Понятие добровольного представительства в гражданском праве

Так как представитель заменяет собой принципала, действует от его имени, то он должен иметь полномочие от последнего; в договорах же в пользу третьего промиссар действует от своего собственного имени, но в пользу третьего, воля которого тут ни при чем, поэтому действительность сделки не зависит ни от предварительного полномочия, ни от последующей ratihabitio.

§ 7. Отличие представительства от negotiorum gestio1

Большинство юристов, рассматривающих современные правовые явления по преимуществу с точки зрения римского права, приходят к результатам неудовлетворительным и несоответствующим требованиям действительной жизни. Это мы видим, между прочим, в вопросе о negotiorum gestio. Институт этот в Риме имел большое внутреннее сходство с мандатом, отличаясь от него только отсутствием предварительного поручения; так что последующее ratihabitio dominus'a почти отождествляло отношения, возникае-

мые из negotiorum gestio и мандата: ratihabitio mandato comparatur − L. 12, § 4, D. 46. 3. Договор же мандата порождал всегда непосредственные юридические отношения между мандантом и мандатарием без различия, вступал ли последний с третьим лицом в юридическую сделку от своего имени или от имени манданта. По всем сделкам, заключенным мандатарием, он один был кредитором или должником по отношению к своему контрагенту. По аналогии с мандатом возникали такие же отношения и в negotiorum gestio. Определения римского права по negotiorum gestio касались по преимуществу внутренних отношений dominus'a и gestor'a; пред третьим же лицом gestor считался единственным юридическим субъектом. Если dominus желал приобрести право требования против третьего лица, контрагента gestor'a, то должен был добиться уступки иска со стороны последнего, как это делалось и при мандате.

Что касается до настоящего времени, то с признанием прямого представительства отношения из negotiorum gestio несколько видоизменились. Теперь gestor выступает в гражданском обороте или в качестве мандатария dominus'a, или же его представителя; другими словами, он может заключать с третьими лицами сделку за счет dominus'a, но от своего собственного име-

1См. литературу о negotiorum gestio у Виндшейда, § 430; сверх приведенных у него писателей следует указать еще на монографию Циммермана: «Die Lehre v. der stellvertretenden Negotiorum Gestio», 1876 г. Французская юридическая литература по negotiorum gestio ограничивается по преимуществу учебниками гражданского и торгового права. В нашей литературе есть довольно обстоятельное исследование Гордона, помещенное в Судебном журнале за 1876 г., № 1.

67

Н. О. Нерсесов

ни, или же − от имени последнего. Оба эти случая существенно отличаются друг от друга как поручение и представительство. Такое двоякое значение negotiorum gestio в современной жизни недостаточно останавливало на себе внимание ученых юристов; между тем смешение это ведет к неправильным последствиям.

Все равно, выступает ли gestor в качестве мандатария или представителя (мы не говорим о случаях ведения кем-либо фактических дел другого, наподобие наемника без поручения) − между хозяином и третьим лицом не возникает непосредственных юридических отношений, обусловленных сделкой gestor'a. Такие отношения могут последовать на основании других правовых начал, например, незаконного обогащения и т. п.

Подобное заключение является правильным, с точки зрения логических оснований права и требований гражданского оборота. Если gestor совершает сделку от своего собственного имени, то значит он заранее соглашается подвергаться лично относительно своего контрагента всем последствиям заключенной им сделки; таково и намерение третьего лица. Если же он совершает сделку от имени хозяина, то желание контрагентов направляется на то, чтобы принципал, а не gestor, был юридическим субъектом сделки, и до одобрения (ratihabitio) между принципалом и третьим не возникает правовых отношений из сделки gestor'a. Те условия, которые признаются теорией права как необходимые для того, чтобы negotiorum gestio вела бы к правовым последствиям, рассчитаны исключительно на взаимные отношения хозяина и gestor'a, и никаким образом не могут влиять на юридические отношения хозяина и третьего лица.

Противоположное решение будет несправедливостью по отношению к лицу, от чьего имени совершена сделка. − Узаконить привлечение кого-либо к непосредственной ответственности пред третьим лицом по сделке, заключенной другим от его имени, но без всякого с его стороны согласия, значит вторгаться произвольно в чужую юридическую сферу, ограничивать свободу действий такого лица; тем более, что третье лицо, вступая в сделку с gestor'ом − представителем, заранее соглашается считать ее действительной под условием последующего одобрения ее принципалом. Справедливость этого правила признается как положительными законодательствами, так и учеными юристами1. Необходимость отличия двоякого характера negotiorum gestio с особыми юридическими последствиями признается и французскими

1См. art. 1998 Сод. сiv.; § 90 прусс. улож.; § 1016 австрийск. гражд. кодекса; Виндшейд, § 74;

Laband, стр. 230, 231; Циммерман, § 7; Руштрат, «Stellvertretung ohne Vollmacht» в Иеринга Jahrbücher, IX, стр. 211, 212 и др.

