Понятие добровольного представительства в гражданском праве

servus mandatu domini hominem emerit quem dominus vitiosum esse sciret, non tenetur venditor1.

В заключение укажем еще на одно важное практическое последствие, вытекающее из отличия представителя от нунция. В последнее время большинство цивилистов стало признавать справедливость следующего общего положения: контрагент, предложивший договор, который оказался впоследствии ничтожным по причине отсутствия необходимых условий, несет перед соконтрагентом ответственность в платеже убытков2. Из этого следует, что если такой ничтожный договор совершен чрез посредствующее лицо, то ответственность перед третьим падает на него, если оно было представителем, потому что контрагентом считается этот последний; в противном случае − на самого принципала как настоящего и единственного контрагента.

§ 2. Отличие представительства от юридического соучастия

Юридическим соучастием называется такое вмешательство одного лица при заключении сделки другим, которое юридически необходимо для возникновения этой сделки3. Действия, в которых проявляется такое соучастие, суть юридические, а потому и лица, совершающие их, должны быть дееспособными. Сходство между юридическим соучастником и представителем заключается: а) в том, что оба они совершают юридические действия, и в) последствия сделки, заключенной чрез посредство того и другого, касаются одного только принципала, не затрагивая их. В их личности ни на один момент не возникают и не останавливаются правовые последствия сделки, поэтому как юридический соучастник, так и представитель не могут быть привлекаемы к ответственности в качестве должников по сделке, заключенной при их посредстве.

Различные виды юридического соучастия можно подвести под следующие формы: 1) согласие некоторых лиц, требуемое законом при совершении юридических актов другими, например, согласие попечителя на заключение несовершеннолетним некоторых сделок; согласие мужа на вступление его

1Иеринг (Mitwirkung, I, стр. 290, n0 23) неправильно объясняет приведенное место из источников приравнением в данном случае раба − нунцию. Из текста прямо видно, что servus emerit

hominem, следовательно он заключает сам сделку, а не передает другому контрагенту объявление воли своего господина: см. Buchka, стр. 14; Laband, стр. 226, n0 62.

2См. в особенности Иеринга, «Culpa in contrahendo» в его Jahrbücher, IV, стр. 1−112; Bähr, «Ueber Irrungen deim contrahiren durch Mittelsperson» в Jahrbücher Иеринга, VI, стр. 286−307.

3См. Иеринг, Mit., I, стр. 291−311 и II, стр. 121−149; Scheurl в Jahrbücher Иеринга, II, стр. 3−13; Laband, стр. 193−194; Unger, стр. 131−133; Gareis, стр. 11−12; Zimmermann, стр. 25.

39

Н. О. Нерсесов

жены в известные обязательства, и т. п.1 2) Согласие кого-либо на распоряжение, учиненное другим в его имущественной сфере, например, согласие собственника на отчуждение или обременение принадлежащей ему вещи. Сюда же можно отнести согласие лица, от благоусмотрения которого поставлено в зависимость определение той или другой существенной части сделки. Приведенные два вида соучастия могут быть названы материальными, потому что они касаются самого содержания юридической сделки2. 3) Необходимое присутствие некоторых лиц при совершении сделки, например, свидетелей, участие которых составляет essentialia negotii, а не средство доказательства3; присутствие судьи или нотариуса, дающих форму сделке, без которой она не имела бы никакого юридического значения. Эта форма соучастия, в противоположность первым двум, может быть названа формальной, так как присутствие подобных соучастников является законной необходимостью для признания данного юридического акта действительным с формальной стороны, хотя бы материальное содержание его и не подвергалось никакому оспариванию.

