Понятие добровольного представительства в гражданском праве

ГЛАВА I

Под представительством в частном праве разумеется совершение одним лицом − представителем – от имени другого – принципала – юридической сделки, из которой возникают непосредственно права и обязанности только для этого последнего. Правовым основанием, в силу которого представитель заменяет юридически личность представляемого в имущественном обороте, может быть или предписание закона, судебное решение, правительственное распоряжение, или же воля представляемого лица. К представителям по первому основанию принадлежат: отцы1, по некоторым законодательствам, относительно имущества, принадлежащего их малолетним детям; правители юридических лиц, представительное полномочие которых устанавливается обыкновенно самим уставом; опекуны2, назначенные правительственными учреждениями к имуществу малолетнего или безумного; ликвидаторы торговых товариществ, в том числе и акционерных компаний, назначенные по судебному определению или по распоряжению правительственного учреждения. Мы ограничиваемся приведенными примерами, так как не намерены исчерпать всевозможные виды представительных полномочий, основанных не на воле лица представляемого. Специальную задачу нашего исследования составляет тот вид представительства, который основан на воле лица представляемого и известен в положительных законодательствах под именем договора поручения3, полномочия4 или доверенности5. Эту форму представительства, в отличие от указанных выше, можно назвать добровольным или, вернее, договорным представительством. Так как мы имеем в виду установить общее понятие этого юридического института, то для достижения означенной цели находим вполне рациональным определить место договорного представительства в области других схожих с ним юридических институтов, указывая на характеристические признаки последних в отличие от первого. Путем такого отрицательного логического приема мы можем прийти к положительному определению исследуемого нами юридического института.

1Саксонское уложение, § 1821; ст. 180, 226 Х т., ч. I Св. Зак.

2Ст. 231 Х т., ч. I.

3Code civil, art. 1984.

4Прусское земское уложение, ч. I, титул XIII; австрийское гражданское уложение, ч. II, отдел XXII.

5Х т., ч. I Св. Зак., кн. IV, разд. VI, гл. II.

27

Н. О. Нерсесов

§ 1. Отличие представительства от фактического соучастия

Институт представительства указывает на более или менее развитое состояние имущественного оборота − осложнение и разнообразие юридических отношений. Возникновение его обусловливается тем общим положением, что человек не может довольствоваться своими собственными действиями, а потому прибегает к услугам посторонних лиц. Эта же причина породила и множество форм пользования одним лицом услугами другого, которые неправильно называются на разговорном языке также представительством. Даже некоторые из ученых юристов понимают представительство в таком обширном и неопределенном смысле, как например Бринц и Виндшейд. Первый1 из них опре-

деляет представительство «als Vollführung fremder Geschäfte, nicht nur der Wirkung, sondern auch dem Willen nach», так что, по его мнению, и поденщик,

работающий на чужой земле, считается представителем нанимателя2. Второй3

говорит: «Stellvertretung liegt überall da vor, wo Jemand statt eines Andern handelt». Но представительство в таком обширном смысле, как понимают его вышеприведенные два юриста, не есть понятие юридическое и не может быть предметом юридического анализа или, вернее, под такое неопределенное понятие подойдут различные по своей природе отношения. Так называемое фактическое представительство4, где действия одного лица воспроизводят для другого одни только фактические последствия, характеризуется по преимуществу внутренними отношениями между этими двумя лицами, а представительство как юридическое понятие имеет значение по своей внешней стороне, т. е. для третьих лиц, которые через представителя вступают в юридические отношения с самим принципалом. Фактическое представительство является естественным последствием всякого общежития, поэтому для своего существования оно не нуждается в особой санкции положительного права. Между тем юридическое представительство, будучи уклонением от естественного порядка вещей, по

1Kritische Blätter, № 2, стр. 4.

2Там же, стр. 5.

3Pand. (3 изд.), § 73, n0 2.

4Считаем необходимым заметить, что в нашей юридической литературе употребляется термин фактическое представительство в смысле negotiorum gestio; впервые установил его у нас Гордон (см. его исследование о представительстве в гражданском праве, помещенное в Журнале Министерства Юстиции за 1867 год, т. 31, стр. 260, а также последующие его статьи по этому вопросу). Но, во-первых, этот термин не заменяет вполне negotiorum gestio, которая может проявиться не только в форме прямого представительства, но и поручения (закрытого представительства) (см. ниже настоящую главу, § 7); во-вторых, он может ввести в заблуждение относительно характера деятельности представителя; другими словами − можно подумать, что действия такого представителя имеют чисто фактическое свойство, то есть не воспроизводят никаких правовых последствий.

