3 Б.Представительства и филиалы как субъекты предпринимательской

деятельности.

Юр лицо вправе создать в другом месте свое обособленное подразделение в виде представительства или филиала.

Обособленные подразделения ЮЛ - часть ЮЛ по осуществлению хозяйственной деятельности и представлению интересов ЮЛ.

Отличия между филиалами и представительствами - по ФУНКЦИЯМ: Представительство - обособленное подразделение ЮЛ, которое создается для представления и защиты интересов юридического лица вне места расположения ЮЛ. (п.1 ст. 55 ГК).

Филиал - создается для осуществления всех или части функций юридического лица, включая и цели представительства (п. 2 ст. 55 ГК)ю Создавшее представительство или филиал юридическое лицо:

1. Наделяет их некоторым имуществом (обязательно указывая об этом в своих учредительных документах для того, чтобы об этом знали потенциальные кредиторы).

2. Утверждает положение, определяющее содержание и порядок их деятельности

ОБЩИЕ признаки филиалов и представительств:

1. Это обособленное подразделение ЮЛ, которое находится вне места нахождения юр лица

2. Сами по себе не являются ЮЛ

3. Действуют на основе положений о филиале и представительстве, которые утверждаются ЮЛ и являются частью учредительных документов самого юр лица (подлежат государственной регистрации).

*Поэтому если мы хотим создать Ф или П нужно внести изменения в учредительный документ, а потом его зарегистрировать.

4. Имущество у филиалов и представительств числится на отдельном балансе, который не является самостоятельным, а является частью основного баланса юр лица. Хотя это имущество находится на этом отдельном балансе, но это не значит, что оно отчуждается от самого юр лица, имущество это принадлежит самому юр лицу.

Поэтому филиал/ представительство не обладает признаком имущественной обособленности.

5. Возглавляются руководителем филиала или представительства, который назначается и освобождается от должности самим юр лицом.

Важно: Правом представительствовать наделяется не сам филиал или представительство, а их руководитель, который вправе совершать сделки и иные юридические действия от имени ЮЛ.

6. Сделки заключаются от имени юр лица руководителем филиала и представительства на основе 2 документов:

• положения о филиале и представительстве (это часть учредительных документов ЮЛ)

• выданной руководителю доверенности

*Приоритетным документом является доверенность ! Главное, чтобы она не расширяла полномочия ща пределами положения о филиале/представительстве.

Может ли объем полномочий в положении и в доверенности не совпадать?

Ответ: Да

(*в доверенности м.б. полномочия СУЖЕНЫ по сравнению с положением о филиале, т.е. в положении о филиале мах объем полномочий перечислен, а данному руководителю могут доверенность выдать на меньший объем полномочий)

165

Замечание: в имущественном обороте участвует руководитель! Только он сделки заключает по доверенности). Самому подразделению нельзя, т.к. оно не обладает гражданской правосубъектностью.

Когда руководитель совершает сделку от имени ЮЛ, он является представителем ЮЛ.

6. По долгам филиала и представительства отвечает юр лицо (у филиалов и представительств нет имущественной обособленности).

7. Осуществляют функции представительства

Отличие филиалов от представительств - по ФУНКЦИЯМ:

Представительства - имеет более узкие функции: только представляет интересы ЮЛ и осуществляет из защиту. Не может заниматься хозяйственной деятельностью, которой занимается самой ЮЛ (производством, торговлей, строительством и т.д.).

Филиалы - полномочия шире: и представляют интересы и осуществляет их защиту, а также может осуществлять функции ЮЛ в полном объеме или частично (зависит от содержания положения о филиале), т.е. может заниматься хозяйственной деятельность ЮЛ.

Отличие филиалов и представительств от органов ЮЛ:

1. ОБЩЕЕ - те и другие часть юр лица

2. РАЗЛИЧИЯ:

1. По функциям:

• Органы Юл занимаются внутренним управлением юр лица +участвуют в имущественном обороте

• Филиалы и представительства занимаются осуществлением хозяйственной деятельности юр лица (филиалы), либо представлением его интересов (филиалы +представительства).

2. есторасположение. Органы юр лица находятся по месту его нахождения, филиалы и представительства - вне места его нахождения.

3. Требуется ли доверенность для заключения сделок от имени ЮЛ:

• орган юр лица просто заключает сделки от имени юр лица, не нуждаясь в доверенности

• А филиалах и представительства более сложный порядок: сделки заключает только руководитель на основе положения о филиале и представительстве и доверенности

Филиалы и представительства хотя и определяются в ст. 55 ГК РФ через понятие "обособленное подразделение", однако само это понятие не раскрывается в гражданском законодательстве в отличие, например, от налогового, в соответствии с которым обособленным подразделением организации признается любое территориально обособленное от нее подразделение, по месту нахождения которого оборудованы стационарные рабочие места. Рабочее место считается стационарным, если оно создается на срок более одного месяца (п. 2 ст. 11 НК РФ).

В литературе встречается точка зрения, что "понятие "обособленное подразделение" в налоговом законодательстве (ст. 11 НК РФ) шире, чем понятие "филиал (представительство)" в гражданском законодательстве (ст. 55 ГК РФ). Филиалы и представительства - всегда обособленные подразделения, но не каждое обособленное подразделение может быть классифицировано как филиал или представительство" (Сергеев)

Такое сравнение в принципе условно, потому что в публично-правовой сфере цель использования понятия "обособленное структурное подразделение" фискальная:

166

признание обособленного подразделения организации таковым для целей уплаты налога по месту осуществления деятельности производится независимо от соблюдения порядка его создания, от отражения или неотражения его в ЕГРЮЛ и от полномочий, которыми наделяется указанное подразделение.

В ст. 55 ГК РФ в качестве обособленных структурных подразделений названы только филиалы и представительства, однако хозяйствующие субъекты де-факто создают иные находящиеся вне места нахождения организации, подразделения в различных формах, не предусмотренных действующим гражданским законодательством,

Z 28

например учебно-консультационные пункты, отделения и проч .

Признаки структурного подразделения:

• находиться и осуществлять функции юридического лица вне места нахождения организации.

• обладать признаками организационной обособленности. Организационная обособленность филиалов и представительств состоит в том, что они как структурное подразделение юридического лица представляют собой некое организационное единство, которое обладает иерархической внутренней структурой, имеет руководителя, обеспечивающего выполнение целей и функций, поставленных перед структурным подразделением и закрепленных в положении о филиале (представительстве);

• обладать признаками имущественной обособленности (не очень удачный признак, потому что имущ обособленность - признак ЮЛ; И.В. Бессонова полагает, что в отношении филиала уместнее было бы говорить не об имущественной обособленности, а об имущественной отдаленности филиала). Условный признак

29

Создание филиалов осуществляется по решению уполномоченных органов управления коммерческой организации, как правило, на основании технико­экономического обоснования целесообразности создания в другой по отношению к месту нахождения организации административно-территориальной единице обособленного бизнеса.

Правовое положение филиала определяется тем, что он не является юридическим лицом, а представляет собой часть или структурное подразделение организации. Имущество филиала образуется из средств, закрепленных за ним организацией, а также приобретенных в результате осуществления предпринимательской деятельности от ее имени.

Гражданский кодекс РФ не предусматривает обязательного выделения имущества обособленного подразделения организации на отдельный баланс. Имущество филиала может по усмотрению самого юридического лица учитываться только на его балансе либо

²⁸ Дискуссия по поводу правомерноести создания такие «непоименованных» структурных подразделений: Тюкавкин-Плотников А.А. - можно, потому что не запрещено. Шиткина согласна исходя из диспозитивности правового регулирования, отсутствия разрешительного порядка создания обособленных структурных подразделений и фактически сложившегося в деловой практике обычая.

