Н. О. Нерсесов

§ 5. Отличие представительства от аналогических отношений, возникающих для третьих лиц из юридической сделки независимо от воли контрагентов

Представительство должно быть отличаемо от таких случаев, когда для одного лица вытекают юридические последствия из сделки, заключенной другим помимо воли этого последнего. Такие случаи могут быть подведены под следующие категории: 1) так называемое необходимое, или несвободное, представительство римского права, т. е. приобретение прав требования чрез посредство рабов и filius familias1. Такое приобретение не составляло исключения из общего правила: alteri nemo stipulari potest (L. 38, § 17, D. 45, 1) ибо оно происходило в силу юридической необходимости, ex lege, без всякого отношения к воле посредствующего лица. Несвободные и подчиненные лица были орудиями приобретения для своего господина, причем не принималась во внимание воля того или другого. Имущественная личность их поглощалась в таковой господина (unitas personae). Желание подчиненного лица при совершении сделки было безразлично по отношению к юридическим последствиям, вытекающим из нее; поэтому заключало ли оно договор от своего имени или от имени господина, желало ли приобрести право для себя или для последнего, − эти обстоятельства не имели никакого юридического значения, так как в обоих случаях господин непосредственно приобретал право в силу того предписания закона, что подчиненные лица суть необходимые имущественные орудия своего владыки. Это отношение не изменялось и в том случае, когда сын имел пекулиум и, заключая сделку от своего имени, желал увеличение его. По строгому требованию права, такой пекулиум составлял собственность отца, данный во временное пользование сыну, следовательно, все приобретенное для пекулиума вместе с сим последним принадлежало отцу. Но с признанием за сыном права собственности на bona castrensa, quasi-castrensa, adventicia extraordinaria, все приобретенное им для себя не считалось ipso jure собственностью отца2.

1 См. Иеринг, Mit., I, стp. 274, 312; Унгер, стр. 134, 145 и n0 18; Лабанд, стр. 198−200; Циммерман, стp. 32; Виндшейд, § 73, n0 2; Buchka, стр. 8−22; Бринц, Krit. Blätter, стp. 9; Mandry, Familiengütterrecht, I, стp. 134, 141; Ortolan, Explications historiques des institutions, II,

стp. 406−416; Пухта, Vorlesungen, § 274. Последним ученым неправильно подводятся под понятие необходимого представительства и наследственные отношения; он полагает, что наследодатель есть необходимый представитель наследника − то же Вангеров, § 608; Dernburg, ibid., стр. 3; Buchka, § 8. Наследодатель заключает договор в своем лице и от своего имени, только исполнение его происходит чрез наследников, так что скорей последний является представите-

лем первого. См. Шерля, Krit. Ueberschau, стр. 338; Бринц, ib., стp. 19, 20.

2 См. Пухта, Vorlesung, стp. 116; Бухка, стp. 21−22; Ortolan, 2 т., стр. 408−411.

52

Понятие добровольного представительства в гражданском праве

В одном частном случае представительное намерение раба и приказ, данный ему господином, оказывали влияние на юридические последствия сделки, чем такой случай и приближался к настоящему представительству; это именно, когда конкурировали права нескольких господ по сделке, совершенной их общим рабом. Тот из господ здесь приобретал право, который дал приказ рабу совершить от его имени известный договор и когда последний исполнил такой приказ1.

2) В современном торговом быту существует правовое отношение, напоминающее несколько необходимое представительство, это − присвоение хозяином выгод из сделки, совершенной его приказчиком от своего собственного имени2. Принципал может осуществить такое право свое двояким образом: или требуя от приказчика полученных выгод, если сделка уже исполнена, или же уступки ему права иска.

Приведенные два юридические отношения, несмотря на внешнее сходство, отличаются друг от друга по многим признакам. В необходимом представительстве сделка с самого момента своего возникновения (относительно прав, из нее вытекающих) считается таковой своего господина, а в рассматриваемом случае она будет первоначальной сделкой приказчика, принципалу же дается лишь возможность эксплуатировать договорное право своего приказчика помимо воли этого последнего. Из этого вытекает другое отличие, важное в практическом отношении: воля господина относительно приобретения прав из договора подчиненного предполагается всегда и нет надобности в особом проявлении ее; между тем желание хозяина присвоить себе результаты сделки своего приказчика не предполагается, а должно быть явно выражено; до этого момента правомерным кредитором считается последний. Далее, приобретение господином в необходимом представительстве не обусловливается намерением контрагента (подчиненного), направленным именно на такой результат, между тем уполномоченный приказчик при заключении сделки имеет в виду свой собственный интерес или таковой постороннего лица, но не своего принципала. Там господин, требуя удовлетворения от третьего лица, вступившего в сделку с его подчиненным, осуществляет свое собственное первоначальное право; здесь же принципал пользуется правом, возникшим в лице своего приказчика. На этом основании третье лицо может делать возражение против принципала ex persona cedentis, т. е. возражение, которое имело бы силу относительно уполномоченного приказчика. Рассматриваемый нами случай, в отличие от так называемого необходимого

1Gaii institutiones, III, § 167; § 3. Jns. 3, 28.

