!!Экзамен зачет 2023 год / Сарбаш. Элементарная догматика -1

§ 5. Факультативное обязательство	31

ществив выбор соответствующего вида товара и сообщивший об этом

покупателю, связывает таким выбором не только его, но и самого себя.

Он уже не может передумать и вернуться к прежнему варианту без согласия другой стороны.

С момента, когда должник (кредитор, третье лицо) осуществил выбор, обязательство перестает быть альтернативным (п. 2 ст. 308 ГК РФ).

§ 5. Факультативное обязательство (308.2)

Еще более редким на практике является факультативное обязатель­ ство, когда должник нуждается в замене исполнения иным (факультативным) исполнением. Его редкость объясняется тем, что позитивное право долгое время не содержало какого-либо регулирования такого вида обязательства, хотя оно было известно теории обязательственного права.

Факультативное обязательство похоже на альтернативное обяза­ тельство, где право выбора находится на стороне должника. Отличие заключается в том, что право выбора всегда принадлежит должнику,

и только ему. Таким образом, этот вид обязательства всегда более вы­ годен должнику, а не кредитору. Последний во всех случаях вынужден смиряться с заменой основного исполнения на запасное (факуль­ тативное). Выбранное запасное исполнение должно быть принято кредитором, он обязан принять выбранное должником. Такая не­ выгодность данного вида обязательства для кредитора объясняет то, что на практике на регулятивной стадии отношения оно встречается достаточно редко.

На правоохранительной стадии обязательственного отношения ординарное обязательство может превратиться в факультативное в силу указания закона. В качестве примера часто приводят правомочия

исполнителя работ по договору подряда. В случае выполнения работы с недостатками заказчик вправе в том числе потребовать безвозмездного устранения недостатков (п. 1 ст. 723 ГК РФ). Однако подрядчик вместо устранения недостатков (основное исполнение) вправе выполнить работу заново (факультативное исполнение) с возмещением заказчику убытков, вызванных просрочкой исполнения (п. 2 ст. 723 ГК РФ).

Факультативным признается обязательство, по которому должнику предоставляется право заменить основное исполнение другим (факультативным) исполнением, предусмотренным условиями обязательства. В случае, если должник осуществляет свое право на замену исполнения, предусмотренного условиями обязательства, кредитор обязан принять

от должника соответствующее исполнение по обязательству (ст. 308.2 ГК РФ).

32	Глава 1. Понятие обязательства

§6. Защита прав кредитора по обязательству (308.3)

1.Исполнение в натуре и астрент. Обязательство дает кредитору право требовать от должника совершения именно тех действий, со­ вершить которые он обязался. Кредитор имеет право на получение

внатуре того блага, на которое он рассчитывает в силу обязательства. В договорных обязательствах это видно наиболее отчетливо, ведь кре­ дитор, вступая в обязательство, как правило, имеет некоторый план относительно использования объекта обязательства, этот объект ох­ ватывается его намерениями поступить с ним тем или иным образом, он в хозяйственном смысле встроен в имущественную деятельность

кредитора. Например, производственная организация, договариваясь о приобретении тех или иных комплектующих, предполагает их исполь-

зовать для изготовления того или иного изделия, необходимого ей самой или для его продажи своему контрагенту. Если на рынке трудно или невозможно приобрести такие комплектующие в силу абсолютной монополии должника, кредитор может быть поставлен в чрезвы­ чайно затруднительное положение, если должник не исполнит свою обязанность в натуре, даже в том случае, если кредитор возместит за счет нарушителя свои убытки. Следовательно, в некоторых случаях правопорядок должен иметь такие юридические средства, которые могли бы понудить должника исполнить свою обязанность в точном соответствии с содержанием предусмотренных обязательством дей­ ствий. Поэтому позитивное право в качестве общего правила пред­ усматривает юридическую возможность кредитора потребовать от должника исполнения обязательства в натуре.