²⁹ в АО - совет директоров, в ООО - общее собрание

167

Органы организации по управлению филиалом

Директор филиала

определение профиля и основных направлений его деятельности, утверждение производственных планов филиала и отчетов об их выполнении, утверждение положения о филиале, определение его организационно-хозяйственной структуры, назначение и досрочное прекращение полномочий директора филиала, проведение аудиторских проверок

Делегированные ему юридическим лицом полномочия по ведению предпринимательской деятельности от имени юридического лица. Полномочия руководителя филиала определяются Положением о филиале и выданной ему доверенностью. доверенности, выданные руководителями филиалов в порядке передоверия, фактически не удостоверялись нотариально. Директор филиала в пределах, определенных доверенностью, совершает действия от имени юридического лица, осуществляет оперативное руководство деятельностью филиала в соответствии с утвержденным бизнес-планом, издает распоряжения

Процессуальный статус филиала определяется тем, что иск к юридическому лицу, вытекающий из деятельности его филиала, представительства, может быть предъявлен по месту нахождения юридического лица или его филиала, представительства. НО СТОРОНОЙ ПО ДЕЛУ БУДЕТ ТОЛЬКО ЮЛ !

Налогоплательщиками и плательщиками сборов признаются организации и физические лица, на которых в соответствии с НК РФ возложена обязанность уплачивать соответствующие налоги (сборы). Филиалы исполняют обязанности создавших их организаций по уплате налогов и сборов по месту своего нахождения. Следовательно, ответственность за своевременную уплату налогов и сборов лежит на самом юридическом лице, имеющем обособленные подразделения. Взыскание по налоговым недоимкам и

168

другим долгам филиала может быть обращено на имущество самого юридического лица.

3. 7.Особенности правового статуса основных и дочерних хозяйственных обществ

озяйственное общество признается дочерним, если другое (основное) хозяйственное товарищество или общество в силу преобладающего участия в его уставном капитале, либо в соответствии с заключенным между ними договором, либо иным образом имеет возможность определять решения, принимаемые таким обществом.

Основное общество (товарищество) - это хозяйственное общество (товарищество), которое определяет решения других хозяйственных обществ, признаваемых дочерними.

НПА: ст. 67.3 ГК, ст. 6 Закона об АО, ст. 6 Закона об ООО

Основное общество или товарищество и дочернее общество не являются особыми организационно-правовыми формами предпринимательской деятельности, они используются для обозначения отно ений экономической зависимости между двумя юридическими лицами.

Основное общество + дочернее = наиболее распространенный вид холдингового объединения.

Основания дочерности

Между основным и дочерним хозяйственными обществами возникают отношения экономического контроля, именуемые для этого случая отношениями дочерности.

1. «Дочерность» более узкое понятие, чем «холдинговые отношения»: используется только применительно к хоз обществам

2. НО ! дочерность может быть установлена "для каждой конкретной сделки" <1> и не

предполагать долгосрочных отношений, направленных на обеспечение

организационного единства холдингового объединения.

Дочерность является разновидностью холдинговых отношений (отношений экономического контроля) между юридическими лицами определенных организационно­правовых форм: хозяйственным обществом (товариществом) в качестве основного и дочерним обществом.

Легальными основаниями отношений дочерности являются:

• преобладающее участие в уставном капитале (имущественный тип зависимости),

• договор (договорный тип зависимости),

• иные обстоятельства (в том числе фактический контроль).

Перечень оснований установления дочерности в соответствии с

законодательством является открытым.

1. Преобладающая доля участия в уставном капитале

Законодатель понимает преобладающее участие ситуативно, оценочно, исходя из совокупности обстоятельств - как способность одного лица определять решения другого, а не как преобладающее участие арифметически - в виде определенного процента владения уставным капиталом.

50%+ точно дает большинство, однако отсутствие 50% еще не говорит об отсутствии возможности давать обязательные указания.

169

Таким образом, преобладающей долей в уставном капитале хозяйственного общества признается такая доля участия, которая позволяет владельцу доли определять решения этого общества. Размер этой доли не определен в законе, а зависит от фактических обстоятельств и является предметом судебного усмотрения.

2. Наличие договора

экономический контроль основного общества над дочерним возникает в соответствии с заключенным между ними договором (по основаниям и на срок, которые определены договором).

Нет перечня договоров, которые могут порождать отношения дочерности. В законах о хозяйственных обществах (ст. 6 Закона об АО, ст. 6 Закона об ООО) лишь значится, что между основным и дочерним обществами может быть заключен договор, который предусматривает обязательные для дочернего общества указания, и что наличие такого договора служит основанием для привлечения основного общества к ответственности по сделкам, совершенным дочерним обществом во исполнение этих указаний.

Шиткина: при рассмотрении договорного типа дочерности необходимо разделять явления:

• собственно договорного холдинга, когда отношения дочерности возникают в силу, в рамках и на срок договора, в котором предусматривается право одного хозяйственного общества вследствие определенных оснований контролировать другое хозяйственное общество.

• холдинга, причиной формирования которого является гражданско-правовой договор, исполнение которого приводит к возникновению экономического контроля одной стороны над другой (таковыми могут быть, например, договоры доверительного управления акциями и иным имуществом, совместной деятельности, франчайзинга, кредитные договоры и проч.).

Примеры договоров:

Согласно п. 1 ст. 429.2 ГК РФ опционом на заключение договора может быть предусмотрено, что акцепт возможен только при наступлении определенного таким опционом условия, в том числе зависящего от воли одной из сторон стороны могут обусловить опцион положениями, касающимися осуществления стороной соглашения о предоставлении опциона своих корпоративных прав и обязанностей.

+ договоры доверительного управления имуществом, совместной деятельности, залога имущества, франчайзинга.

Относить тот или иной договор к числу договоров, порождающих отно ения дочерности, - вопрос условий конкретного договора и фактических обстоятельств, в которых он заключен и исполняется.

Отно ения должны иметь стабильный, системный характер, влияющий на способность одной стороны договора определять ре ения другой стороны.

Иные обстоятельства, позволяющие определять решения

• в связи с наличием косвенного контроля через систему участия, когда основное общество контролирует "внучатое" через дочернее общество или фактический бенефициар осуществляет контроль через "цепочку" подконтрольных ему юридических лиц;

• в связи с отношениями аффилированности, позволяющими лицу образовывать единоличный исполнительный орган, формировать более 50% персонального состава совета директоров, коллегиального исполнительного органа хозяйственного общества;

170

• в связи с реализацией прав по корпоративному договору, предоставлением дополнительных прав и обязанностей участникам ООО

Последствия признания общества дочерним/основным

Дочернее общество не отвечает по долгам основного хозяйственного товарищества или общества.

Основное хозяйственное товарищество или общество отвечает солидарно с дочерним обществом по сделкам, заключенным последним во исполнение указаний или с согласия основного хозяйственного товарищества или общества (пункт 3 статьи 401), за исключением случаев голосования основного хозяйственного товарищества или общества по вопросу об одобрении сделки на общем собрании участников дочернего общества, а также одобрения сделки органом управления основного хозяйственного общества, если необходимость такого одобрения предусмотрена уставом дочернего и (или) основного общества.

В случае несостоятельности (банкротства) дочернего общества по вине основного хозяйственного товарищества или общества последнее несет субсидиарную

ответственность по его долгам.

3. Участники (акционеры) дочернего общества вправе требовать возмещения основным хозяйственным товариществом или обществом убытков, причиненных его действиями или бездействием дочернему обществу.

38. Особенности правового регулирования малого и среднего предпринимательства

НПА: ФЗ «О развитии малого и среднего предпринимательства в РФ» от 24 июля 2007 г.