2Ст. 695 XI т., ч. II уст. торг. по продолжению 1868 г.; art. 56 общегерманского торгового уложения.

53

Н. О. Нерсесов

представительства, может быть назван необходимою cessio. Видимое сходство между указанными двумя понятиями состоит в том, что в обоих случаях приобретение права одним лицом из сделки, заключенной другим, обусловливается не волей этого последнего, а предписанием закона.

3) Одно лицо может приобрести права из сделки другого и в силу рефлективного действия права − Reflexwirkung1. В мире правовом так же, как и в физическом, невозможно абсолютное изолирование юридического акта; из него возникают, кроме последствий, составляющих прямую цель его и обусловленных намерением контрагентов, еще и другие − для лица совершенно постороннего. Возникновение таких юридических последствий, которые не находятся в какой-либо причинной связи с намерением контрагентов, называется рефлективным действием права.

Причиной такого юридического эффекта могут быть фактические или юридические действия. Для примера можно привести случай перерыва давности мнимым собственником, перерыва, обращающегося в пользу и настоящего собственника − derelictio собственника своей части, вследствие чего другой собственник становится единственным хозяином всей вещи и т. п. Самое рефлективное действие может быть или фактического свойства, например, выгоды, получаемые собственником смежной земли вследствие построенной на соседней земле плотины; или же юридического − например, сервитут, принадлежащий земле, находящейся в общей собственности малолетнего и совершеннолетнего, не прекращается вследствие non usus относительно малолетнего, следовательно не прекращается и по отношению к его собственнику. Последствия рефлективного действия могут быть выгодные или убыточные. Основание, в силу которого возникает рефлективное действие, может быть или тожество юридического положения контрагента и постороннего лица (юридического паразита), или же общность интересов их.

Рассматриваемое понятие, т. е. рефлективное действие права, отличается от необходимого представительства тем, что в последнем подчиненное лицо (контрагент) играет роль орудия приобретения для господина (юридического субъекта); в первом же контрагент действует исключительно в своих собственных интересах, не думая совершенно об таковых третьего лица. Отличие так называемой необходимой cessio (указанное выше под цифрой 2) от рефлективного действия права заключается в том, что там принципал приобретает право из действий уполномоченного приказчика в силу преемства (необходимого), здесь же возникновение юридических последствий для

1Теория этого юридического понятия и самый термин его впервые установлены Иерингом. См.

его Jahrbücher. Bd. X, стр. 246−354.

54

Понятие добровольного представительства в гражданском праве

третьего лица (юридического паразита) не находится ни в какой преемственной связи с правом настоящего контрагента.

Таким образом, рефлективное действие не есть приобретение чрез другого, для другого или от другого, а лишь по случаю другого (propter aliquem)1. Внешнее сходство между представительством и приведенными выше тремя юридическими отношениями заключается в том, что всюду одно лицо приобретает права из действий другого. Но такой однородный во всех приведенных отношениях юридический эффект основывается на различных началах. В представительстве он обусловливается волей посредствующего лица, составляет преднамеренную цель его действий. В необходимом представительстве и в случае присвоения хозяином выгод из сделки своего приказчика этот эффект возникает в силу юридической необходимости, по предписанию закона; наконец, в рефлективном действии права он является последствием фактической необходимости.

§ 6. Отличие представительства от договоров в пользу третьих лиц

Понятие договоров в пользу третьего лица и отношение к ним положительного права видоизменялись в различные исторические эпохи и, можно сказать, не установились окончательно и в настоящее время2. Ввиду этого мы считаем не бесполезным остановиться несколько подробнее на настоящем вопросе.

Римское право не допускало, как общее правило, договоров в пользу третьего лица; так что, если одно лицо А заключало с другим В договор, по которому право требования должно было принадлежать третьему, не участвовавшему в нем С, то такой договор признавался, по римскому праву, ничтожным. А не мог предъявлять иск по оному против В, потому что из этого договора он не желал приобрести ничего лично для себя; не имел права иска

1Gareis, указ. соч., стр. 29.