28

Понятие добровольного представительства в гражданском праве

которому сделка воспроизводит правовые последствия только между непосредственными соучастниками ее, может существовать лишь по признании его положительным правом.

Впрочем в настоящее время Бринц и Виндшейд в вопросе о понятии представительства примкнули к господствующему учению. Это явствует из того, что первый в своих пандектах1 определяет представительство как вмешательство в чужие юридические сделки2. Второй же ученый в последнем (4-м) издании своих пандект3 прямо отказался от своего прежнего мнения, по которому понятие представительства могло быть относимо и к личному найму.

Юридический характер деятельности представителя отличает исследуемый нами институт от различных видов фактического соучастия при заключении сделок. Нередко случается, что совершающий юридическую сделку пользуется для этого чисто фактическими услугами сторонних лиц, так например, передает через их посредство свою волю (per nuntium); объявляет ее при помощи лиц, которые подписываются за него или облекают с его слов сделку в письменную форму; получает или же передает через сторонних лиц вещь, составляющую предмет заключаемой им юридической сделки; или же фактические соучастники выражают волю контрагента на другом языке (переводчик) ит. п.

В чем же заключается характеристический признак фактического соучастия вообще? Иеринг4 выводит понятие фактического соучастия, в противоположность юридическому, в том числе и представительству, из отличия юридического действия, которое только производит правовые последствия, от фактического; причем он и в юридических действиях отличает специфически юридический элемент от чисто фактического. Первый составляет, по мнению Иеринга, зародыш, ядро, необходимое условие юридической сделки, а второй безразличен для существа ее. Соучастие, относящееся только к этому последнему элементу в сделке, называется фактическим.

Положение, что во всяком юридическом акте следует отличать фактический и правовой элементы, вряд ли может подлежать сомнению; но определение этих двух элементов Иерингом не отличается особенной точностью, что было указано Унгером5 и Лабандом6.

1См. первое издание, стр. 1594.

2(Intervention in fremden Rechtsgeschäften, bei welchen der Intervenient das Geschäft erklärtermassen anstatt eines Andern und nur für oder wider diesen verrichtet haben will, und so dann auch mit der Wirkung verrichtet, als ob dieser selbst gehandelt hätte.)

3§ 73, № 2.

4Mitwirkung für fremde Rechtsgeschäfte в его Jahrbücher, Bd. 1, стр. 274 и след.

5См. его System des Oesterreichischen Privatrechts (3 изд.), II, § 90, № 3.

6«Die Stellvertretung nach D. H. G. B.» в журнале Голдшмидта «Zeitschrift für das gesammte Handelsrecht», Bd. X, стр. 189 и след.

29

Н. О. Нерсесов

В самом деле, чисто фактические отношения приобретают при известных условиях юридический интерес, и наоборот, необходимый юридический элемент сделки может превратиться в фактическое отношение. Например, воля, считающаяся необходимым юридическим элементом для сделки, будучи выражена не в надлежащей форме, теряет юридический интерес и становится фактическим явлением; наоборот, деятельность писца, написавшего духовное завещание, для которого письменная форма составляет необходимое условие, или деятельность посыльного, передающего другому контрагенту волю своего принципала, является необходимым элементом данного юридического акта, хотя действия этих лиц не суть юридические, а чисто фактические. Гораздо вернее будет основывать указанное отличие на воле лица действующего, т. е. на воле соучастника, составляющей внутренний момент, с которым внешнее действие органически связано1. Всякое действие, как скоро оно составляет внешнее проявление воли самого действующего и направлено на изменение правоотношений, становится юридическим2. Если же действие, хотя и обусловливается желанием его виновника, но составляет лишь выражение воли другого лица (принципала, dominus'a), то оно будет фактическим. На этом основании деятельность соучастника при заключении юридической сделки будет фактическая не потому, что его действия не имеют необходимого юридического значения для данной сделки, как говорит Иеринг, а потому, что оно составляет выражение воли не самого соучастника, а настоящего субъекта сделки.