Малое и среднее предприятие не является самостоятельной организационно-правовой формой предпринимательской деятельности.

алое и среднее предпринимательство - социально-экономическое явление, обозначающее группу субъектов хозяйствования, выделенную по определённым критериям, установленных в законодательстве, и нуждающихся в поддержке государства.

Категории субъектов (ст. 4 ФЗ «О развитии малого и среднего предпринимательства в РФ»)

1. ИП с определёнными критериями;

2. КФХ;

3. КЮЛ с определёнными критериями (кроме ГУП и МУП).

4. потребительские кооперативы (НКЮЛ).

Критерии (ст. 4 ФЗ «О развитии малого и среднего предпринимательства в РФ»):

1. структура уставного капитала

• суммарная доля РФ, субъектов, муниципальных образований, партий, общественных и религиозных организаций благотворительных и иных фондов не превышает 25%;

• доля иных ЮЛ, не относящихся к среднему и малому бизнесу - не более 49 %;

2) средняя численность работников

Учитываются филиалы + представительства + основное предприятие

Считают работников, с которыми заключены трудовые договоры + гражданско-

правовые договоры абсолютно все работники

• до 15 => микропредприятие;

171

• от 15 до 100 => малое;

• от 101 до 250 => среднее.

3. размер выручки без НДС или балансовая стоимость активов за предыдущий год (остаточная стоимость основных средств и нематериальных активов) за предыдущий год не больше показателей, установленных Постановлением Правительства РФ от 22.07.2008 N 556:

• микропредприятия - 120 млн. рублей;

• малые предприятия - 800 млн. рублей;

• средние предприятия - 2 млрд. рублей.

Поддержка малого и среднего бизнеса

Цели государства (п.2 ст. 6 ФЗ):

1. развитие субъектов малого и среднего предпринимательства для конкурентной среды;

2. обеспечение благоприятных условий для развития малого и среднего предпринимательства;

3. обеспечение конкурентоспособности субъектов малого и среднего

предпринимательства;

4. оказание содействия субъектам малого и среднего предпринимательства в продвижении производимых ими товаров (работ, услуг), результатов интеллектуальной деятельности;

5. увеличение количества субъектов малого и среднего предпринимательства;

6. обеспечение занятости населения и развитие самозанятости;

7. увеличение доли производимых субъектами малого и среднего

предпринимательства товаров (работ, услуг) в объеме ВВП;

8. увеличение доли уплаченных субъектами малого и среднего предпринимательства налогов в налоговых доходах федерального бюджета, бюджетов субъектов и местных бюджетов.

Реализация:

1. специальные налоговые режимы (УСН ³⁰ , ЕНВД ³¹ ), упрощённый учёт и декларации;

2. упрощенная система ведения бухгалтерской отчетности;

3. упрощенный порядок составления статистической отчетности;

4. льготный порядок расчетов за приватизированное имущество;

5. особенности участия субъектов малого предпринимательства в качестве поставщиков (исполнителей, подрядчиков) в госзаказах;

6. меры по обеспечению прав и законных интересов малого и среднего предпринимательства при осуществлении государственного контроля (надзора) => ФЗ «Федеральный закон от 26.12.2008 N 294-ФЗ "О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля" (для малых и средних предприятий сокращены сроки проверок);

7. меры по обеспечению финансовой поддержки субъектов малого и среднего предпринимательства;

³⁰ Упрощенная система налогообложения

³¹ Единый налог на вмененный доход

172

8. меры по развитию инфраструктуры поддержки субъектов малого и среднего предпринимательства;

9. иные меры.

Порядок получения мер поддержки:

Ведутся специальный реестры субъектов малого и среднего предпринимательства (ст. 8 ФЗ) - с 1 июля 2016 г. ФНС ведет Единый реестр субъектов МСП. ПП РФ «Положение о ведении реестров» от 06.05.2008 N 358.

Невключение в данные реестры не влечёт отказ в предоставлении помощи, т.к. такого основания отказа в ст. 14 ФЗ нет (письмо Минэкономразвития от 23.05.2008 № Д05-2022) + включение субъекта МСП в едины реестр не гарантирует получения им государственной или муниципальной поддержки.

Формы и области поддержки

Программный принцип поддержки (ч.2 ст. 16 ФЗ) - порядок и условия поддержки устанавливаются в федеральный, региональный и местных программах.

Формы поддержки (ч. ст. 16 ФЗ):

1. финансовая (субсидии, инвестиции, государственные и муниципальные гарантии по обязательствам, ч.1 ст. 17 ФЗ)

2. имущественная (передача во владение и пользование публичного имущества: помещения, средства труда, оборудование и т.д., которое должно использоваться по целевому назначению, ч.1 ст. 17 ФЗ)

3. информационная (создания федеральных, региональных и муниципальных информационных систем, и информационно-телекоммуникационных сетей => предоставляют информацию о рынке, количестве субъектов малого и среднего предпринимательства и т.д., должна быть опубликована в Интернете на сайте органов - ст. 19 ФЗ)

4. консультационная (создание организаций, которые оказывают консультационные услуги + возмещение затрат на консультации)

5. инфраструктурная (создание КЮЛ и НКЮЛ по обеспечению условий для создания субъектов малого и среднего предпринимательства, и оказания им поддержки: центры и агентства по развитию предпринимательства, фонды поддержки, технопарки, научные парки, бизнес-инкубаторы, палаты и центры ремесел, лизинговые компании и т.д. + создание системы содействия кредитования субъектов малого и среднего предпринимательства: гарантийные фонды, фонды поручительств)

Области поддержки (ч. 1 ст. 16)

1. подготовка, переподготовка и повышение квалификации кадров (создание образовательных программ, курсов, ст. 21);

2. в области инновации и промышленного производства (создание инвестиционных фондов, содействие регистрации патентов, изобретений, полезных моделей, привлечение как субподрядчиков к более крупным проектам ст. 22);

3. в области ремесленной деятельности (финансовая, имущественная помощь и т.д. ст. 23)

4. поддержка субъектов малого и среднего предпринимательства, осуществляющих внешнеторговую деятельности (содействие в продвижении на муниципальный рынок ст. 24 ФЗ);

5. поддержка субъектов малого и среднего предпринимательства, осуществляющих сельскохозяйственную деятельности (ст. 25).

173

Конкретные меры:

1. Создание при органах муниципальных координационных и совещательных советов (п.5 ст.11 ФЗ)

2. Особые налоговые режимы:

а) УСН³²: 2 вида => 6% с доходов; 15 % с доходов минус расходы. Субъект налогообложения: доля участия других организаций в уставном капитале составляет не более 25%; численность работников не более 100 человек, остаточная стоимость средств и нематериальных активов не более 150 миллионов рублей. Таким образом, использовать этот режим могут представители малого бизнеса. (глава 262 НК)

б) ЕНВД: 2 критерия субъектов: определенный вид деятельности (бытовые, автотранспортные услуги, мойки, торговля и т.д.³³) + не больше 100 человек и доля других ЮЛ не более 25% (глава 263 НК). Налогооблагаемая база: физический показатель (работники, территория, торговый автомат и т.д.) умножить на базовую доходность в месяц (установлена в ст. 346.29 НК РФ) => с данного вменённого дохода уплачивается 15 %.

в) ЕСХН (единый сельскохозяйственный налог): ЮЛ не надо платить налог на прибыль, налог на имущество организаций, НДС, а ИП не надо платить НДФЛ (в отношении доходов, от предпринимательской деятельности), налог на имущество ФЛ (в отношении имущества в целях предпринимательской деятельности), НДС. Одним из обязательных условий перехода - более 70% дохода возникает за счет с/х деятельности. Налоговая база: доходы минус расходы (глава 261 НК) => 6 % с прибыли.

