О бумагах на предъявителя с точки зрения гражданского права

Бумаги на предъявителя играют важную роль в современной промышленной жизни. Bonjean в своем докладе французскому сенату 2 июля 1862 г. определяет стоимость движимости Франции в 25 миллиардов франков, из которых 8 миллиардов выражены в бумагах на предъявителя. Один только вид этих бумаг, а именно процентные бумаги, выпускается ежегодно в Европе в сумме нескольких миллиардов1. Между тем положительные законодательства европейских народов до сих пор не имеют точных и ясных постановлений для разрешения отношений, вытекающих из обращения бумаг на предъявителя.

Цель настоящего очерка заключается в уяснении на основании господствующей догмы права природы бумаг на предъявителя и в указании отношения положительных законодательств к ним.

Догматическому изложению учения о бумагах на предъявителя мы предпослали исторический очерк их происхождения. При этом мы не задались целью проследить постепенный исторический процесс развития этого института в связи с другими факторами действительной жизни. Мы хотели только выяснить первоначальную причину появления в Западной Европе формы на предъявителя и отметить влияние реципированного римского права на дальнейшую судьбу ее.

Москва, 18 ноября 1889 г.

1См. речь, произнесенную в торжественном собрании Московского Университета 12 января 1889 г. орд. проф. Чупровым, стр. 5.

137

Н. О. Нерсесов

ВВЕДЕНИЕ

Определение ценных бумаг. Существенные признаки ценных бумаг. Классификация ценных бумаг. Виды их по содержанию, по личности должника и по личности кредитора.

Определение ценных бумаг

Бумаги на предъявителя (Inhaberpapiere, les titres au porteur) составляют один из видов ценных бумаг. Поэтому считаем полезным изложению учения о бумагах на предъявителя предпослать несколько предварительных слов об юридической природе ценных бумаг вообще1. Самый термин «ценные бумаги»

(Werthpapiere, les valeurs или les effets) до сих пор не имеет точного определе-

ния ни на разговорном языке, ни в законодательстве2. Употребляются и другие термины для обозначения понятия ценных бумаг, таковы: процентные, кредитные, денежные, товарные бумаги. Но все они не отличаются точностью. Не всякая ценная бумага приносит определенный процент, как например, коносамент, фактура, варрант, билеты на проезд по железным дорогам и на пароходах, билеты для входа в театр, концерты и т. п. Другими словами, не всякая ценная бумага процентная. Далее, не все ценные бумаги основаны исключительно на обязательстве, т. е. не все они предоставляют законному владельцу право требования с определенного должника; таковы, например, акции. Следовательно термин «кредитные бумаги» обнимает не все виды ценных бумаг.

Есть множество ценных бумаг, предмет которых не есть определенная денежная сумма, а какая-либо вещь – таковы все традиционные бумаги: коносамент, фактура, варрант; поэтому несостоятелен термин «денежные бумаги».3 Наконец, не всякая ценная бумага есть в то же время предмет торгового оборота, как например, марки обеденные, театральные и т. п.; таким образом, оказывается неточным и термин «торговые бумаги».

1Литературу данного вопроса можно найти в соответствующих отделах учебников немецкого торгового права (Thöl, Handelsrecht. Bd. I, § 210−232; Endemann, Das Handelsrecht systematisch dargerstellt, § 81−84 и др.). Из монографической литературы заслуживают особенного внима-

ния: статья берлинского профессора Brunner'а в Handbuch d. deutschen Handels-See-und Wechselrecht v. Endemann. Bd. II, стр. 148−176; Goldschmidt. Критическая статья в Zeitschrift für das gesammte Handelsrecht. Bd. 28, стр. 67 и след.; Knies, Der Credit, I, стр. 190.

2Впервые этот термин получил право гражданства в общегерманском торговом уложении,

стат. 271.

3Шершеневич, «Система торговых действий», не совсем точно отождествляет ценные бумаги с денежными, стр. 264.

138

Обумагах на предъявителя с точки зрения гражданского права

Вюридической литературе1 термин «ценные бумаги» получил довольно широкое употребление, особливо со второй половины нынешнего столетия. Но юристы далеко расходятся между собой в вопросе о понятии этих бумаг. Одни ограничивают понятие ценных бумаг ордерными и безыменными бумагами2; другие причисляют к ним и именные бумаги (Rectapapierе), как например, именные акции3. Некоторые исключают из понятия ценных бумаг пассажирские билеты, обеденные марки, билеты для входа на публичные зрелища и т. п.4 Комментатор общегерманского торгового уложения Hahn5 причисляет к ценным бумагам даже бумажные деньги, почтовые марки. Известный коммерциалист Thöl6 считает ценными бумагами всякие документы

симущественно-правовым содержанием, так что к ценным бумагам он причисляет фрахтовое письмо, маклерскую записку, заемное обязательство. Endemann7 считает ценные бумаги за представителей ценностей (Werthträger). Бумага, говорит он, имеет не реальную ценность в самой себе, наподобие всякой другой телесной вещи, а является носителем ценности. Ценность основана на уверенности, что должник (выдаватель бумаги) исполнит обещанное. Следовательно ценность подобных документов основывается на кредите. К ценным бумагам он относит, между прочим, и государственные бумажные деньги, которые суть также представители ценности, так как заключают в себе возможность реализации (обмена на металлические деньги) в будущем.

Наиболее распространенное определение то, что ценные бумаги суть воплощенное в документе обязательство (Verkörperte Forderungsrechte)8.

Против этого определения восстает Brunner9. Он говорит, что права не могут иметь тела, в котором они воплощаются. Следуя этой теории, необходимо различать телесные и бестелесные права (Körperliche und unkörperliche Rechte). Но это замечание Бруннера является скорее остроумным, чем правильным по существу. Говоря, что обязательство воплощается в бумаге, юристы имеют в виду указать на тесную связь права с документом, на суще-

1Мы имеем в виду германскую литературу, так как французские юристы почти не касаются этого вопроса.

2Beseler, «Deutsches Privatrecht», § 163.

3Endemann, Handelsrecht, § 84.

4Gareis, Handelsrecht, стр. 427.

5Kommentar zum allgemeinem deutschem Handelsgesetzbuch, art. 271.

6Handelsrecht, I, § 211.

7Его учебник, 2-е изд., § 81 и 82.

8Впервые этот взгляд проведен у Савиньи, Обязат. право, II, § 62. − Ему следуют Dahn, Handelsrechtliche Verträge, стр. 124; Bluntschli, Deutsches Privatrecht, 2-е изд., книга III, глава 3,

§116−118; Hoffmann, Ueber die Natur des Pаpiergeldes etc. в Archiv'е für deutsches Wechselrecht. Bd. V, стр. 256−311.

9Статья его в Handbuch des deutschen Handels-See-und Wechselrecht, II, стр. 143.

139

Н. О. Нерсесов

ственное значение этого последнего для права, из него вытекающего, то, что высказывается и самим Бруннером на последующих страницах.

Сравнительно большею точностью отличается определение Knies'a1. Разобрав отличительные признаки ценных бумаг, он приходит наконец к следующему описательному определению: ценная бумага имеет место, когда какое-либо право так тесно связано с документом, что владелец его может требовать осуществления от противной стороны. Как собственность на вещь переходит путем традиции самой вещи, так право требования определенной денежной суммы или определенной вещи, находящейся в чужом владении, переходит посредством передачи ценной бумаги, содержание которой составляет упомянутая денежная сумма или вещь.

Подобное разногласие в мнениях происходит вследствие отсутствия точного определения юридической природы ценных бумаг. Большинство юристов или не останавливаются вовсе на этом вопросе, или же дают не совсем точные определения.

Существенные признаки ценных бумаг

Вместо того, чтобы дать определение ценным бумагам в нескольких словах, укажем на существенные признаки их.

Ценные бумаги становятся таковыми вследствие права, заключающегося в документе. Бумага сама по себе не имеет ценности (не считая, понятно, материала); делается же ценной лишь благодаря тому праву, выражением которого она является. Следовательно сущность ценных бумаг заключается в той связи, которая существует между данным правом и документом.

Право, о котором идет речь, относится к области частного, а не публичного, права. Отсюда само собой вытекает, что из понятия ценных бумаг должны быть исключены бумажные деньги. Деньги суть вещи (res), а ценные бумаги основаны на обязательстве. Владелец бумажных денег не имеет частного правового притязания: он не может обратиться с иском к государству; а владелец ценных бумаг может добиться осуществления их содержания от должника путем иска. По выражению Унгера2, государство имеет только финансовую обязанность уплачивать по своим бумажным деньгам, а не юридическую.

Происхождение бумажных денег относится к области публичного права, а происхождение ценных бумаг – к области частного права. Деньги суть общепризнанное мерило ценности, чего нельзя сказать про ценные бумаги. Первые суть юридическое средство платежа: уплатой денег прекращается

1«Der Credit». Bd. I, стр. 190 и след.

2Die rechtliche Natur der Inhaberpapiere, стр. 13.

140

О бумагах на предъявителя с точки зрения гражданского права

обязательство; а вторые устанавливают обязательственные отношения, которые должны быть исполнены в будущем. Уплата по обязательству вместо денег ценными бумагами будет не solutio, а datio in solutionem. На основании изложенных соображений не должны быть причислены к ценным бумагам и почтовые марки, с владением которых не связано приобретение частноправовых притязаний1.

Итак, первый существенный момент в понятии ценных бумаг тот, что они суть документы о частных правах. Документ в сфере гражданского права может иметь троякое значение: в вопросе об установлении права, передаче или осуществлении его. Документ, при посредстве которого устанавливается право, может иметь, в свою очередь, двоякое значение: или он служит простым средством доказательства, внешней формой данного юридического акта, или же он имеет существенное значение для возникновения данного права (corpus negotii), так что без документа нет и права. Для понятия ценных бумаг необходимо, чтобы право находилось в тесной связи с бумагой, чтобы владение документом считалось необходимым условием для достижения той цели, ради которой служит документ. Отсюда вытекает, что документ как простое средство доказательства установления данного правоотношения не может считаться ценной бумагой, если только осуществление или передача права не обусловлены владением документа.

Таким образом, для понятия ценной бумаги необходимо, чтобы документ имел существенное значение или для возникновения, или для передачи, или для осуществления данного права.

Ценные бумаги возникают по преимуществу в интересах облегчения передаваемости или осуществления права, но можно указать и на такой вид ценных бумаг, в которых отсутствует момент циркулируемости их в обороте2. Таковы, например, именные акции, переход которых совершается приблизительно по началам cessio. Несмотря на это, они суть ценные бумаги, потому что владение документом считается существенным моментом в вопросе о пользовании правом, связанным с данной акцией. То же самое можно сказать и про другие виды именных бумаг торгового оборота (Rectapapiere).

Из указанного выше существенного момента понятия ценных бумаг, т. е. что с владением документа обусловливается осуществление прав по нему, вытекают следующие логические последствия.

1) Свойство кредитора по ценным бумагам основывается на моменте формальной легитимации, т. е. кредитором считается тот, кто имеет собст-

1См. Brunner, ib., стр. 144.

2См. ib., стр. 148.

141

Н. О. Нерсесов

венность на документ, а собственность, в свою очередь, обусловливается добросовестным владением документа. Добросовестное владение является здесь неопровержимым предположением права собственности (praesumptio juris et de jure). Должник, исполняя обязательства в лице владельца, освобождается от дальнейшей ответственности, хотя бы впоследствии оказалось, что документ перешел к владельцу не от собственника. Этот последний имеет только личный иск к непосредственному нарушителю его прав. Например, депозитарий продал находящиеся у него на хранении бумаги на предъявителя или получил по ним удовлетворение от должника. В первом случае на добросовестного приобретателя переносится право собственности на документ и связанные с ним права, а во втором − должник окончательно освобождается от дальнейшей ответственности. Депонент же, чьи интересы были нарушены подобными действиями депозитария, может искать убытки только от этого последнего как непосредственного нарушителя его прав.

2)Ценные бумаги не могут подлежать виндикации по началам гражданского права. Самое применение виндикации к ценным бумагам имеет некоторое иное значение, так как цель подобного виндикационного иска есть не возвращение документа как такового, а приобретение права, тесно связанного с ним. Впрочем ригоризм этого положения смягчается специальными постановлениями положительных законодательств1.

3)В случае потери или уничтожения документа должно прекратиться и самое право, с ним связанное. Положительные законодательства дают возможность в подобных случаях восстановлять прежнее состояние посредством амортизации или погашения утерянного документа и выдачей в замен его дубликата.

4)Владение документом считается необходимым условием и при передаче права по нему, безразлично идет ли речь о передаче права собственности или об установлении закладного права.

Виды ценных бумаг

Существуют различные классификации ценных бумаг, смотря по различию основного признака классификации. Так, ценные бумаги различаются или по содержанию, или по личности должника, или по личности кредитора.

1) По содержанию. Права, связанные с документом, могут относится или к области вещного, или обязательственного права. К первой категории относятся такие ценные бумаги, с владением которых связаны известные

1Подробности об этом будут изложены во 2-й части, в главе о виндикации бумаг на предъявителя.

142

О бумагах на предъявителя с точки зрения гражданского права

вещно-правовые отношения; например, коносамент, фактура, варрант и др. Всякий владелец одного из указанных документов имеет право распоряжения ценностями (товаром), обозначенными в них. Вместо реального вручения товара в случаях продажи или заклада передается лишь соответствующий документ. В современном торговом обороте иногда один и тот же товар бывает предметом нескольких сделок купли-продажи или заклада, прежде чем перейдет в фактическое владение приобретателя.

Бóльшая часть ценных бумаг по содержанию относится к области обязательственного права. Обязанность должника заключается или в передаче определенной вещи, или в совершении действия, или, наконец, в уплате денежной суммы.

Из группы обязательственных ценных бумаг следует выделить один вид, где владельцу предоставляется не то или другое определенное требование к должнику (как это имеет место во всяком обязательстве), а лишь право участия в каком-либо товарищеском предприятии; такова акция, владелец которой, акционер, становится участником данного предприятия совместно с другими.

Обязательство как содержание ценной бумаги может быть или в форме абсолютного, абстрактного обещания, когда отсутствует (или, вернее, когда замаскирована, скрыта) specialis causa promittendi, debendi, или же в форме индивидуально определенного обещания. Примером ценой бумаги первого рода может служить вексель, а второго − страховой полис.

2)По личности должника, выдающего ценные бумаги, различаются государственные, общественные и частные бумаги.

Выпускаемые государством ценные бумаги носят различные наименования, как-то: облигации, билеты займа (внутреннего или внешнего, с выигрышем или без оного), билет государственного казначейства, рента и т. п. Они бывают именные или на предъявителя, в форме же ордерной бумаги они не встречаются.

Бумаги, выпускаемые общественными союзами (городами, земством) или частными товариществами (акционерными компаниями) бывают в форме банкнот, страховых полисов, облигаций, закладных листов, акций и др. (последние бывают именные и на предъявителя).

Ценные бумаги, выдаваемые частными лицами, могут быть разнообразных видов, каковы: вексель, чек, всякого рода купеческие приказы и т. п.

3)По личности кредитора различаются бумаги именные, ордерные (или по приказу) и безыменные (или на предъявителя).

Именные бумаги (Rectapapiere) суть такие ценные бумаги, удовлетворение по которым должно быть учинено заранее определенному и обозначенному в документе лицу. Содержание их может быть не только строго обязательственное право (Forderungsrecht), но и какое-нибудь другое право, например, корпо-

143

Н. О. Нерсесов

ративное (именная акция). Не всякое именное обязательство подходит под понятие Rectapapiere. Эти последние суть ценные бумаги, следовательно имеют существенные свойства их, то есть владение документом является необходимым условием пользования и осуществления права. Из понятия Rectapapiere еще не следует, чтобы передача их первоначальным приобретателем воспрещалась другим лицам. В настоящее время все гражданские права, не отличающиеся строго индивидуальными особенностями, могут быть передаваемы.

Передача прав по Rectapapiere происходит посредством cessio, а не индоссамента. Но уступка прав по именным бумагам не вполне тождественна с cessio гражданских документов. Обыкновенно передача Rectapapiere происходит отметкой об этом в книгах должника, пометкой на самом документе и вручением его новому приобретателю.

К Rectapapiere относятся именные акции, когда исключена передача их посредством индоссамента, государственные именные бумаги и др. Всякая бумага по приказу и на предъявителя может превратиться в именную по желанию настоящего правомерного владельца. Особенной амортизации для именных бумаг не существует. Достаточно в случае потери соглашения между должником и кредитором в форме расписки, выдаваемой последним первому.