Отличительный признак юридических соучастников вообще от представителя заключается в том, что первые не заключают сами сделки, а только принимают в ней участие, без которого она не может быть признана действительной, между тем второй сам заключает сделку: он совершает все те юридические действия, которые необходимы для возникновения данного правового акта. Как юридический соучастник, так и представитель по характеру своей деятельности выражают свою собственную волю, а не передают объявления чужой воли; но воля представителя одна является решающей в вопросе о возникновении сделки, воля же юридического соучастника выступает как дополняющая, по предписанию закона, волю другого лица, настоящего контрагента. В совершении сделки при посредстве юридического соучастия действуют две воли: принципала и соучастника, единение этих воль дает начало возникновению сделки; каждая из них в отдельности не может считаться достаточной для ее возникновения; отсутствие необходимых признаков в одной воле обусловливает собой и порочность другой. В совершении же акта чрез представителя обыкновенно проявляется воля этого по-

1Ст. 546 уст. вексельного; ст. 2202, т. Х, ч. I.

2См. Унгер, ibid., стр. 132.

3См. Иеринг, ibid., стр. 203; Унгер, § 90, n0 13. Отличие необходимых законных свидетелей, Solenitätszeugen, от обыкновенных, Beweiszeugen, состоит в том, что первые принимают участие в совершении сделки, следовательно они должны быть дееспособными лицами, а вторые показывают только об известном факте, для чего нет надобности обладать такой дееспособно-

стью. − Ср. ст. 1054, 1018, 1019 т. Х, ч. I Св. Зак., ст. 371, 372 уст. гр. суд. и ст. 86 пол. о нота-

риальной части.

40

Понятие добровольного представительства в гражданском праве

следнего, которою только обусловливается возникновение юридического акта.

§ 3. Отличие представительства от поручительства

Пассивное представительство (ответственность принципала по сделкам представителя) имеет некоторое внешнее сходство с поручительством1. Принципал, наподобие поручителя, ответствует как бы за обязательство другого лица; но далее этого не идет сходство этих двух совершенно различных юридических понятий. Поручитель заключает сделку, производящую юридические последствия для него самого, чем и отличается как от юридического соучастника, так и от представителя, вступающего в сделку от имени другого. Личность представителя относительно юридических последствий из заключенного им договора стушевывается, поглощается в личности представляемого, между тем как поручитель пред третьим лицом (кредитором) выступает в качестве самостоятельного субъекта, отвечающего за неисправность должника. Чрез представителя возникает юридическое отношение только между представляемым и третьим, имеющее в основании одну causa; а поручительство указывает на существование двоякого юридического отношения: одного − главного − между настоящим должником и третьим лицом, кредитором, и другого − акцессорного − между поручителем и тем же кредитором. Оба эти отношения покоятся на совершенно различных юридических основаниях: первое − на обещании должника, второе − на обещании поручителя. Мы остановились на отличии понятия поручительства от представительства, между прочим, ввиду того, что ст. 15632 Х т., ч. I смешивает эти два понятия. Ответственность, возлагаемая приведенной статьей на дворян, принявших на себя продовольствие войск, вытекает не из начала поручительства, а из представительных отношений.

1См. Иеринга, Mit., I, стр. 291; Brinz, Kritische Blätter, стр. 5; Гордон, его статья о представительстве, стр. 237−238.

2«По обязательствам с казной поручительство допускается при подрядах и поставках вместо залогов в следующих случаях: 1) когда дворянство принимает на себя продовольствие войск целым сословием губернии или одного, или нескольких уездов, и уполномочие в данных на

сие доверенностях подписано будет 2/3 помещиков той губернии или того уезда с точным определением до какой суммы делается от них уполномоченному доверие. Ответственность при исполнении обязательств сего рода упадает только на подписавшихся доверенных помещиков.»

41

Н. О. Нерсесов

§ 4. Отличие представительства от поручения

Есть одна область юридических отношений, которая очень близко граничит с представительством, это именно поручение1. Ввиду того, что понятие поручения не вполне еще выяснено как в науке, так и в положительных законодательствах, мы находим не бесполезным сказать несколько слов об нем, хотя это будет и уклонением от непосредственной задачи нашего исследования.