Гарантии защиты прав субъектов малого и среднего предпринимательства.

Указ Президента РФ от 15.05.2008 N 797 "О неотложных мерах по ликвидации административных ограничений при осуществлении предпринимательской деятельности" => рекомендации по сокращению плановых проверок до 1 раза в 3 года, кроме налогового контроля.

ФЗ от 26.12.2008 N 294-ФЗ "О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля" (на распространяется на многие виды контроля: таможенный, налоговый, валютный и т.д. см. ст. ч.3.1 ст. 1 ФЗ).

Проверки только на основании приказа (распоряжения) органа ИСП власти и только уполномоченным в данном приказе ДЛ.

Срок проверки: не может превышать 20 рабочих дней (в исключительных случаях можно продлить ещё на 20 дней).

32

Могут пользоваться организации и индивидуальные предприниматели

33

Пункт 2 ст. 346.26 НК РФ: розничная торговля; общественное питание; бытовые, ветеринарные услуги; услуги по ремонту, техническому обслуживанию и мойке автотранспортных средств; распространение и (или) размещение рекламы; услуги по передаче во временное пользование торговых мест, земельных участков; услуги по временному размещению и проживанию; услуги по перевозке пассажиров и грузов автотранспортом; услуги стоянок.

174

В отношении одного субъекта малого предпринимательства общий срок проведения плановой выездной проверки не может превышать 50 часов для малого предприятия и 15 часов для микропредприятия в год.

Плановые проверки: не чаще 1 раза в 3 года (кроме сфер здравоохранения, образования и социальной сферы).

Внеплановые проверки (если из любых источников стало известно о фактах, кроме анонимов):

а) возникновения угрозы причинения вреда жизни, здоровью граждан, вреда животным, растениям, окружающей среде, безопасности государства, а также угрозы чрезвычайных ситуаций природного и техногенного характера;

б) причинения вреда жизни, здоровью граждан, вреда животным, растениям, окружающей среде, безопасности государства, а также возникновения чрезвычайных ситуаций природного и техногенного характера;

в) нарушения прав потребителей (в случае обращения граждан, права которых нарушены).

Для малого и среднего бизнеса внеплановые проверки только после согласования с прокуратурой (ч.5 ст. 10 ФЗ).

38. Понятие, критерии и признаки несостоятельности (банкротства) по действующему законодательству РФ.

Несостоятельность (банкротство) - признанная арбитражным судом неспособность должника в полном объеме удовлетворить требования кредиторов по денежным обязательствам и (или) исполнить обязанность по уплате обязательных платежей.

Подходы к пониманию сути несостоятельности:

1. состояние имущества должника (Г.Ф. Шершеневич);

2. состояние самого субъекта (Красавчиков, Иоффе, Новицкий выделяют ЮФ

• состояние).

Первая концепция - объектная, вторая - субъектная. В соответствии с субъектной концепции нельзя признать несостоятельными умерших/объявленных умершими, нельзя признать неправосубъектные образования, в соответствии с объектной - можно.

3. несостоятельность как стечение кредиторов (Г.Ф. Шершеневич: конкурсный процесс невозможен при наличии одного кредитора; но ст. 12 ФЗ - и при одном кредиторе; не имеет значение, сколько кредиторов, имеет значение размер требования);

4. несостоятельность как процедура (процесс);

5. несостоятельность как форма юридической ответственности;

6. несостоятельность как сложный юридический состав (совершения ряда процессуальных действий: решение суда о признании долга, решение должно вступить в законную силу, заявление о признании должника банкротом (не иск), определение суда о признании заявленных требований обоснованными и о включении в реестр требований кредиторов, затем уже суд выносит определение о введении наблюдения).

Признаки банкротства:

1. Размер задолженности:

175

300 000 рублей для ЮЛ, 500 000 рублей для граждан. Но 500 000 - если инициирует банкротство кредитор. Если же инициатором выступает сам должник, то задолженность может составлять хоть 1 рубль.

ритерии несостоятельности банкротства: неплатежеспособность и

неоплатность.

Неплатежеспособность - факт прекращения платежей (отсутствие возможности выполнить денежные обязательства в ходе обычной предпринимательской деятельности).

Неоплатность - прекращение платежей, когда размер обязательства превышает размер имущества (превышение догов над активами).

В настоящее время и в отношении ЮЛ, и в отношении ФЛ у нас, по общему правилу применяется критерий неплатежеспособности.

В отношении ЮЛ это безусловное правило, а в отношении ФЛ законодатель намудрил. То есть, за общее правило взято использование критерия неплатежеспособности, но в ст. 213.6 Закона о банкротстве используется презумпция неплатежеспособности.

Это означает, что нужно доказать обратное, если это не так. Речь идет о перераспределении бремени доказывания. Если критерий неплатежеспособности, то бремя доказывания лежит на заявителе, а если презумпция неплатежеспособности, то все наоборот.

Одним из критериев презумпции неплатежеспособности является превышение размера обязательства над стоимостью имущества, а это, в свою очередь, является содержанием критерия неоплатности.

2. Срок неисполнения обязательств - 3 мес.

3. Наличие денежного долгового характера обязательства при наличии неденежных обязательств необходимо либо заявлять неденежные обязательства в общеисковом порядке, либо остаться в банкротном процессе, но провести трансформацию неденежного обязательства в денежное (не было построено здание

• выполнение работ этим подрядчиком утратило значимость для заказчика - привлекли иного заказчика - убытки - реструктуризация задолженности).

Состав и размер денежных обязательств и обязательных платежей определяются на дату подачи в арбитражный суд заявления о признании должника банкротом;

Для определения признаков банкротства рассчитываются «денежные обязательства» и «обязательные платежи».

Что учитывается:

1. «Денежные обязательства» (п.2 ст. 4 ФЗ) - договорные и внедоговорные обязательства:

а) размер задолженности за переданные товары, выполненные работы и оказанные услуги,

б) суммы займа с учетом %, подлежащих уплате должником,

в) размер задолженности, возникшей вследствие неосновательного обогащения,

г) размер задолженности, возникшей вследствие причинения вреда имуществу кредиторов,

и т.д.

Не включаются:

176

Неплатежеспособности

Неоплатности

Неплатежеспособность - как предполагаемая недостаточность имущества должника. Т.е. если должник не платит 3 месяца, задолженность более 300 тыс. презюмируется его неплатежеспособность. Применяется к юридическим лицам. Насчет ИП: Статья 214 Закона о банкротстве определяет особенность банкротства ИП по сравнению с банкротством обычных ФЛ - к предпринимателю применяется критерий неплатежеспособности: предприниматель может быть признан несостоятельным (банкротом), если выявлена его неспособность удовлетворять требования кредиторов по обязательствам и (или) исполнить обязанность по уплате обязательных платежей; превышения размера обязательств над стоимостью имущества не требуется.

Неоплатность - как невозможность платить: превышение пассивов над активами должника. Применяется к гражданам.

177

38. К оммерческое и потребительское банкротство: общее и отличия.

Прежде всего, следует обратить внимание на то, что банкротство физических лиц и банкротство юридических лиц являются абсолютно разными по своей правовой природе механизмами и категориями. Правовая природа банкротства организаций- должников и индивидуальных предпринимателей определяется:

1. нормативно заданными конечными целями банкротства субъектов

предпринимательской деятельности: пропорциональное удовлетворение требований

кредиторов и (или) восстановление платежеспособности должника;

2. диспозитивностью договорных обязательств, которые в своем большинстве и определяют систему правового статуса организаций-должников и предпринимателей- должников;

3. природой и рисками, связанными с формированием денежных требований к организации-должнику (предпринимателю-должнику) как следствий их предпринимательской деятельности, с учетом того, что основной целью данного вида деятельности является систематическое получение прибыли (п. 1 ст. 2 ГК РФ).