2) Ордерные бумаги, где наряду с определенным заранее кредитором сделана оговорка «по его приказу», так что должник заранее дает обещание исполнить обязательство, как пред первоначальным кредитором, так и пред последующими владельцами, получившими документ от первого. Следовательно должник обязан отвечать не всякому предъявителю документа, а лишь такому, который докажет правильность перехода к нему документа с согласия первого. Происхождение этих бумаг относится к началу средних веков. С VI по XIII в. форма их была следующая: должник обязывался уплачивать определенному кредитору или тому − «cui dederit hanc cautionem ad exigendum», или «aut cui in manu miseris», или «vel cui ordinaveris, vel cui praeceperis». С XIII в. появились национальные выражения – во Франции: «à NN, ou à son comendement»; в Гер-

мании: «oder wer diesen Brief mit ihrem Willen innehat», или «dem getreuen Inhaber»1. Из приведенных формул видно, что владелец документа должен был получить его с согласия первого приобретателя. Следовательно в каждом случае требовалось доказательство правильного перехода документа. Способом такого доказательства служило особое дополнительное соглашение, выраженное в письме под названием «Willebrief». Впоследствии найдено было более удобным установить доказательство перехода путем надписи на оборотной

1См. Brunner, ib., стр. 198; Poschinger. Beitrag zur Geschichte der Inhaberpapiere in Deutschland. Eigenbrodt в Jahrbücher für die Dogmatik des heutigen Römischen Privatrecht. Bd. II, стp. 183 и

след.

144

О бумагах на предъявителя с точки зрения гражданского права

стороне документа, отсюда и название такой передачи «индоссамент». Изобретение этой формы передачи приписывают французам в начале XVII в.1

Ордерные бумаги являются последующей ступенью в историческом развитии процесса облегчения передаваемости права требования и упрощения доказательства легитимаций. Всякий держатель ордерной бумаги считается правомерным кредитором, раз видно, что документ перешел к нему чрез непрерывный ряд надписей. Права индоссата вытекают из содержания документа без всякого отношения к индоссанту, поэтому против него должник не может выставить возражения, имеющие место относительно индоссанта (exc0 ex persona indossantis), вроде того, что уплата уже произведена последнему. В некоторых ордерных бумагах (векселях) индоссант несет коллективную ответственность пред индоссатом наравне с первоначальным должником. Другими словами, передатчик векселя отвечает не только за nomen verum, но и за nomen bonum, он отвечает как за правильность передаваемого права, так и за добротность, состоятельность должника; таким образом, с каждой передачей векселя является новая солидарная ответственность.

В случае потери или уничтожения ордерного документа возможен процесс амортизации, т. е. суд, к которому обращается лицо, потерявшее ордерную бумагу, по исполнении некоторых формальностей постановляет определение о признании документа погашенным и о выдаче взамен его дубликата. Иногда самое определение суда юридически заменяет утерянный документ2.

К ордерным бумагам относятся: а) вексель, как простой, так и переводный; b) купеческие приказы об уплате денег или о выдаче каких-либо заменяемых вещей, не обусловленных эквивалентом; с) варрант, или доковое свидетельство; d) коносамент, или грузовое свидетельство; е) фактура, или накладная; f) бодмерейный заем; h) полисы морского страхования; g) акции.

Под бумагами на предъявителя разумеются такие документы, право требования по которым принадлежит не тому или другому определенному лицу, заранее обозначенному в самом документе, а всякому предъявителю его. Владелец подобного документа при желании передать свое право по нему другому лицу не нуждается в совершении особого юридического акта, именуемого cessio в обыкновенных долговых документах, или индоссаментом в ордерных бумагах, а просто он вручает самый документ своему преемнику, наподобие traditio реальных вещей. С такой передачей он вовсе выступает из обязательства и свои права целиком переносит на нового приобретателя документа. С наступлением момента реализации прав по данному доку-

1См. Kuntze, вексельное право в Handbuch des deutschen Handels-See-und Wechselrechts. Bd. IV, § 5.

2Относительно векселей см. ст. 73 гер. уст., ст. 152 фр. тор. улож.; ст. 642 уст. векс. показана по изд. 1857 г.

145

Н. О. Нерсесов

менту предъявителю его нет надобности доказывать основания своего права (legitimatio activa), как это делается при предъявлении к уплате именных долговых документов, а достаточно указать на факт владения самого документа. С другой стороны, и должник не имеет ни права, ни обязанности требовать от него удостоверения личности и доказательства того юридического отношения, в силу которого документ перешел к предъявителю. Он обязан удовлетворить предъявителя документа и этим освобождается от всякой дальнейшей ответственности. Таким образом, бумаги на предъявителя, освободившись от строго индивидуальных отношений первоначальных соучастников, фигурируют в имущественном обороте, наподобие реальных ценностей.

Хотя эти бумаги и возникли на почве обязательственного права, но по своим свойствам они скорее примыкают к сфере вещных прав. Облигаторная природа в них стушевывается пред реальной природой.

Благодаря форме на предъявителя, обязательства достигли в высшей степени подвижности и передаваемости. Права, облеченные в эту форму, эмансипируются от личных отношений соучастников обязательств и воплощаются в самой бумаге, в документе. Этот последний становится как бы единственным носителем прав; поэтому форма на предъявителя служит средством легкой и быстрой мобилизации ценностей, существующих в обороте.

Ценность, заключающаяся в каком-либо денежном обязательстве между определенными лицами А и В, обыкновенно остается в неподвижности до наступления срока исполнения обязательства. Только в редких случаях при посредстве тяжелой и неудобной формы cessio ценность эта реализуется для первоначального кредитора до наступления срока. Между тем то же обязательство, будучи облечено в форму на предъявителя, дает возможность ценности, в нем заключающейся, к быстрому и беспрепятственному циркулированию посредством передачи из рук в руки самого документа.

Поэтому форма на предъявителя является излюбленной формой современного промышленного оборота и имеет особенные удобства в глазах капиталистов, которые по первому желанию могут без затруднений извлечь свои капиталы, помещенные в подобных бумагах.

Из сделанного нами определения безыменных документов видно, что форма на предъявителя есть последний шаг в историческом процессе облегчения способов передачи обязательств. От безусловной непередаваемости обязательств, действовавшей у всех народов на первой ступени юридического развития, до приравнения их к реальным предметам при посредстве формы на предъявителя должно было пройти много времени.

* * *

146

О бумагах на предъявителя с точки зрения гражданского права

ЧАСТЬ ПЕРВАЯ

ИСТОРИЧЕСКИЙ ОЧЕРК ПРОИСХОЖДЕНИЯ БУМАГ НА ПРЕДЪЯВИТЕЛЯ

ГЛАВА I

Об уступке права требования по обязательствам в римском праве. О безыменных знаках, известных в древности грекам, римлянам, индусам и в средние века евреям.

Об уступке права требования по обязательствам в римском праве

Бумаги на предъявителя своим происхождением обязаны юридическому творчеству новых народов и получили развитие благодаря современному кредитному хозяйству, поэтому не представляется надобности обращаться к римскому праву для разъяснения данного вопроса. Но, имея в виду, что форма на предъявителя есть дальнейшая стадия в историческом процессе облегчения способов передачи обязательств, мы считаем полезным сказать несколько слов о передаче обязательств по римскому праву, которое имело большое влияние на гражданское право европейских народов, влияние, отразившееся и на нашем институте.

Обязательство, obligatio, по древнему квиритскому праву считалось строго личной связью. Ввиду подобной безусловной индивидуальности обязательственных отношений не могло быть речи о какой-либо перемене в личностях первоначальных соучастников обязательства1. Такое положение могло иметь место в самую младенческую эпоху юридического развития и при самом неразвитом гражданском обороте, когда люди не имели надобности в передаче своего права требования до срока наступления его. Но с течением времени неудобства такого положения должны были дать себя чувствовать. Римские юристы, всегда чуткие к практическим требованиям жизни, искали выхода из безусловного запрещения передаваемости обязательств. Такой выход нашли они в мандате (поручение − скрытое представительство). Лицо,

1Французский юрист Paul Gide в своем исследовании «Etudes sur la novation et le transport des créances en droit romain». Paris, 1879 г. не согласен с общепринятым мнением о непередаваемости обязательства по римскому праву. Он находит, что передача обязательства вызывается жизненной необходимостью, и пытается доказать, что и римское право путем novatio и mandatum допускало передачу обязательства. Но указываемые им косвенные средства передачи обязательства суть позднейшего происхождения и не умаляют значения выставленного в тексте положения.

147

Н. О. Нерсесов

которому желали передать свое право требования по обязательству, становилось мандатарием кредитора в процессе (procuratio ad litem); причем такой представитель в отличие обыкновенного мандатария, действовавшего в чужом интересе, назывался procurator in rem suam, т. е. он имел право оставить в свою пользу все взысканное от должника, не давая отчета своему доверителю.

В intentio формулы, которую давал претор в подобных делах, обознача-

лось имя манданта, в condemnatio − имя procurator'a in rem suam: «Si paret tertium (должник) primo (кредитор) millia dare oportere, judex tertium secundo (procurator) condemna; si non paret absolve»1.

Бесспорно, что подобное нововведение является значительным шагом вперед сравнительно с безусловным запрещением передачи обязательств. Но этот косвенный способ передачи обязательств имел свои неудобства, а именно, полномочие, данное procurator'у in rem suam, могло быть взято во всякое время обратно доверителем.

Если судебный процесс дошел до litis contestatio, когда procurator in rem suam становится dominum litis, то подобная односторонняя отмена представительного полномочия не может иметь юридического действия. После litis contestatio право procurator'a становится даже наследственным2. До момента же litis contestatio procurator in rem suam был в полной власти доверителя,

который ежеминутно мог лишить его права представительства. Впоследствии появилось новое средство для обеспечения procurator'a in

rem suam до litis contestatio, а именно − denuntiatio (извещение должника об установлении procurator'a in rem suam). Denuntiatio имело ту же юридиче-

скую силу, как litis contestatio; с этого момента должник считает своим кредитором не манданта, а мандатария. Но и после denuntiatio положение procurator'a in rem suam не всегда было обеспеченное, а именно смерть доверителя или procurator'a до litis contestatio прекращало всякие отношения, вытекающие из мандата.

Средством гарантии procurator'a от подобной случайности были преторские actiones utiles. Эти actiones были вообще могущественным орудием в руках претора для видоизменения строгих последствий квиритского права сообразно с новыми требованиями действительной жизни. Actio utilis вела к тем же последствиям, как и actio directia. Если, например, кредитор умер до litis contestatio, то procurator in rem suam обращался к претору, который, удо-

стоверившись в действительности уступки права требования, давал ему actio utilis in jus concepta, т. е. редактировал формулу так, как будто litis contestatio

1Gaii inst. IV, § 86.

2l. 22, 23, C. de procuratoribus.

148

О бумагах на предъявителя с точки зрения гражданского права

уже наступила. Таким образом, при посредстве actio utilis, можно сказать, окончательно была признана cessio, хотя и косвенно, в римском праве императорского периода1.

Прежде actio utitlis давалась в исключительных случаях; число таковых случаев все увеличивалось, наконец actio utilis стала общим правилом при доказанности передачи права требования.

Из предыдущего видно, что римское право дошло до признания уступки права требования по обязательствам не прямо, а путем процессуального представительства. Судебное представительство являлось единственным способом, посредством которого можно было цедировать свое право по обязательству. Я говорю единственным способом, потому что другие способы уступки своего права требования не подходили под настоящее понятие cessio. Например, при желании уступить право требования до наступления процесса прибегали к помощи новации и главным образом той формы ее, которая известна под именем делегации. Сущность такой делегации состояла в том, что должник обещивался кредитору исполнить обязательство по его приказу другому лицу под условием полного освобождения от первоначаль-

ного обязательства. «Delegare est vice sua alium reum dare creditori vel cui jusserit»2.

Одно из самых важных неудобств подобной делегации заключалось в необходимом согласии должника. Если последний по каким-либо соображениям не давал согласия, то кредитор не имел возможности уступить свои права другому лицу посредством novatio. Следовательно подобный способ передачи обязательств не имеет ничего общего с настоящей cessio, для которой не требуется никакого предварительного согласия должника3.

Вот в каком положении находился вопрос о передаче права требования по обязательствам в римском праве. Других более легких форм передачи обязательств римское право не знало.

Типичной и наиболее употребительной формой обязательств в римском праве была stipulatio. Центр же тяжести стипуляционного договора заключался в личности кредитора, а не должника. Этот последний при совершении стипуляции играл чисто пассивную роль; его обязанность заключалась толь-

1См. Gaii inst. IV, § 35; Bethmann–Holweg, «Der Civilprocess des gemeinen Rechts in geschichtlicher Entwickelung». Bd. II, стр. 447−451.

2L. 2. D. de navationibus.

3Римское государство (казна) могло без всякого ограничения передавать другим свои права требования против частных лиц (подданных), например, взимание податей и т. д. Но основание такой передачи лежит в публичном праве, а не в гражданском. См. Kleinere Schriften v. K. Bruns. Bd II,

стр. 1−37.

149

Н. О. Нерсесов

ко в даче ответов на вопросы, известным образом формулированные и предлагаемые ему кредитором.

Римское право, таким образом, не могло допустить обязательства, в котором личность кредитора не была бы с точностью определена в момент установления самого обязательства.

Совершенно противоположное мы видим в праве новых народов. Здесь для существа обязательства на первом плане стоит должник. Обязательство действительно не потому, что на известные вопросы кредитора даны соответствующие ответы должником, как в стипуляции, а потому, что должник принял на себя определенную обязанность, которую и должен исполнить. Следовательно в основании обязательства выступает теперь этический момент. Вот почему, по мировоззрению новых народов, стало возможно обязательство с неопределенным кредитором (с не определенным в момент совершения обязательства), каковые обязательства, по римскому праву, считались недействительными1.

О безыменных знаках у древних народов

Мы сказали выше, что бумаги на предъявителя составляют продукт юридического творчества новых народов и получили особенное развитие, благодаря свойствам современного кредитного хозяйства. Но некоторым древним народам были известны безыменные знаки, право по которым обусловливалось фактом владения. Хотя эти знаки не имеют никакой исторической связи с современными ценными бумагами, тем не менее считаем небезынтересным указать на них.

ВАфинах со времен Перикла было обыкновение наделять судей (присяжные заседатели − гелиасты) на каждое заседание особыми деревянными марками, при предъявлении которых выдавалась из государственного казначейства обозначенная в марках денежная сумма2. Каждая марка была действительна для одного заседания и в ней не обозначалась определенная личность. У нас нет никаких исторических доказательств предполагать, что эти марки получили особенное развитие и циркулировали в промышленном обороте, наподобие денежных знаков. Для подобного развития не было достаточных данных в экономических условиях афинского народа того времени.

ВРиме при императорах были в употреблении так называемые congiаria и missilia. Под congiаria понимались подарки, делаемые в большие праздники пролетариям. Обыкновенно последним раздавались особенные

1См. Bethmann–Holweg. Bd. IV, стр. 19−20.

2См. Kuntze, «Die Lehre von den Inhaberpapiere», 1858 г., § 10, стр. 38.

150

О бумагах на предъявителя с точки зрения гражданского права

деревянные или свинцовые марки, которые представлялись куда следует (в публичные магазины) для получения обозначенного в них подарка натурой.

Подобные марки назывались tesserae (смотря по роду подарка − frumentariae, annonariaе и т. п.). Предъявитель таких марок не обязан был доказывать ничего, кроме своей принадлежности к числу римских граждан. Missilia − это были небольшие дощечки, которые римские императоры и вельможи бросали в толпу на публичных зрелищах, в театрах и цирках, и которые были не что иное, как приказ на выдачу предъявителю денег, съестных припасов и т. п.

Рядом с указанными марками были у римлян в употреблении и билеты для присутствия на театральных и других общественных зрелищах1.

Все перечисленные до сих пор знаки у греков и римлян не имели особенного значения в области гражданского права, поэтому они и не были предметом изучения римских юристов. Они касались скорее области публичного права и почти не имели никакого частно-правового характера.

У одного французского юриста начала нынешнего столетия, Bucher'a2, мы находим указание, что нечто вроде современных бумаг на предъявителя, предназначенных к циркулированию, было известно у индусов еще задолго до пришествия туда Александра Македонского. Эти бумаги писались на санскритском языке и назывались oundkat goundi, или сокращенно − ondegui, что в переводе означает «valeur papier petite boule», т. е. бумага, которая должна циркулировать. По словам упомянутого юриста, подобные бумаги выдавались в следующих случаях. Предположим, кто-нибудь желает путешествовать; брать с собою деньги неудобно и опасно; поэтому он отправляется к банкиру и, уплачивая ему определенную сумму денег, берет от него тратту на самого себя; если имя такого банкира пользуется известностью, то его тратта циркулирует из рук в руки, наподобие денег, пока не вернется к нему самому для погашения − уплаты. Таким образом, здесь мы имеем дело с векселем на предъявителя, причем векселедатель трассирует на самого себя.

Не имея возможности проверить точность передаваемых Bucher'ом фактов, указывающих на значительное экономическое развитие индусов задолго до Рождества Христова, мы должны указать, что во всяком случае бумаги на предъявителя европейских народов возникли и развились без всякого влияния и независимо от этих безыменных знаков древних народов.

1Kuntze, ib., § 11, стр. 40−42; Dunker, в Zeitschrift für deutsches Recht. Bd. V, стр. 30−31.