2Кроме учебников в германской литературе есть много специальных монографий о договорах в пользу 3-го лица, из которых заслуживают особенного внимания следующие: Gareis, «Die Verträge zu Gunsten Dritter», 1873 г. Рецензия на эту книгу, написанная Stobbe, помещена в журна-

ле Голдшмидта. Т. 19, стр. 51−149; Unger, «Die Verträge zu Gunsten Dritter» в Иеринга

Jahrbücher, X, стp. 1−110. Критика его Регелсбегером в Kritische Vierteljahrschrift, XI, стp. 559−659. Bähr в журнале Иеринга, VI, стp. 131−186; Zaun, «Zur Lehre von der sogenannten fingirten cession...» в Archiv für praktische Rechtswissenschaft, Bd., I, стр. 11−70 и 113−153. В

указанном сочинении Gareis'а разобрана вся германская литература по данному вопросу. По французскому праву см. Mollitor, «Les obligations en droit Romains». T. I, стp. 93−107; Massé, «Le droit commercial dans ses rapports avec le drot des gens et le droit civil» (3 изд.). Т. III, гл. 5,

№ 1711−1745, и др. учебники гражданского права.

55

Н. О. Нерсесов

и С по юридической невозможности: emti actionem nec illi, nec tibi quaesisti: dum tibe non vis, nec illi potes (L. 6, C. 4, 50). Формальные основания недо-

пустимости таких договоров, по римскому праву, те же, по которым не признавалось и прямое представительство, а именно строго-индивидуальный характер обязательственных отношений. Достаточным подтверждением этого может служить следующее место из дигест: Quaecunque gerimus, cum ex nostro contractu originem trahunt, nisi ex nostra persona obligationis initium sumant, inanem actum nostum efficiunt; et ideo neque stipulari, neque emere, vendere, contrahere, ut alter suo nomine recte agat, possumus (L. 11, D. 44, 7). Употребление в тексте, кроме stipulari, еще emere, vendere, contrahere указывает,

что запрещение касается не одной только стипуляции, но и договоров вообще. Из указанного общего правила, по которому из договора в пользу третьего лица не приобретали права иска ни контрагент, ни третье, впоследствии были допущены некоторые исключения как для одного, так и для другого.

А) Третье лицо получало право иска в следующих случаях: 1) залогодержатель, продавая вещь, мог выговорить право обратной купли этой вещи (выкупа) собственником ее1; последний в этом случае приобретал самостоятельное право иска из такой сделки2. 2) Даритель мог выговорить, чтобы дар по истечении известного времени был передан определенному в договоре третьему лицу2. 3) Асцедент*, назначая приданое (dos) в пользу дочери или внучки, мог выговорить для одаренной или ее детей право обратного требования приданого3. Во всех приведенных случаях не участвовавшее в договоре лицо приобретало право иска из оного не в силу явной или предполагаемой cessio от промиссара**, а вполне самостоятельно и независимо от последнего. Исключения эти вызваны были практической необходимостью и охранялись преторскими исками как основанные на aequitas. Вне этих исключений общее правило недопустимости договоров в пользу третьего осталось в своей силе в римском праве.

1L. 13, D. 13, 7... Sed et ipse debitor aut vindicare rem poterit, aut in factum actione adversus emtorem agere.

2L. 3, C. 8, 55. «Sed quum postea benigna juris interpretatione divi principes ei, qui stipulatus non sit, utilem actionem juxta donatoris voluntatem competere admiserint.»

* Асцедент (от ascendentes) – предок, кровный родственник по восходящей линии. – Прим. сост.

3 L. 7, C. 5, 14... Licet his actionem quaerere non potuit; tamen ulilеs eis ex aequitate accommodabitrur actio.

** Промиссаром называется тот из контрагентов, который принимает обещание; промитент же тот, который дает обещание; третье лицо иногда называют дестинатарием. – Первые два термина образованы от лат. promissio – обещание, посул; последний – от destinare – предназначать. В современном языке употребляется сокращенный вариант транскрипции – дестинатор, т. е. тот, для кого предназначено нечто – вещь, выгода и т. п. – Прим. сост.

56

Понятие добровольного представительства в гражданском праве

В) Промиссар мог иметь право иска из договора, заключенного в пользу третьего лица: 1) когда исполнение договора представляло самостоятельный интерес для него (L. 38, § 20, D. 45, 1) и 2) когда исполнение третьего обусловлено неустойкой в его пользу (L. 38, § 17, D. 45, 1). Второй случай, строго говоря, имеет то же основание, что и первый, ибо неустойка составляет самостоятельный интерес и обусловлена неисполнением договора.