68

Понятие добровольного представительства в гражданском праве

юристами, Delamarre и Lepoitvin1. Они говорят, что вести чужие дела без полномочия можно двояко: или продолжая начатое самим хозяином дело, или же совершая новую сделку, не находящуюся в какой-либо связи с делами хозяина. Первый случай они называют negotiorum gestio, второй − negotiorum susceptio. Negotiorum gestio при наличности известных условий не нуждается в последующем одобрении хозяина для произведения правовых между ними отношений; negotiorum susceptio же без такого одобрения не устанавливает обязательственных отношений для принципала вообще.

Нельзя сказать, чтобы понятие negotiorum gestio было окончательно выяснено в нашей юридической литературе. Гордон в своем исследовании «о представительстве в гражданском праве»2, говоря, что существо negotiorum gestio состоит в устанавливании известных обязательственных отношений между gestor'ом и dominus'ом, вслед за этим совершенно непоследовательно называет этот институт представительством. В своих последующих статьях3, посвященных специально negotiorum gestio, он, хотя и делает различие между двояким характером этого института и останавливается на том виде, где gestor действует с представительным намерением, но не совсем верно определяет самое понятие этого института. Он смешивает его с так называемым презумптивным полномочием (mandatum tacitum). Это видно из того, что под понятие negotiorum gestio он подводит такие случаи, где воля принципала на ведение другим лицом дел его в качестве представителя существовала уже в момент заключения сделки, о чем можно заключить по фактическим данным. Между тем в представительной negotiorum gestio воля принципала должна следовать после совершения сделки, до этого же момента она не порождает для него обязательства относительно третьего лица. Как в презумптивном полномочии, так и в представительной negotiorum gestio нет надобности говорить об интересах принципала как необходимого условия возникновения для него юридических последствий, так как в первом случае принципал отвечает в силу фактически объявленной воли своей, а во втором ответственность его обусловливается одобрением, после которого безразлична выгодность или убыточность сделки для него4. Воля представляемого лица,

1См. указ. соч. их. Т. II, гл. 3, в особенности № 124 и след.

2Жур. Мин. Юстиции за 1867 г., стp. 245 и след.

3«Действия поверенного, выходящие за пределы доверенности» в Жур. гр. и тор. права за 1872 г., кн. 3, в особ. стр. 384−386; его же, «Фактическое представительство» в Судеб. жур. за

1876 г., № 1, в особ. стр. 163.

4Гордон считает для понятия negotiorum gestio необходимым оба указанные признака, т. е. одобрение принципалом и выгодность сделки для него, cм. его «Фактическое представительство»,

стр. 163, 164 и 165, − но этим он приходит в противоречие с самим собой (см. там же, стр. 163),

69

Н. О. Нерсесов

как верно заметил Оршанский1, возражая против Гордона, может быть выражена явно или молчаливо, что выводится из конклюдентных действий. В первом случае полномочие будет явное, во втором презумптивное2; но юридическим основанием обоих случаев будет одно и то же − воля принципала, выраженная в различной форме. Не только в данном случае, но и всюду о наличности воли известного лица можно заключить на основании всяких пригодных к тому средств, если только закон не предписывает в исключительных случаях особой формы. Подобное презумптивное полномочие имеет место особливо в торговом быту, где объем представительного полномочия нередко выводится из фактических данных, из внешней обстановки. Это признается немецким торговым уложением3 и нашей судебной практикой, опирающейся на 705 ст. устава торгового4. Такой же mandatum tacitum следует видеть в тех случаях, в которых наш Кассационный Департамент признал землевладельцев ответственными по сделкам, заключенным их управляющими, не имеющими формальной доверенности5. Впрочем Сенат при разрешении этих конкретных случаев не руководствовался общими юридическими принципами, а лишь фактическими особенностями спорных случаев, приводя в своих мотивах признаки различных юридических понятий; поэтому в других аналогических отношениях он приходит к противоположному решению6.

Сущность представительной negotiorum gestio заключается в том, что gestor совершает юридическую сделку от имени другого, не давшего полномочия и не знавшего о том, что другое лицо действует за него. Если же с согласия и ведома принципала кто-либо ведет его дело, то в этом случае будет презумптивное полномочие, но ни в каком случае не negotiorum gestio. Semper qui non prohibet pro se intervenire, mandare creditur (L. 60, D. 50, 17). По-

нятно, что не всякое знание принципала указывает на установление презумптивного полномочия; необходимо еще, чтобы он имел возможность препятствовать чужому вмешательству, чего, однако, он не делает. Французское

смешивая двоякий характер negotiorum gestio, т. е. римскую negotiorum gestio с современным представительством без полномочия.

1Жур. гр. и угол. права за 1874 г., кн. 4, стр. 32, 40−43.

2См. Цитовича «Лекции по торговому праву», § 46−49.