2Traité complet théorique et pratique de tous les papiers de crédit de commerce. Paris, 1808 г. Т. I, liv. III, sect. IV, стр. 161−162.

151

Н. О. Нерсесов

Следует указать еще на один народ, у которого обязательственное право получило особенное развитие благодаря его торговой деятельности. Это − евреи. По иудейскому праву, считаются действительными обязательства с неопределенным кредитором. В Талмуде есть решение следующего юридического казуса: можно ли искать по документу, в котором сказано: «Я, NN, от тебя (не обозначая имени кредитора) 100 получил заимообразно». Ответ дается утвердительный1; значит, если подобный документ перейдет какимлибо образом в другие руки, то предъявитель может по нему искать удовлетворения от должника.

По отзыву одного из писателей прошедшего столетия, l'Estocq2, у евреев, обитавших в Польше, были давно известны документы безыменные, по которым удовлетворение производилось всякому предъявителю их. Такие документы назывались mamre. Время происхождения их нельзя определить с точностью; но, по всей вероятности, они были в употреблении у евреев еще в средние века. Они имели все свойства современных бумаг на предъявителя. Должник по ним обязан был отвечать только под условием предъявления ему документа. В противном случае он не освобождался от ответственности, если произвел уплату лицу, не владеющему документом. В них не обозначалось конкретное юридическое основание возникновения (specialis causa debendi).

Имея в виду постоянные гонения, которым подвергались евреи в средние века, и вследствие этого крайне замкнутое состояние, в котором они находились, обычай употребления mamre не перешел к другим европейским народам, у которых бумаги на предъявителя развились независимо от них.

* * *

1Kuntze, ib., § 13, стр. 49, 50.

2Приводится у Kuntze, ib., § 14.

152

О бумагах на предъявителя с точки зрения гражданского права

ГЛАВА II

ИСТОРИЯ ПРОИСХОЖДЕНИЯ БУМАГ НА ПРЕДЪЯВИТЕЛЯ ВО ФРАНЦУЗСКОМ ПРАВЕ1

Обязательственное право древней Франции. Появление несовершенных бумаг на предъявителя (с альтернативной оговоркой) в XIII в. Ближайшие поводы их появления. Влияние реципированного римского права на них.

Обязательственное право древней Франции

В период господства франкского права все обязательственное право стояло на самой примитивной ступени развития. Ввиду незначительного распространения в это время грамотности письменная форма обязательства была редкостью2. Первые законодательные памятники Франции – салический и рипуарский законы – содержат в себе главным образом постановления уголовного права; гражданский элемент в них представлен в самой незначительной мере3. Такой характер имеют и первоначальные законодательные памятники у всех народов.

Даже в эпоху Карловингов (не говоря о предшествовавшей эпохе Меровингов) обязательства были в самом ограниченном количестве и не представляли никакой оригинальности4.

Понятно, что при таком состоянии гражданского права, и в частности обязательственного, не могли появиться хотя бы слабые признаки формы обязательств на предъявителя.

С установления во Франции феодального порядка (с IX в.) действующим правом стали кутюмы, которые были не что иное, как гражданское право феодализма5. В редактированном же праве кутюмов заметны следы влия-

1Французские писатели в вопросе о происхождении бумаг на предъявителя не идут далее XVI в., времени появления billets en blanc. Нам пришлось при составлении настоящей главы пользоваться брошюрой проф. Brunner'a «Das franösische Inhaberpapier in Mittelalter», Berlin, 1879 г. и главным образом средневековыми источниками права Франции.

2См. Giraud, «L'essai sur l'histoire du droit français au moyen-age», 1843 г., на стр. 37 отрицает правильность общепринятого мнения, что греки (в Марсели) впервые ввели письменную форму при обязательствах, находя, что туземная власть вряд ли допустила бы вмешательство иностранного элемента в священное право народа.

3В них встречаются только обязательства, свойственные патриархальному хозяйству (мена, продажа и отчасти заем). Особенное же внимание обращено на исполнительное судопроизводство.

4См. Loi Salique, изд. Pardessus в 1843 г., стр. 637−639. Также «Introduction á l'étude historique du droit coutumier», p. Henri Beaune, 1880 г., стр. 187−188.

5Laferrier, «L'essai sur l'histoire du droit français», 2-е изд. Paris, 1859 г., стр. 81.

153

Н. О. Нерсесов

ния римского права. Начало этого влияния можно отнести вообще к влиянию римской цивилизации на завоеванную Галлию.

Когда, говорит известный знаток истории французского права Giraud1, друидизм потерял свою власть и влияние в Галлии и народная религия галлов смешалась с римским политеизмом и политической религией империи, тогда была разорвана связь кельтийской национальности. С этого именно времени законы, нравы и язык римлян имели в Галлии совершенно открытый успех.

Из законодательных памятников Рима пользовался влиянием в Галлии кодекс Феодосия, а не Юстиниана, авторитет которого усиливается, начиная лишь с конца XI и начала XII в.2

Итак, влияние римского права во Франции, начавшееся со времени влияния римской культуры в Галлии, отразилось наглядно в редакции кутюмов.

В первую эпоху феодального порядка мало обращалось внимания на обязательственное право. Феодальные сеньоры с пренебрежением относились к этой форме права, предоставляя его соглашению сторон. Частные же лица, по совету юрисконсультов, стали применять в своих обязательственных отношениях положения римского права3.

С XII в. влияние римской теории договоров и обязательств стало особенно сильным.

Старейшие кутюмы, получившие санкцию государственной власти, были Etablissement de Saint-Louis и в них уже видно влияние римского права. Юрист Beaumanoir4, издавший в 1275 г. кутюмы Beauvoisis, говорит про рим-

ское право: «Il est commun á tous et au royaume de France». В кутюмах Anjou et du Maine есть даже ссылки под каждой статьей на соответствующее место дигест5.

Но и народные обычаи остались не без влияния на дальнейшее развитие французского права. Влиянию подобных обычаев можно отнести то положение, что простое обещание или соглашение равносильно римской стипуля-

ции: nudum pactum vim stipulationis habet6. На почве обычного права и воз-

никли обязательства на предъявителя.

1[Laferrier] ib. Т. I, стр. 75.

2Laferrier, ib., стр. 37−45, утверждает, что кодекс Юстиниана стал известен во Франции лишь после взятия императором Лотаром II города Амальфи, где им найден экземпляр пандект, известный под именем флорентинской рукописи.

3См. Henri Beaune, ib., стр. 531.

4Henri Beaune, ib., стр. 532 и след.

5Les coutumes Beauvoisis par Philippe de Beaumanoir, изд. 1842, par Beugnot.

6Coutumes et institution de l'Anjou et du Maine par Beautemps − Beaapré, изд. 1879 г.

154

Обумагах на предъявителя с точки зрения гражданского права

Появление несовершенных бумаг на предъявителя в XIII в.

Появление во Франции первообраза бумаг на предъявителя, т. е. таких документов, где рядом с определенным кредитором есть предъявительская оговорка, относится к концу XIII в. Подобные обязательства своим происхождением обязаны обычному праву, но в своем дальнейшем развитии подпали под влияние римского права. Так как по началам обязательственного права платеж должен быть учинен кредитору или уполномоченному им лицу, то это полномочие давалось как бы в момент совершения сделки в следующей альтернативной форме: я обязан уплатить NN или кто предъявит мне настоящий документ.

Примеры подобного рода обязательств встречаются во Франции в конце XIII в. Наиболее древний документ этого рода относится к 1276 г., в котором графиня Фландрская Маргарита приказывает выдать своему кассиру (recheveur) определенную сумму денег некоему Филиппону или же тому, кто представит настоящий документ «à celui, ki ces presentes lettres vous delivrera». Далее есть документ 1291 г., где купцы обязываются платить «à Jean ou à celui qui cette portera». От 1335 г. есть долговое обязательство, в котором должник обязывается платить Жирару «ou á celui qui ces presentes lettres ara par devers lui»1.

Мы не будем перечислять другие, впрочем немногие, примеры подобных бумаг на предъявителя, встречающихся в средние века во Франции.

Как видно из приведенных примеров, эти бумаги не подходят под понятие настоящих бумаг на предъявителя. В них обозначается имя первоначального кредитора, но рядом с этим делается альтернативное добавление, что исполнение может требовать или данный кредитор, или предъявитель2. Эти средневековые документы можно назвать ненастоящими бумагами на предъявителя3.

Каково было значение подобных форм обязательства? Без всякого сомнения, что должник, обязываясь уплатить NN или предъявителю документа, имел в виду, что таковой предъявитель будет юридическим преемником первоначального кредитора в силу какого бы титула ни было. Нельзя предполагать, чтобы должник заранее соглашался уплачивать по документу даже такому предъявителю, который вступил в обладание документом преступ-

1См. Kuntze, ib., § 11, стр. 64−65; Brunner, «Das französische Inhaberpapiere». Berlin, 1879 г., стр. 31.

2Такой предъявитель есть как бы adjectus solutionis causa. Только по римскому праву adjectus s. c. было определенное заранее лицо, в данном же случае adjectus определяется в качестве предъявителя.

3Kuntze, за ним и другие германские юристы называют их «unvollkommene Inhaberpapiere».

155

Н. О. Нерсесов

ными путями. Но вопрос: мог ли он (должник) требовать от предъявителя доказательства его активной легитимации, т. е. доказательства юридического отношения, в силу которого документ перешел в его руки? Многие из немецких юристов, говоря об этой же форме обязательства в Германии, утверждают, что предъявитель – не что иное, как юридический преемник первоначального кредитора (по началам мандата), а потому он обязан по требованию должника представить доказательства правомерного владения им документом1.

При таком отношении на юридическое значение «предъявителя» само собой вытекает целый ряд логических выводов, неразлучных с теорией поручения (мандата), вроде того, например, что со смертью первоначального кредитора прекращается всякое право владельца и т. п. Чтобы объяснить юридическую природу их, обратимся к рассмотрению причины их появления.

Ближайшие поводы их появления

По всей вероятности, при возникновении указанных выше обязательств с предъявительской оговоркой не имелось в виду стеснять осуществление прав требования по ним. Другими словами, считали факт владения достаточным основанием для признания предъявителя законным юридическим преемником первоначального кредитора, предполагая, что нет данных для противоположного заключения. Такое предположение оправдывается и некоторыми документальными данными из истории французского права. Так, в одном законодательном памятнике Южной Франции XIII в., Fors general de Bearn, есть место следующего содержания: если кто-либо предъявляет иск в качестве владельца (предъявителя) по такому документу, где есть предъявительская оговорка (qui ab aquesta carta demandera), и противная сторона (должник) спрашивает, по какому титулу он владеет документом, то истец должен ответить, что он имеет титул в самом документе в силу оговорки qui ab aquesta carta demandera2. Далее в кутюмах d'Artois конца XIII столетия есть известное положение, что не может быть допускаем к представительству в процессе тот, кто не представит lettre de grâce (патент от короля). Исключение из этого правила составляют иски из документов, в которых сказано, что

1См. Kuntze, § 90, стр. 385−393; Poschinger «Beiträge zur Geschichte der Inhaberpapiere in Deutschland». −У них проводятся и мнения других.

2Fors de Bearn, rub. 42, art. 110. Изд. Masure et Hatulet.

156

О бумагах на предъявителя с точки зрения гражданского права

платеж должен быть учинен тому, в чьих руках находится документ (ou il soit convenu à paier à celui qui cette lettre ara par devers lui)1.

Еще более убедительных данных, относящихся к рассматриваемому спорному вопросу, заключается в известном источнике права Северной Франции конца XIV в., Somme rurale, p. Boutillier2. Можно сказать, что это единственный памятник во французской юридической литературе, где встречаются подробные сведения по вопросу об истории бумаг на предъявителя. Здесь мы встречаем следующие положения: владелец документа, становясь dominus rei, может совершать всякие сделки с ним3, он может иметь своего представителя в процессе; смерть принципала (первоначального кредитора) не влияет на юридическое положение владельца4. Но как первоначальный кредитор, так и его наследники могут виндицировать документ, если докажут, что он перешел к настоящему владельцу незаконным путем (que ce porteur n'est pas porteur de bonne foy). Должник не вправе делать возражения из неправомерного обладания документом. Таким образом, кредитор не обязывается по Boutillier представлять доказательство своего владения, то есть доказать существование cessio или полномочия.

Доказательство самостоятельного юридического положения владельца документа (porteur de lettre, как выражаются французские юридические памятники) можно найти в некоторых сборниках кутюмов позднейшего времени. Так, le grand coutumier de France XIV столетия, говоря о представителях в процессе (procureurs), не нуждающихся в особом дозволении посредством lettre de grâce, причисляют к ним и владельцев долговых документов.

В кутюмах, известных под именем Chatelet de Paris (судебная практика) говорится, что в случае проигрыша процесса за судебные издержки отвечает сам владелец (истец), а не первоначальный кредитор (принципал).

Спрашивается, какие же были ближайшие поводы к появлению в жизни указанных форм обязательств с предъявительской оговоркой, т. е. где уплата обещивается определенному кредитору или предъявителю документа?

Известный профессор Берлинского университета Brunner5 полагает, что было два практических повода для происхождения указанных форм обязательств: 1) полное отсутствие или по крайней мере большое затруднение к

1Coutumes generales d'Artois. Edit. Meillart, 1756, tit. 2, § 14.

2См. Brunner. Das französische Inhaberpapierе, стр. 36−57.

3«Il est feut Seigneur... en peut fuire comme il lui plaiste, pеrdre ou gagner en jugement, si comme pure et princpalie partie».

4«Sachie qui si seroit et convendroit que l'oblige y respondist non obstant la mort du principal comme dict est».

5Его исследование об истории документов в Zeitschrift für das gesammte Handelsrecht. Bd. 22, стр.

59−134 и стр. 518−525 и его брошюра о французских бумагах на предъявителя, стр. 7 и след.

157

Н. О. Нерсесов

свободному представительству в процессе, и 2) невозможность или во всяком случае трудность свободной передачи прав требования по обязательствам.

Из указанных двух поводов, по нашему мнению, заслуживает внимания только первый, т. е. что обязательства с предъявительской формой появились как средство, заменяющее представительство на суде, которое не допускалось по законам того времени или значительно ограничивалось1.

Наше мнение находит некоторое оправдание в истории судебного представительства у европейских народов, и прежде всего в истории римского права.

Римское право, как известно, не допускало свободного, прямого представительства в юридических действиях. Если римскому гражданину нужно было действовать чрез другого, то он прибегал к помощи скрытого представительства (мандат), т. е. его поверенный выступал в юридической сделке от своего имени и давал потом отчет своему доверителю. То же самое было и относительно процесса: никто не мог иметь поверенного на суде. (Nemo alterius nomine agere potest2.)

С течением времени потребности гражданского оборота повели к допущению судебного представительства. В формулярном процессе, в противоположность процессу по legis actiones, допускается уже представительство на суде во многих случаях, например, по случаю старого возраста, болезни и т. п.3 Форма судебного представительства послужила впоследствии средством передачи права требования по обязательству. Правило, что в обязательстве не допускается перемена личности, осталось в силе только по форме; потому что, если кому-либо нужно было передать свое право требования другому, то он назначал его своим представителем на случай процесса. Хотя Гай (II, § 38) говорит, что эта форма передачи была известна довольно рано, но по логической последовательности procuratio in rem suam должна была появиться после допущения судебного представительства4.

Постепенный переход от древнеквиритского начала строгой индивидуальности, а вследствие того и непередаваемости обязательства, к признанию cessio в период Юстинианова права совершался только при посредстве института судебного представительства.

1В сочинении более позднейшего происхождения Brunner, по-видимому, придает бóльшее зна-

чение первой из приведенных причин (см. его ст. в Handbuch des deuts. Hand.-See-und Wechselrecht, II, стр. 160).

2Gajus, IV, § 82; L. 123, D. de Reg. jur.

3См. Bеthmann–Holweg, ib. Bd. II, стр. 416 и след.

4Bethmann–Holweg, ib., II, стр. 448.

158

О бумагах на предъявителя с точки зрения гражданского права

Таким образом, в Риме сначала появилась необходимость допущения судебного представительства, потребность же к передаче обязательства возникла впоследствии и стала удовлетворяться существующей формой судебного представительства.

Приблизительно тот же самый процесс был при возникновении средневековых долговых документов с альтернативной оговоркой.

Чтобы избежать трудностей, сопряженных с свободным представительством на суде, кредиторы стали требовать, чтобы должники обязывались произвести уплату лично им или же предъявителю долгового документа. Раз указанная форма облегчила возможность реализации прав требования по обязательствам, обходя законные стеснения судебного представительства, она должна была впоследствии повести за собой и другую выгоду, т. е. возможность легкой передаваемости самого обязательства.

Правдоподобность такого предположения подкрепляется, помимо сделанной нами ссылки на историю этого вопроса в Риме, еще тем общим соображением, что вызывается к жизни та или другая норма права вследствие побудительных к тому жизненных потребностей. В период же младенческого развития народа не может быть речи об облегчении передачи прав требования по обязательству; подобное облегчение предполагает более развитой, оживленный гражданский оборот. В это время не могла быть потребность и в судебном представительстве, потому что при родовом быте, характеризующем первоначальную форму человеческих общежитий, не было надобности обращаться к постороннему лицу, чужеродцу, для осуществления своего права требования.