Различные виды фактического соучастия можно подвести под следующие главные формы:

1) Соучастие для заключения юридической сделки, проявляющееся в виде совета или внешнего формулирования данной сделки (словесно или письменно)3. Самая сделка возникает лишь после объявления воли принципала в надлежащей форме. До этого момента, несмотря на проявление фактического соучастия, сделка в юридическом смысле признается несуществующей. К подобному фактическому соучастию принадлежит деятельность юриста для облечения юридического акта в надлежащую форму; посредника (маклера), подготовляющего заключение сделки, которая совершается самими контрагентами4; деятельность юрисконсульта в различных присутственных местах и т. п.

1Laband, ibid., стр. 192.

2Виндшейд, Pand., I, § 70.

3Gareis («Die Verträge zu Gunsten Dritter», cтр. 4) называет такое соучастие соучастием при кондиции юридической сделки.

4Не представляется надобности выделять посредников в особую группу, как это делает Gareis (там же, стр. 6), так как все отличие их от других указанных в тексте фактических соучастников заключается в том, что последние, говоря словами Gareis'a, пособляют при заключении

30

Понятие добровольного представительства в гражданском праве

2)Соучастие для исполнения заключенной уже юридической сделки. Оно проявляется обыкновенно в виде совершения различных чисто фактических услуг, согласно воле принципала. Под эту категорию можно подвести действие лица, вручающего вещь ее приобретателю по поручению отчуждающего; действие сидельца в магазине, уносящего или приносящего по приказанию хозяина известную вещь; лица, производящего уплату указанного ему количества денег, вешающего товар, составляющий предмет сделки, и т. п.

3)Соучастие для надлежащего выражения во вне воли принципала. К таким соучастникам принадлежат: переводчик, лица, призываемые для письменного изложения данного юридического акта, когда это не предписывается, как essentialia negatii, самим законом. Самый важный вид этого соучастия составляет передача объявления воли одного контрагента отсутствующему другому. Сюда относится деятельность почтовых, телеграфных учреждений

ивообще − посыльных (nuntius), составляющих тип этого класса фактического соучастия.

Все упомянутые три группы фактического соучастия имеют между собой то общее, что они направляют лишь волю принципала, единственного субъекта юридической сделки; т. е. фактический соучастник передает, излагает или исполняет только чужую волю, а не свою собственную. Между тем представитель заключает сделку сам, т. е. выражает свою собственную волю, которая производит юридические последствия для принципала.

Из всех видов фактического соучастия заслуживает особенного внимания деятельность нунция, так как она во многих конкретных случаях близко подходит к деятельности представителя, вследствие чего понятие нунция подверглось особенно тщательной обработке в юридической литературе и до сих пор служит предметом контроверз. Ввиду этого мы считаем необходимым остановиться несколько подробнее на этом понятии для указания отличия его от представительства.

Господствовавшее до последнего времени учение различало представителя и нунция по степени свободы, предоставленной принципалом тому и другому. Если посредствующее лицо при совершении сделки имеет право выбора относительно контрагента или объекта, одним словом, если от его усмотрения зависит решение вопросов: должна ли быть совершена сделка и как? – то оно будет представителем. Наоборот, если принципал заранее определил все подробности сделки, так что для личного произвола и усмотрения посредствующего лица не остается никакого места, то последнее будет

юридической сделки только одной стороне, а первые − обеим сторонам. См. Zimmermann, «Die stellvertretenden Negotiorum Gestio», стр. 16 и 14. Laband, указ. соч., стр. 123 и Унгер, стр. 129

вовсе не причисляют маклеров к соучастникам вообще.

31

Н. О. Нерсесов

нунцием. Такое определение нунция мы находим даже у глоссаторов. На-

пример, у Azo: «Nuntius est is, qui vicem gerit epistolae estque velut pica et organum et vox domini...» С ним соглашались Accursius, Baldus1. Хотя некото-

рые из новых юристов, определяя понятие нунция, и указывали на существенный момент его, но в результате все отличие между представителем и нунцием сводили опять-таки на степень свободы. Так, Бухка2 говорит, что деятельность прокуратора не ограничивается передачей воли манданта другому контрагенту, так как прокуратор сам заключает договор. В другом месте3 он повторяет, что прокуратор не служит, наподобие нунция, органом чужой воли, а совершает сам юридические действия, необходимые для заключения договора; и вслед за этим устанавливает видимый признак, по которому возможно отличить прокуратора от нунция, состоящий в том, что первому предоставляется некоторый произвол при вступлении в договор, второму же не дается никакого выбора между различными решениями. Такое воззрение на нунция с незначительными изменениями повторяется и другими юристами4. С особенной ясностью и подробностью развивает его Иеринг5. По его мнению, нунций все равно, что передатчик письма, говорная труба, через которую стороны сами непосредственно заключают сделку. Контрагент может вместо нунция отправить ученого попугая или вместо носителя письма − дрессированное животное.

