Н. О. Нерсесов

§ 5. Разбор мнений некоторых юристов, не признающих института прямого представительства

Говоря о понятии представительства, мы приводили в настоящей главе различные мнения юристов, которые считают неоспоримой допустимость этого института для современного права, расходясь между собой только в вопросе о юридическом обосновании его. Но между германскими представителями юридической науки встречаются и такие, которые под влиянием римского права не признают прямого представительства как несовместимого с принципом обязательства. Все мнения, уклоняющиеся от господствующего учения, можно приурочить к трем типичным представителям их: Теля, Пухты и Кунце. Для полноты нашего очерка мы считаем нелишним остановиться на критическом разборе мнений означенных юристов.

А) Мнение Теля. Тель1 выводит невозможность представительства, как его обыкновенно понимают, путем логического силлогизма. Он говорит, что нельзя контрагировать в чужом лице; другими словами, невозможно допустить, чтобы другое лицо считалось первоначальным контрагентом по сделке, возникшей вследствие договорной воли другого лица. Отсюда следует, что принципал не может рассматриваться первоначальным контрагентом по договору, совершенному его представителем. Мы вполне разделяем это мнение Теля как согласное с требованием здравого смысла. В самом деле, признание лица, не участвовавшего при совершении договора, контрагентом вместо другого, совершившего его в действительности, заключает в себе внутреннее логическое противоречие. Если А (представитель) вступает в договор, то он один и считается первоначальным и единственным контрагентом, исключающим всякую мысль о том, чтобы в то же самое время, по тому же самому договору другое лицо, В (представляемое), считалось также первоначальным и единственным контрагентом. Аргументация Теля в подтверждение вышеприведенного положения направлена по преимуществу против несостоятельности и неправильности распространенного мнения, объясняющего существо представительства посредством фикции2. Но затем он3 ставит существо юридического субъекта в необходимую зависимость от свойств контрагента; или, говоря иначе, по его мнению, лицо, приобретающее непосредственно права и обязанности из сделки, должно быть в то же время его контр-

1См. его Handelsrecht (5 изд.), § 69, 70.

2Нам кажется неуместным, что Виндшейд (§ 73, n0 16), возражая против Теля, прибегает к следующему аргументу: «Договор одного не есть договор другого, но первый мыслит, как второй», − аргументу, который именно и отвергает Тель как логически невозможное.

3См. [Handelsrecht,] стр. 222, 223, 227.

94

Понятие добровольного представительства в гражданском праве

агентом. Следовательно принципал по необходимости должен быть контрагентом. Между тем он сам же считает таковым представителя как заключившего договор в действительности. Чтобы найти исход из такой дилеммы, Тель приходит к тому заключению, что в представительных отношениях существуют два договора: один − представителя с третьим (Grundvertrag), основанный на представительном полномочии, другой − принципала с третьим лицом (Hauptvertrag), возникающий чрез посредство того же полномочия. Таким образом, принципал приобретает права и обязательства не из договора другого лица (представителя), а из своего собственного. Подобное объяснение представительства поражает своей сложной и искусственной конструкцией и основано на неправильной точке отправления. Принципал считается контрагентом по сделке, заключенной при посредстве другого, только в том случае, когда посредствующее лицо играет роль соучастника (юридического или фактического). Там же, где последнее выступает в роли представителя, заключается в действительности только один договор, контрагентом которого, очевидно, будет представитель. Из сделанного самим Телем подробного разбора указанных двух видов договора видно, что под Grundvertrag понимается лишь совершение (действительное, физическое) договора; под Hauptvertrag − материальные последствия того же договора; словом, выходит, что два договора Теля суть только два момента (форма и содержание) одного и того же договора. Циммерман1 в опровержение мнения Теля очень удачно приводит случай negotiorum gestio с представительным характером. Не может подлежать сомнению, что при посредстве gestor'a, настоящего контрагента, возникает только один договор; чрез последующее же одобрение принципала возникает не какой-либо новый договор, а дается лишь обязательная санкция существующему уже соглашению, из которого последний приобретает первоначальные права и обязательства. Вся теория Теля основывается на том неправильном исходном положении, что субъект должен быть непременно и контрагентом, между тем как эти два понятия могут существовать независимо друг от друга и распределяться между двумя различными лицами. Подтверждением этому может служить только что приведенный случай negotiorum gestio. На такую возможность указывает и законное представительство, где не может быть речи о каком-либо особом договоре представляемого лица (подопекаемого, юридического лица) с контрагентом представителя. Наконец мы видим полнейшую отрешенность свойств юридического субъекта и контрагента в публичном праве, в котором отдельные

1 Указ. соч., стр. 40.