Не все обязательства можно принудить исполнять в натуре (см. также § 6 гл. 5 пособия). Совершение действий по принуждению, про­ тив воли того, кого принуждают, является, безусловно, ограничением свободы лица. Ограничение личной свободы даже в имущественной сфере – это насилие над личностью. В современной цивилизации свобода личности имеет высшую ценность. Как известно из истории, принудительная деятельность обычно оказывается неэффективной – подневольный труд высокой производительности не дает. Психологию современного цивилизованного человека также нельзя сбрасывать со счетов. Если, например, должник в обязательстве по оказанию услуг или выполнению работ, вынужденный силой закона исполнять обязательство, испытывает неприязненные чувства по отношению к кредитору, едва ли стоит рассчитывать на то, что работы или услу­ ги будут качественными, своевременными и т.п. Поэтому кредитор очень часто и сам не заинтересован в продолжении сотрудничества с таким должником, который не желает по тем или иным причинам

§ 6. Защита прав кредитора по обязательству	33

исполнять принятое на себя обязательство. Лучше найти должнику замену и потребовать возмещения убытков и применения иных мер ответственности за неисполнение обязательства.

Поэтому позитивное право ограничивает возможность принуждения к исполнению в натуре случаями, предусмотренными ГК РФ, иными законами или даже самим существом обязательства. Так, например, сравнивая две статьи ГК РФ, мы видим, что принуждение к исполне­ нию в натуре обязательства передать индивидуально-определенную вещь посредством ее отобрания допускается (ст. 398 ГК РФ), а пону­ ждение к исполнению обязанности по выполнению работ или услуг нет (ст. 397 ГК РФ). Отсюда можно заключить, что перед нами некий компромисс между принципом исполнения обязательства надлежащим образом и принципом свободы личности. Кратковременное воздействие

на имущественную свободу (отобрание вещи) допустимо, а долговременное насилие (принудительные работы, услуги) не допускается.

Втех случаях, когда принуждение к исполнению обязательства

внатуре по суду допускается, кредитор, обратившийся к этому средству защиты своих прав, тем не менее может столкнуться с оппортунизмом должника. Судебные решения, вступившие в законную силу, должны исполняться добровольно. Но что делать, если должник не исполняет решение суда? Публичное право имеет на это определенные средст­ ва – например, штрафы за неисполнение решения суда, уплачиваемые

вбюджет. (Исполнительский сбор также влечет негативные последст­ вия для упорствующего должника.) За неисполнение судебного реше­ ния в некоторых особо злостных случаях предусматривается уголовная ответственность. Однако может ли правопорядок предложить что-либо сделать инструментами обязательственного права?

Взыскание публичного штрафа оказывается не всегда эффективным средством для исполнения судебного решения, государственные орга­ ны не всегда мотивированы к его применению, размер его может ока­ заться недостаточно адекватным для преодоления упорства должника.

Кредитор значительно более, чем кто бы то ни было, заинтересован

висполнении судебного акта, он знает специфику обязательственного отношения, может оценить те цели, которых желает добиться дол­ жник, не исполняя решение суда. Он осведомлен и о своих убытках и других невыгодах, которые возникнут от неисполнения решения суда должником, и о тех выгодах, которые получит неисправный дол­

жник. Самый лучший мотив для исполнения решения суда должником

может заключаться в том, чтобы его неисполнение было существенным образом невыгодно должнику. Указанное открывает для правопорядка возможность предусмотреть взыскание с должника по требованию кредитора некоторых сумм, которые стимулировали бы должника

34	Глава 1. Понятие обязательства

к исполнению решения суда, делая его неисполнение очень невыгод­ ным для ответчика.

Присуждение определенных сумм за неисполнение должника как имущественное средство сломить волю должника известно некоторым иностранным правопорядкам. Так, например, французская судебная практика выработала институт астрента (astreinte – франц. штраф), который присуждается в пользу истца судом за неисполнение судеб­ ного акта.

Астрент, или судебный штраф, достаточно сложно определить по размеру заранее, особенно в отношении случаев присуждения испол­ нения обязательства в натуре. Такое присуждение в экономическом смысле, а иногда не только в экономическом, может по-разному оце­ ниваться для различных случаев, равно как и сами действия, необ­ ходимые для исполнения решения, могут быть совершенно различ­ ными. Поэтому наиболее гибким законодательным решением было бы оставить определение размера судебного штрафа на усмотрение суда, ограничив его лишь общими принципами справедливости, со­ размерности и недопустимости извлечения выгоды из незаконного или недобросовестного поведения. Определяющим здесь является, наверное, такой подход, когда размер астрента превышал бы те выгоды, которые может извлечь должник, не исполняя решение суда. Тогда его оппортунизм был бы невыгоден ему самому и он был бы более экономически мотивирован его исполнить.

Данные соображения позволили законодателю сформулировать общее правило по защите прав кредитора.