Если согласиться с этим воззрением, то между представителем и нунцием, строго говоря, не будет существенного отличия, так как общее или специальное полномочие, большая или меньшая степень свободы, в пределах которой действует посредствующее лицо, указывает на количественное отличие, а не на качественное. Следовательно отличие их в каждом конкретном случае будет вопрос факта, зависящий от обстоятельств, сопровождающих совершение сделки, и от природы ее. Если представитель и нунций суть названия одного и того же общего понятия, то теоретическое установление отличия между ними, помимо своей неустойчивости, не должно иметь и практического интереса, который однако признается большинством цитированных нами писателей. Чтобы остаться последовательными самим себе, им

1См. Buchka, Die Lehre von der Stellvertretung, стр. 123, 135.

2Указанное сочинение, стр. 237.

3Там же, стр. 206.

4Platner, «Ueber offene-und verschlossene Briefe» в Archiv'е für civil. Praxis, Bd. 50, стр. 235; Canstein – его статья в Zeitscrift für das privat-und oeffentliche Recht der Gegenwart, Bd. III,

стp. 678. Этому же воззрению следуют у нас Гордон (cм. Журнал Министерства Юстиции за 1867 г., стp. 255) и Евецкий в своей монографии о представительстве, стр. 165, хотя он и возражает против старой школы.

5Указ. выше сочинение его, стр. 278−290.

32

Понятие добровольного представительства в гражданском праве

следовало бы признать, что нунций должен обладать необходимой общей правоспособностью, наподобие представителя. Наконец, при таком несущественном отличии нунция от представителя допущение первого понятия положительным правом должно было бы завершиться по логической последовательности признанием и второго. Между тем нам известно, что римское право, принципиально отрицавшее представительство, находило в то же время возможным совершение сделок через посредство нунциев1.

Для нас представляет особенный интерес мнение Ульпиана о том, что большая или меньшая степень специализирования поручения не может служить отличительным признаком прокуратора от нунция2.

Такая неопределенность и неустойчивость характеристического признака нунция, установленного господствовавшей теорией, и дала Савиньи3 правомерное основание считать представителя и нунция юридически тождественными, так как, по справедливому его мнению, большая или меньшая степень самостоятельности представителя в сделке безразлична. Но, отождествляя по своему юридическому значению понятия представителя и нунция, Савиньи низводит первого на степень второго, называя того и другого лишь носителями воли принципала, который и считается контрагентом в сделке.

Признание представителя простым механическим орудием принципала, органом его воли, как это делает Савиньи, противоречит настоящему понятию представителя. Хотя воля последнего материально находится в зависимости от предшествовавшей воли принципала, но формально ею только обусловливается возникновение юридической сделки.

Из слов самого Савиньи (в цитированном нами месте) можно прийти к такому же заключению. Он говорит: «Воля моя, направленная на различные решения, выбор между которыми был предоставлен уполномоченному, не перестает быть моей волей». Из этого само собой вытекает, что если представитель остановится на одном решении, то это будет результатом его собственной воли, иначе немыслимо самое понятие выбора, предполагающего свободный процесс воли. Савиньи смешивает здесь два момента: желание освершения сделки и действительное ее заключение; первое есть результат воли принципала, а второе − воли самого контрагента, т. е. представителя.

1L. 2, § 2, D. 44, 7. − Unde inter absentes quoque talia negotia contrahuntur, veluti per epistolam, vel per nuntium.

2Sicuti ne is quidem, qui rem perferendam, vel epistolam, vel nuntium perferendum suscepit, proprie procurator appellatur. Sed verius est, eum quoque procuratorem esse, qui ad unam rem datus sit. (L. 1,

§1, D. 3, 3).

3См. его Obligationsrecht. Bd. II, § 57, стp. 59.