Таково в общих чертах учение о договорах в пользу третьего в Юстиниановом праве. Глоссаторы и комментаторы ничего нового не прибавили для разъяснения рассматриваемого юридического института, напротив, еще более затемнили его, смешав эти договоры с представительством1. В вопросах о допустимости их они не шли далее римского права, т. е. признавали действительными только такие договоры в пользу третьего, где это последнее являлось adjectus solutionis causa и где промиссар имел самостоятельный интерес в исполнении их. Но такое третье лицо, adjectus colutionis causa, имеет с промитента не самостоятельное право иска, а производное в силу уступки его со стороны промиссара, так что оно является procurator in rem suam с тем только отличием, что последний приобретает право иска от первоначального кредитора после заключения сделки, а первому цедируется это право в момент совершения ее. Следовательно такой договор нельзя подвести под понятие настоящего договора в пользу третьего, где последнее приобретает право иска независимо от промиссара. Все учение глоссаторов и комментаторов об этих договорах и о представительстве может быть сведено к распределению обещания и исполнения по одному и тому же договору

(promissio и restitutio, или, другими словами, verba obligativa и verba executivа) между различными лицами. Если verba obligativa и [verba] executiva относятся к лицу договаривающемуся, то это последнее и будет единственным субъектом заключенной им сделки. Если verba obligativa и verba executiva относятся к другому лицу, не участвующему непосредственно в договоре, то такой договор ничтожен (прямое представительство). Наконец, если verba obligativa относится к контрагенту, а executiva – к третьему лицу, то из такого договора приобретает право иска один только промиссар и то под условием самостоятельного интереса в исполнении договора.

С течением времени унаследованный от римского права принцип безусловной индивидуальности обязательства подвергся существенному изменению. С допущением прямого представительства должны были быть признаны действительными и договоры в пользу третьего лица вообще, что и было

1 См. Buchka, ibid., § 15−18; Gareis, ibid., § 16.

57

Н. О. Нерсесов

сделано большинством законодательств современных народов1. Но при этом последние ставят действительность таких договоров в зависимость от принятия и одобрения их третьими, в пользу которых они совершены. Пока не воспоследовало одобрения, договор может быть изменен и даже прекращен по взаимному согласию контрагентов. Многие из новейших ученых2, занимавшихся специально этим вопросом, стоят на точке зрения положительных законодательств, которая нам кажется неправильной. Одобрение третьим лицом заключенного в его пользу договора как необходимое условие действительности последнего искажает природу настоящих договоров в пользу третьих. Если такое одобрение видеть в самом факте возбуждения третьим лицом иска против промитента, то оно является излишним и не имеющим никакого значения, так как, возбуждая иск, третье лицо обнаруживает только желание осуществить свое право, а не приобретать его впервые. Если же одобрение понимается в смысле особого акта со стороны третьего, нечто вроде ratihabitio, то этот случай будет negotiorum gestio, а не договор в пользу третьего. Наконец, одобрение нельзя понимать и в смысле изъявления согласия на принятие сделанного третьему лицу чрез посредство промиссара предложения, потому что еще до этого момента сделка считается вполне заключенной. Таким образом, по нашему мнению, теория одобрения должна быть признана несостоятельной. Некоторые из приверженцев этой теории смешивают договоры в пользу третьего с negotiorum gestio или считают их замаскированным представительством. Мы склоняемся более к мнению, начинающему господствовать в последнее время в германской литературе, по которому третье лицо приобретает из договора, заключенного в его пользу, первоначальное и непосредственное право требования, не отменяемое с момента возникновения договора и не обусловленное особым актом воли его, принятием или одобрением3.

Что касается отечественного законодательства, то в нем нет никаких определений о договорах в пользу третьего. Но в судебной практике возникали такие случаи, и некоторые из них доходили до Гражданского Кассационного Департамента Правительствующего Сената, который признал действительными подобные договоры, не установив, впрочем, общего понятия о них, что было бы крайне важно ввиду отсутствия законодательного поста-

1Прусское земское уложение, ч. I, тит. 5, § 74 и след.; австрийское гражданское улож., § 881 и 1019; Cod. civ., art. 1121.

2Савиньи, Oblig., II, § 59; Bruns, «Das heutige römische Recht» в энциклопедии Holzendorf'а, стр. 388; Zaun, ibid., стр. 56, 57, 58; Platner, ibid., стр. 222, 223 и др.

3См. Unger, стр. 109; Gareis, стр. 167; Виндшейд, § 316 и 313; впрочем последний ученый находит акцепт третьего лица не необходимым только в таких договорах, где должнику дается вещь с условием возвращения в целости или части ее третьему (см. стр. 196 и след.).