Трудность заключается главным образом в установлении существенно отличительного признака между поручением и личным наймом, с которым оно имеет большое сходство. Еще римские юристы различали существовавшую у них форму закрытого представительства (поручение), mandatum, от договора личного найма − locatio et conductio operarum. Вся теория римского mandat'a основана на двух идеях: отличии между свободной и несвободной профессией2, и − между гонораром и платой. Предметом mandat'a мог быть известный род действий (operae liberales), которые обязывали другую сторону только к благодарности, но не могли быть оплачиваемы. Эквивалентное вознаграждение их было несовместимо с достоинством свободного римского гражданина и с чувством дружбы, которым отличался первоначальный характер договора mandat'a (L. I, § 4, D. 17, I). Хотя в императорском периоде дозволялось иногда поверенному (extra ordinеm) получать вознаграждение за свой труд, но это не было платой, т. е. эквивалентом учиненных услуг, а лишь гонораром, несоразмеряемым с действительною стоимостью совершенного поверенным действия. На это указывает и этимологический смысл слова honorarium, означающего почетный дар кому-либо за оказанную услугу. Между тем предметом личного найма могли быть действия материального свойства, достойные только несвободных людей (operae illiberales). Наподобие всякой вещи, такие чисто физические действия могли быть предметом возмездных сделок, причем плата, получаемая наемником, являлась эквивалентной стоимостью совершенных им действий.

Так как деление на свободные и несвободные профессии имело чисто историческое значение, которое с течением времени потеряло отчасти свою

1См. Иеринг, Mit., I, стр. 312−380 и II, стр. 70−77; Scheurl, Jahrbücher für D. d. h. R. R. II, стр. 19−34; Laband, стр. 195−198 и 203−209; Унгер, § 890, стр. 135; Curtius, стр. 75−77; Brinz, Krit. Bl, стр. 5 и след.; Савиньи, Oblig., II, § 57; Виндшейд, 1, § 73; Gareis, стр. 13−14; Циммерман, стр. 26−29.

2Иеринг в недавно вышедшем новом сочинении своем «Der Zweсk im Recht», гл. 7, § 58, «Gegensatz der cörperlichen und geistigen Arbeit im Rom» делает прекрасную характеристику указанных двух видов деятельности.

42

Понятие добровольного представительства в гражданском праве

определенность, то характеристическим признаком мандата считалась безвозмездность его, так что одни и те же действия могли быть предметом мандата и личного найма, смотря по тому, возмездны ли они или нет1.

Переходя от римского права к праву современных народов, мы видим, что и в последнем признается договор поручения как самостоятельный и независимый от личного найма юридический институт. Почти все положительные законодательства запада, хотя в принципе и считают признак безвозмездности в природе поручения, но признают, что договор этот может быть и возмездным2. В чем же состоит отличие между возмездным договором поручения и личным наймом? Многие из французских юристов3, исходя из воззрения римского права, основывают все различие между упомянутыми видами договора на объекте их. Они говорят, что предметом поручения служат действия мандатария, обусловленные умом или талантом, неоцениваемые эквивалентной платой, а вознаграждаемые лишь в виде гонорара. Предмет же личного найма составляют действия механического свойства − мускульная работа. Первые действия совершаются из чувства признательности, вторые – ради материального интереса; наемник руководствуется нечистыми мотивами (une vue sordide), а мандатарий вдохновлен любовью к славе, к отечеству, к человечеству. На этом основании они признают и для настоящего времени вполне рациональным и справедливым деление профессий на свободные и несвободные, достойные и недостойные. Смешать эти диаметрально противоположные профессии, не обращать внимания на мотивы чести, признательности, общественного блага − значит, по их мнению, внести смуту в область морали, изменить принципы нашего права и дать возможность проникнуть в сферу последнего элемента разрушительного материализма4. Подобные взгляды, можно сказать, большинства французских юристов подвергались Clamageran'ом вполне справедливой, по нашему мнению, критике5, некоторыми доводами которой мы воспользуемся на последующих страницах.

Прежде всего следует заметить, что такое деление человеческой деятельности на два вида является на настоящее время анахронизмом. Оно воз-

1L. I, § 4, D. 17, 1; L. 22, D. 19, 5; L 1, § 18, D. 14, 1; § 13 Jn. III; 26.

2Cod. civ., ar. 1986; Alleg. Land. für die Preussischen staten, титул. 13, § 56; австрийское граждан-

ское уложение, § 1004. Наше положительное законодательство не дает каких-либо определе-

ний для договора поручения. См. Цитовича − лекции по торговому праву 1875/6 г., стр. 343.