33

Н. О. Нерсесов

Приведенное мнение Савиньи нашло многих приверженцев между юристами. Руштрат1 в своей критической рецензии учения Савиньи о представительстве соглашается с последним в рассматриваемом вопросе. Впрочем он еще прежде Савиньи высказывал мнение, что представитель, по современному правовоззрению, является лишь простым орудием2. То же самое повторяет он в другой своей статье3. Шерль4, возражая вначале против Савиньи, что коль скоро уполномоченному предоставляется право выбора, то этим самым последний делается не носителем чужой воли, а выражает при совершении договора свою собственную, впоследствии признает отождествление представителя и нунция. Оба приведенные юриста расходятся с Савиньи только в том, что допускают подобное обширное понятие нунция для современного права, между тем как Савиньи признавал его и для римского права. Приблизительно этой же теории держится Дернбург5, так как, признавая принципала, по современному праву, единственным и настоящим контрагентом, он по необходимости приравнивает представителя римскому нунцию. Подобное же воззрение господствует и между французскими юристами, считающими представителя, действующего в пределах данного ему полномочия, пассивным орудием (nudum organum, nudus minister), через посредство которого мандант непосредственно договаривается с третьими лицами6.

Определение, которое Савиньи дает представителю, и приравнение его нунцию, подверглось со стороны других ученых7, особенно позднейшего времени, серьезной критике, и можно считать его теперь совершенно оставленным.

Особенною оригинальностью отличается мнение Виндшейда по этому вопросу. Он8 признает две формы представительства: представительство в изъявлении воли во вне и − в самой воле. (Stellvertretung in der Erklärung und

1«Ueber Savigny's Lehre von der Stellvertretung», стр. 21 и 42.

2См. его монографию: Ueber aussergerichtliche Representation в Archiv'e für die Praxis des gesammten im Grossherzogthum geltenden Rechts за 1843 г., Bd. I, стp. 60, 62.

3«Inviefern haftet heutzutage der Mandatar aus den Verträgen, die er als solcher geschlossen hat» в Archiv'e für civilistische Praxis, Bd. 80, стp. 352. Впрочем здесь он приходит в непонятное с са-

мим собой противоречие, и его определение отличается крайней сбивчивостью: «Представитель является договорным инструментом, не будучи нунцием (?)».

4См. Kritische Ueberschau, Bd. XIII, стp. 323, 335 и 346.

5См. его рецензию книги Бухки, помещенную в журнале: «Kritische Zeitschrift für die gesammte Rechtswissenschaft», Bd. I, стp. 2, 3, 17.

6См. Pothiér, «Du mandat», № 87; Troplong, «Du mandat», № 516, 519; Domenget et Peyronny, «Du mandat, de la commission et de la gestion d'affaires», № 373, 398; Delamarre et Lepoitvin, «Traité théorique et pratique de droit commercial». T. III, № 125.

7См. Тель, «Handelsrecht» (5-е издание), I, § 70; «Anmerkung», стp. 230−232.

8Учебник пандект (4-е изд.), I, § 73, № 2.

34

Понятие добровольного представительства в гражданском праве

Stellvertretung im Willen). Нунций, по его мнению, будет представителем первого рода. Но такое распределение воли и выражение ее во вне между двумя различными лицами представляется логической невозможностью1. Если нунций играет роль представителя в объявлении воли принципала, то есть, если сделанное им объявление юридически мыслится как таковое другого лица, то такой нунций по логической необходимости будет выражать собственную волю и, следовательно, eo ipso он будет и представителем в воле. Немыслимо, чтобы А объявил волю другого лица В, если это последнее само не изъявило ее. Таким образом, принципал, передающий свою волю другому контрагенту чрез посредство посланного, имеет сам волю и сам объявляет ее, а посредствующее лицо служит только орудием передачи объявленной уже воли. Нунций, передавая контрагенту известную, выраженную во вне волю, передает ее не как изъявление собственной воли, а как изъявление воли принципала.

Несколько приближается к указанному мнению Виндшейда и воззрение Шлимана. Он2 точно так же рассматривает нунция как представителя принципала относительно объявления его договорной воли. Этим признаком отличается нунций от простого подателя письма. Через него впервые проявляется необходимое изъявление воли, а чрез подателя письма передается готовое уже изъявление, последний сообщает объявление воли своего принципала, а первый представляет в этом отношении его. Против Шлимана можно возразить теми же доводами, какие мы привели против Виндшейда. Нельзя быть представителем относительно объявления воли, не будучи в то же время таковым относительно самой воли, так как первое есть необходимое проявление второй. Шлиман, чтобы остаться последовательным сделанному им определению нунция, пришел к тому заключению, что последний всегда должен быть волеспособным лицом. Впрочем ему принадлежит особенная заслуга уяснения многих существенных моментов в понятии нунция, например, ограничение деятельности нунция офертами и акцептами со стороны принципала, опровержение признака отсутствия свободы в деятельности нунция.