С постепенным разложением родового быта должна была явиться потребность и в судебном представительстве в случае болезни, отсутствия и вообще невозможности самому являться в суд с иском на своего должника.

Правильность высказанного нами положения подтверждается данными из истории французского права. Во Франции, начиная с франкского периода, возможность иметь представителя на суде была значительно стеснена. Одни только короли имели в то время право быть представляемыми во всех судах королевства; что же касается частных лиц, то им дозволялось иметь представителя только в случае особенно крайней необходимости. В период господства кутюмов допускалось иметь представителя на суде только при невозможности личной явки в суд по уважительному препятствию или же в силу особой королевской привилегии1. C XIV в. королевская привилегия перестает быть исключительной мерой, ибо она дается всякому, который уплатит за это определенную пошлину.

1 Bethmann–Holweg, Bd. IV, стр. 471 и Bd. V, стр. 106−109; Brunner, его монография, стр. 8−12.

159

Н. О. Нерсесов

Сравнительно продолжительное существование подобной королевской привилегии до конца средних веков, проявлявшейся в форме lettre de grâce, объясняется фискальным характером, т. е. она была источником доходов королевской казны. Тяжущемуся, имеющему надобность в судебном представителе, приходилось совершить много расходов. Не говоря о пошлине, уплачиваемой им за получение привилегии (lettre de grâce), он должен был совершать доверенность на имя выбранного им поверенного, следовательно приходилось ему уплачивать за совершение указанного документа1. Немало ему стоило денег вознаграждение поверенного. Насколько велики были издержки на наем поверенного, видно из одного регламента 1320 г., устанавливающего таксу для них2.

Все перечисленные выше неудобства, сопряженные с представительством на суде, должны были устраниться с возникновением такой формы обязательств, по которой должник обязывается уплачивать первоначальному кредитору или всякому предъявителю документа. Имея в руках такой документ, кредитору не приходилось в случае невозможности личной явки в суд подвергаться стеснениям и издержкам, сопряженным с судебным представительством. Он мог передать документ всякому, кто только пользовался его доверием и кто в качестве самостоятельного кредитора, а не поверенного, был вправе произвести взыскание с должника и вступить с ним в случае надобности в процесс.

Форма обязательства с предъявительской оговоркой, оказавшаяся удовлетворительной для облегчения возможности осуществления прав требований, с течением времени оказалась выгодной и как способ облегчения передаваемости обязательств. Другими словами, процессуальное право вызвало форму обязательства на предъявителя, а выгоды ее отразились впоследствии и в области материального права. В самом деле, в тот период времени, когда люди живут небольшими общественными союзами, когда потребности их крайне просты, а следовательно и гражданские отношения между ними не отличаются особенной сложностью, когда сбережений очень немного, а существующие небольшие сбережения прячутся в каком-нибудь надежном месте, в этот период времени кредитор не мог иметь надобности передавать другому свое не срочное право требования. Обыкновенно долговой документ оставался у него до наступления срока исполнения. Наиболее важным моментом в обязательстве было исполнение его. Поэтому первоначальные

1В Fors de Bearn приводится пример, что иногда совершение доверенности по существовавшей тогда таксе обходилось в 3–4 раза дороже самого долгового документа.

2«Parce que li advocat et procureur mangent tout le pays, par le grand salacres, que il prennent», –

говорится в регламенте 1320 г.

160

О бумагах на предъявителя с точки зрения гражданского права

законодательные памятники гораздо более обращают внимания на исполнение по обязательствам, чем на другие стороны их.

Стеснения, которые должен был чувствовать кредитор при невозможности личной явки в суд, по необходимости стали предметом особого внимания; нужно было искать средство для отстранения и избежания подобных затруднений. Такое средство было найдено в форме альтернативного обязательства на предъявителя. Вот, по нашему мнению, ближайшие практические поводы к происхождению документов с предъявительской оговоркой в средневековой Франции.

Для доказательства этого мнения можно привести еще некоторые документальные данные из истории французского права. Так, в приведенном выше памятнике южнофранцузского права XIII в. − Fors de Bearn – говорится об обязательстве на предъявителя именно по случаю возбуждения владельцем искового требования против должника. В кутюмах d'Artois XIII века упоминается об этой же форме обязательства для указания случаев, где не требуется установления особого представителя на суде. Другие приведенные нами источники права: Somme rurale p. Boutillier, le grand coutumier de France, Chatelet de Paris, говорят об обязательствах на предъявителя только в связи с представительством на суде, но нигде не обращается особенного внимания именно на момент облегчения передачи прав требования.

Связь предъявительской формы с представительством на суде проявляется, между прочим, в том, что с течением времени слова «porteurs de lettres obligatoirs» (предъявитель) стали равнозначaщи слову «procureur»1. В сознании юристов того времени предъявитель всегда считался уполномоченным лицом, поверенным первоначального кредитора.

Хотя форма на предъявителя и была вызвана в обход запрещений и стеснений к судебному представительству, но она оказалась впоследствии удобной и в другом отношении, а именно, как легкий способ передачи обязательств. В первое время, в период франкского права (время Меровингов и Карловингов), передача обязательств при безусловно личном характере их не допускалась. Салический закон (loi Salique) говорит только о способах исполнения обязательства, причем личность должника была непосредственным объектом взыскания: он давался в кабалу2. Понятно, что при таком взгляде на сущность обязательственных отношений не может быть речи о свободной передаче обязательств и не было к тому поводов в гражданском обороте того времени. В следующую эпоху (время господства кутюмов) встречается сво-

1См. Nouveau coutumier general, par Reichebourg, 1726 г. Т. III, прим. к art. 250 Coutumes des Blois, стр. 1066.

2Giraud, ib., стр., 37; Henri Beaune, Introduction etc., стр. 187.

161

Н. О. Нерсесов

бодная передача прав требования по обязательствам. Примеры подобной передачи обязательств восходят к началу XIII в.

Всочинении юриста XIII в. Pierre de Fontaine1 есть одна статья, трактующая о передаче наследства, причем покупщику даются toutes les resons (под словом «resons» издатель разумеет droits et actions). Если после учиненной продажи, говорит этот юрист, какой-либо должник уплатит свой долг по наследству первоначальному наследнику, не зная о продаже наследства, то он освобождается от дальнейшей ответственности.

Вполовине XIV в. мы уже встречаем королевские ордонансы, ограничивающие свободную передачу обязательств, из чего можно заключить, что таковая передача существовала без особенного стеснения до этого времени2.

Так, в ордонансе короля Иоанна I, 28 декабря 1355 г.3, запрещается передавать обязательства более могущественным и привилегированным лицам под страхом признания таковой передачи юридически недействительной4. В следующем, 1356 г., в марте месяце был издан почти такого же содержания ордонанс Карла V, бывшего регентом Франции во время нахождения короля Иоанна в плену в Англии5. Далее есть ордонанс Карла IV, названного Прекрасным (Charles le Bel) от 15 мая 1327 г., запрещающий передачу и продажу обязательства по уменьшенной цене6. Приведенные примеры доказывают, что форма обязательства с предъявительской альтернативой была вызвана не потребностью к облегчению передачи обязательства, которая уже существовала в то время, а желанием избежать стеснений и ограничений, сопряженных с представительством на суде.

Спрашивается, почему же эта форма обязательства продолжала существовать и после 1483 г., когда были уничтожены lettres de grâce, как необходимое условие судебного представительства; другими словами, когда всякому истцу дозволялось свободно, без предварительного правительственного разрешения, иметь своего представителя на суде? Подобные явления встречаются постоянно в истории права, т. е. что известная норма права, вызванная определенной потребностью жизни, продолжает свое существование и после уничтожения этой потребности, когда она ведет за собой другие выго-

1Le conseil de Pierre de Fontaine, изд. Marnier. Paris, 1845, гл. IV, стр. 49.

2Ограничение передачи обязательств есть, по всей вероятности, результат влияния римского права.

3См. Ordonances des roys de France de la troisiéme race. Т. III, стр. 30. (Третья раса королей начи-

нается с Гуго Капета.)

4«Nous avons ordoné et ordonаns que nul ne puisse faire transport ou cession de dette au plus puissant».

5Передача обязательства обозначалась словом «Transport», который стал впоследствии обычным термином вместо cessio. Этот термин употребляется и для обозначения передачи движимости вообще.

6См. Ordonances des roys etc. T. I.

162

О бумагах на предъявителя с точки зрения гражданского права

ды, является целесообразной и в других отношениях. То же самое было с рассматриваемым нами институтом.

Обязательство с альтернативной предъявительской формой оказалось удобной и после законодательной отмены всякого стеснения к судебному представительству. Так например, она освобождала от необходимости совершения особого легитимационного акта (доверенности) для установления судебного полномочия. По всей вероятности, к этому времени выгоды обязательств на предъявителя обнаружились и в вопросе об облегчении передаваемости прав требования, так как обыкновенная уступка права (cessio) была сопряжена с некоторыми практическими неудобствами: совершением особого документа, возможностью возражения ex persona cedentis и т. п.

Влияние римского права на дальнейшую судьбу несовершенных бумаг на предъявителя

Удобства рассматриваемой формы обязательства в отношении облегчения уступки прав требования стали парализироваться постепенным развитием теоретической юриспруденции. История развития юридической мысли Франции того времени, без сомнения, находилась под сильным влиянием римского права.

Юристы при объяснениях различных институтов гражданского права все более и более стали прибегать к римскому праву. Это последнее, называемое «droit commun» еще юристом XIII в. Beaumenoir'ом, с течением времени стало в глазах юристов, воспитывавшихся под исключительным его влиянием, как высшее право, autorité.

Влияние римского права отразилось с невыгодной стороны на теоретическом обосновании несовершенных бумаг на предъявителя. Будучи продуктом обычного права Франции, эти обязательства не подходили под строгие начала римского договорного права. Тонкий анализ юридических понятий был чужд юридическому гению французов XIII в.; здравый рассудок народа, проявившийся в отрывочных мнениях немногочисленных профессиональных юристов того времени, а также в юридических обычаях, рассматривал предъявителя (porteur de lettre) как самостоятельного кредитора по долговому документу.

Между тем позднейшие юристы, более подготовленные теоретически, стали применять римскую теорию мандата к предъявителю, владельцу документа. Такой переход, впрочем, совершался постепенно. Так, юрист полови-

163

Н. О. Нерсесов

ны XV в. Iоannes Gallus, хотя считает предъявителя (porteur) мандатарием, но право его по документу не прекращается смертью доверителя1.

Особенно подробно говорит об этих обязательствах юрист XVI в. Ребуф2 (Rebuffus), который старается примирить теорию мандата с самостоятельным юридическим положением владельца при посредстве предположения (презумпции). По его мнению, предъявитель имеет всегда право иска в силу предположения, что документ перешел к нему по титулу доверенности; к этому он еще присоединяет другое основание, что должник не может выставить какие-либо возражения, ибо он сам обещался произвести уплату всякому предъявителю.

В результате точка зрения римского права восторжествовала окончательно, т. е. что предъявитель есть лишь осуществитель прав другого лица, первоначального кредитора, а потому он должен был представить или доверенность, если выступал от имени принципала, или же доказательство учиненной cessio, если он действовал от своего имени3.

Эта точка зрения отразилась и на позднейших редакциях кутюмов, составленных, без сомнения, под влиянием теоретически образованных юристов. Некоторым исключением являются кутюмы Орлеана4. В первой редакции их

(1509) в главе XXI «Des exécutions faites par vertu de lettres obligatoires etc.», art. 348, говорится, что «porteur de lettres obligatoires» (предъявитель) может действовать по отношению к должнику так, как будто бы он был самостоятельный кредитор. Эта статья осталась без изменения и в следующей исправленной редакции 1583 г., только под другими цифрами, а именно в главе ХХ, art. 4325.

Из приведенной статьи видно, что porteur6 (предъявитель) является более самостоятельным, чем обыкновенный мандатарий; это вытекает особенно из второй половины статьи, где сказано, что предъявитель может продолжать процесс (о взыскании с должника) и по смерти кредитора.

Заметим здесь, что один из новейших французских юристов, Amédée Petit7, основываясь на приведенной выше 432 ст. кутюмов Орлеана, издания

1«Si obligatio sibi sit facta, etiam mortuo principali: quia jus est sibi quaesitum cum obligationi est adjectus», см. Kuntze, ib., § 24, стр. 94 и 95.

2Kintze, ib., § 24, стр. 96.

3Brunner, ib., стр. 68, 69.

4Извлечения из кутюмов сделаны мной из «Nouveau Coutumier General an corps des coutumes», par. Ch. Bourdot de Reichebourg. Paris, 1724 г.

5Впервые обычаи Орлеана были собраны и редактированы в силу lettres patents Louis XII; во 2-й раз они были изданы в исправленном виде в 1583 г. в силу lettres patents Henri III.

6«Lettre d'obligatoir» это принятый в кутюмах термин для обозначения бумаг с альтернативной предъявительской оговоркой.

7«Etudes sur les titres au porteur», Paris, 1880 г.

164

О бумагах на предъявителя с точки зрения гражданского права

1583 г., находит, что в это время были известны уже настоящие бумаги на предъявителя. При этом он ссылается на авторитет Pothier. Действительно,

этот ученый объясняет фразу в ст. 432 «si à ce ledit debteur est obligé»1 в том смысле, что должник обязался по договору уплатить предъявителю, и затем прибавляет, что в торговых делах эти билеты «sont encore autorisés»2. Мнение Потье опровергается второй половиной той же фразы «comme seroit (porteur) le créancier principal», из которой прямо видно, что здесь говорится о несовершенной форме обязательства на предъявителя, примеры которой мы приводили выше, т. е. где должник обязывается уплатить определенному первоначальному кредитору или предъявителю документа.

Предъявитель документа (porteur de lettres obligatoires) имел характер судебного представителя, что видно из сравнения с другими однородными постановлениями кутюмов. Так, в кутюмах de Montargis 1531 г., в гл. ХХ «d'exécutions de lettres obligatoires» art. 2 повторяет содержание 432 статьи кутюмов Орлеана, а следующая, 26 статья, говорит, что «lettres obligatoires» не могут быть приводимы в исполнение предъявителем после смерти кредитора и что наследники этого последнего могут требовать исполнения от должника.

Из того обстоятельства, что право предъявителя продолжать взыскание с должника прекращается со смерти кредитора, с очевидностью вытекает, что такой предъявитель считался только поверенным, действующим от имени принципала, первоначального кредитора.

Вкутюмах de Blois 1523 г., гл. XXIII, art. 250 повторяется то же самое.

Впримечании в этой статье юрист XVI в. Julien Brodeau говорит, что «porteur de lettres obligatoires» есть обыкновенный поверенный (procureur)3.

Таким образом, обязательства с предъявительской формой, которые по мере развития гражданских отношений должны были оказаться удобными, с точки зрения легкой передаваемости прав требования, наоборот потеряли свое первоначальное значение в XVI в. под влиянием юристов, воспитанных

вдухе римского права, так что к этому времени они существенно не отличались от простых именных обязательств.

** *

1Art. 432 гласит: Porteur de lettres obligatoires peut faire execution sur le debteur obligé, si à ce il est obligé comme seroit le creancier principal. Et est recevable à conduire est soustenir le procés qui en pourra ensuyr, tant pour le créancier que pour les heritiers».

2См. Ocuvres de Pothiers. T. II, стр. 426, 427.

3«Porteur de lettres obligatoires» c'est à dire procureur, comme il se voit en plusieurs des décisions de Jean de Marés. См. Nouveau Coutumier etc. − p. Reichebourg. T. III, стр. 1066.

165

Н. О. Нерсесов

ГЛАВА III

ПОЯВЛЕНИЕ НАСТОЯЩИХ БУМАГ НА ПРЕДЪЯВИТЕЛЯ ВО ФРАНЦИИ

Происхождение вексельного индоссамента

Вконце средних веков во Франции допускалась передача обязательства, но она была сопряжена с трудностями, неудобными особливо в торговых отношениях. Не говоря о других стеснениях, достаточно указать на то общее правило, что должник не обязывается пред цессионарием, когда не извещен надлежащим образом цедентом о совершенной уступке права требования, правило, которое должно было в значительной мере стеснять легкую передаваемость обязательств1.

Всилу этого правила кредиторы цедента могли захватить имущество должника и тем лишить цессионария всяких выгод, ссылаясь на то, что должник вовремя не был извещен. В некоторых местах строгость этого правила шла еще далее, а именно: обязательство предполагалось in bonis creditoris до окончательной уплаты должником и могло быть заарестовано по требованию кредиторов этого последнего без всякого различия о том, был ли должник извещен об учиненной уже cessio или нет2.

Такое же стеснение передачи права требования по обязательствам существовало и в торговом быту, где неудобные последствия такого стеснения должны были ощущаться сильнее.