В случае неисполнения должником обязательства кредитор вправе требовать по суду исполнения обязательства в натуре, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом, иными законами или договором либо не вытекает из существа обязательства. Суд по требованию кредитора вправе присудить в его пользу денежную сумму (пункт 1 статьи 330) на случай неисполнения указанного судебного акта в размере, определяемом судом на основе принципов справедливости, соразмерности и недопустимости

извлечения выгоды из незаконного или недобросовестного поведения (пункт 4 статьи 1) (п. 1 ст. 308.3 ГК РФ).

2. Астрент и ответственность. Судебный штраф, взыскиваемый по требованию кредитора и в его пользу, является своеобразной неустой­ кой за неисполнение решения суда. Неустойка, как это будет показано далее, является одной из мер гражданско-правовой ответственности. Неисполнение решения суда может приводить к негативным послед­ ствиям в имущественной сфере должника. Продолжая неисполнение своей обязанности, должник совершает правонарушение, которое, смотря по характеру обязательства, может влечь правовую возмож­

§ 6. Защита прав кредитора по обязательству	35

ность для привлечения должника к другим мерам ответственности, предусмотренным законом или договором. Не получая от должника присужденного, кредитор, например, может из-за этого в свою очередь не исполнить обязанности перед другим своим контрагентом и по­ нести в связи с этим соответствующие убытки. Возможно ли кумуля­ тивное применение астрента и других мер ответственности?

Если взыскание астрента устранило бы привлечение должника к другим мерам ответственности, то это ослабило бы стимулирую­ щую роль этого инструмента. В некоторых случаях кредитор мог бы получить меньшее возмещение по сравнению с тем, если бы он не потребовал применения астрента. Поэтому законодатель демонстри­ рует иной подход.

Защита кредитором своих прав в соответствии с пунктом 1 настоящей статьи не освобождает должника от ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства (глава 25) (п. 2 ст. 308.3 ГК РФ).

Глава 2

ИСПОЛНЕНИЕ ОБЯЗАТЕЛЬСТВ

Как известно, всякое обязательство возникает, чтобы впоследст­ вии прекратиться. Но прекратиться оно должно по главному основа­ нию – его надлежащему исполнению. Исполнение – цель обязательства, которое для этого и возникает. Именно в этой точке (периоде) обязательство достигает своего экономического смысла: кредитор по договорному обязательству получает то, на что он рассчитывал, всту­ пая в обязательство. Вред по деликтному обязательству возмещается причинителем вреда. Потерпевший по кондикционному обязательству восстанавливает свою имущественную сферу за счет неосновательно обогатившегося лица. Сторона недействительной сделки, возвратив полученное, в свою очередь получает обратно исполненное ею по не­ действительной сделке (стороны возвращаются в свое имущественное состояние, имевшее место до исполнения недействительной сделки). В корпоративных отношениях реализуются права членства, например, стороны корпоративного договора голосуют на собрании так, как они договорились.

Как именно должно исполняться обязательство, предусматривается либо самим обязательством, либо законом или обычаем, регулирую­ щим тот или иной вид обязательства. Но что если специальный закон не устанавливает никаких правил об исполнении, а по договорному обязательству стороны упустили возможность согласовать свои дей­ ствия по исполнению обязательства?

В процессе исполнения многих обязательств на практике у сторон могут возникать одни и те же относительно стереотипные вопросы. Их типичность объясняется тем, что обязательства исполняются опре­ деленными субъектами лично или через посредство других лиц, они исполняются полностью или в части, в определенное время и в опре­ деленном месте и т.п. Не имея определенности по этим параметрам, исполнять обязательства надлежащим образом оказалось бы весьма затруднительным. Так, например, если неизвестно место исполнения

обязательства, то кредитор мог бы ожидать его исполнения в одном месте, а должник предпринять попытку его исполнить в другом месте. Если неизвестно время исполнения обязательства, то могла бы происходить такая же нелепость, например, кредитор ожидал бы исполнения

раньше, а должник считал бы, что он обязан к предоставлению позднее.

Для устранения такой совсем нежелательной неопределенности правопорядок устанавливает общие правила об исполнении обязатель­

§ 1. Общие положения	37

ства, которые должны справедливо регулировать отношения сторон на этой стадии обязательственного правоотношения. Если законом или договором не установлены иные, специальные правила, такие общие правила помогают сторонам обязательства в конкретизации своих прав и обязанностей по порядку его исполнения. В ГК РФ этому посвящена гл. 22 «Исполнение обязательств».