3Troplong «Du mandat», № 153−253; Pothiér. Traité du contrat de mandat, № 12 и след.; Domenget et Peyronny, указанное сочинение. T. I, № 32 след.

4Troplong, ibid., № 182, 183.

5Du louage d'industrie, du mandat et de la commission en droit Romain, dans l'ancien Français et dans

le droit actuel. Paris, 1856 г., № 294−302.

43

Н. О. Нерсесов

никло в римской жизни и обусловливалось особенным социальным строем тогдашнего общества, то есть существованием целого класса рабов, действия которых не могли быть поставлены на одну линию с таковыми же свободных граждан. На это указывает и самое название − operae liberales − illiberales. В настоящее время, когда всюду уничтожено рабство и положительные законодательства стремятся к уничтожению даже сословных привилегий и к уравнению всех пред лицом закона, будет непоследовательно делать различие между действиями по степени их свободы, достоинства и т. п. Помимо этого и самая философская точка зрения, на которую преимущественно ссылаются сторонники упомянутого воззрения, несостоятельна. Эти последние оправдывают деление профессий на свободные и несвободные различием между умственной и мускульной работой. Но между тем физиология учит, что самая простая физическая работа не обходится без некоторой деятельности ума, точно также как всякая умственная работа обусловливается и реализируется посредством мускульной1. Таким образом, довольно трудно, если не невозможно, провести в действительной жизни демаркационную линию между деятельностью чисто умственной и физической. Из этого различия сторонники оспариваемого нами мнения последовательно приходят к другому заключению, что первого рода деятельность не может быть оцениваема на деньги, между тем как второго рода деятельность всегда может быть оплачиваема эквивалентной стоимостью. Понятие цены есть экономическое понятие, а потому в вопросе о цене дόлжно следовать определениям политической экономии, которая учит, что цена зависит исключительно от экономических условий и определяется для каждого конкретного случая спросом и предложением. На этом основании, как услуги поденщика, так и деятельность медика, живописца и др. оцениваются под влиянием упомянутых двух факторов. Одним словом, коль скоро результат творческой деятельности человека делается предметом имущественных сделок, значит он имеет цену в смысле экономическом, точно также, как физическая работа; при этом безразлично самое наименование эквивалентной стоимости, другими словами, цена, рядная плата, гонорар, вознаграждение, куртаж, провизия, жалованье и т. п. – суть названия одного и того же экономического понятия.

Не выдерживает серьезной критики и другое основание: различие в мотивах. Говорят, что мотивом наемника, предлагающего свои услуги, служит материальное вознаграждение, чисто денежный интерес, а мотивом свободного профессионалиста является стремление к славе, чувство любви, признательности и т. п. Не говоря о том, что эти свойства человеческой души выходят за пределы области юридической науки, неправильна и самая исходная

1 См. Рефлексы головного мозга Сеченова (2 изд.), стр. 5, 6, 7.

44

Понятие добровольного представительства в гражданском праве

точка, что они имеют место исключительно в известных профессиях. На основании этого признака нельзя провести в каждом конкретном случае отличительную черту между свободной и несвободной профессией. Различие профессий с точки зрения степени достоинства, сопряженного с ними, основано на предрассудке, который рано или поздно должен уступить место более правильному воззрению, по которому все полезные профессии одинаково достойны и ничуть не опорочивают лиц, занимающихся ими, и что все они в имущественном обороте проникнуты чувством эгоизма в настоящем смысле этого слова. − Ссылка Тролона на авторитеты классического мира: Аристотеля, Цицерона и др. в доказательство различия профессий по степени их достоинства не имеет особенного значения для современного права при изменившихся исторических условиях. Ему как французу скорее следовало бы обратить внимание на следующий принцип, провозглашенный на-

циональным конвентом в 1793 г. «La loi ne connait point de domesticité; il ne peut exister qu' un engagement de soins et de reconnaisance entre l'homme qui travaille et celui qui l'emploie (Clamageran, ib., № 997), а также на постановле-

ние учредительного собрания 2 и 17 мая 1791 г., объявленное 3 и 14 сентября того же года, по которому отменяются сословные привилегии и цеховое устройство.