Главная форма торговых обязательств − вексель, хотя и вошедший в употребление в XII, XIII вв. по Р.Х., был долгое время лишь простым способом перемещения денег, а не могущественным орудием кредита, каким он является в современном промышленном обороте. Не входя в подробности по вопросу о времени происхождения векселя3, отметим здесь только тот бес-

1См. art. 108 Cout. de Paris; art. 311, chap. 23 Cout. de Meleun; art. 55 Cout. de Beauvoisis, и др.

Положение, что «Un simple transport ne saisit point», по всей вероятности, было результатом влияния римского права, потому что оно не встречается в первых редакциях некоторых кутю-

мов, например, Coutum de Paris, изд. 1570 г.

2См. Merlin, Repertoire universel et raisonné de jurisprudence, 4 изд., 1812 г., слово «Transport», стр. 140.

3Некоторые писатели утверждают, что векселя были известны древним римлянам, даже финикийцам, грекам, индейцам и китайцам (см. статью A. Bernardacis в Journal des économistes, за март 1880 г.). Вернее, что эти древние операции суть поручение об уплате (lettre de mandat), а не векселя в настоящем смысле слова. Во всяком случае современные векселя не имеют никакой исторической связи с подобными операциями древних народов. Другие писатели припи-

166

О бумагах на предъявителя с точки зрения гражданского права

спорный факт, что вексель вначале был способом перемещения денег, чтобы избежать перевозки их, сопряженной с расходами и с опасностью от грабежа. Таким образом, лицо, имевшее в другом месте деньги и желавшее получить таковые, выдавало переводное письмо кому-либо, получив заранее от него такую же сумму денег; владелец переводного письма по прибытии на место предъявлял его лицу, у которого находились деньги, и получал их. Следовательно обменивалось письмо на деньги, отсюда и название «lettre de change».

Первое время векселя передавались по правилам cessio, наподобие других гражданских обязательств. До XVII в. не встречаются векселя по приказу, т. е. в форме ныне употребительной: «платите NN или его приказу». По общему мнению французских ученых, векселя по приказу встречаются впервые во Франции только в первой половине XVII в.1

Французский юрист XVII столетия Estienne Gleirac (адвокат при Парижском парламенте), издавший в 1659 г. книгу под следующим заглавием: «Usance du negoce ou commerce de lа banque des lettres de change», приводит уже форму векселя по приказу «à N. ou à son ordre» (гл. V, № 4). Ордонанс Людовика XIV 1673 г. посвящает несколько статей регулированию отношений, вытекающих из ордерных векселей.

Споявлением подобных векселей должен был значительно упроститься

иоблегчиться самый способ передачи вексельного обязательства. Векселедержатель, желающий передать вексель другому, делал о том надпись на обороте (dos) самого векселя, отсюда и название подобной надписи «endossement». Индоссамент представляет значительные удобства сравнительно с cessio. Для индоссамента не требуется особого документа об уступке, как это делается при cessio. Далее индоссат считается более самостоятельным кредитором, чем обыкновенный цессионарий. Внутренние, субъективные отношения между индоссантом и индоссатом не влияют на отношения этого

последнего к должнику; поэтому должник не может выставить против индоссата возражения, имеющие место по отношению к индоссанту (exc0 ex persona cedentis).

сывают их изобретение евреям, изгнанным из пределов Франции в Ломбардию при королях Филиппе Августе (1181 г.) и Филиппе Длинном (1316 г.) (см. Savary, Le parfait negociant. T. l, liv. 1, chap. XIX; Nougier, Des lettres de change, 2-е изд., стр. 40). Вернее будет приписать про-

исхождение векселей потребностям средневекового торгового оборота (XII, XIII ст.); а как в это время передовым народом (в торговом и вообще культурном отношении) были итальянцы,

то у них впервые появились векселя (см. Wechselrecht v. Kuntze в Handbuch des Handels-See- und Wechselrecht. Bd. IV, стр. 11−14).

1 См. Bedarridе, «Des lettres de change». T. I, n0 5; Merlin, ib., слово «endossement».

167

Н. О. Нерсесов

Если cessio первоначально появилась как способ замены личности кредитора на суде, то индоссамент был вызван с целью полной замены личности кредитора; cessio больше тяготеет к процессуальному праву, а индоссамент – к материальному. Только с появлением индоссамента вексель сделался могущественным орудием кредита, переходя без стеснения из рук в руки, не ограничиваясь в своем циркулировании пределами одного какого-либо государства.

Billets en blanc

Передача обязательств вообще, не исключая вначале и векселей, в XV и XVI вв. подчинялась общим правилам cessio по началам римского права, влияние которого усиливалось по мере развития юридического образования во Франции. Между тем потребность к облегчению способов передачи обязательств должна была увеличиваться с оживлением гражданских отношений.

Окончательное устройство государственного порядка, улучшение путей сообщения, изобретения и открытия в области промышленности и торговли, открытие морского пути в Индию, открытие новой части света должны были дать сильный толчок к расширению и развитию гражданского оборота. Бумаги с предъявительской оговоркой не могли удовлетворить потребности развитого оборота (облегчение передаваемости обязательств) после того, как юристы применили к ним римскую теорию мандата. Вексельный индоссамент применялся только к переводным векселям, так что все виды обязательства в вопросе о передаче подчинялись началам римской cessio. В видах облегчения передачи обязательств появились в конце средних веков (в конце XVI и в начале XVII в.) во Франции особые формы обязательства, известные под именем billets en blanc. Сущность их заключалась в том, что в долговых документах оставлялось свободное (белое) место, на котором должно было обозначаться имя кредитора. Таким образом, эти обязательства без всякого стеснения переходили из рук в руки посредством простой передачи, и последний держатель, желавший осуществить свое право требования, ставил на пустом месте свое имя.

Некоторые юристы1 приписывают появление billets en blanc необходимости скрыть имущество. Время возникновения этих бумаг (XVI и XVII вв.) было временем постоянных войн во Франции, особливо религиозного преследования протестантов (гугенотов). Происхождение billets en blanc объяс-

1См. Buchére, Traité theorique et pratique des valeurs mobiliers, 2 edit., n0 53; Georg Dreyfous, «De la tradition eu droit remain et des titres au porteur, etc.», стр. 105.

168

О бумагах на предъявителя с точки зрения гражданского права

няют желанием имущего класса скрыть в это смутное время религиозных войн свое имущество1.

Быть может, что в период религиозных войн многие нашли billets en blanc как подходящую форму для скрытия своего имущества, но, по всей вероятности, эти документы обязаны своим происхождением не религиозным войнам, а потребности гражданского оборота − найти удобную форму обязательств взамен документа с альтернативной предъявительской оговоркой, потерявшего свое первоначальное значение, как было замечено выше2. Об этих бумагах косвенно упоминается еще в эдикте 1556 г. по поводу учреждения биржи в Руане (Rouen). Указанный эдикт приписывает судьям и консулам признавать toutes les matiéres de commerce, obligations, céduls, blancs-seigns etc3.

В эдикте Людовика XV от 23 мая 1716 г.4, запрещающем вообще бумаги на предъявителя, говорится, что billets en blanc появились в начале XVII в., но из слов того же эдикта, что еще 27 августа 1604 г. купцы жаловались Парижскому парламенту на злоупотребления, вытекающие из этих бумаг, видно, что они были известны прежде; иначе трудно предположить, чтобы в два−три года новая форма вошла во всеобщее употребление и повлекла за собой многие злоупотребления.

Между различными мотивами, вызвавшими форму billets en blanc, следует указать еще на один, а именно на желание скрыть взимание процентов по долговым документам. Известно, что взимание процентов было запрещено в средние века под влиянием канонического права. Поэтому капиталисты, особливо в торговом мире, дававшие деньги взаймы, изыскивали всякие средства, чтобы обойти законодательное запрещение процентов. Billets en blanc являлись удобнейшей формой для сокрытия процентов. На этот мотив указывает, между прочим, еще Savary5.

Во всяком случае billets en blanc были в употреблении в начале XVII в. и обратили на себя внимание правительства тем, что давали возможность

1Эту мысль высказал еще Woban: «Dixme (Dime) royale», стр. 89. «Cette manière de billets a été mise en vogue par les gens d'affaires pendant la dernière guerre (1688) pour mettre leurs effets à couverts des recherches qu'on pourrait faire contre eux.»

2И происхождение векселей приписывается политическим событиям; но, как мы заметили выше, они были результатом потребностей торгового оборота; события же вроде изгнания евреев могли дать повод к более частому употреблению векселей. То же самое было относительно billets en blanc.

3См. Recueil général des anciennes lois Françaises, par M. M. Isambert, Decrysy et Taillendier. T. XIV.

4См. Savary, ib., стр. 201.

5Le parfait negociant. I, liv. III, chap. VII, «les banquiers ont inventé les billets en blanc pour couvrir leurs usures», стр. 199.

169

Н. О. Нерсесов

скрывать запрещенные проценты, утаивать имущества на случай несостоятельности и т. п. Ввиду этого правительство издало несколько постановлений, запрещающих употребление указанной формы обязательств. Так, парламентскими постановлениями 27 августа 1604 г., 7 июня 1611 г. и 26 марта 1624 г. эти билеты были запрещены. Постановления парламента получили подтверждение и в ордонансе Людовика XIII 1629 г. в ст. 1471.

Billets au porteur

Удобства, обусловленные формой billets en blanc, до такой степени ощущались в жизни, особенно в торговом быту, что после правительственного запрещения их стали приискивать другую форму обязательств, которая могла бы заменить billets en blanc в отношении легкой передаваемости документа. Это обстоятельство повело к созданию настоящих бумаг на предъявителя (billets au porteur), то есть таких документов, которые выдавались просто на имя предъявителя без указания имени первоначального кредитора.

Таким образом, бумаги на предъявителя появились в XVII в. после запрещения billets en blanc. Историческая последовательность между двумя указанными формами доказывается законодательными памятниками того времени2 и мнением французских юристов3.

Цитированный нами не раз профессор Берлинского университета Brunner не разделяет этого общепризнанного мнения, возводя начало бумаг на предъявителя во Франции к средним векам. Он полагает, что приведенное выше мнение может быть справедливо лишь по отношению к Парижу, знавшему только альтернативную предъявительскую форму; что же касается до остальной Франции, то употребление в ней чистой формы бумаг на предъявителя доказывается, по его мнению, несколькими документами, относящимися к средним векам4. Мы не можем разделять воззрения германского ученого ввиду того, что в описываемое время Париж не составлял изолированного города между другими городами Франции. В XVI в. торговые отношения между Парижем и остальной Францией были достаточно развиты; в это время существовали биржи в Лионе, Тулузе, Руане, Париже. Наконец, французские короли того времени, будучи самодержавными государями всей Франции, издавая постановления по поводу billets en blanc или au porteur, не

1См. Savary, Le parfait etc., стр. 199; Denisart, «Collection de décisions nouvelles et de notions relаtives à la jurisprudence», Paris, 1783 г. Т. 3, слова «Billet au porteur».

2Приведенный выше эдикт Людовика XV, мая 1716 г.

3Buchére, ib., n0 53; Folleville, ib., n0 169.

4См. его брошюру, стр. 70.

170

О бумагах на предъявителя с точки зрения гражданского права

могли не знать о всеобщем употреблении в остальной Франции с давних пор формы обязательства на предъявителя. Приведенные Brunner'ом два–три примера чистой формы бумаг на предъявителя относятся скорее к области публичного права; они были приказами суверенного владельца на выдачу предъявителю определенной суммы денег.

Всякое нововведение, в какой бы области ни было, получает должное место в общественном понятии после продолжительной борьбы. То же самое было с бумагами на предъявителя. Враждебно отнеслись к этой форме обязательств главным образом лица неторгового сословия. Хотя в эдикте 1716 г. указывается на то, будто купцы жалуются на злоупотребления, вытекающие из этой формы обязательства, но такое объяснение кажется неправдоподобным. Если бы торговцы были недовольны этой формой, то чем объяснить их настойчивое стремление к упрощению способов передачи обязательства, несмотря на законодательные запрещения, стремление, приведшее наконец к признанию бумаг на предъявителя? Враждебные отзывы исходили преимущественно из сферы неторговой. Так, известный маршал Woban в своем сочинении Dixmе Royale говорит, что есть два вида обязательства (billets): именные и на предъявителя. Эти последние, «dont l'usage devient très-commun il serait important d'arrêter le cours, parce qu'ils sont tous pernicieux au Roy et à la société». Главное зло, вытекающее из этой бумаги, он видит в возможности скрыть имущество и потому полагает, что их нужно запретить и изгнать из употребления, для чего необходимо не только признать их юридически недействительными, но еще подвергнуть денежному штрафу лиц, выдающих или получающих таковые бумаги1.

Цитированный уже нами анонимный комментатор ордонансов 1669 и 1673 гг., писавший во второй половине XVIII в., говоря о существовавших в его время в употреблении между торговцами des billets payables au porteur,

прибавляет, что «l'usage billets payables au porteur est trés dangereux dans le commerce». Опасность эту он видит в возможности скрытия имущества2. То же самое говорит Savary3.

Правительство, запретившее в начале XVII в. billets en blanc, не могло оставаться равнодушным к замене их билетами на предъявителя, которые отличались от первых только по имени, а не по существу. Поэтому вскоре после появления в промышленном обороте billets au porteur, они были за-

1См. Dixmе Royal, I, стр. 87.

2Nouvеau Commentaire sur l'ordonance des mois d'Août 1669 et Mars 1673 г., par M***. 2 ед., Paris, 1761, стр. 127.

3Le parfait negociant, I, кн. III, гл. 7, стр. 200.

171

Н. О. Нерсесов

прещены регламентом Парижского парламента 16 мая 1650 г.1, по которому не допускается пользование промессами или билетами, в которых не обозначено имя кредитора и causa obligandi, под страхом недействительности их. Но это запрещение не остановило употребление обязательств на предъявителя, что вытекает косвенным образом из декларации 9 января 1664 г., которая, постановляя различные сроки для взыскания или протеста по некоторым обязательствам, упоминает, между прочим, и о «billets payables au porteur»2 Наконец обычай употребления бумаг на предъявителя получил законодательное освящение в известном ордонансе Людовика XIV 1673 г. А именно: ст. I, tit. VII означенного ордонанса постановляет личное задержание (contraints par corps) по долговым документам, причем в конце статьи говорится: «Soit qu'ils (billets) doivent être acquittés à un particulier y nommé, ou à sien ordre, ou au porteur». Это положение было подтверждено впоследствии декларацией 26 февраля 1692 г., распространявшей силу 1-й ст. тит. V ордонанса и на некоторых королевских чиновников3.

Такой порядок вещей продолжался до учреждения банка известным Джоном Ло при короле Людовике XV. В 1716 г. 2 мая вышел королевский эдикт о предоставлении исключительной привилегии шотландцу Джону Ло на учреждение в Париже общего банка (banque générale) с правом выпуска банкнотов (billets en écus d'espèces sous le nom d'écus de banque). Чрез не-

сколько дней после того (23 мая) был издан другой королевский эдикт, запрещающий как векселя, так и бумаги на предъявителя. Эдикт начинает с billets en blanc и указывает на злоупотребления, связанные с этой формой, которые повели за собой неоднократное правительственное запрещение, но заменившие их бумаги на предъявителя, говорит эдикт, привели к тем же злоупотреблениям4.

Ввиду всего этого эдикт запрещает вперед давать или брать обязательства на предъявителя под страхом признания их недействительными. В конце прибавляется, что запрещение не касается обязательств на предъявителя, выдаваемых государством, а также обязательств банка Ло, которые могут быть на предъявителя.

Злоупотребления, во имя которых запрещается предъявительская форма в эдикте 1716 г., были только предлогом, так как в течение более 60 лет после запрещения бумаг на предъявителя решением Парижского парламента

1См. Собрание древних законов Isambert'a etc. Т. XVII, № 180, стр. 217.

2Declaration sur le fait et négoce des lettres de change от 9 января 1664 г. в собрании Изамберта, т. 18, № 425.

3См. сборник Изамберта, т. 20, № 343. Из статьи 19, tit. V ордонанса 1673 г. видно, что тогда были известны и допускались векселя на предъявителя.

4Он приводится целиком у Savary, ib., t. I, part. I, liv. III, ch. VII, стр. 201.

172

О бумагах на предъявителя с точки зрения гражданского права

1650 г. правительство не только не относилось враждебно к этим документам, но даже косвенно признавало их, что видно из приведенных нами выше законодательных памятников.

Настоящую же причину этого запрещения следует искать в учреждении банка Джона Ло. Цель эдикта была уничтожить всякую конкуренцию с билетами, выпускаемыми банковым учреждением Ло. Это видно из того, что вскоре после крушения всей финансовой системы Ло вышла королевская декларация от 21 января 1721 г., восстановляющая обычай пользования бумагами на предъявителя, причем такое распоряжение мотивируется пользой, которую приносит форма на предъявителя торговым сношениям, а также и тем обстоятельством, что ныне не существует тех двух форм обязательств на предъявителя, которые были изъяты из-под действия эдикта 1716 г., то есть билетов, выдаваемых государством и банком Ло1.