§ 1. Общие положения (309)

На практике, как известно, обязательства исполняются по-разному. Некоторые из них, видимо, бóльшая часть, исполняются в точном со­ ответствии с тем, как и полагается. Исполнение других несущественно отклоняется от должных параметров. Третья группа может демонстри­ ровать существенное отклонение от предписанной модели, вплоть до полного неисполнения.

Можно ли обнаружить какой-то относительно абстрактный прин­ цип, которому должно соответствовать всякое исполнение? История развития обязательственного права давно выявила его, он интуитивно понимается людьми, поскольку базируется на давно укоренившем­ ся в сознании большинства членов общества понимании порядка. Большинство людей склонны следовать установленному порядку, под которым понимаются различные правила, не только правовые: техни­ ческие, нравственные, санитарные, этические и т.п. Все они тоже могут базироваться на этом общем принципе. Так в чем же он заключается для обязательственного права?

Обязательства должны исполняться надлежащим образом. Именно принцип надлежащего исполнения является наиболее общим, базовым требованием к исполнению. Всякое отклонение от правил исполнения составляет ненадлежащее исполнение. Например, поставка товара

с просрочкой является ненадлежащим исполнением, даже если товар

принят покупателем.

Принцип надлежащего исполнения, однако, сам по себе не отве­ чает на вопрос, чему должно соответствовать исполнение, чтобы оно признавалось надлежащим. Добросовестный должник заинтересован исполнить свое обязательство надлежащим образом, должник так­ же заинтересован не подвергаться риску возникновения негативных последствий гражданско-правовой ответственности. Кредитор тоже заинтересован в защите своих интересов, в том числе в том, чтобы определиться, какого именно действия он может требовать от должни­ ка и на чем именно может настаивать. Таким образом, и одна, и другая сторона обязательственного правоотношения нуждаются в некотором общем для них эталонном источнике (или источниках), с которым

38	Глава 2. Исполнение обязательств

можно было бы поверять подлежащие совершению действия, равно как и оценивать уже совершенные.

Позитивное право выдвигает три основных и два дополнительных таких источника, т.е. всего их пять.

Исполнение, чтобы быть надлежащим, должно соответствовать: 1) условиям самого обязательства, например, договора; 2) требованиям закона; 3) требованиям иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований: 4) обычаям и 5) иным обычно предъявляемым требованиям.

Приведем пример: два гражданина заключили договор денежного займа наличных денег, но не предусмотрели в договоре место исполнения обязательства заемщиком по возврату суммы займа. Заемщик предла-

гает займодавцу получить у него деньги в установленный для возврата срок. Является ли это место исполнения обязательства надлежащим и может ли займодавец потребовать возврата суммы займа по своему месту жительства? Обращение к правилам специального закона (§ 1 гл. 42 ГК РФ) не позволит отыскать ответ на этот вопрос. Но общие положения об исполнении обязательств дают искомый ответ: наличные деньги должны быть уплачены по месту жительства кредитора (ст. 316 ГК РФ), в данном случае по месту жительства займодавца. Таким образом, заемщик предлагал ненадлежащее исполнение, а займодавец имел право потребовать от заемщика возврата суммы займа по его месту жительства.

Итак, чтобы прийти к суждению о том, является ли то или иное действие по исполнению обязательства надлежащим или, напротив, ненадлежащим, необходимо сверить его с названными источниками, относящимися к соответствующему виду обязательства или имеющими общий характер для всех видов обязательств.

Обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований – в соответствии

с обычаями или иными обычно предъявляемыми требованиями (ст. 309 ГК РФ).

§ 2. Соглашение кредиторов о порядке удовлетворения их требований к должнику (309.1)

1. Содержание соглашения. Участвуя в гражданском обороте, его субъекты почти всегда имеют несколько долгов, состоят в различных обязательствах, возникающих в основном в связи с потреблением товаров, результатов работ и услуг и т.п. Конкурентная среда рынка часто приводит к тому, что должники по договорным обязательствам

§ 2. Соглашение кредиторов	39

сначала получают предоставление по обязательству (товары, работы, услуги), а потом оплачивают его, причем нередко должник, не рас­ считавшись еще по одному обязательству, испытывая определенные потребности, обязывается по другому обязательству. Доступность кредитных средств на рынке также создает картину закредитованно­ сти должников. Наличие текущих обязательств является совершенно естественным положением дел. Образно говоря, должник постоянно окружен кредиторами, притязающими на удовлетворение их требо­ ваний к нему.