3Art. 50 общегер. торг. ул.

4См. Жур. гр. и угол. права за 1873 г., кн. 3; «Судебная практика по найму приказчиков» А. Гаувица, № 12, 13; практика С.-Петерб. Коммерч. Суда за 1874 г., изд. Тура № 18; Сборник кассац. решений за 1873 г. Книрима и Боровиковского, № 161; Сборник кассац. реш. Книрима и Ковалевского за 1874 г., № 260, 261.

5Касс. реш. Гр. Деп. С. за 1870 г., № 635 и 1384.

6См. Касс. решение за 1870 г., № 777; − 1873 г. по делу Махно (см. сборник Книрима и Борови-

ковского, № 162).

70

Понятие добровольного представительства в гражданском праве

законодательство составляет как бы исключение из этого правила, признавая negotiorum gestio и в тех случаях, когда хозяин знает об этом (art. 1372 Code civil). Но многие французские юристы1 понимают под этим знанием лишь такое пассивное состояние хозяина, где он не имеет возможности вовремя протестовать против действий gestor'a, так что юридически это знание равносильно незнанию. По их мнению, из сопоставления art. 1372 и 1985 Code civil нельзя вывести, что действующее французское право не признает mandatum tacitum, являющееся вполне целесообразным, особливо с точки зрения интересов торгового оборота.

Из предыдущего определения представительной negotiorum gestio2 само собой вытекает отличие его от представительства. Последнее предполагает уже волю принципала, в какой бы форме она ни была выражена, а в первой отсутствует таковая воля и, для возникновения условленных правовых последствий из договора gestor'a, необходимо согласие, одобрение принципала; одним словом, negotiorum gestio в этом смысле все равно, что представительство без полномочия. Затем во многих других отношениях эти два понятия представляются почти тожественными. Условия, требуемые от представителя и принципала для действительности сделки, применимы и к negotiorum gestio. Как смерть или последовавшая недееспособность представителя или третьего лица по совершении ими сделки не влияет на последствия, возникаемые из этой сделки для принципала, точно так же – и смерть или наступившая впоследствии недееспособность gestor'a или его контрагента3. Но, что касается до последствий, возникаемых после смерти представляемого лица в том и другом институте, то вопрос этот считается спорным. Относительно того, что после смерти принципала наследники заступают его место по сделкам, заключенным от его имени уполномоченным лицом, не возбуждается никакого сомнения; в negotiorum gestio же большинство ученых4 утверждают, что смерь принципала до ratihabitio делает сделку gestor'a ничтожной; они говорят, что здесь не может быть речи о преемстве, так как сам принципал до одобрения не приобретает никаких прав и обязанностей из сделок gestor'a, которые могли бы перейти к его наследникам. Но вопрос этот, по справедливому замечанию Виндшейда5, не может считаться бесспорным. По аналогии с условной сделкой следовало бы признать и в дан-

1Troplong, ibid., № 71 и 114−139; Massé, № 2620; Domenget et Peyronny, № 112−124 и др.

2Понимается здесь тот случай, где gestor совершает сделку от имени другого.

3Виндшейд, § 74, n0 4 и § 313; Ruhsctrat, «Stellvertretung ohne Vollmacht» в Иеринга Jahrbücher, IX, стр. 239; Karlowa, стр. 61; Zimmermann, § 14−16; Buchka, стр. 211; Brinz, стр. 40.

4См. Ruhstrat, ibid., стр. 239; Buchka, стр. 212; Brinz, стр. 40.

5См. его pand., § 313, n0 7; то же Zimmermann, § 14.

71

Н. О. Нерсесов

ном случае, что обязательство третьего лица продолжается и по смерти хозяина; другими словами, что право ratihabitio переходит и на наследников последнего, понятно, если сделка не имеет особенной личной связи с принципалом. Такие же последствия возникают в случае наступившей до ratihabitio недееспособности последнего. Как представитель не может освободить произвольно своего контрагента от обязательства, принятого им относительно принципала, точно так же и gestor не может сделать этого до ratihabitio, ибо он не для себя выговорил право, от которого мог бы отказаться. Ratihabitio не есть акцепт со стороны принципала, а лишь юридическое основание, делающее заключенную сделку действительной. До этого момента третье лицо остается обязательным, наподобие условной сделки, причем такая обязанность его не может быть уничтожена даже по взаимному с gestor'ом соглашению1.

* * *

1См. Виндшейд, § 313; Zimmermann, § 19; Karlowa, § 10; Руштрат делает отличие между генеральной и специальной negotiorum gestio и сказанное в тексте признает справедливым лишь при общей negotiorum gestio. Но мнение его кажется нам произвольным и не имеющим твердой почвы ни в римском праве, ни в современном. − Curtius (стр. 107) полагает, что смерть gestor'a или dominus'a до ratihabitio делает сделку ничтожной, из этого можно заключить, что он считает ratihabitio второй договорной волей.

72