В позднейшем французском законодательстве встречается несколько раз, хотя и в самых общих выражениях, дозволение пользоваться в торговых сношениях формой на предъявителя2.

Таково было отношение законодательств к бумагам на предъявителя, когда настало время великой французской революции. Одной из главных причин этой последней было, без сомнения, финансовое расстройство Франции того времени. Короли французские как своей расточительной жизнью, так и беспрестанными войнами довели государственный долг до огромной для того времени цифры3. Расстройство было довершено при этом неразумной администрацией. Народ потерял всякую веру в кредит государства, особливо после крушения банка Ло, превратившегося потом (1718 г.) в королевский, так что следующий банк во Франции появился только в 1776 г. При этом из основного капитала, пятнадцати миллионов, немедленно нужно было ссудить государству десять миллионов. Но публика, зная из предшествующего опыта, что значит, когда государство является крупным должни-

1Таково мнение большинства французских писателей: Folleville, ib., n0 169; Nougier. Des lettres de change, n0 956, стр. 231; Denisart, ib. T. III, стр. 533 и др. Декларацию 21 янв. 1721 г. можно найти в сборнике Изамберта. Т. XXI, стр. 190.

2См. Arrèt du conseil 24 сентября 1724 г. об учреждении биржи в Париже; королевская декларация 1730 г., июня 30, относительно домашних документов (sous signature privée). (Приведены в сборнике Изамберта, т. 21, стр. 281 и стр. 334.)

3Людовик XIV после смерти оставил 7−8000 ливров в кассе, а срочных долгов в одних только бумагах на предъявителя 710 мил., см. Charles Lacretelle, Histoire de la France pendant le 18 siècle, 5

изд., стр. 130. Во время регентства Филиппа Орлеанского одних процентов государство заплатило

80 мил., см. Thier, Histoire de Law, стр. 74−75.

173

Н. О. Нерсесов

ком, не подписалась на акции банка, так что правительство должно было отказаться от займа, чтобы только удалась подписка1.

Первым делом революционного правительства было поправить, насколько возможно, финансы и удовлетворить кредиторов государства. С этой целью национальное собрание 1789 г. постановило уплатить государственный долг народным имуществом посредством выпуска ассигнатов2, которые функционировали в то же время в качестве денежных знаков. Ассигнаты должны были погашаться по мере перехода к владельцам соответственной части национального имущества3. Но отчасти недоверие к правительству, отчасти и то обстоятельство, что количество циркулирующих ассигнатов далеко превышало действительную потребность менового оборота, произвели то, [что] ассигнаты стояли значительно ниже своей ценности, так что они представляли 1/150 своей номинальной стоимости4. В это критическое для публичного кредита время некоторые частные лица выпустили бумаги на предъявителя под разными наименованиями (billets de confiance, patriotiques, de sécours etc.), которые имели обращение как денежные знаки5. Боясь конкуренции их с ассигнатами, правительство декретом 8 ноября 1792 г. запретило бумаги на предъявителя под страхом уголовной ответственности и денежного штрафа. Запрещение это было выражено в такой общей форме, что должно было изгнать из оборота всякие обязательства на предъявителя. Правительство, однако, очень скоро увидело свою ошибку и поспешило издать декрет 25 термидора, год III (12 августа 1795 г.), которым поясняет, что запрещение закона 1792 г. относится только к тем бумагам на предъявителя, которые выпускаются с целью заменить деньги, следедовательно выпуск и обращение других видов бумаг на предъявителя допускается свободно, как и прежде6. Это было последнее законодательное запрещение, относящееся к бумагам на предъявителя7.

Закон 15 germinal'я, год VI (4 апреля 1798 г.) о личном задержании (sur la contrainte par corps), tit. II, art. I признает действительными бумаги на предъявителя в числе прочих обязательств. Наконец торговый кодекс Наполеона I (Code de commerce) косвенно признал бумаги на предъявителя. В нем есть две статьи, где упоминается об этой форме обязательства, а именно 35 и 281. В

1Worms. Société par action et opérations de bourse. Paris, 1868 г., стр. 97.

2Laferrière. Essai sur l'histoire du droit français. 2 изд., 1859, стр. 122−123.

3Законы об ассигнатах 17−22 апреля 1790 г. можно найти в Récueil général des lois et des arrêts. Par Sirey, Dellineuve et Carette. T. 10.

4Laferrière, ib., стр. 297. Jean−Baptiste−Say. Cours d'économie politique, изд. 1832, II, стр. 155.

5Nougier, Lettres de change, t. II, no 958.

6См. Buchère, ib., n0 54; Folleville, ib., n0 170.

7Текст этого закона см. в Recueil général des lois et des arrêts. Par Sirey etc. T. 10.

174

О бумагах на предъявителя с точки зрения гражданского права

первой из них говорится, что акция может быть как именная, так и на предъявителя; во второй, что коносамент (грузовая роспись) может быть выдан и на предъявителя. Таким образом, современное французское законодательство признает, как общее правило, действительными обязательства на предъявителя.

Несмотря, однако, на это, до сих пор в нем нет подробных постановлений об этом институте. Судебная практика действует по аналогии, приравнивая их к движимым вещам. Отсюда постоянные колебания, вредно отзывающиеся на интересах промышленного оборота. Причину этого обстоятельства следует искать в том, что форма на предъявителя получила широкое применение лишь в XIX столетии.

В самом деле, бумаги на предъявителя, о которых говорится в законодательстве XVII и XVIII вв., суть по преимуществу обязательства, выдаваемые частными лицами. Между тем частные бумаги на предъявителя встречаются редко даже в современном промышленном обороте.

Цитированный нами комментатор ордонанса 1673 г.1, излагая отношения законодательства начала XVII в. к этому виду обязательства, говорит, что они были потом восстановлены (эдиктом 1721 г.) как полезные в некоторых отношениях для торговли, хотя они редко встречаются в жизни («quoiqu'il arrive assez rarement qu'on en fasse usage»). Следовательно бумаги на предъяви-

теля не могли возбудить в практической жизни сомнений, неразрешимых с точки зрения действующего законодательства. В настоящее время форма на предъявителя применяется главным образом к предприятиям, имеющим общественный характер. Масса циркулирующих в промышленном обороте бумажных ценностей состоит из долговых обязательств государств и других общественных союзов, из бумаг железнодорожных и других акционерных компаний.

Между тем государственные долги Франции (рента) до 1831 г. были исключительно именные, и только по ордонансу 29 апреля 1831 г. было дозволено превращать именные ренты в безыменные и наоборот2, а государственные ренты составляют главную часть циркулирующих на бирже кредитных ценностей.

Ксравнительно позднейшей эпохе относятся долги различных городских

ипровинциальных общин, облеченных в форму на предъявителя (les obligations départementales et municipales). Городу Парижу впервые было дозволено сделать заем в форме бумаг на предъявителя ордонансом 13 сентября 1815 г.3

1Nouveau commentaire sur l'ordonance 1673, стр. 128.

2Buchère, n0 88, примеч.; Folleville, n0 246.

3Городской долг в 1 миллион франков был облечен в ренты на предъявителя по 250 фр. каждая.

См. Buchèrе, n0 266.

175

Н. О. Нерсесов

С этого времени начинается прогрессивное увеличение долга города Парижа. Все красивые улицы и бульвары этого города возникли посредством займов, облеченных в форму облигаций на предъявителя. Выпуск же облигаций, погашенных посредством ежегодного тиража и с правом выигрыша, был разрешен городу Парижу лишь по закону 20 марта 1831 г.1 Примеру Парижа следовали другие города и департаменты.

Другую категорию бумажных ценностей на предъявителя, имеющих также большое распространение в современном промышленном обороте, составляют бумаги железнодорожных предприятий (акций и облигаций). Следовательно эти бумаги должны были появиться лишь после применения пара к сухопутному движению. Между тем первая железная дорога во Франции была построена известным финансистом Перейра от Парижа до СенЖермена только в 1836 г.

Форма на предъявителя, мобилизировавшая недвижимую собственность посредством закладных листов, получила практическое применение во Франции лишь с 1852 г., со времени правительственного разрешения поземельных банков (Sociétés de credit financier), и особливо со времени учреждения привилегированного поземельного общества для всей Франции (credit foncier de France), покрывшего своими отделениями всю территорию Франции2.

Наконец акционерная форма товарищества в применении к различным предприятиям с общественным или частно-хозяйственным характером получила особенное развитие лишь во второй половине настоящего столетия.

Вот почему в законодательных сферах Франции до последнего времени и не было обращено внимания на регулирование юридических отношений, вытекающих из обязательств на предъявителя. Возникавшие в практической жизни недоумения разрешались судом по аналогии; суду приходилось своей творческой деятельностью пополнять пробелы, оставленные законодательной властью. Можно сказать, что выработанная судебной практикой доктрина послужила основанием для позднейших законодательных работ по вопросу о бумагах на предъявителя. Первые недоразумения, вызванные бумагами на предъявителя, были, без сомнения, случаи виндикации, или, вернее, регулирования юридических отношений между владельцем и собственником одних и тех же бумаг на предъявителя. Переходя из рук в руки посредством простой традиции, бумаги на предъявителя не оставляют по себе никаких видимых последствий. Ввиду этого интересы законного владельца подвергаются серьезной опасности в случае потери или совершенной погибели при-

1Buchèrе, n0 268.

2Buchère, n0 38, 44 и n0 277−280.

176

О бумагах на предъявителя с точки зрения гражданского права

надлежащих ему бумаг. Французская судебная практика до закона 1872 г. руководствовалась в подобных случаях ст. 2279 и 2280 Code civil, приравнивая эти бумаги к движимым имуществам.

Такой порядок продолжался до 1870 г., когда во время франко-прусской войны, и особливо во время последовавшего за войной инсуррекционного движения парижской коммуны 1871 г. было множество случаев лишений собственников принадлежащих им ценных бумаг. Почти на другой день после усмирения коммуны, именно 27 июля 1871 г., Дюфор, бывший первым министром, представил в национальное собрание проект закона, относящегося к бумагам на предъявителя, который получил законодательную санкцию только через год, а именно 15 июня 1872 г. Этим законом более или менее точно и удовлетворительно разрешены юридические отношения между собственником, владельцем и лицами, чрез посредство которых обыкновенно происходит покупка и продажа процентных бумаг (маклеры, меняльщики, банкирские конторы)1.

Исторический очерк происхождения и развития бумаг на предъявителя

вфранцузском праве можно резюмировать в следующих словах:

Впервоначальную, младенческую, эпоху юридического развития во Франции, когда гражданский оборот состоял из немногочисленных и простейших юридических отношений, обязательства имели личный характер. Вследствие подобной индивидуальности обязательств судебное представительство по ним не допускалось; другими словами, стороны лично должны были вести свое дело на суде. Впоследствии было допущено исключение из этого общего правила в определенных случаях. Между тем с расширением гражданского оборота и с осложнением правоотношений невыгода запрещения судебного представительства должна была чувствоваться.

Но всякое юридическое правило, по свойственной ему устойчивости (консерватизму), не так легко сдается новым требованиям действительности жизни. Обыкновенно такое правило уживается вместе с различными исключениями, фикциями, аналогиями до тех пор, пока оно не делается совершенно бессодержательным. То же самое было и с приведенным нами выше запрещением судебного представительства. Чтобы избежать стеснений, сопряженных с ограничением судебного представительства (стеснения эти не уменьшались и со введением lettre de grâce), стали употреблять обязательства, в которых исполнение, кроме заранее определенного кредитора, обещивалось и предъявителю.

1О законе 15 июня 1872 г. см. Buchère, ib., стр. 489 и след.; Его же. Commentaire de la loi de 15 J., 1872. Paris, 1873; Folleville, ib., стр. 530 и след.; Amedée Petit, ib., стр. 122−175. Нашу статью в Юридическом Вестнике за 1881 год, кн. V, стр. 1−26.

177

Н. О. Нерсесов

Непосредственная связь этой формы обязательства с судебным представительством видна из того, что в средневековых законодательных памятниках Франции и у юристов того времени слова «porteur de lettres» нередко употребляются как равнозначaщие слову «procureur».

Эти обязательства, хотя и возникшие вследствие потребностей процессуального права, оказались удобными и как легкий способ передачи обязательства. Но когда представительство на суде стало общепризнанным положением (в конце средних веков) и когда к ним (обязательствам на предъявителя) стала применяться теория римского права о мандате, тогда обязательства с предъявительской оговоркой потеряли под собой историческую и практическую почву. В это самое время нужды промышленного оборота вызвали вексельный индоссамент, billets en blanc и наконец billets au porteur. Несмотря на враждебное отношение законодательства к последней форме обязательства, оно в конце концов должно было дать ей свою санкцию и признать то, что давно было освящено действительной жизнью.

Мы несколько подробнее остановились на истории бумаг на предъявителя во Франции по той причине, что пользование такой формой бумаг из Франции перешло и в другие страны. С XVI в. Франция получает преобладающее значение в Западной Европе, и ее культурное влияние распространяется на другие государства. Многие институты торгового права, возникшие благодаря юридическому гению итальянцев, получили дальнейшее развитие во Франции.

* * *

178

О бумагах на предъявителя с точки зрения гражданского права

ГЛАВА IV

ИСТОРИЯ БУМАГ НА ПРЕДЪЯВИТЕЛЯ В ИТАЛИИ, ГОЛЛАНДИИ И ГЕРМАНИИ

Италия1

В Италии получили свое первоначальное возникновение многие из важнейших институтов торгового права, сделавшиеся впоследствии достоянием всего промышленного оборота. Таковы: векселя, банковые операции, торговые фирмы, страховые полисы, лотереи и т. п. Настоящие же бумаги на предъявителя появились в Италии сравнительно в позднейшее время, в XVII, XVIII вв., когда употребление их между торговыми людьми стало обыкновенным явлением. Но в Италии ранее, чем в других странах Европы, были известны документы с предъявительской оговоркой, в которых исполнение обещивалось определенному кредитору или владельцу документа. Появление их в Италии относится к IX, X и XI вв.

Все разнообразные формы подобных обязательств могут быть сведены к четырем типичным видам: 1) Tibi aut cui dederis ad exigendum, или tibi aut cui cautum in manu emiseris. 2) Tibi aut cui hoc scriptum vice tua, или pro parte tua in manu paruerit. 3) Tibi aut cui hoc scriptum in manu paruerit. 4) Ad hominem apud quem hoc scriptum in manu paruerit. В большинстве случаев владелец подобных документов являлся или как adjectus solutionis causa, или как цессионарий, или как мандатарий; т. е. в каждом конкретном случае подобный владелец обязан был доказывать, что документ перешел к нему законным порядком от первоначального кредитора. И только в редких случаях, когда из сущности обязательства вытекало, что свойство кредитора связано исключительно с фактом владения документом, не требовалось от владельца доказательства перехода к нему долгового документа. У Бруннера2 приводятся четыре документа, в которых право требования предоставляется просто владельцу, не обозначая при этом имени первоначального кредитора. Все они по времени происхождения относятся к средине Х в. и взяты из Codex Сavensis. Эти четыре документа принадлежат не к области обязательственного права в строгом смысле слова, а к завещательным распоряжениям. Например, завещатель ради спасения души возлагает на наследника обязан-

1Brunner, Zeit. f. d. g. H. Bd. XXII, стр. 59−135 и 505−554.

2Ib., стр. 505−510.

179

Н. О. Нерсесов

ность делать известную выдачу; причем в случае неисправности наследник обязуется платить неустойку тому, у кого в руках окажется документ.

Голландия

По вопросу об истории бумаг на предъявителя в Нидерландах имеется на немецком языке обстоятельная монография Felix'а Hecht'a1. Изучив разнообразные юридические документы из истории Голландии, Hecht говорит, что в XVI и XVII вв. в Голландии были в большом употреблении обязательства с предъявительской оговоркой. Формы, в которых проявлялась подобная оговорка, были различные: NN, или предъявителю; NN, или правомерному владельцу; NN, или кому-либо другому и т. п. Об юридическом значении подобной оговорки голландские юристы той эпохи были различного мнения, и мнения эти сводятся к двум крайностям.

Воззрения юристов более раннего периода, XVI и первой половины XVII в. (автор начинает свой исторический обзор только с XVI в.), основываются на точке зрения римского права, т. е. владелец документа с предъявительской оговоркой считается, по их мнению, или adjectus solutionis causa,

или mandatarius praesumptus, или cessonarius. Другие же юристы, большинст-

во которых жило в XVII и XVIII вв., считают самый факт владения достаточной легитимацией. Подобное же разногласие проглядывает в законодательных памятниках и в судебных решениях.

В двух редакциях одного и того же законодательного памятника встречаются два противоположные постановления об одном и том же вопросе. Так например, по обычаям города Антверпена начала XVI в., владелец документа считался как бы solutionis causa adjectus, а при кодификации этих кутюмов в конце того же века мы видим иное отношение к обязательствам с предъявительской оговоркой. По второму изданию Антверпенского статута, владелец считается ipso jure управомоченным требовать уплаты от должника, причем он необязан доказать титул своего права или causa traditionis. От добросовестного владельца нельзя виндицировать подобные документы.