Немецкие юристы1 по рассматриваемому нами вопросу следуют началам римского права, считая характеристическим признаком поручения безвозмездность его. Таким образом, по их мнению, все отличие между римским мандатом и современными поручением будет состоять лишь в том, что безвозмездность там составляла существенную часть договора (essentialia negotii)*, а здесь − естественную (naturalia)**. Что же касается до объекта договора поручения, то им могут быть всякие действия, не воспрещенные законом, без различия фактических и юридических. Следовательно между возмездным поручением и личным наймом не остается никакого существенного различия, и первое будет видом второго лишь с некоторыми своеобразностями, как думает один из наших юристов, Гордон2.

Наше положительное законодательство, как уже было замечено выше (примечание 2 на стр. 43), не дает каких-либо определений для договора поручения как особого юридического института; между тем в действительной

1См. Виндшейд, Панд., § 409, стр. 489; Unger, System des Oesterreichischen all. рriv. (3 изд.), § 90, n0 40; Иеринг, Mitwirkung, I, стр. 289.

*Отсутствие таких элементов делает договор недействительным. – Прим. сост.

**Компоненты naturalia считаются законодательством типичными для соответствующего договора, но не обязательными – их можно изменить или заменить иными условиями. – Прим.

сост.

2 См. его исследование «Представительство в гражданском праве», стр. 245.

45

Н. О. Нерсесов

жизни оно встречается постоянно. Поэтому, чтобы вывести отличие его от личного найма, нам остается обратиться к законодательным постановлениям, относящимся к последнему институту. Законодательная регламентация личного найма разбросана в различных частях Свода Законов1, но догматические положения этого договора даны по преимуществу в Х т., ч. I. Статья 2201 означенного тома и части, определяя договор личного найма, в первых двух пунктах говорит об услугах чисто материального свойства, а в третьем пункте причисляет к личному найму вообще «всякого рода работы и должности, не воспрещенные законом». Ввиду подобной неопределенности этой статьи наша кассационная практика колеблется и дает противоречивые положения. Так в решении Гражданского Кассационного Департамента Сената за 1867 г. № 43 сказано, что предметом личного найма может быть не только физический труд, но и исполнение за известное вознаграждение личных обязанностей, требующих познаний и умственной деятельности. В другом решении того же Департамента Сената и в том же году за № 298 говорится, что «согласно с точным смыслом 2201 ст. Х т., ч. I, исполнение обязанностей поверенного, ходатая по делам, и вообще разных поручений частного лица ни в каком случае не может быть отнесено к личному услужению». Точно так же и наши цивилисты расходятся в своих мнениях по этому вопросу. Пахман2 находит, что предметом личного найма по смыслу нашего закона могут быть лишь услуги материального свойства, как-то: домашние услуги и производства земледельческих, ремесленных, фабричных и заводских работ, торговых и прочих промыслов. Другие же виды труда, по его мнению, составляют предмет особых постановлений. Мейер3 подводит под понятие личного найма не только чисто материальные услуги, но и умственные, т. е. обусловленные известными познаниями и деятельностью ума. Но и он находит, что наше законодательство определяет юридические отношения контрагентов только по тем видам личного найма, по которым предметом его являются материальные услуги.

Из предыдущего очерка вытекает косвенным образом, что у нас, по мнению одних, между поручением и личным наймом нет существенного отличия, а по мнению других, различие между ними следует искать в умственном или механическом свойстве действия, составляющего объект сделки.

1Х т., ч. I, ст. 2201−2290; XI т., ч. II, ст. 685−720, 879 и след; устав о фабричной и заводской промышленности, ст. 100−1114; устав ремесленный, ст. 114−115; устав о колониях (XII т., ст. 500 и след.).

2Литографированный курс гражданского права, читанный в С.-Петербургском университете в

1874/5 г., ч. III, стр. 597.

3Русское гражданское право (изд. 5-е), стр. 512−513.