Обычно кредиторы самостоятельно взаимодействуют с должником, никак не согласовывая действия между собой, будучи кредиторами по изолированным (самостоятельным) обязательствам. Каждый пре­ следует свой интерес и свою выгоду, невзирая на интересы других кре­ диторов. В условиях состоятельности должника такие действия не таят

всебе какой-либо опасности и соответствуют принципу гражданского права о том, что субъекты гражданского права действуют своей волей,

всвоем интересе (п. 2 ст. 1 ГК РФ) и осуществляют свои гражданские права по своему усмотрению (п. 1 ст. 9 ГК РФ). Это также соответствует принципу относимости в обязательственном праве: обязательства не создают прав и обязанностей для лиц, в них не участвующих, взаимо­ отношение по обязательству между кредитором и должником является их личной, приватной сферой и третьих лиц не касается.

Иногда, особенно в коммерческой сфере, у кредиторов одного должника возникает потребность вступить в соглашение между со­ бой о порядке удовлетворения их требований к должнику (соглашение о субординации кредиторов). Вопрос о допустимости такого соглашения возникать не должен, поскольку принцип свободы договора в граждан­ ском праве служит надежной опорой для такой сделки. В принципе соглашение о субординации может быть заключено кредиторами по обязательствам с любым предоставлением, в том числе с разнородным. Однако если это допустить в качестве общего правила, возникли бы затруднения в соотношении кредиторами своих притязаний по их ценности, что могло бы привести к трудноразрешимым спорам, а также затруднило бы исполнение таких соглашений, особенно в тех случаях, когда фактически полученное исполнение от должника не соответст­ вует условиям соглашения кредиторов. Поэтому более целесообраз­ но допустить субординационные соглашения только по однородным

обязательствам.

Предмет такого соглашения всецело зависит от кредиторов дол­ жника, поскольку ими определяются их действия и они свободны в установлении любых не противоречащих друг другу условий данного договора. Соглашение кредиторов регулирует их действия между собой

40	Глава 2. Исполнение обязательств

изачастую направлено на перераспределение рисков на взаимовыгод­ ной основе.

Некоторые эмпирические данные позволяют описать лишь наи­ более вероятные составляющие содержания соглашения кредиторов о субординации, которые зачастую заинтересованы в определении очередности удовлетворения их требований к должнику и в установлении непропорциональности распределения исполнения. На первый взгляд выстраивание очередности и установление непропорциональности выглядит неестественным для самостоятельных кредиторов, особен­ но если до вступления в такое соглашение они являлись совершенно независимыми друг от друга. Установление очередности и непропор­ циональности явным образом клонится к выгоде одних кредиторов

ик невыгоде других. Однако экономические закономерности и рас­ пределение рисков в гражданских отношениях образуют несколько более сложную картину, нежели та, в которой ближайшая выгода всегда предпочтительнее отдаленной. Уступив в одном, можно приобрести в другом; пожертвовав малым за счет одного, можно получить большее за счет другого; увеличив риск в одном, можно снизить риск в другом. Одним словом, речь здесь идет о расчете.

Обратимся к примеру модели, которая в самых общих чертах обо­ сновывает рациональность соглашения кредиторов. Предположим,

что два банка прокредитовали заемщика для целей реализации последним некоего коммерческого проекта. Для успешного завершения проекта заемщик нуждается еще в одном дополнительном кредите. Однако два первоначальных банка в силу тех или иных причин (недостаток собственных средств, нежелание увеличивать кредитный риск и т.п.) не готовы сами предоставить новый кредит. Если проект не будет завершен, то он не будет приносить прибыль заемщику, что лишит его финансовой возможности обслуживать уже выданные кредиты. В этих обстоятельствах банки обращаются к третьему банку с предложением выдать новый кредит заемщику. Новый банк, оценивая свои риски, в том числе принимая во внимание обязанность заемщика по уже выданным кредитам, не готов выдать новый кредит. Здесь и открывается возможность для первоначальных кредиторов предложить новому кредитору снижение его риска в обмен на кредитование заемщика. Они могут предложить ему приоритет перед своими требованиями в части исполнения обязанностей заемщика или предложить непропорциональное разделение платежей заемщика, с тем чтобы бóльшая часть шла на удовлетворение требований нового кредитора, а меньшая часть – на удовлетворение требований

первоначальных кредиторов.

В таких соглашениях достаточно высок риск отступления его сторон от согласованных действий, поскольку старшие кредиторы находятся