Влияние Антверпена отразилось и на законодательстве других городов. Geldernische Landrecht 1619 г. и статут города Deurn'a повторяют в общем постановления Антверпенского статута.

По всей вероятности, в Голландии произошло то же явление, что и во Франции, т. е. под влиянием романистов XVI и отчасти XVII в. была искажена первоначальная природа бумаг с предъявительской оговоркой, но уже в конце XVII и главным образом в XVIII в. начинает преобладать воззрение,

1 Ein Beitrag zur Geschichte der Inhaberpapiere in den Niederlanden, 1869.

180

О бумагах на предъявителя с точки зрения гражданского права

противоположное римской точке зрения. Без сомнения, на это обстоятельство повлияли нужды развитого торгового оборота. Известно, что Нидерланды в XVII и XVIII веках занимали в Европе первенствующее место в отношении промышленности и торговли.

По словам Hecht'a уже в 1653 г. встречаются в Голландии города, имеющие право делать займы посредством выпуска обязательств на предъявителя. Форма такового обязательства была следующая: «Я, кассир ... признаю, что с сим вместе получил из рук такого-то такую-то сумму, которую вместе с процентами обязуюсь возвратить тогда-то ему или владельцу этого документа. Обеспечением служит городское имущество. По приказу бургомистра NN».

Такое же право имели и большие акционерные компании, акции которых в то время были именные, но облигации были на предъявителя. Кроме заемных обязательств, и полисы морского страхования могли быть на предъявителя, как это видно из ордонанса Филиппа II 1563 г.

Из правил Амстердамского ломбардного банка 1614 г. видно, что закладателю давался документ, предъявителю которого банк обязывался возвратить заложенную вещь по уплате занятой у банка суммы. Облигации ОстИндской компании 1602 г. были именные, но с предъявительской оговоркой1.

Германия2

Несовершенная форма бумаг на предъявителя, в которых обещание дается определенному кредитору или всякому владельцу документа, встречается в Германии в конце XIII и начале XIV в. Предметом подобных документов служили по преимуществу продажа рент и пожертвование (в виде постоянного ежегодного дохода) в пользу церквей и монастырей. Под рентой по-

1Форма облигации от 1622 г. была следующая: «Мы, нижеподписавшиеся директоры такого-то отделения компании, признаем, что получили от NN сумму... которую с % мы обязаны уплатить поименованному NN или владельцу настоящего документа». Что касается до процентных купонов, то дошедший до нас образец относится к концу XVIII в. (1796 г.); вероятно, в XVII в. они не были известны.

2Brunnеr, стат. в Zeitschrift für d. ges. Handelsrecht. Bd. XXIII, стр. 225−262. Kuntze, ib., § 18.

Eingebrodt − в Jahrbücher für die Dogmatik des heutigen römischen Rechts. Bd. II, стр. 183−247. Stobbe − в Zeitschrift für d. ges. Haud. Bd. XI, стр. 467 и след.

Platner − в Archiv für civilis. Praxis. Bd. XLII, стр. 120 и след. Renaud − в Zeitschrift für deutsches Recht. Bd. XIV, стр. 315−366.

Dunker − в Zeitschrift für deutsches Recht und Rechtswissenschaft. Bd. V, стр. 30−53.

181

Н. О. Нерсесов

нимается право требования ежегодного дохода или взноса бессрочно, пожизненно или на определенный срок. Такое требование являлось последствием передачи другому лицу денежных капиталов или недвижимого имущества. В средние века в Западной Европе были в употреблении особливо ренты второго рода, где взамен отчужденного имущества приобреталось право требовать определенный ежегодный доход от всякого лица, кто будет владельцем того имения. Следовательно право на ренту было реальной повинностью, лежащей на имении, а не на лице.

Внешняя форма, в которую облекалась предъявительская оговорка, была разнообразна. Более ранней формой была та, где должник обязывается уплатить определенному кредитору или владельцу документа (aut cui hoc scriptum in manu parueris, wer diesen Briеf innehat, или dem Behälter, Inhaber dieses Briefes). Впоследствии указанная форма видоизменилась в том смысле, что обещание давалось определенному кредитору или тому, кто настоящее письмо с его согласия будет иметь в руках (oder wer diesen Brief mit ihrem Willen (иногда guten Willen) innehat или mit seinem Willen und unter Kuntschaft). В XVI и XVII вв. употреблялась более краткая форма: «Dem NN, oder dem getreuen Briefsinhaber, или wissentlicher, befugter Briefsinhaber».

В вопросе о юридическом значении владения по документам с альтернативной оговоркой мы встречаем в германской литературе два противоположных воззрения. Одни писатели считают владение достаточным легитимационным основанием для требования удовлетворения от должника, так что последний не вправе требовать от истца доказательств того юридического отношения, в силу которого документ перешел к нему1.

По мнению Renaud, не имеет даже никакого значения форма, в которой проявляется предъявительская оговорка, т. е. безразлично, сказано ли в документе, что удовлетворение производится просто владельцу или же тому, кто владеет с согласия первоначального кредитора, так как стороны при составлении подобного документа вовсе не думали о различии между Inhaber и getreuer Inhaber. Другие же писатели утверждают, что простое владение документом недостаточно еще, чтобы владелец мог требовать удовлетворения от должника. Всякий владелец рассматривается только как цессионарий, сле-

1Dunker, ib., стр. 36. Renaud, ib., стр. 319−322. Kuntze, ib., § 92.

182

О бумагах на предъявителя с точки зрения гражданского права

довательно необходимо доказать правомерный переход документа к нему от первоначального кредитора1.

Современные юристы в своих воззрениях основываются отчасти на теоретических данных, отчасти на свидетельствах юристов прошлого времени.

Из последних же, которые высказывались о юридической природе несовершенных бумаг на предъявителя, большинство жило в XVII в. и очень немногие в XVIII в.2 Поэтому не совсем правильно основываться на мнениях этих юристов по вопросу об обязательствах на предъявителя, появившихся в Германии уже в XIII в. В то время, когда жили означенные юристы, римское право было окончательно реципировано в Германии как действующее. Немецкие юристы, воспитанные на началах римского права и находясь под исключительным его влиянием, должны были переделать все по образцу римского права; нормы этого последнего они применяли нередко к институтам, возникшим на почве потребностей новых народов, чуждых римскому мировоззрению. То же самое было с исследуемым нами институтом.

Так как, с точки зрения римского права, требовать удовлетворение от должника мог или первоначальный кредитор, или юридический преемник его, то, по учению новых немецких юристов (за редкими исключениями), одно владение документами с альтернативной предъявительской оговоркой не считалось достаточным легитимационным основанием для реализации прав требования по ним; нужно было доказывать в каждом конкретном случае cessio или, по крайней мере, causa traditionis этих документов от первоначального кредитора к настоящему владельцу.

Нам кажется, что самая форма: getreuer Inhaber, или wer diesen Brief mit ihrem guten Willen hat, стала практиковаться благодаря влиянию романистов; более же древней формой предъявительской оговорки, вероятно, была та, в которой обещивается уплата просто владельцу.

В приведенных у Dunker'a старинных документах от XIII и XIV вв. говорится: кто документ имеет в руках, без дальнейшего пояснения свойств владельца3. Brunner приводит одно судебное решение, относящееся к XIV в., в котором говорится, что, кто имеет в своем владении документ, тот имеет и все права, из него вытекающие (спор возник по случаю потери документа)4.

1Савиньи. Обяз. пр. II, стр. 102. Eingеbrodt, ib., стр. 192. Platner, ib., стр. 127, 189 и след. Stobbe, ib., стр. 428.

2Разбор теорий средневековых юристов можно найти у Kuntze, ib., § 28−29 и у Poschinger'a, Beitrag zur Geschichte der Inhaberpapierе in Deutschland, 1875.

3Ib., стр. 32−35.

4См. Zeitschrift d. ges. Hand. Bd. XXIII, стр. 255.

183

Н. О. Нерсесов

Таким образом, в Германии, так же, как и во Франции, при самом возникновении обязательств с предъявительской оговоркой факт владения документом (предполагалось, что владение было добросовестное) считался достаточным правомерным основанием для осуществления прав требования;

итолько впоследствии, под влиянием реципированного римского права, одно владение документом не считалось достаточным: от каждого владельца, предъявлявшего документ ко взысканию, требовалось доказательство cessio или, по крайней мере, добросовестного перехода документа.

Что касается до настоящих бумаг на предъявителя, где должник просто обязывается произвести исполнение всякому владельцу документа, то в средневековой Германии подобные документы встречаются очень редко. Dunker1 приводит один документ от 1378 г., где лицу, у кого в руках окажется документ (wer dann den Brief innehat), дается право требовать исполнение по оному (в документе обещивается ежегодный платеж в пользу монастыря). Stobbe2 приводит два документа на предъявителя, относящиеся к XIII в. Один от 1282 г., в котором правитель (Gunther) Шварцбурга поручает городскому совету Любека уплатить exhibitori presentum ex parte serenissimis domini nostri Romanorum Regis. Второй документ от 1286 г., где городу Кельну предписы-

вается уплатить exhibitori presentum, quicunque fuerit. Brunner3 приводит не-

сколько документов подобного же содержания, т. е. приказ об уплате всякому предъявителю.

Приведенные упомянутыми писателями документы, как видно из содержания их, не походят на современные бумаги на предъявителя, предназначенные к циркулированию в промышленном обороте. Они имеют очень ограниченное применение: или они суть приказы суверенного владельца о выдаче определенной суммы денег предъявителю, или же они суть обязательства об уплате ежегодного взноса в пользу юридического лица (церквей

имонастырей). Следовательно по своему содержанию эти документы скорее относятся к публичному, чем к гражданскому праву. Что же касается настоящих бумаг на предъявителя, вызванных нуждами развитого торгового оборота, то появление их в Германии относится к XVII и главным образом XVIII в.4 По всей вероятности, обычай пользования этими бумагами перешел в Германию из Франции, где они получили в это время право гражданства.

1[См. Zeitschrift d. ges. Hand. Bd. XXIII,] стр. 35.

2Ib., стр. 427.

3Zeit. f. d. g. Hand. Bd. XXIII, стр. 228, n0 2.

4См. Dunker, ib., стр. 45−46. Kuntze, ib., § 21−22.

184

О бумагах на предъявителя с точки зрения гражданского права

Так как из всех Германских государств бумаги на предъявителя появились раньше других в Саксонии, то Kuntze думает, что на появление их в Саксонии повлияли еврейские mamre ввиду постоянных сношений Саксонии с Польшей1.

Такое объяснение кажется не совсем правильным, так как mamre были давно в употреблении у евреев, и тем не менее народы, среди которых они жили, не знали долгое время о них благодаря замкнутой жизни евреев. Должно быть евреи прибегали к этой форме обязательства для скрытия своего имущества в критическую минуту во время постоянных гонений на них.

Прежде всего форма на предъявителя была найдена удобной для государственных займов в XVIII в. Впервые Саксония стала облекать государственные замы в форме бумаг на предъявителя; примеру Саксонии последовали и прочие Германские государства. В Пруссии, по закону 1766 г. об аварии и морском страховании, допускалась выдача страхового полиса на предъявителя (an Zeiger). Это правило заимствовано из Гамбургского закона о страхо-

вании 10 сентября 1731 г. (tit. I, art. 4)2.

В XVIII же веке в Пруссии появился один вид бумаг на предъявителя, который получил особенное развитие в современном промышленном обороте. Это именно закладные листы, Pfandbriefe. Они появились в царствование Фридриха Великого, который в интересах поднятия сельскохозяйственного кредита позволил, чтобы землевладельцы данной провинции, составляя корпорацию, оценивали свои земли, и в размере 2/3 или 3/4 стоимости принадлежащей им недвижимости выпускали документы на предъявителя (закладные листы). Собственник земли, получивший из общества подобный документ, мог достать необходимые денежные средства посредством продажи его. Владелец закладного листа имел непосредственное отношение только к целой корпорации (поземельному обществу), которая являлась посредницей между отдельным собственником и капиталистом. Гарантией исправного платежа % и погашения долга служило залоговое право общества на землю отдельных сочленов. Подобные бумаги, как уже было замечено, явились в 60-х годах пошлого столетия, быстро распространялись на все провинции Пруссии и перешли за пределы ее в другие Германские страны, даже в Остзейские провинции России3.

Около того же времени рескриптом от 29 октября 1766 г. прусскому банку предоставлено было право выпускать так называемые банкноты, кото-

1Kuntze, ib., § 21, стр. 86.

2Kuntze, ib., § 20, стр. 78.

3Kuntze, § 22, стр. 87, примеч. 1, ссылается на Bunge, Dаs liv − und esthland. Privatrecht (2 изд., 1847), ч. I, § 174−177.

185

Н. О. Нерсесов

рые суть обязательства на предъявителя и по предъявлению. В XVIII же веке появились в Германии лотерейные билеты на предъявителя; до этого времени (начало их относится к XVI в. в Генуе) они были именные1.

С течением времени, когда образовались в Германии акционерные компании для различных предприятий, рядом с государственными бумагами на предъявителя появились и бумаги частных лиц и товариществ.

В Южной Германии, а также и в Австрии, законодательство гораздо позднее обратило внимание на обязательства на предъявителя. Так, баварское земское уложение 1756 г. (Cod. Maxim. Bav., ч. II, гл. 3, § 8) не допускает обязательств на предъявителя; но в нем говорится об обязательствах с предъявительской оговоркой, причем законодатель стоит на точке зрения римского права, ибо требует для всякого предъявителя документа доказательство cessio.

Австрийское законодательство только в законе 1803 г. от 28 марта и 26 апреля упоминает о бумагах на предъявителя. Положительное австрийское законодательство признает эти обязательства действительными, за исключением некоторых особенных случаев, в которых закон требует, чтобы имя кредитора было обозначено (ср. § 393, 371 австрийского гражданского уложения, а также закон 3 мая 1868 г. об амортизации ценных бумаг2.

Обращаясь к причинам, вызвавшим форму на предъявителя, мы встречаемся с ходячим мнением, что причины эти находятся в желании быстрой и легкой передаваемости обязательства. Кредитору часто бывает необходимо реализировать свое право требования до наступления срока, поэтому и говорят, что предъявительская оговорка была найдена удобной формой для избежания неудобств, сопряженных с передачей обязательств посредством особого договора тому или другому лицу. Такое объяснение может быть применимо только к чистой форме на предъявителя. Что же касается несовершенных бумаг на предъявителя, то их происхождение в приведенных странах объясняется стеснениями процессуального представительства, как и во Франции. Как в римском праве ограничения судебного представительства привели постепенно к cessio, так точно подобные же ограничения процессуального представительства у новых народов должны были повести к изобретению обязательств с предъявительской формой. Удобство легкой передаваемости было не побудительной причиной, вызвавшей эти обязательства в промышленном обороте, а необходимым и неизбежным последствием.

1Kuntze, ib., стр. 81.

2Commentar zum allgemeinen Oesterreichischen bürgerlichen Gesetzbuch v. Stubenrauch, 3 изд., 1876 г., стр. 479 и след.

186

Обумагах на предъявителя с точки зрения гражданского права

Увсех европейских народов процессуальное представительство вначале было запрещено. Переход от этого состояния до полного свободного судебного представительства совершался медленно в течение довольно продолжительного времени посредством исключений из первоначального общего правила о безусловной недопускаемости судебного представительства. В законодательных памятниках европейских народов, дошедших до нас, можно найти подтверждение вышеприведенного общего положения.

По мировоззрению германских народов, всякое, даже частное, правонарушение, считалось deliсtum privatum1. Защиту такого нарушения потерпевшее лицо находило посредством своего рода единоборства; исход зависел от Божеского суда, судья являлся как бы представителем Божества на земле. Обязательство должно было быть исполнено с точностью должником, неисполнение делало его eo irso виновным; отсюда слово Schuld на немецком языке означает одновременно и виновность, и обязательство (долг). Понятно, что при таком воззрении на обязательства должника и на гражданский процесс вообще личное участие на суде явилось необходимым условием.

Процесс имел характер личного оскорбления, в котором были заинтересованы все члены фамилии. Такой порядок господствовал у немцев до конца

XV в.2

По Лонгобардскому праву, допускалось иметь вместо себя представителя на суде вдовам, сиротам и qui causam suam agere non potest, незнакомым

справом, и то лишь с согласия противной стороны. Судья, допустивший представительство от имени других лиц, кроме поименованных, подвергался штрафу3.

Ограничение судебного представительства имело место в средневековой Германии до XVI в.4 Правом судебного представительства пользовались только некоторые привилегированные лица (суверенные владельцы, прелаты, городские муниципии и т. п.).

Даже городовое право наиболее промышленных городов средневековой Германии (Гамбург, Любек, Бремен и др.) допускало судебное представительство с ограничениями, а именно: при согласии противной стороны, только в лице членов семьи, в случаях крайней нужды и т. п.