Более точное и правильное разграничение понятия представителя от посланного делает Лабанд3. По мнению этого ученого, различие между ними заключается в том, что первый изъявляет свою собственную волю, а второй передает таковую препоручителя. Воля посланного не имеет существенного

1См. Циммермана «Die stellvertretenden Negotiorum Gestio», стр. 17.

2См. его статью «Beitrage zur Lehre von der Stellvertretung deim Abschluss obligatorischer Verträge», помещенную в Zeitschrift für das gesammte Handelsrecht, Bd. 16, стр. 18−26.

3«Die Stellvertretung nach dem D. H. G. B.» в журнале Голдшмидта, т. X, стр. 189−193.

35

Н. О. Нерсесов

значения для заключения юридической сделки; через посредство посланного принципал сам изъявляет свою волю, а представитель, хотя материально и связан волей лица представляемого, но формально он высказывает свою собственную волю, необходимую для возникновения заключенной им сделки. В первом случае заключает договор лично принципал, во втором − представитель. Бóльшая или меньшая определенность в поручении безразлична для рассматриваемых понятий. «Возможно, что представитель заключает точно определенную заранее принципалом сделку и, наоборот, посланному может быть предоставлена некоторая степень свободы в выборе контрагента, относительно качества или количества объекта, определения цены его и т. п.» Собственно говоря, Лабанд ничего нового не сказал как относительно определения самого понятия нунция, так и неважности признака свободного усмотрения посредствующего лица при исполнении сделанного ему поручения. Он только сумел свести в одно с достаточной ясностью важнейшие признаки понятия нунция. Ему следует большинство новых писателей с незначительными уклонениями1.

После приведенных выше различных мнений по вопросу об отличии представителя от нунция мы постараемся сгруппировать в одно целое все существенные признаки рассматриваемых понятий. Представитель заменяет личность принципала пред третьим в отношении порученной сделки, т. е. выступает перед ним как лицо, действительно заключающее сделку, которая производит юридические последствия для одного принципала. Посланный же не заменяет юридически личности отправителя, он только пособляет последнему в передаче его изъявления воли отсутствующему контрагенту2. Достаточно, если он сумел передать другому контрагенту в надлежащей точности объявленную уже волю своего принципала. Весь вопрос, таким образом, заключается в том, высказывает ли посредствующее лицо свою собственную волю или оно только передает чужое объявление воли? В первом случае мы имеем дело с представителем, во втором − с посланным. С понятием последнего не связывается необходимым образом отсутствие всякой свободы в действиях. Если А поручает В купить от своего имени индивидуально определенный предмет за 100 р. от С, то в этом случае В будет представителем, несмотря на определенность порученной ему сделки, потому что, совершая договор купли, он изъявляет свою собственную волю, хотя

1Zimmermann, указ. соч., стр. 24.; Gareis, Die Verträge zu Gunsten Dritter, стр. 4 и 9; Curtius − его статья в Archiv für civilistische Praxis, Bd. 58, стр. 71−75.

2Общепринятое определение нунция как передатчика чужой воли отличается некоторой неточностью. Волю, строго говоря, нельзя передавать чрез других, передается только проявление ее во вне.

36

Понятие добровольного представительства в гражданском праве

материально и тождественную с таковой же волей А. Когда же А поручает В отправиться к С, с которым уже переговорил А, и передать ему согласие последнего на покупку у него известного уже объекта за 100 р., то В будет простым посланным, потому что он не заключает в данном случае договора, а лишь передает согласие своего принципала, т. е. выраженную его волю; договор же заключается непосредственно между А и С. Совсем другое, если В купит ту же самую вещь меньше, чем за 100 р.; в этом случае он сам заключает договор, выражая свою собственную волю, следовательно он будет не посланный, а представитель. Наоборот, если А поручает В купить от С один из двух уже известных ему, А, предметов, то В, несмотря на право выбора, будет посланным, так как, останавливаясь на одном из них, он передает С лишь согласие А, т. е. объявленную уже заранее волю последнего. Одним словом, хотя бы посредствующему лицу и было предоставлено право выбора относительно личности контрагента, предмета или цены его, тем не менее такое лицо будет посланным, если его роль пред контрагентом ограничивается передачей готового уже изъявления воли принципала.