Совокупность указанных элементов характеризует так называемое коммерческое банкротство с его правилами, процессуальными алгоритмами, презумпциями и правовыми конструкциями.

Несостоятельность (банкротство) гражданина существенным образом отличается от правовой конструкции коммерческого банкротства и фактически образует новый, особый вид банкротства в Российской Федерации, который следовало бы именовать потребительским банкротством. Его правовая природа определяется:

1. общей стратегией реабилитационной направленности процедур банкротства граждан;

2. наличием специальных экономико-хозяйственных целей освобождения граждан от финансовой зависимости перед их денежными кредиторами;

3. социальной значимостью механизмов освобождения граждан от обязательств;

4. специальными нормативными критериями таких категорий, как добросовестность, злоупотребление правом и мошенничество, для гражданина-должника и юридическими последствиями их выявления;

5. особыми правилами ответственности супругов (бывших супругов) по денежным обязательствам гражданина-должника.

Вследствие названных выш е признаков банкротство граждан не является классической гражданско-правовой конструкцией, основанной на свободе воли и диспозитивных началах.

Концепция института банкротства граждан базируется на ключевых элементах, именуемых признаками банкротства. Изучение законодательства о банкротстве позволяет сделать вывод о том, что выбор критериев и соответствующих им признаков банкротства был невелик, так как в течение многих десятилетий в различных законодательствах и доктринах в качестве таковых рассматривались:

а) неоплатность либо неплатежеспособность лица;

6. срок неисполнения денежных требований;

в) конфликт между должником и его денежными кредиторами, а также противостояние между самими кредиторами ввиду недостаточности имущества конкурсной массы должника для удовлетворения их требований.

178

- критерий неплатежеспособности	гражданина (п. 3 ст. 213.6), который имеет
существенное отличие от ранее применявшегося критерия неплатежеспособности
долговых обязательств организаций;

• критерий недостаточности имущества гражданина, под которым понимается ситуация, при которой размер задолженности гражданина превышает стоимость его имущества, в том числе права требования (абз. 5 п. 3 ст. 213.6);

• критерий неоплатности долгов гражданина, под которым следует понимать:

а) прекращение исполнения денежных обязательств и (или) обязанностей по уплате обязательных платежей, срок исполнения которых наступил (абз. 3 п. 3 ст. 213.6);

б) ситуацию, при которой более чем 10% совокупного размера денежных обязательств и (или) обязанности по уплате обязательных платежей, которые имеются у гражданина и срок исполнения которых наступил, не исполнены им в течение более чем одного месяца со дня, когда такие обязательства и (или) обязанность должны быть исполнены (абз. 4 п. 3 ст. 213.6);

в) наличие постановления об окончании исполнительного производства в связи с тем, что у гражданина отсутствует имущество, на которое может быть обращено взыскание (абз. 6 п. 3 ст. 213.6);

• презумпция неплатежеспособности гражданина (абз. 2 п. 3 ст. 213.6): гражданин считается неплатежеспособным, если не докажет обратного;

• правило исключения неплатежеспособности (абз. 7 п. 3 ст. 213.6) которое гласит: должник не может быть признан неплатежеспособным, если имеются достаточные основания полагать, что с учетом планируемых поступлений денежных средств, в том числе доходов от его деятельности и погашения задолженности перед ним, он в течение

179

непродолжительного времени сможет исполнить в полном объеме денежные обязательства и (или) обязанность по уплате обязательных платежей, срок исполнения которых наступил.

38. Правовой статус арбитражного управляющего в процедурах несостоятельности (банкротства)

Арбитражный управляющий - гражданин РФ, являющийся членом СРО арбитражных управляющих. (в зависимости от процедур - временный, внешний, административный, конкурсный).

Арбитражный управляющий - субъект профессиональной деятельности, его деятельность не является предпринимательской. Основная функция - антикризисное управление предприятием под контролем арбитражного суда.

Требования к арбитражному управляющему:

1. Требования для членства в СРО арбитражных управляющих:

• наличие стажа работы на руководящих должностях не менее чем 1 год и стажировки в качестве помощника арбитражного управляющего в деле о банкротстве не менее чем 6 месяцев или стажировки в качестве помощника арбитражного управляющего в деле о банкротстве не менее 2

два года;

• сдача теоретического экзамена по программе подготовки

арбитражных управляющих;

• отсутствие наказания в виде дисквалификации за совершение административного правонарушения либо в виде лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью за совершение преступления;

• отсутствие судимости за совершение умышленного преступления;

• отсутствие в течение 3 лет до дня представления в СРО заявления о вступлении в члены этой СРО факта исключения из числа членов этой или иной СРО арбитражных управляющих в связи с нарушением законодательства;

• договор обязательного страхования ответственности на 3 млн руб.

2. Требования в целях утверждения в конкретном деле о банкротстве:

не могут быть утверждены в деле о банкротстве арбитражные управляющие:

• которые являются заинтересованными лицами по отношению к должнику, кредиторам;

• которые полностью не возместили убытки, причиненные должнику, кредиторам или иным лицам в результате неисполнения или ненадлежащего исполнения возложенных на арбитражного управляющего обязанностей в ранее проведенных процедурах, применяемых в деле о банкротстве, и факт причинения которых установлен вступившим в законную силу решением суда;

• в отношении которых введены процедуры, применяемые в деле о банкротстве;

• которые дисквалифицированы или лишены в порядке, установленном федеральным законом, права занимать руководящие должности и (или) осуществлять профессиональную деятельность, регулируемую в соответствии с федеральными законами;

180

• которые не имеют заключенных в соответствии с требованиями настоящего Федерального закона договоров страхования ответственности на случай причинения убытков лицам, участвующим в деле о банкротстве;

• которые не имеют допуска к государственной тайне установленной формы, если наличие такого допуска является обязательным условием.

3. Требования, которые могут быть предъявлены заявителем по делу о банкротстве (закрытый перечень):

• наличие высшего юридического или экономического образования либо образования по специальности, соответствующей сфере деятельности должника;

• наличие определенного стажа работы на должностях руководителей организаций в соответствующей отрасли экономики;

• проведение в качестве арбитражного управляющего определенного количества процедур, применяемых в деле о банкротстве.

Права и обязанности арбитражного управляющего:

Арбитражный управляющий в деле о банкротстве имеет право:

• созывать собрание кредиторов;

• созывать комитет кредиторов;

• обращаться в арбитражный суд с заявлениями и ходатайствами в случаях, предусмотренных настоящим Федеральным законом;

• получать вознаграждение в размерах и в порядке, которые установлены настоящим Федеральным законом;

• привлекать для обеспечения возложенных на него обязанностей в деле о банкротстве на договорной основе иных лиц с оплатой их деятельности за счет средств должника,

• запрашивать необходимые сведения о должнике, о лицах, входящих в состав органов управления должника, о контролирующих лицах, о принадлежащем им имуществе (в том числе имущественных правах), о контрагентах и об обязательствах должника у физических лиц, юридических лиц, государственных органов;

• подать в арбитражный суд заявление об освобождении от исполнения возложенных на него обязанностей в деле о банкротстве.