46

Понятие добровольного представительства в гражданском праве

Считаем лишним повторять здесь соображения, приведенные выше против неправильности и неустойчивости этого последнего характеристического признака.

В чем же после этого заключается отличие между рассматриваемыми двумя видами договоров? Оно состоит в различии юридических и фактических действий, в отличии права от факта1. Поручение, так же, как и представительство, не есть понятие первоначальное: оно обязано своим возникновением естественному порядку вещей − желанию человека расширить свою юридическую личность. Оно (поручение) есть такое договорное соглашение, в силу которого один из контрагентов, мандатарий, совершает юридические действия для другого, но от своего имени. Там же, где одно лицо расширяет чрез посредство другого одну свою физическую личность, если можно так выразиться, т. е. приобретает право на фактические действия другого лица, заменяющего как бы известный его орган, мы имеем дело с договором личного найма.

На основании юридического или фактического свойства предмета договора можно в каждом конкретном случае решить вопрос: составляет ли данное отношение поручение или личный наем? После этого ясно, что отношения художника, которому дан заказ, учителя, механика, наравне с таковыми ремесленника и других наемников должны быть обсуждаемы по началам договора личного найма. Сюда же принадлежат в торговом быту: отношения принципала к бухгалтеру, ведущему его книги, кассиру, заведывающему его кассой, приказчику, обязанность которого заключается в совершении фактических действий по промыслу хозяина, и т. п.

Установление правильного отличия поручения от личного найма, помимо теоретической важности, представляет большой практический интерес. Например: срок первого договора может быть неопределенный, а срок второго всегда ограничен, так как, по нашему законодательству, он не может быть более пятилетнего2. Несколько препоручителей ответственны солидарно пред общим мандатарием, а несколько нанимателей ответственны лишь pro rata пред нанятым им лицом, если не выговорено противного. В поручении возможно одностороннее отступление от договора каждым контраген-

1На этот признак указывается косвенно и Пухтой в его Vorlesungen, § 323, стр. 188: «Das Mandat muss erlaubte Geschäfte zum Gegenstand haben; ein Auftrag zu unerlaubten Handlungen ist kein

Rechtsgeschäft». Очень ясно говорит об этом отличии и Clamageran (указ. сочинение, № 451), но при этом он указывает еще на идею представительства как отличительный признак мандата

от личного найма. − Очевидно, что он имеет в виду договор мандата по французскому праву, которое определяет его как представительное полномочие. − См. аrt. 1984 Cod. civ.

2 Ст. 2214 Х т., ч. I.

47

Н. О. Нерсесов

том посредством revocatio со стороны манданта* или renuntiatio со стороны мандатария**; между тем договор личного найма не может быть прекращен по одностороннему желанию того или другого контрагента.

Все сказанное относительно отличия поручения от личного найма применимо и к представительству, так как последнее отличается от поручения только тем, что посредствующее лицо совершает юридические сделки не только за счет другого, но и от имени другого. Из этого, между прочим, вытекает еще следующее отличие представительства от личного найма: из сделки, заключенной представителем с третьим лицом в пределах данного ему полномочия, возникают непосредственные юридические отношения между принципалом и третьим, действия же наемника вообще не направлены на возникновение подобных правовых последствий.

Теперь мы можем приступить к вопросу об отличии представительства от поручения. В обоих институтах посредствующее лицо совершает юридическую сделку, чем и отличается от юридического соучастника1; но в то же время оба они различны друг от друга по существенным признакам. Поручение есть такое договорное соглашение, в силу которого одна сторона принимает на себя обязанность совершать юридические действия для другой, т. е. за ее счет, но от своего собственного имени. Между тем представитель имеет полномочие обязывать или управомочивать своими сделками принципала. Поручение направлено исключительно на внутреннее отношение препоручителя и лица, принявшего поручение; представительство − на внешнее отношение принципала и третьего лица, вступившего с ним в юридические отношения чрез представителя; первое характеризуется внутренним субъективным моментом, а второе − внешним объективным, т. е. имеет значение по преимуществу для третьих лиц.