58

Понятие добровольного представительства в гражданском праве

новления. По поводу этих кассационных решений в нашей юридической литературе было высказано несколько общих соображений. Первый раз Кассационный Департамент признал действительным договор, заключенный должником с посторонним лицом о принятии последним долга пред кредитором первого1. Очевидно, что этот случай не относится к настоящим договорам в пользу третьего лица, так как кредитор (3-е лицо) не имеет в нем особенного интереса; его положение в юридическом отношении ничуть не улучшается − такой договор будет в собственных интересах одного только промиссара. Принятие чужого долга может проявиться в двоякой форме: а) или как обещание одного лица другому об освобождении его от обязательства пред его кредитором; здесь возникают только личные отношения между контрагентами, и должник (промиссар) остается по отношению к своему кредитору тем не менее ответственным лицом; b) или как действительное принятие долга с безусловным освобождением должника. Последний случай, известный в гражданском праве под названием expromissio, предполагает согласие кредитора как необходимое условие. Договор, по поводу которого состоялось приведенное кассационное решение, подходит под первый случай. Думашевский2 еще до поступления дела, по поводу которого мы говорили, в Кассационный Департамент, высказался против недействительности договоров в пользу третьего вообще, исходя из того будто бы бесспорного положения, что договор порождает юридические последствия только между непосредственными соучастниками его. В частности же он приводит еще тот довод, что промиссар может на основании 1545 ст. Х т., ч. I освободить промитента от принятого этим последним на себя обязательства. Довод этот имеет правомерное основание в применении к данному случаю, не составляющему договора в пользу третьего лица в настоящем смысле; но он не может быть применяем к expromissio, т. е. когда кредитор уже изъявил свое согласие о замене личности должника. Здесь право кредитора против промитента будет вполне самостоятельное и независимое от промиссара; следовательно и не может быть речи о возможности пользования последним ст. 1545 Х т., ч. I, так как у него нет права, от которого мог бы отказываться. Второй раз Кассационный Департамент3 разрешил в смысле положительном вопрос о том, может ли одно присутственное место предъявить иск непосредственно к должнику из договора, заключенного в его пользу другим учреждением; причем Сенат исходил из того положения, что оба присутственные места суть только представители одной общей власти, и этим он избег необходи-

11869 г., № 181 − дело Скобельцина и Имберха.

2Судебный вестник за 1867 г., № 207 и 229.

31873 − дело Мотафанова (№ 1623).

59

Н. О. Нерсесов

мости дать общие основания, которые служили бы для суда руководящими началами при разрешении подобных споров на будущее время. Оршанский1, разбирая это решение Сената, говорит, что, с точки зрения нашего действующего права, следует признать, что третье лицо не имеет права иска по заключенному в его пользу договора, так как не раз личный характер обязательств по договорам выставляется на вид как законом, так и судебной практикой. Муллов2 по поводу этого решения, не соглашаясь с приведенным выше мнением Оршанского, находит, что в некоторых случаях нельзя безусловно отвергать право третьего лица, «хотя, – говорит он, – трудно выразить это каким-либо определенным юридическим правилом». Затем в доказательство практичности и справедливости своего мнения приводит некоторые конкретные случаи, которые, однако, мало имеют общего с настоящими договорами в пользу третьего лица. Третий из приведенных им примеров3 даже противоречит существенному признаку договора в пользу третьего. Он говорит о случае, предусмотренном 2461 ст. XI т., ч. II, когда по взаимному согласию между покупщиком и перепродавцом включается в маклерскую записку условие − без оборота на перепродавца. Если третьим лицом считать здесь первоначального продавца, привлекаемого покупщиком к ответственности, то выходит, что договор заключен не в пользу третьего лица, а во вред ему, так как это последнее выступает не в качестве истца, а в качестве ответчика. Условие − без оборота на перепродавца – указывает только на уступку последним покупщику права иска об очистке против первоначального продавца.

У Мейера4 можно встретить более подробное и правильное исследование рассматриваемых договоров, которые, по его мнению, признаны современным правом под влиянием новых экономических понятий. При этом он считает предполагаемое согласие третьего лица необходимым условием действительности заключенного в его пользу договора.

Положение, что договор имеет безусловно личный характер, т. е. производит правовые последствия только между непосредственными соучастниками его, не может считаться в настоящее время юридической аксиомой. Между тем, исходя из оного, некоторые из приведенных нами юристов приходят в вопросе о допустимости договоров в пользу третьих лиц к отрица-

1Журнал гражд. и угол. права за 1875 г., кн. 5, стp. 221−223.

2Жур. гр. и угол. права за 1877 г., кн. 5, стр. 124, 125.

3Первые два примера относятся к случаю принятия кем-либо на себя чужого обязательства без ведома кредитора.

4Курс гр. права (5-е изд.), стp. 398−400.

60

Понятие добровольного представительства в гражданском праве

тельному решению. В истории права мы находим подтверждение того, что указанное положение с течением времени теряло характер безусловности.