Арбитражный управляющий в деле о банкротстве обязан:

• принимать меры по защите имущества должника;

• анализировать финансовое состояние должника и результаты его финансовой, хозяйственной и инвестиционной деятельности;

• вести реестр требований кредиторов;

• предоставлять реестр требований кредиторов лицам, требующим проведения общего собрания кредиторов, в течение трех дней с даты поступления;

• в случае выявления признаков административных правонарушений и (или) преступлений сообщать о них в органы, к компетенции которых относятся возбуждение дел об административных правонарушениях и рассмотрение сообщений о преступлениях;

• предоставлять собранию кредиторов информацию о сделках и действиях, которые влекут или могут повлечь за собой гражданскую ответственность третьих лиц;

• разумно и обоснованно осуществлять расходы, связанные с исполнением возложенных на него обязанностей в деле о банкротстве. Обязанность доказывать

181

ГП- ответственность	АП- ответственность	УП- ответственность	Дисциплина рная ответственность
Возмещение убытков, которые причинены в результате неисполнения или ненадлежащего исполнения арбитражным управляющим возложенных на него обязанностей в деле о банкротстве.	Возможна дисквалификация и штраф за неправомерные действия при банкротстве (ст. 14.13 КоАП)	За неправомерные действия при банкротстве, если они причинили крупный ущерб (ст. 195 УК) - штраф, ограничение свободы, лишение свободы.	Может быть исключен из СРО за нарушение внутренних правил.

38. Порядок и правовые последствия введения наблюдения в рамках процесса несостоятельности (банкротства).

Прежде всего, необходимо понять, кто может обращаться в суд с заявлением о возбуждении производства по делу о банкротстве и введении наблюдения:

• должник,

• конкурсный кредитор,

• уполномоченные органы.

Для обращения необходимо:

1. наличие признаков банкротства, указанных выше;

2. вступившее в законную силу решения суда, арбитражного суда или судебного акта о выдаче исполнительных листов на принудительное исполнение решений третейского суда о взыскании с должника денежных средств.

Право на обращение в арбитражный суд возникает у

• конкурсного кредитора

• кредитной организации с даты возникновения у должника признаков банкротства и уведомления всех известных кредиторов и должника за 30 дней о намерении обратиться в суд с заявлением о признании должника банкротом

• Право на обращение в арбитражный суд возникает у уполномоченного органа по обязательным платежам по истечении тридцати дней с даты принятия решения о взыскании задолженности.

182

Подача заявления о признании должника банкротом осуществляется по месту нахождения должника: в течение 5 дней суд выносит определение о принятии заявления к производству => судебное заседание по проверке обоснованности заявления (не ранее 15- не позднее 30 дней с момента принятия заявления к производству) по итогам:

• введение наблюдения (одновременно утверждается временный управляющий) либо

• признание заявления необоснованным и оставлении заявления без рассмотрения либо

• признание заявления необоснованным и прекращение производства по делу.

Наблюдение - процедура, применяемая в деле о банкротстве к должнику в целях обеспечения сохранности его имущества, проведения анализа финансового состояния должника, составления реестра требований кредиторов и проведения первого собрания кредиторов

Наблюдение не применяется к должнику, в отношении которого принято решение о ликвидации и к отсутствующему должнику - в этих случаях применяются упрощенная процедура банкротства, в отношении должника сразу вводится конкурсное производство.

Цели введения наблюдения:

1. Определение финансового состояния должника (установление размера требований кредиторов, того, действительно ли должник не в состояние исполнить денежные обязательства и уплатить обязательные платежи; оценка целесообразности восстановительных или ликвидационных процедур).

2. Обеспечение сохранности имущества должника.

Срок проведения - 7 месяцев

Арбитражный управляющий в наблюдении - временный управляющий. Временный управляющий действует параллельно с руководством должника, но имеет право обратиться в арбитражный суд с ходатайством об отстранении руководителя должника от должности.

Права:

1. оспаривать сделки должника;

2. заявлять возражения относительно требований кредиторов;

3. принимать участие в судебных заседаниях арбитражного суда по проверке обоснованности представленных возражений должника относительно требований кредиторов;

4. обращаться в суд с ходатайством о принятии дополнительных мер по обеспечению сохранности имущества должника;

5. обращаться в арбитражный суд с ходатайством об отстранении руководителя должника от должности;

6. получать любую информацию и документы, касающиеся деятельности должника.

Обязанности:

1. принимать меры по обеспечению сохранности имущества должника;

2. проводить анализ финансового состояния должника;

3. выявлять кредиторов должника;

4. вести реестр требований кредиторов;

5. уведомлять кредиторов о введении наблюдения;

6. созывать и проводить первое собрание кредиторов.

183

Последствия введения процедуры:

1. требования кредиторов по денежным обязательствам и об уплате обязательных платежей, за исключением текущих платежей, могут быть предъявлены к должнику только с соблюдением установленного Законом о банкротстве порядка предъявления требований к должнику;

2. по ходатайству кредитора приостанавливается производство по делам, связанным с взысканием с должника денежных средств;

3. приостанавливается исполнение исполнительных документов по имущественным взысканиям, в том числе снимаются аресты на имущество должника и иные ограничения в части распоряжения имуществом должника, наложенные в ходе исполнительного производства, за исключением исполнительных документов, выданных на основании вступивших в законную силу до даты введения наблюдения судебных актов о взыскании задолженности по заработной плате, выплате вознаграждения авторам результатов интеллектуальной деятельности, об истребовании имущества из чужого незаконного владения, о возмещении вреда, причиненного жизни или здоровью, о выплате компенсации сверх возмещения вреда и о возмещении морального вреда;

4. не допускаются удовлетворение требований учредителя (участника) должника о выделе доли (пая) в имуществе должника в связи с выходом из состава его учредителей (участников), выкуп либо приобретение должником размещенных акций или выплата действительной стоимости доли (пая);

5. не допускается прекращение денежных обязательств должника путем зачета встречного однородного требования, если при этом нарушается очередность удовлетворения требований кредиторов;

6. не допускается изъятие собственником имущества должника - унитарного предприятия принадлежащего должнику имущества;

7. не допускается выплата дивидендов, доходов по долям (паям), а также распределение прибыли между учредителями (участниками) должника.

Ограничение прав должника или собственника имущества:

1. Требуется согласие временного управляющего на совер ение сделок:

• связанных с приобретением, отчуждением или возможностью отчуждения прямо либо косвенно имущества должника, балансовая стоимость которого составляет более 5 % балансовой стоимости активов должника на дату введения наблюдения;

• связанных с получением и выдачей займов (кредитов), выдачей поручительств и гарантий, уступкой прав требования, переводом долга, а также с учреждением доверительного управления имуществом должника.

2. Органы управления должника НЕ вправе принимать решения:

• о реорганизации (слиянии, присоединении, разделении, выделении, преобразовании) и ликвидации должника;

• о создании юридических лиц или об участии должника в иных юридических лицах;

• о создании филиалов и представительств;

• о выплате дивидендов или распределении прибыли должника между его учредителями (участниками);

• о размещении должником облигаций и иных эмиссионных ценных бумаг, за исключением акций;

• о выходе из состава учредителей (участников) должника, приобретении у акционеров ранее размещенных акций.

184

ритерий	Вне нее управление	Финансовое
		оздоровление

185

Основное

внешнее управление - процедура, применяемая в деле о банкротстве к должнику в целях восстановления его платежеспособности;

Полномочия вне него

управляющего на данном этапе можно разделить на две группы:

1. осуществляемые внешним управляющим в качестве руководителя должника;

2. связанные с выполнением мероприятий в рамках процедуры внешнего управления.

Так, к первой группе следует отнести полномочия по

самостоятельному распоряжению

имуществом должника (с ограничениями, установленными ст. 101, 104 Закона), по проведению инвентаризации, по ведению бухгалтерской, финансовой,

статистической отчетности.

Ко второй группе относятся, в частности, полномочия внешнего управляющего, связанные с

формированием и ведением реестра требований кредиторов, а также с возможностью отказаться от исполнения договоров должника.