Эти два института имеют совершенно различный характер по своему содержанию и могут существовать независимо друг от друга2. Там, где одно

*Т. е. посредством одностороннего отзыва (отмены) ранее данного мандатом поручения или полномочия. – Прим. сост.

**Т. е. посредством одностороннего отказа от исполнения принятого поручения или полученного полномочия. – Прим. сост.

1Иеринг (Mitwirkung, I, стр. 274, 313) и Унгер (его System des Oester. priv., § 90, стр. 131, 135)

неправильно подводят такую форму посредствующей деятельности под юридическое соучастие вообще. − В рассматриваемом случае сделка юридически признается сделкой контрагента, который переносит последствия ее в силу особого акта на другое лицо, так что подобный контрагент не принимает участия, в настоящем смысле этого слова, в чужих юридических сделках, потому что формально он ведет свое собственное дело.

2См. Лабанда, стр. 203−209; Windscheid, I, § 74, n0 1. − Впрочем внутренняя сторона представительства, т. е. юридические отношения между принципалом и его представителем, должна быть разрешаема по началам поручения.

48

Понятие добровольного представительства в гражданском праве

лицо действует за счет другого, но от своего имени, мы имеем дело с поручением в смысле римского mandatum'а; там же, где посредствующее лицо действует не только за счет другого, но и от его имени, будет не поручение, а представительство. В поручении на первый план выступает обязанность мандатария1 исполнить данное ему поручение, а в представительстве − право представителя своими сделками управомочивать и обязывать одного только принципала. Необходимое условие поручения − это интерес манданта или третьего лица; поручение же, данное в исключительном интересе мандатария, не действительно, ибо в этом случае оно будет скорее советом, не обязывающим ни к чему лицо, которому оно дается; cujus generis mandatum magis consilium est quam mandatum et ob id non est obligatorium... говорит Гай

(L. 2, § 6, D. 17. I.). В представительстве же интерес представляемого не составляет conditio sine qua non действительности договора. Подтверждение этому мы находим и в наших гражданских законах. Статьи 1618 и следующие Х т., ч. I говорят о доверенностях для представления чужого имущества в залог на принятие подрядов. Действия представителя по таким доверенностям имеют интерес для него одного, без всякого отношения к интересам доверителя, собственника имущества.

В представительстве, кроме объективного момента, составляющего суть этого понятия, может быть и субъективный; другими словами, из него вытекают, кроме юридических отношений между принципалом и третьим лицом, еще особые отношения между принципалом и его представителем2. Возможно, что оба эти момента совпадают по своему объему, но нередко они расходятся между собой по содержанию. Например, поверенному дается общая доверенность на совершение целого ряда юридических действий и сделок и одновременно с этим вручается ему инструкция, определяющая с точностью его обязанности, т. е. ограничивающая его полномочие по доверенности; или прокурист по немецкому торговому уложению может быть наделен особой инструкцией от своего принципала, ограничивающей его представительное полномочие, объем которого заранее определен законом. Как в этом, так и в другом случае представитель может заключить с третьими сделку, обязательную для своего принципала, хотя бы при этом он и вышел за пределы данной ему инструкции3. При обсуждении отношений представляемого к третьему лицу, заключившему сделку с представителем, следует исходить из

1За неимением в нашей юридической литературе общепринятых терминов мы будем пользоваться таковыми, принятыми в иностранной.

2Представительство можно назвать родовым юридическим понятием, а поручение, характеризуемое исключительно внутренним, субъективным моментом, − видовым понятием.

3См. аrt 43, 231 нем. тор. улож.

49

Н. О. Нерсесов

полномочия, которое было дано последнему; при обсуждении же отношений между принципалом и его представителем нужно руководствоваться общими началами поручения1.

Таким образом, существенное отличие поручения от представительства мы можем свести к следующему: мандатарий заключает сделку от своего имени, а представитель − от имени принципала. Первый является не только контрагентом, но и субъектом по заключенной им сделке, а второй считается только контрагентом, т. е. заключившим сделку, потому что единственным субъектом ее признается принципал. Первый выступает пред третьими в качестве кредитора или должника, а второй не связывается никакими правовыми последствиями пред своим контрагентом. Юридические последствия из договора возникают в лице мандатария, который на основании особой сделки переносит их потом на манданта, между тем как те же последствия, не останавливаясь ни на один момент на представителе, непосредственно с самого же начала возникают в лице принципала2.