Из приведенных примеров само собой вытекает видимый признак, по которому можно узнать нунция: обыкновенно он играет роль посредника, через которого передается отсутствующему контрагенту объявление воли для известного предложения (оферта) или для принятия такового (акцепта), но никак не для того и другого одновременно. Если А делает С через В предложение и уполномочивает последнего к обратному принятию объявления С об акцепте, после чего только и возможно заключение договора1, то В будет не нунций, а представитель. Точно так же, если С принимает сделанное ему предложение с некоторыми изменениями, причем В, на основании данного ему полномочия, соглашается на эти изменения, то он, В, будет в таком случае представитель. Это вытекает из природы заключения договора между отсутствующими лицами. Всякое предложение должно быть принято другой стороной без всякого условия. Условное же принятие предложения, освобождая оферента от всякого обязательства, составляет по отношению к нему новое предложение, обязывающее первоначального адресата2. Указав на видимый признак, по которому возможно отличить нунция от представителя, мы должны в то же время прибавить, что в действительной жизни нередко бывает очень трудно провести резкую грань между ними, и вопрос должен быть разрешаем на основании обстоятельств, сопровождающих совершение сделки через посредствующее лицо.

1См. Виндшейд (учебн. панд.), § 306.

2Art. 322 общегерманского торгового уложения; Виндшейд, § 307, стp. 165; Endemann «Das deutsche Handelsrecht systematisch dargestellt» (2 изд.), § 94, стр. 476.

37

Н. О. Нерсесов

Мы так подробно остановились на отличии нунция от представителя потому, что с ним связано разрешение вопроса, довольно важного в практическом отношении, о дееспособности посредствующего лица. Если это последнее выступает в качестве представителя, то оно должно обладать общей дееспособностью, т. е. иметь необходимую для совершения юридических актов

волю; если же оно выступает в качестве посланного, то может и не иметь такой дееспособности, ибо для передачи объявления чужой воли, не составляющего существенного элемента сделки, нет необходимости быть дееспособным лицом1. Действительность сделки, т. е. формальные условия, требуемые для этого, как-то: свободная непринужденная воля, выражение ее во вне, соответствие выражения с волей и т. п., обсуждаются по личности представителя как настоящего контрагента сделки; между тем, если она заключается через посредство посланного, то действительность ее обсуждается по личности принципала, который считается в этом случае единственным контрагентом. То же самое нужно сказать относительно знания или незнания пороков вещи, составляющей предмет сделки. Одним словом, обстоятельства, которые могут влиять на действительность сделки, получают различный характер, смотря по свойству посредствующего лица.

Мнение это находит подтверждение и в римском праве, в так называемом необходимом представительстве. Когда отец или господин приобретал права из действий своего сына или раба, то свобода воли, проявляющаяся в сделке, обусловливалась личностью этих последних. Заблуждение, ошибка, принуждение сына или раба, незнание ими пороков вещи давали право лицу, имеющему над ними власть, оспаривать действительность заключенной ими сделки, хотя бы оно само было совершенно чуждо этим обстоятельствам2. Единственное исключение из указанного общего правила составляет тот случай, когда дано специальное поручение купить определенную вещь, недостаток которой препоручитель знал заранее. Здесь незнание представителя не может давать представляемому права оспаривания, ибо exceptio последнего может быть опровергнуто со стороны третьего лица посредством replicatio doli. В этом смысле нужно понимать последние слова L. 51, D. 21, 1. sed si

1См. Иеринг, Mitwirkung, I, стр. 289−291; Buchka, стр. 207; Laband, стр. 225−229. Ученые же,

которые отождествляют представителя и нунция, приходят по рассматриваемому вопросу к не совсем правильным выводам. См. Dernburg, указ. статья, стр. 18−20; Canstein (его статья в журнале Zeitschrift für das privat-und oeffentliche Recht der Gegenwart), стр. 692.

2L. 51, D. 21. I. ... omni modo scientiam servi, non domini spectandam esse...

38