Не позднее чем через месяц с момента своего утверждения внешний управляющий должен разработать план внешнего управления, который затем представляется на утверждение собранию кредиторов (п. 1 ст. 106

Закона).

Планом вне него управления могут быть предусмотрены следующие меры по восстановлению

платежеспособности должника:

перепрофилирование производства;

закрытие нерентабельных

производств;

взыскание дебиторской

задолженности;

продажа части имущества должника;

уступка прав требования должника;

исполнение обязательств должника собственником имущества должника -

финансовое оздоровление - процедура, применяемая в деле о банкротстве к должнику в целях восстановления его платежеспособности и

погашения задолженности в соответствии с графиком погашения задолженности;

Вводится на основании решения собрания кредиторов либо по ходатайству третьего лица при условии

предоставления обеспечения исполнения обязательств должника. Размер такого обеспечения должен

превышать размер

обязательств должника как минимум на 20%.

План финансового

оздоровления разрабатывается в случае отсутствия обеспечения исполнения

должником обязательств. План финансового

оздоровления должен

содержать обоснование

возможности удовлетворения требований кредиторов в соответствии с графиком погашения задолженности.

При введении процедуры суд утверждает график погашения задолженности.

Графиком пога ения задолженности должно

предусматриваться:

• погашение всех требований кредиторов, включенных в реестр требований кредиторов, не позднее чем за месяц до даты окончания срока финансового оздоровления,

• погашение

186

унитарного предприятия, учредителями (участниками) должника либо третьим лицом или третьими лицами;

увеличение уставного капитала должника за счет взносов участников и третьих лиц;

размещение дополнительных

обыкновенных акций должника;

продажа предприятия должника; замещение активов должника; иные меры по восстановлению платежеспособности должника.

требований кредиторов первой и второй очереди не позднее чем через шесть месяцев с даты введения финансового оздоровления.

187

Особенности применения	Применяется по определению арбитражного суда, вынесенному на основании решения собрания кредиторов.	Применяется по определению арбитражного суда, вынесенному на основании решения собрания кредиторов/ ходатайства учредителей (участников) должника, органа, уполномоченного собственником имущества должника - унитарного предприятия, третьего лица или третьих лиц.
Цели введения	Восстановление платежеспособности должника.	Восстановление платежеспособности должника.
Срок	Не более чем 18 месяцев (срок может быть продлен не более чем на 6 месяцев). При этом совокупный срок финансового оздоровления и внешнего управления не может превышать 2 года.	Не более, чем 2 года.
то осуществляет руководство за ходом процедуры	Внешний управляющий	Административный управляющий
Положение руководства должника	Полномочия руководителя должника прекращаются, управление делами должника возлагается на внешнего управляющего. Внешний управляющий вправе издать приказ об увольнении руководителя должника или предложить руководителю должника перейти на другую работу.	Органы управления должника осуществляют свои полномочия с ограничениями. Руководитель должника может быть отстранен от должности на основании определения арбитражного суда.

188

Последствия

введения

1. отменяются ранее принятые меры по обеспечению требований кредиторов;

2. аресты на имущество должника и иные ограничения должника в части распоряжения принадлежащим ему имуществом могут быть наложены исключительно в рамках процесса о банкротстве, за исключением арестов и иных ограничений, налагаемых в гражданском или арбитражном судопроизводстве либо исполнительном производстве в отношении взыскания задолженности по текущим платежам, истребования имущества из чужого незаконного владения;

3. вводится мораторий на

удовлетворение

кредиторов

обязательствам

обязательных

требований по денежным

и об уплате платежей, за

исключением случаев, предусмотренных ФЗ «О несостоятельности

(банкротстве)»;

4. требования кредиторов по денежным обязательствам и об уплате обязательных платежей, за исключением текущих платежей, могут быть предъявлены к должнику только с соблюдением порядка предъявления требований к должнику.

1. требования

кредиторов по денежным обязательствам и об уплате обязательных платежей, за исключением текущих

платежей, могут быть предъявлены к должнику только с соблюдением

установленного ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» порядка

предъявления требований к должнику;

2. ранее принятые меры по обеспечению требований кредиторов отменяются;

3. аресты на имущество

должника и иные ограничения должника в части

распоряжения

принадлежащим ему

имуществом могут быть наложены только в

арбитражном процессе по делу о банкротстве;

4. осуществление имущественных взысканий по исполнительным документам приостанавливается;

5. удовлетворение

требований учредителя

(участника) должника о выделе доли (пая) в

имуществе должника в связи с

выходом из состава его

учредителей (участников), выкуп или приобретение должником размещенных акций либо выплата

действительной стоимости доли (пая) не допускается;

6)

изъятие

имущества

унитарного

собственником должника - предприятия,

принадлежащего должнику имущества не допускается;

7. выплата дивидендов и иных платежей по

эмиссионным ценным

бумагам, доходов по долям

189

(паям), распределение

прибыли между учредителями (участниками) должника не допускаются;

8. прекращение

денежных обязательств

должника путем зачета встречного однородного требования, предоставления отступного или иным способом не допускается,

190

Ограничение прав должника или собственника его имущества

Должник не вправе без согласия собрания (комитета) кредиторов совершать сделки, в отношении которых у него имеется заинтересованность или которые связаны с приобретением, отчуждением имущества должника,

балансовая стоимость

которого составляет более 5% балансовой стоимости

активов должника, сделки, которые влекут за собой выдачу займов (кредитов), поручительств и гарантий, а также учреждение

доверительного управления имуществом должника.

Должник не вправе совершать определенные сделки без согласия административного управляющего, которые

влекут за собой увеличение кредиторской задолженности должника более чем на 5% суммы требований

кредиторов, включенных в реестр требований кредиторов на дату введения финансового оздоровления, уступку прав требований, перевод долга, получение займов (кредитов) и т.д.

191

Результаты

1. Определение о прекращении внешнего управления в связи с восстановлением платежеспособности должника и переходе к расчетам с кредиторами.

2. Определение о прекращении производства по делу в связи с удовлетворением всех требований кредиторов в соответствии с реестром требований кредиторов.

3. Решение о признании должника банкротом и об открытии конкурсного производства.

4. Определение об утверждении мирового соглашения и о прекращении производства по делу о банкротстве.

1. Определение о

прекращении производства по делу о банкротстве в случае, если непогашенная

задолженность отсутствует и жалобы кредиторов признаны необоснованными.

2. Определение о

введении внешнего

управления в случае наличия возможности восстановить платежеспособность должника.

3. Решение о признании

должника банкротом и об открытии конкурсного

производства в случае отсутствия оснований для введения внешнего

управления и при наличии признаков банкротства.

38. Меры по восстановлению платежеспособности должника (оспаривание сделок, уступка прав требования, замещение активов, мораторий на удовлетворение требований кредиторов).

В ходе внешнего управления для осуществления расчетов с кредиторами и недопущения перехода процесса банкротства в стадию конкурсного производства Законом о банкротстве предусмотрена возможность применения мер по восстановлению платежеспособности должника. Перечень возможных мер приводится в ст. 109 Закона. Конкретные меры по восстановлению платежеспособности, применяемые к отдельно взятому должнику, подлежат включению в план внешнего управления, разрабатываемый внешним управляющим и утверждаемый собранием кредиторов.

Срок разработки плана внешнего управления не должен превышать 1 месяца с даты утверждения внешнего управляющего. Применение выбранных мер должно обосновываться планом внешнего управления, предусматривающим, помимо обоснования их применения, также порядок и условия реализации, а также содержащим расчет расходов на их реализацию.