95

Н. О. Нерсесов

физические лица совершают юридические действия от имени верховной власти1. Мнение Теля не нашло почти никаких приверженцев между учеными.

В) Мнение Пухты. Переходим теперь к более распространенному взгляду Пухты2. Он находит, что прямое представительство противоречит вообще существу обязательственных отношений. По его мнению, обязательство, вытекающее из договора, имеет место только между непосредственными соучастниками его; поэтому и в представительных отношениях юридические последствия сделки возникают прежде всего в лице контрагента представителя, а чрез него переходят на принципала. Тель утверждает, что с третьим лицом заключаются одновременно два договора, один − принципалом, а другой − представителем; а из мнения Пухты вытекает, что с третьим лицом заключается только один договор − представителем, который передает материальное содержание оного своему принципалу. Однако Пухта не мог не обратить внимания на то обстоятельство, что в настоящее время из представительных отношений возникают правовые последствия только между принципалом и третьим лицом. Чтобы примирить выставленный им принцип индивидуальности обязательства с указанным положением современного обычного права, Пухта прибегает к помощи различных косвенных мер, в силу которых обязательство представителя ослабляется, стушевывается и уступает место обязательству принципала одинакового с ним содержания. Меры эти состоят в том, что представителю дается exceptio doli против иска, возбужденного к нему третьим лицом, а принципалу дается против последнего actio utilis в том случае, когда не последовала добровольная cessio иска со стороны представителя как настоящего субъекта. Таким образом, при помощи упомянутых правовых средств делается возможным признать обязательство формально возникшим в лице представителя, а материальное содержание оного − перешедшим с момента совершения сделки на принципала.

Не говоря о том, что предлагаемые Пухтой косвенные средства для удовлетворения потребностям прямого представительства не имеют никакого практического смысла и юридического основания в современной системе права, и защищаемый им принцип субъективной неизменяемости существа обязательства не может считаться неоспоримым. Мы выше3 имели случай указать, что в сфере обязательственных прав в настоящее время признаны такие юридические понятия, которые с очевидностью опровергают безусловность означенного принципа. Таковы, например, cessio и все так назы-

1См. Laband, стр. 185.

2Vorlesungen, II, § 273, 275, 279.

3См. I гл., § 6.

96

Понятие добровольного представительства в гражданском праве

ваемые формальные обязательства современного права, в которых активная легитимация упрощена и право требования по которым не находится в строгой зависимости от материальной causa obligandi, в противоположность именным документам. Эти понятия не согласуются с исходным положением Пухты, что договор производит юридические последствия только между непосредственными участниками его.

В опровержение мнения Пухты мы можем воспользоваться доводом, приведенным выше против Теля, а именно: не всегда лицо, заключающее сделку ipso jure считается и субъектом по оной. Необходимое, законное и публичное представительства указывают на возможность распределения формального совершения сделки и материального содержания оной между двумя различными лицами. С первого взгляда некоторым может казаться, что мнение Пухты по своим практическим результатам сводится к непосредственному представительству, потому что активное и пассивное отношение представителя к заключенному им договору окончательно стушевывается посредством exceptio doli с его стороны и actio utilis со стороны принципала, вследствие чего последний остается действительным субъектом означенного договора. Но на самом деле указанное мнение Пухты ведет к высшей степени важным последствиям. Если представитель не только контрагент, но и субъект, если в нем впервые возникают права и обязанности, переходящие затем на принципала, значит у него должна быть, кроме общей правоспособности для совершения юридических актов, еще частная для того, чтобы могли возникнуть для него из данного договора условленные правовые последствия. Отсюда вытекает то положение, что никто не может приобретать права и обязанности из сделки своего представителя, если последний сам неправоспособен к приобретению их. Другими словами, представительство вместо того, чтобы быть средством расширения юридической личности человека, с каковою целью оно возникло, было бы стеснением ее.

Самое поверхностное изучение указанного мнения Пухты приводит к тому заключению, что оно произошло под влиянием общих начал римского правовоззрения, хотя он1 и не говорит, что недопустимость представительства у римлян обусловливалась не формализмом цивильного права, а существом обязательства вообще. Взгляд Пухты разделяется многими германскими юристами, по преимуществу романистами2.