В действительной жизни нередко случается, что в качестве мандатария действуют не только лица, связанные договором поручения, но и другие, например, соучастник полного торгового товарищества (socius), опекун, negotiorum gestor и т. п.3, насколько они выступают пред третьими в качестве самостоятельного юридического субъекта, но за счет другого. Отличие этих случаев от представительства сводится к только что указанному нами отличию поручения от этого последнего.

По сходству деятельности мандатария и аналогических с ним лиц с деятельностью представителя некоторые ученые называют первых посредственными представителями в отличие от настоящих, непосредственных представителей4. Унгер5 очень справедливо замечает, что посредственное представительство есть contradictio in adjecto. В самом деле, представительство характеризуется внешним объективным моментом, чего нет в так называемом посредственном, непрямом представительстве. Неудачно и название

1См. Лабанда, стр. 207, 208, и в особенности Ладенбурга − «Die Vollmacht, als Verkehrsmittel» в Zeitschrift Голдшмидта, XI, стр. 72−100.

2Высказанное в тексте положение имеет важное практическое значение в вопросе о дееспособности мандатария и представителя. Первый должен быть дееспособным не только вообще, но и

вчастности относительно заключаемого им договора; второй же может не иметь подобной конкретной дееспособности.

3Нам кажется неправильным причислять сюда и личный наем, как это делает Лабанд (стр. 197), ибо коль скоро наемник совершает юридическую сделку за счет нанимателя, то он будет в этом отношении или мандатарием, или gestor'ом.

4См. Шерля, Kritische Ueberschau, стр. 320; Puchta, Vorlesungen, стр. 118−119.

5§ 90, n0 22.

50

Понятие добровольного представительства в гражданском праве

Ersatzmann (наместник, заступитель), которое дает Иеринг1 такому посредствующему лицу, потому что это последнее не заменяет своего манданта (или лица, для которого оно действует), а выступает в гражданском обороте в качестве самостоятельного юридического субъекта с преднамеренным желанием подвергаться всем последствиям заключаемой им сделки. Савиньи считает оба эти понятия видовыми; он разделяет представителей на два вида: действующих от своего имени и от имени другого2. Gareis3 находит более подходящим термин Interessenvertreter. Но под это название может быть подведен, как верно замечает Циммерман4, и настоящий представитель во всех тех случаях, когда ему дано полномочие в интересах принципала. Унгер, Шерль5, Циммерман употребляют термин «посредствующее лицо»

Zwischenperson (interposita persona). Но этот термин неудачный, так как он будет родовым названием, под которое подойдут все виды посредствующей деятельности при заключении сделки и может повести к смешению нескольких разнородных между собой понятий, так например, представителя, посланного, маклера и др., являющихся точно также посредствующими лицами. Если такое посредствующее лицо не есть представитель, то нельзя его назвать и скрытым представителем (stiller Stellvertreter), как это делает Арндс6.

Собственно говоря, здесь спор идет о словах, потому что все перечисленные нами термины обозначают одно и то же понятие. Мы, в противоположность немецким юристам, говорили лишь об отличии поручения от представительства ввиду того, что этот институт служит типичной и самой употребительной формой того вида посредствующей деятельности, где сделка заключается от имени контрагента вообще; тем более, что случаи, когда одно лицо совершает сделку от своего имени, но за счет другого, не будучи мандатарием (опекун, negotiorum gestor), должны быть обсуживаемы по общим началам поручения. Как главные правила добровольного представительства распространяются и на другие представительные отношения, точно так же и правила поручения применяются к другим аналогическим явлениям.

1Mitwirkung, I, стр. 312, и II, стр. 70−78.

2Oblig., II, § 57, стр. 60 и след.

3См. указ. соч., стр. 14.

4Стр. 27 и 33.

5Иеринга Jahrbücher, II, стp. 19.

6Pand., § 76, n0 2.

51