Известно, что в римском праве obligatio была строго индивидуальной связью между первоначальным кредитором и должником, вследствие чего перемена в личностях непосредственных контрагентов, а также и сингулярное преемство не допускались. Такой порядок оказался с течением времени крайне стеснительным, в особенности для кредитора, вследствие чего последнему было дозволено осуществлять свое право требования чрез другого по началам мандата. Если кредитор желал передать другому лицу вполне интерес, который он имел от своего требования, то достигал этого тем, что назначенный им прокуратор мог оставить взысканное от должника в свою пользу − procurator in rem suam. В этом случае первоначальный кредитор de jure оставался тем же, а procurator in rem suam осуществлял его право. Впоследствии такому прокуратору была дана самостоятельная actio utilis; этим самым такое отношение по своим практическим последствиям превратилось в настоящую уступку права требования (cessio), хотя с формальной стороны принцип непередаваемости обязательства остался в силе. Право первоначального кредитора после cessio напоминало nudum jus квиритского собственника. Таким образом, признание cessio позднейшим римским правом указывает прямо на нарушение принципа безусловно личного характера обязательства. Экономические потребности новых народов способствовали дальнейшей эманcипации обязательства от субъективных отношений, так что в настоящее время права требования по некоторым договорам, освободившись от первоначальной узкости личных отношений, превратились в самостоятельные имущественные ценности, циркулирующие в гражданском обороте, наподобие других ценностей. Таковы, например, ордерные бумаги (billets à ordre, Ordrpapiere) и бумаги на предъявителя

(billets au porteur, Papiere auf Inhaber). Право требования по таким документам переходит не уступкой от первоначального кредитора, а индоссаментом1 или фактическим вручением. Наконец, самое представительство, допущенное современным правом, несовместимо с началом безусловно личного характера обязательств. Все это подтверждает несостоятельность воззрения, по которому договоры в пользу третьего не должны быть признаны действительными как противоречащие указанному принципу. Переводный вексель, assignatio и т. п. правовые отношения, признаваемые и нашим законодательством, доказывают возможность приобретения посторонним лицом права требования из договора,

1Индоссамент есть нечто среднее между cessio и traditio; от cessio он отличается: а) тем, что против индоссата нельзя делать возражения, имеющие основание в лице индоссанта, (ex persona indossantis), в) тем, что индоссант отвечает пред индоссатом не только за veritas передаваемого права требования, но и за bonitas его. − См. Миловидова «Вексельное право», § 16.

61

Н. О. Нерсесов

заключенного другими. Основываясь на этих соображениях, мы полагаем, что для признания у нас договоров в пользу третьего нет препятствия в общих началах современного права; при этом следует прибавить, что нашему положительному законодательству не чужды специальные виды этих договоров; например, статья 1287 XI т., ч. II устава кредитного предоставляет вдове право требования из вдовьей казны взноса, сделанного мужем в ее пользу. Следовательно вдова, не принимавшая участия в заключении сделки, получает выгоды из оной, причем не требуется особого одобрения с ее стороны на такую сделку. Ст. 1179 XI т., ч. II устава кредитного говорит, что если вносимый в сохранную казну капитал назначается в пользу другого лица и вкладчик при внесении не объявит, что предоставляет себе право в течение своей жизни переменять назначение своего вклада, то всякое изменение может произойти лишь с согласия третьего лица или по прекращении учреждения.

Эти случаи, как и вообще договоры в пользу третьего лица, по удачному сопоставлению Унгера1, имеют большое сходство с легатами. Различие между ними заключается в том, что первые суть сделки inter vivos, а вторые − mortis causa; там третьему лицу предоставляется право требования из двустороннего акта, здесь − из одностороннего; там третье лицо, не участвовавшее в договоре, приобретает право ex pacto alieno, здесь же легатарий, такое же постороннее лицо относительно завещания, приобретает право ex testamento. Но как в том, так и в другом случае право постороннего лица возникает непосредственно, без всякого одобрения с его стороны.

До сих пор мы говорили только, что договоры в пользу третьего лица должны быть признаны действительными, оставляя в стороне самое определение их. Но не всякое обещание кого-либо пред другим в пользу третьего может иметь юридическое последствие. Для доказательства этого мы воспользуемся примером, приведенным у Бера2, а именно: если А просит своего приятеля N заплатить свой долг третьему Т, действительность которого не признает N, и этот последний обещает исполнить просьбу А, то из такого договора не возникает право иска ни для Т, ни для А: для Т потому, что ему не было ничего обещано, для А потому, что исполнение обещания не касается его никаким образом. Для действительности договоров в пользу третьего необходимо существование известного юридического отношения между промитентом и промиссаром. Отсутствие такого отношения не дает третьему лицу права иска из чужого договора. На это указывали еще Бер3 и Регельс-

1Указ. соч., стp. 35, 36.

2Ibid., стp. 133.

3Ibid., § 2 и 3.