1Vorlesungen, II, § 273 и стр. 114.

2Вангеров (Pand.), § 608, стр. 294−295; Bähr, Ueber Irrungen beim. Contrahiren durch Mittelsperson, стр. 289, 290; Scheurl в Иеринга Jahrbücher, II, стр. 27.

97

Н. О. Нерсесов

С) Мнение Кунце. Середину между теорией Теля и Пухты занимает Кунце1. Этот ученый считает индивидуальность обязательства отличительным признаком его в сравнении с телесными вещами. «Вещи имеют, – говорит Кунце2, – телесное бытие и потому могут быть непосредственным объектом прав (правоотношений), а обязательства сами суть правоотношения; поэтому нельзя сопоставить вместе вещи и обязательства, а лишь вещные и обязательственные права. Первые имеют реальную природу, а последние − искусственную, идеальную. Те имеют свое постоянное существование, эти же возникают впервые лишь путем договора. Договор есть индивидуальное основание (causa obligandi) для индивидуального же обязательства. Causa и obligatio не отделены друг от друга; их разъединение настолько же мыслимо, насколько и отделение права от своего объекта. Поэтому вытекающее из этого договора обязательство может непосредственно возникнуть только между субъектами договора; другими словами, нельзя предполагать, чтобы возникающее обязательство получало свое бытие в чужой личности, или иначе, чтобы это обязательство было отнято от первоначальных субъектов, как платье от тела, и передано другим». Применяя эти общие соображения к представительству, Кунце3 утверждает, что договор, заключенный представителем, абсолютно неотделим от его личности. Но чтобы удовлетворить установившемуся в современном гражданском обороте требованию, по которому принципал один считается управомоченным (Selbstberechtigte), он прибегает к особой цивилистической конструкции, а именно: находит, что к обязательству представителя придается дополнительное обязательство принципала. Оба они имеют одно и то же имущественное содержание (Vermögensstoff), причем обязательство принципала как бы вытекает из такового представите-

ля, стоит к нему, как Zweigeobligation к Stammobligation. Вследствие юриди-

ческого обессиления второго обязательства первое становится единственно действительным, так что в результате из договора представителя один только принципал приобретает права и обязанности; по отношению же к представителю, обязательство которого получает характер naturalis obligatio, эти юридические последствия не имеют силы.

Из предыдущего достаточно видно, что Кунце в общем придерживается строго мнения Пухты4, а его Zwеige- и Stammobligation напоминают Grund- и Hauptvertrag Теля. Только в указанных двух договорах Теля действуют два контрагента (принципал и представитель) и один субъект (принципал), а у

1Die Obligation und Singularsuccession. Leipzig, 1856 и § 66, 72.

2Указ. соч., § 66, стр. 267, 268.

3Ibid., § 72, стр. 289 и след.

4Хотя он на стр. 293 и восстает против мнения Пухты.

98

Понятие добровольного представительства в гражданском праве

Кунце одновременно существуют два контрагента и два субъекта, но правовое значение одного из последних низводится на степень субъекта натураль ного обязательства, так что действующим остается только другой субъект (принципал).

Ввиду большого сходства мнения Кунце с приведенными выше взглядами двух других юристов все, что было говорено против последних, может быть с одинаковой силой повторено и по отношению к Кунце. Следует добавить при этом, что существование Zweigeobligation противоречит даже выставленному самим Кунце общему положению, что из договора приобретают права и обязанности только непосредственные соучастники его. Спрашивается после этого: из какого же договорного соглашения принципала с третьим возникает эта Zweigeobligation? Впрочем сам автор не придает особенного практического значения своей системе двух обязательств в представительных отношениях, так как на страницах 293, 294 он вполне признает непосредственные отношения между принципалом и третьим в силу современного обычного права; только он старается объяснить это положение обычного права посредством выдуманной им цивилистической формулы, которая оказывается несостоятельной теоретически и бесполезной практически1. Нельзя не видеть в указанной юридической формуле Кунце некоторого влияния системы адъективных исков римского права, где из одного и того же договора возникали два обязательства пред третьим лицом: главное − представителя и акцессорное − принципала.

* * *

1 См. Виндшейд, II, § 813, n0 4.

99