К предусмотренным Законом о несостоятельности мерам восстановления платежеспособности должника относят:

• перепрофилирование производства;

• закрытие нерентабельных производств;

192

• взыскание дебиторской задолженности;

• продажа части имущества должника;

• уступка прав требования должника;

• исполнение обязательств должника собственником имущества должника — унитарного предприятия, учредителями (участниками) должника либо третьим(и) лицом(ами);

• увеличение уставного капитала должника за счет взносов участников и третьих лиц (для ООО) / размещение дополнительных обыкновенных акций должника (для АО);

• продажа предприятия должника;

• замещение активов должника;

• иные меры по восстановлению платежеспособности должника.

Платежеспособность должника считается восстановленной при отсутствии признаков банкротства, установленных в ст. 3 Закона о несостоятельности. Восстановление платежеспособности должника является основанием для прекращения внешнего управления и перехода к расчетам с кредиторами, либо, если все требования кредиторов были удовлетворены, к прекращению производства по делу. Результаты применения мер по восстановлению платежеспособности должника отражаются внешним управляющим в отчете, предоставляемом собранию кредиторов.

Замещение активов

Закон позволяет производить данную процедуру, включённую в меры по восстановлению платёжеспособности должника, двумя способами. Это может быть создание на базе имущества банкрота одного акционерного общества, либо нескольких. Решение о замещении активов может быть принято только в том случае, если все кредиторы (или их большая часть) проголосовали «за». Согласно закону, данный процесс имеет ряд особенностей: если создаётся одно АО, то в состав его уставного капитала включается имущество и имущественные права предприятия-должника. Действующие на базе предприятия документы о легальности тех или других действий должны быть переоформлены на АО. Учредителем АО не может быть никто, кроме должника. При замещении активов все существующие в предприятии трудовые договоры остаются в силе. После того, как замещение активов будет проведено, а платёжеспособность восстановлена, конкурсному управляющему необходимо будет уведомить об этом кредиторов в течение 10 дней. Так как теперь на базе имущества должника сформированы акции, их можно продать на торгах полностью или частично. Особенности продажи акций в данном случае регулирует 110 Федеральный закон «О продаже предприятия».

Оспаривание сделок

В категорию оспариваемых соглашений попадают сделки купли-продажи, цены которых значительно отличаются от рыночной стоимости. Например, если производились закупки товаров или услуг по завышенной стоимости без объективной необходимости, то такие сделки можно оспорить. Их можно оспорить и в тех случаях, если сделки по завышенным или заниженным ценам осуществлялись по объективным причинам. Если это дает возможность пополнить конкурсную массу, то управляющий может оспаривать эти сделки.

193

Если руководством предприятия-банкрота заключались договора, которые содержат в себе возможность их неисполнения, такие договора можно оспорить. Аналогично поступают и с теми сделками, которые совершаются руководством организации-банкрота без разрешения и согласования с арбитражным управляющим. К ним относятся сделки по обязательствам кредитополучателя, которые возникли после того, как было решено распределить прибыль и осуществить выплату дивидендов акционерам.

Основная цель, которую преследует оспаривание сделок должника, заключается в том, чтобы создать конкурсную массу, которая позволит максимально удовлетворить требования кредиторов.

Следовательно, если из фирмы-должника заблаговременно были выведены активы, то вернуть их через оспаривание сделок, договоров и соглашений будет маловероятно, а сам процесс потребует дополнительных вложений со стороны заявителя, в данном случае кредитора, который еще больше теряет своих средств. Исходя из этого, прежде чем одобрять план действий арбитражного управляющего по наполнению конкурсной массы и соглашаться с его намерениями обращаться в суд с заявлением об оспаривании сделок банкрота, стоит очень хорошо подумать. При необходимости надо провести необходимую проверку, собрать дополнительные данные про все фирмы, с которыми банкрот заключал сделки.

[От себя - Миши К.: в последнее время активно реформируется «потребительское» банкротство, в частности, подробную регламентацию получает регулирование банкротства супружеских пар (отдельно супруга). Зная, что у одного из них не все в порядке, они просто брали и продавали друг другу имущество либо при разводе подписывали мировое, в котором имущество перебрасывали преимущественно на состоятельного супруга. Тем самым уменьшалась конкурсная масса супруга-должника. Вот, собственно, такие недобросовестные действия со стороны супругов стараются пресекать путем оспаривания совершаемых ими между собой сделок. Но с мировым соглашением там сложнее, но что-то тоже с этим хотят решить или уже решили - точно не помню.]

Уступка прав требования

В российской практике в связи с очень высоким темпом роста долгов у компаний одним из самых популярных "инструментов для очистки" баланса от дебиторской задолженности в последнее время является продажа долга другому лицу путем оформления договора уступки права требования (цессии). Ведь цессия помогает кредитору быстро улучшить финансовые показатели и вернуть часть своих средств.

По договору цессии кредитор (цедент) вправе передать долг другому лицу - цессионарию (п. 1 ст. 382 Гражданского кодекса РФ). При этом согласие должника не требуется. Все права первоначального кредитора, существовавшие на момент уступки права требования, переходят к цессионарию в полном объеме и на тех же условиях (ст. 384 ГК РФ).

Кредитор, уступивший право требования другому лицу, должен передать ему документы, удостоверяющие такое право (акты сдачи-приемки товара, работ, акты сверки расчетов, копии договоров купли-продажи, счетов-фактур, накладных), сообщить сведения, имеющие значение для осуществления требования (п. 2 ст. 385 ГК РФ). Это,

194

например, информация о платежеспособности должника, наличии судебных исков, о сроке исковой давности.

ораторий на удовлетворение требований кредиторов

Одна из процедур, которая вводится по отношению к потенциальному банкроту по решению кредиторского собрания, это внешнее управление. Данная процедура внедряется на предприятии, если у кредиторов и суда есть веские основания полагать, что критическое финансовое положение возникло по вине неумелых действий менеджеров и назначение независимого управляющего способно исправить ситуацию. Конечной ее целью является абсолютное восстановление платежеспособности юрлица-должника. Мораторий обозначает приостановку выполнения должниками их денежных и имущественных обязательств перед кредиторами и в части налоговых платежей. Особенность данного периода состоит в отсутствии у должника полномочий самостоятельно решать, какие платежи производить, а какие - нет.

Решение о введении моратория на удовлетворение требований кредиторов — в компетенции управляющего, ведь менеджмент компании в этот период отстраняется от финансовых рычагов и руководства в целом. Но постановление об официальном запрете на исполнение действующих обязательств вводится судебной инстанцией.

Суд руководствуется целесообразностью введения моратория и возможным положительным эффектом от временного сохранения ликвидной массы при рассмотрении поступившего искового заявления. Если арбитражным судьей вынесено решение о заморозке, то сразу приостанавливаются все выплаты по денежным обязательствам как в добровольном, так и принудительном порядке.

Сроки моратория, на которые замораживается удовлетворение кредиторских требований, устанавливаются на усмотрение управляющего. При необходимости он может подать ходатайство о пролонгации данного периода заморозки, если в первоначальные сроки не удалось достигнуть целевых показателей и исправить текущую финансовую ситуацию на предприятии.

Минимальный срок действия моратория в законе не прописан. При этом законодательство содержит указание о том, что заморозка не может длиться бесконечно. Максимальный период составляет три месяца. Тогда как внешнее управление может пролонгироваться вплоть до 18 месяцев, если это необходимо для выполнения всех поставленных задач

На кого распространяется?

Временная приостановка удовлетворения кредиторских требований распространяется на следующие платежи, если обязательства по ним наступили до введения на предприятии внешнего управления:

• по исполнительной документации;

• имущественным взысканиям (в том числе, на предмет залога по ипотечному договору);

• иным документам, предполагающим принудительное взыскание;

• решений о взыскании накопившегося долга по зарплате, авторским договорам;

• решений о возмещении морального вреда;

• истребовании имущества из чужого владения.

195