62

Понятие добровольного представительства в гражданском праве

бергер;1 но новую попытку Циммермана2 обосновать договоры в пользу третьего лица следует считать более полной, правильной и оригинальной. Он исходит из того общего юридического правила, что всякое имущественное исполнение (Zuwendung) должно обусловливаться каким-либо правовым основанием (cаusa), которое имеет место относительно лица, получающего исполнение. Causa эта может быть разнообразного свойства, как-то: credendi, solvendi, donandi и т. п. Современная юридическая жизнь дает примеры таких правовых отношений, в которых при существовании двух юридических оснований происходит в действительности одно только экономическое исполнение. Например, при assignatio происходит внешним образом одно только исполнение от ассигната к ассигнатору; на самом же деле при этом совершается одновременно двойное исполнение: от ассигната к ассигнанту и от этого последнего к ассигнатору. Правовые отношения между этими тремя лицами могут быть различного рода: ассигнат, производя уплату ассигнатору, может иметь в виду дарить, обязать ассигнанта или освободиться от своего долга пред ним. Такие же разнообразные отношения могут быть между ассигнантом и ассигнатором. Таким образом, в assignatio существуют две causa и соответствующие им два исполнения, которые, однако, проявляются внешним, экономическим образом в форме единичного исполнения. На современную assignatio походит римская delegatio с тем отличием, что в последней вместо реального исполнения проявляется обязательственный договор. Циммерман ограничивается только этими двумя примерами, но такое же отношение существует и во всех ордерных бумагах. Особенный интерес представляет так называемая фрахтовая сделка, в которой фигурируют три лица: фрахтовщик, отправитель и получатель (адресат), причем последний приобретает самостоятельные права по отношению к фрахтовщику из договора, заключенного между первыми двумя лицами3. Договоры в пользу третьего лица являются только дальнейшим шагом в развитии приведенных юридических понятий; и в них точно так же происходит двойное имущественное исполнение от промитента к промиссару и от этого последнего к третьему лицу, но оба исполнения экономически сливаются в один момент. Юридические основания, обусловливающие эти исполнения, могут быть самого разнообразного свойства. То, что обыкновенно совершалось посредством двух самостоятельных актов, теперь осуществляется при помощи одной юридической сделки между промитентом и промиссаром.

1Kritische Viertel., XI т., ст. 565.

2Указ соч., стр. 78, 85.

3См. Endemann, Handelsrecht, § 157; аrt. 405 общегерм. торг. улож.

63

Н. О. Нерсесов

Один из новейших писателей1 не разделяет мнения Циммермана, что во всех договорах в пользу третьего лица происходит двойное исполнение, но примеры, которые он приводит, не опровергают воззрения Циммермана. Первый из его примеров относится к тому случаю, когда залогодержатель, продавая вещь, выговаривает право выкупа для собственника; но и в данном случае собственник, осуществляющий право, выговоренное другими в его пользу, как будто осуществляет его чрез посредство промиссара. Другими словами, покупщик вещи как будто возвращает ее залогодержателю, а этот − собственнику; но вместо такого двойного исполнения совершается внешним образом одно только исполнение от покупщика (промитента) к собственнику (дестинатарию). Второй пример, относящийся к случаю, когда отдается ко- му-либо на сохранение чужая вещь с условием возвращения ее собственнику, не составляет настоящего договора в пользу третьего лица. Здесь третье лицо (собственник) приобретает или право иска, уступленное ему промиссаром против своего депозитария (промитента), или же actio utilis, вытекающую из его права собственности2.

То же самое нужно сказать про третий пример Karlowa, а именно, что отношения, возникающие между подписчиком и учредителем акционерной компании из подписки на акции предполагаемой компании, не относятся к договорам в пользу третьего. Учредители играют роль посредников и negotiorum gestor'ов будущей компании, а подписка на акции порождает предположенные последствия лишь под условием возникновения акционерной компании. Такая неправильная юридическая квалификация подписки на акции открываемой компании дала Karlowa основание утверждать в другом месте своего исследования3, что не всегда третье лицо приобретает право иска из договора, заключенного в его пользу другими лицами, которые могут, по его мнению, до возникновения права для третьего видоизменить свой договор. Если право третьего лица поставлено в зависимость от отлагательного условия, то и в этом случае до наступления условия контрагенты не могут уничтожить по взаимному соглашению договор. Условная сделка считается действительной с момента ее совершения: должник ограничен в своих действиях еще до наступления условия, а лицо, имеющее право требовать по такой условной сделке, рассматривается уже как веритель4. Отсюда само собой вытекает, что третье лицо с момента заключения в его пользу условной сделки имеет уже право требования, которого оно не может лишиться

1Karlowa, «Das Rechtsgeschäft», Berlin, 1877 г., стp. 74, 75, 76.

2См. Унгер. Указ. соч., стp. 46−49.

3Стр. 37.

4См. Виндшейда (pand., § 89).

64

Понятие добровольного представительства в гражданском праве

помимо своей воли. Впрочем бывают такие случаи, где право иска третьего лица возникает гораздо позже заключения договора, и в этот промежуток времени промиссар может, по своему усмотрению, вместо первоначального третьего лица установить другое. Такой договор бывает там, где отношение промиссара к третьему составляет таковое дарителя к одаренному, например, при страхованиях жизни в пользу другого1.

Существование двойного исполнения в договорах в пользу третьего лица доказывается между прочим и тем, что в некоторых случаях, если по особенным обстоятельствам третье лицо не может осуществить свое право, то промиссару дается иск; например, когда страховое общество, принявшее на страх жизнь промиссара или другого (если это возможно) в пользу третьего, впадет в несостоятельность еще при жизни промиссара, то последний имеет право наравне с прочими кредиторами участвовать в конкурсной массе.

Из предыдущего краткого очерка видно, что договоры в пользу третьего лица приближаются и к рефлективным действиям права, и к представительству, но в то же время отличаются от них по многим существенным признакам. Как в рефлективном действии права, так и в договорах в пользу третьего лицо, не участвовавшее в совершении сделки, приобретает имущественные выгоды из нее. Но в первом из этих институтов получение посторонним лицом выгод является случайным результатом известного юридического факта, независимым от воли промиссара, имеющим в виду только свой личный интерес; во втором же институте оно обусловливается предшествующим желанием контрагентов и составляет преднамеренную цель договора. В первом случае правовой эффект есть независимый от общих начал права результат необходимости, во втором − сознательного действия, преднамеренного желания. На этом основании римское право, не допускавшее в принципе договоров в пользу третьего лица, знало в то же время рефлективное действие права, так как в этом случае приобреталось право не per, а propter liberam personam2.

Несмотря на указанное отличие этих двух институтов, Гарейс3 основывает теорию договоров в пользу третьего на рефлективном действии права, при этом расширяет понятие этого последнего, называя его желанным рефлективным действием (gewollte Reflexwirkung). Но такое широкое определение рефлективного действия не согласно с тем, которое дано ему творцом этой теории, и становится неопределенным юридическим понятием. Рефлективное действие права, как показывает самое название, представляет то

1См. Gareis, § 69.

2Иеринг, «Reflexwirkung», стр. 301.

3§ 9−14; § 67.

65

Н. О. Нерсесов

сходство с физиологическим рефлексом, что место возникновения юридического факта отлично от места рефлективного последствия его и между ними нет сознательной, преднамеренной связи. Поэтому сознательное рефлективное действие Гарейса есть contradictio in adjecto и захватывает даже представительство.

Договоры в пользу третьего лица очень похожи в особенности на представительство. В обоих институтах не участвовавшее в сделке лицо приобретает право требования из оной, причем такое право непроизводно, самостоятельно и обусловлено намерением контрагентов. Сходство между ними проявляется особливо в историческом процессе развития их, когда под договорами в пользу третьего скрывалось нередко замаскированное представительство. Ввиду этого некоторые ученые полагают, что означенные договоры в настоящее время потеряли свое практическое значение. Но случаи страхования жизни в пользу другого, дарение с условием возвращения дара третьему, договор об освобождении третьего от его обязательств, внесение в кредитное учреждение денег в пользу третьего и т. п. доказывают, что и теперь встречаются подобные договоры.

В чем же заключается отличие представительства от этих договоров? В представительстве существует одно только казуальное отношение между промитентом и третьим лицом (принципалом), а промиссар (представитель) заменяет лишь юридически личность последнего. Между ним и промитентом не существует никаких юридических отношений, и для представителя не совершается никакого экономического исполнения. В договорах же в пользу третьего существуют два юридических основания, обусловливающих двойное исполнение, которое, однако, проявляется в единственной форме между промитентом и третьим. Представитель ведет чужое дело, а промиссар − свое собственное; тот совершает договор от имени другого, этот − от своего собственного имени. Юридические последствия, возникающие между принципалом и третьим лицом (контрагентом его представителя) будут те же самые, как если бы сделка была заключена непосредственно между ними; юридические же последствия, возникаемые между третьим лицом и промитентом при нормальном ходе вещей, осуществляются посредством двух самостоятельных правовых актов, а именно: приобретения промиссаром от промитента и затем передачи такого же содержания права от себя третьему лицу. Сделка, совершаемая чрез посредство представителя при обыкновенном порядке, предполагает два лица, а договор в пользу третьего осуществляется всегда при посредстве третьих лиц1.

1 См. Zimmermann, стр. 85.

66