Самое установление судебного представителя допускалось лишь после начала процесса, когда сторона, лично присутствуя на суде, передавала свое право уполномоченному посредством формального акта. Требование личной

1Bethmann–Hollweg. Bd. IV, стр. 25.

2Bethmann–Hollweg. Bd. IV, стр. 363−364.

3Bethmann–Hollweg. Bd. IV, стр. 377; Brunner, Zeit. f. d. g. H. 22, стр. 519.

4Brunner. Zeit. f. d. g. H. 23, стр. 236 и след.

187

Н. О. Нерсесов

явки сторон при начале процесса встречается в законодательных памятниках

XVI в.1

Чтобы избежать ограничений, сопряженных с судебным представительством, стали выдавать документы ордерные и с предъявительской оговоркой. Владельцы подобных документов, наподобие французских porteurs de lettres obligatoires, считались уполномоченными на ведение процесса против должника2. Различие между двумя указанными видами документов заключалось в том, что ордерные бумаги переходили посредством особого Willebrief, следовательно владение должно было быть добросовестным, а права по альтернативным бумагам на предъявителя основывались исключительно на факте владения3.

Документы эти, будучи вначале актами судебного уполномочия, стали впоследствии и актами передачи прав по обязательствам4.

Но постепенное усиление влияния римского права в Германии привело к тому, что юристы XVII и XVIII вв. считали необходимым требовать от каждого владельца документа доказательство cessio или традиции5.

Что же касается употребления настоящих бумаг на предъявителя в Германии, то оно началось в XVIII в., по примеру Франции, культурное влияние которой на другие европейские государства было особенно сильно именно в эту эпоху.

Можно высказать, как общее правило, что у всех народов Западной Европы в средние века появились в гражданском быту документы с целью облегчения судебного представительства, стесненного положительными законодательствами6.

Общие основы Салического закона, действовавшего в Нормандии, перешли и в Англию с завоеванием ее норманнами. У англо-саксов всякий должен был явиться лично в суд; исключение делалось только для женщин. Судебное представительство допускалось также, как и во Франции, только с особого королевского разрешения. Но в следующую эпоху, именно в период

1Steiermarkisches Landrecht 1574 г. и Kärnthnerisches Landrecht 1577 г., отчасти Sachsenspiegel. II,

42.(Все эти памятники приводятся у Brunner'a.)

2Art. 76. Steiermark. Landrecht 1574 г.

3У Brunner'a (ib., стр. 246 и 254) приведены некоторые акты, доказывающие правильность высказанного в тексте положения. В одном из приведенных им долговых документов с ордерной оговоркой сказано, что владелец может передать свое право иска другому, если в нем (документе) сказано: Wer denselbigen mit guten Willen inhanden. Относительно же бумаги с предъявительской оговоркой приводится судебное решение от XV в., из которого видно, что владелец такого документа не обязан представить какое-либо доказательство своего владения.

4Brunner, ib., стр. 253.

5Poschinger, ib., стр. 15−22.

6Brunner, ib., стр. 244−245.

188

О бумагах на предъявителя с точки зрения гражданского права

смешения саксов и норманнов, было допущено судебное представительство в виде общего правила. На это есть указание во 2-м Вестминстерском статуте, изданном в 13 году царствования Эдуарда I1. То же самое было и по шотландскому праву, что видно из книги законов Regiam majestatem2.

ВСкандинавском государстве в первое время также не допускалось вовсе добровольное представительство3. Не дозволялась и передача права по сделкам между живыми. Чтобы обойти последнее запрещение в случае, если обстоятельства того требовали, обращались к судебному представительству (procuratio in rem suam). Но уже в XIII в. встречаются отступления от упомянутого запрещения в смысле допущения передачи права пользования (наем, аренда и т. п.). Точно так же передавалось суверенным владельцем право собирания десятины частным лицам, причем не требовалось никакого согласия от обязанной стороны. Впрочем последняя форма передачи права требования, по верному замечанию Брунса4, не есть cessio, т. е. mandatum actionis,

априобретение известного права по непосредственному предписанию закона, ex lege. К такой передаче не могут быть применяемы начала частного права, а лишь публичного. Во всех странах, не исключая и древнего Рима, государство осуществляло некоторые из своих имущественных прав в качестве фиска не само, а передавало их осуществление частным лицам, причем оно действовало в силу своего верховного права.

Внорвежско-исландском законодательном памятнике 1271 г., под названием Iarusida, есть такое положение, что всякий должен отыскивать свою вещь самолично5.

** *

1Ernest Glasson. Histoire du droit et des Institutions politiques, сiviles et judiciaires de l'Angleterre, 1882 г. Т. II, стр. 305, 451, 452; Т. III, стр. 275.

2Brunner, ib., стр. 236.

3Amira. Nordgermanisches Obligationsrecht. Bd. I, стр. 44.

4Kleinere Schriften, 1882 г. Bd. II, стр. 18 и след.

5Brunner, ib., стр. 236.

189

Н. О. Нерсесов

ГЛАВА V

ИСТОРИЯ БУМАГ НА ПРЕДЪЯВИТЕЛЯ В РОССИИ

В России также, как и у других народов, вначале не допускалось свободное судебное представительство как несовместимое с господствовавшим судопроизводством. Всякий должен был защищать свое право собственными средствами. Следы самоуправной защиты нарушенного права можно найти в Русской Правде1. По мере устройства государственного порядка частная защита заменялась общественной, в которой могло иметь место представительство, но как явление исключительное. Представителями обыкновенно являлись ближайшие родственники тяжущегося или его приятели, и то в случаях, когда тяжущийся лично не мог явиться в суд. Доказательство этому можно найти даже в Уложении 1649 г., по которому поверенными обыкновенно могли быть родственники: братья, племянники, дети и даже друзья2. Так что, если тяжущийся несемейный и безродный и сам по болезни не может явиться в суд, то дело отлагается до его выздоровления3. Таким образом, даже Уложение смотрит на допущение поверенного не как на общее право истца и ответчика, а как на необходимое изъятие в случае невозможности личной явки тяжущегося4.

Стеснения процессуального представительства не вызвали в России особенных форм письменных актов, как это было в западной Европе, потому что письменная форма юридических актов появилась в России довольно поздно. В первое время как сделки между частными лицами, так и судебный процесс совершались устно5. Но в эпоху господства Псковской и Новгородской судных грамот начинает преобладать письменная форма юридических актов6. Сделки о недвижимости и многие виды обязательств, как-то: договоры займа и найма, облекаются в письменную форму. Из письменных актов того времени для нас имеют особенное значение заемные кабалы, имеющие

1Ст. 13 академического списка.

2Гл. Х, ст. 185, 108, 109, 149, гл. XVI, ст. 59.

3Гл. Х, ст. 108.

4Михайлов, «Русское гражданское судопроизводство от Уложения 1649 г. до издания Свода Законов», стр. 77; Кавелин, «Основные начала русского судоустройства и гражданского судопроизводства от Уложения до учреждения о губерниях», стр. 82.

5Дювернуа, «Источник права и суд в древней России», 1869 г., стр. 51.

6Дювернуа, стр. 207 и след.; Сергеевич, «Лекции и исследования по истории русского права», 1883 г., стр. 979.

190

О бумагах на предъявителя с точки зрения гражданского права

некоторые свойства современных ценных бумаг1. Они относятся к строго формальным документам, напоминая римские литеральные контракты, исполнение по которым обусловливается владением документа и возвращением его должнику. Действие кабалы прекращается с возвращением ее тому, кто ее выдал. Известен случай из конца XIV в., где великий князь, посылая своих посланцев в Константинополь, дает им белые хартии с привешенной великокняжеской печатью, чтобы в случае надобности написать на них кабалы. Посланцы благодаря этому совершали займы у итальянских и восточных купцов2. В XVI в. встречается так называемая «верчая кабала», которую стороны выдают третейскому судье с тем, чтобы последний по решении дела дал бы ее на виноватого. Так как обязательство в кабале неразрывно связано

сдокументом, то всякий владелец может явиться в суд и потребовать уплаты по ней. В одной кабале от 14 декабря 1678 г. говорится, что крестьянин Марков занял Якутского Спасского монастыря у старца Саверия 80 рублей денег

стем, чтобы взамен дать 150 пудов ржи. «А кто с кабалой в суд станет, – сказано в ней, – тот истец»3.

Заемные кабалы по своему юридическому значению напоминают первоначальные письменные акты других народов. У германцев на первых ступенях юридического развития при заключении обязательств требовалось совершение известных торжественных действий, служивших необходимыми доказательствами совершенного акта4. Таким торжественным действием бы-

ла festuca-traditio per festucam5. С течением времени festuca исчезла, и торже-

ственность, требуемая при совершении обязательства, стала проявляться в троякой форме: или обязательство совершалось в суде, или при свидетелях, или наконец на письме. Письмо одновременно служило и связью обязательственной и доказательством. С таким значением письма являются в истории французского права в периоде франкском. Письменные акты назывались тогда cautiones, которые имеют то сходство с нашими кабалами, что оба они суть Presentationspapiere, т. е. право требования по ним тесно связывалось с

1Вероятно, это слово перешло к нам от монголов. Арабское слово Кубул означает согласие от глагола Кабиля – согласиться, принимать, ударить по рукам. У мусульман закавказского края и в настоящее время заемное письмо называется Гябяла, а слово Гябуль означает согласие. Татищев думает, что это слово еврейского происхождения. См. 2-е изд. Псковской судной грамоты, 1796 г. Примеч. б. на стр. 15.

2Дювернуа, стр. 236, 237.

3См. Акты, относящиеся до юридического быта древней России, изд. Калачева. Т. I.

4Heusler, Institutionen des deutschen Privatrechts. I, § 12.

5Heusler, ib., § 18. Во Франции в XIII в. передача земли также происходила per festucam; festuca (палка), вероятно, была признаком власти, см. Michelet, Origines du droit français cherchées dans les symboles et formules, 1837 г., стр. 126−127.

191

Н. О. Нерсесов

обладанием документа. Какое значение прежде имели символические действия, такое значение получили бумаги в письменных актах позднейшего времени. Должник удовлетворял кредитора не в срок наступления обязательства, а при условии предъявления и возвращения долгового документа.

Кабалы, имея многие существенные признаки бумаг на предъявителя, встречаются только в форме именной, хотя не было принципиального препятствия и облечения их в форме безыменной, как это мы видим относительно белых хартий.

Отсутствие несовершенных бумаг на предъявителя в России можно объяснить тем обстоятельством, что письменная форма актов получила широкое применение в то время, когда было уже допущено (хотя и с ограничениями) судебное представительство.

Что касается настоящих бумаг на предъявителя, то употребление их в России перешло из западной Европы.

Хотя банковые учреждения возникли в России в 1729 г., но операции их заключались главным образом в ссудах1. При императоре Петре III возникла было мысль об основании оборотного банка с правом выпуска собственных билетов, но не получила практического осуществления. Только в царствование императора Павла I, в 1797 г., был учрежден вспомогательный банк для выдачи ссуд под залог помещичьих имений; ссуды банк производил не деньгами, а собственными билетами в 500 руб. каждый. Заемщики пускали их в продажу и доставали таким образом необходимые для себя денежные средства. Билеты этого банка были на предъявителя и походили отчасти на бумажные деньги тем, что были обязательны между частными лицами, наподобие ассигнации2. В 1817 г. появились у нас бессрочные государственные долги, состоящие в займах, по которым правительство обязано было платить одни только проценты. К ним же были отнесены с 1831 г. такие долги, по которым капитал платится в определенные сроки посредством тиража из ежегодного фонда погашения. Большинство последующих займов, внешних и внутренних, совершалось в форме облигаций. Кроме облигаций на предъявителя как удобной формы для заключения государственного займа, с 1831 г., по мысли тогдашнего министра финансов, стали заключаться в форме обязательств на предъявителя и краткосрочные долги государственного казначейства под именем билетов государственного казначейства, или, как их

1Ламанский. Статистический обзор государственных кредитных установлений, помещенный в сборнике статистических сведений о России, издаваемом статистическим отделом Императорского русского географического общества. Книга II, 1854 г.

2Ассигнации, появившиеся уже в 1769 г., тоже были на предъявителя и по предъявлению, но они не относятся к ценным бумагам частного права, будучи деньгами в тесном смысле слова.

192

О бумагах на предъявителя с точки зрения гражданского права

называли на разговорном языке, серий, обыкновенно выпускаемых на 8 лет. К государственным бумагам на предъявителя можно отнести и кредитные билеты в первое время их появления (депозитки). Погашение ассигнаций началось уже с 1817 г., и к 1 января 1840 г. была открыта при коммерческом банке депозитная касса, билеты которой назывались депозитными. Эти билеты служили бумажными кредитными знаками того количества звонкой монеты, которое лежало в депозитной кассе. По первому желанию владельца такие кредитные билеты обменивались на звонкую монету.

Таким образом, депозитные, или кредитные, билеты существенно разнятся от ассигнаций: в то время как последние были бумажными деньгами, т. е. обязательственным юридическим средством платежа, первые были только обязательствами на предъявителя и по предъявлению, удовлетворяемыми

впорядке частного права.

Вшестидесятых годах произошла довольно большая перемена в системе наших кредитных учреждений1. Высочайшим указом 18 апреля и указом Правительственного Сената 1 сентября 1859 г. были прекращены операции государственных кредитных установлений по ссудам под залог недвижимых имуществ и положено начало их ликвидации. Вместе с этим 10 июля 1859 г. было Высочайше повелено преобразовать коммерческий банк сообразно с новейшими потребностями торговли и промышленности, а для начертания проекта земских банков (banque fonciére) взамен всех прочих казенных банков учредить при министерстве финансов комиссию.

Вскоре после этого, а именно 31 мая 1860 г., коммерческий банк, существенно преобразованный, был переименован в Государственный банк, который существует и до сих пор после ликвидации других государственных кредитных установлений с банковым характером. При ликвидации дел прежних государственных кредитных установлений долги их были облечены

вформу банковых билетов, приносящих 5% годовых, владельцам которых были предоставлены некоторые преимущества пред владельцами билетов прежних государственных банков (заемного, коммерческого, сохранных казн, приказов общественного призрения).

Не останавливаясь на других удобствах и преимуществах новых 5% банковых билетов, мы укажем лишь на одно, а именно на легкость передачи их от одного владельца к другому. Новые банковые билеты по желанию приобретателей их могли быть или именные, или на предъявителя. В первом случае они переходили по бланковой или просто передаточной надписи, в последнем – посредством простой передачи из рук в руки. Даже именные 5%

1См. ст. В. И. Безобразова в приложении к книге «Банки, их устройство, операции и управле-

ние» Курсель-Синеля.

193

Н. О. Нерсесов

банковые билеты имели то преимущество пред билетами комиссии погашения долгов (всегда именными), что не требовалось особого трансферта по книгам комиссии.

Что же касается практических результатов занятий комиссии, учрежденной в 1859 г. при министерстве финансов для выработки плана земских банков, то они проявились в том, что в 1861 г. учреждено было в Петербурге городское кредитное общество, основанное на круговом поручительстве домовладельцев, заложивших в нем свои имущества. В размере ссуды, определенной к выдаче за заложенное имущество, изготовляется известное количество облигаций, которые собственно и выдаются домовладельцу, требующему ссуды. Предоставляется самому залогодателю реализировать полученные им облигации посредством продажи их на бирже. При каждом выпуске облигации указывают срок погашения (посредством выхода в тираж). Таким образом, владельцы облигаций не имеют никакого вещного права на заложенное в банке имущество, а лишь право требования к кредитному обществу; и уже это последнее имеет залоговое право на имущество членов своих. По этому образцу учреждены и другие городские кредитные общества и поземельные банки. (Бумаги поземельных банков называются не облигациями, а закладными листами.) Что касается до акционерных обществ, то появление их в России относят к XIX столетию.1 По общему акционерному законодательству (закон 1836 г., вошедший в Св. Законов 1857 г.), акции должны быть всегда именные (ст. 2160 Х т., ч. I); но это правило почти не применяется на практике, потому что в уставах акционерных обществ, составляющих для них специальный закон, дозволяется выпускать акции как именные, так и на предъявителя, так что вышеприведенное ограничение осталось только для временных свидетельств, выдаваемых подписчикам до полного взноса всей подписанной суммы (ст. 2163 Х т., ч. I). Акционерным обществам разрешается при недостаточности своего основного капитала делать долгосрочные займы посредством выпуска облигаций, которые почти всегда бывают на предъявителя.

В настоящее время в России существуют те же формы бумаг на предъявителя, что и в других государствах Европы. Главные виды их следующие.

А) Государственные бумаги2.

1) Билеты государственных внутренних и внешних процентных займов разного выпуска. 2) Государственные непрерывно-доходные билеты, владельцы которых имеют право лишь на получение процентов, но не на воз-

1До 1822 г. в России существовала одна акционерная компания − российско-американская. См. Тарасов «Учение об акционерных компаниях», 1 изд., 1878 г., стр. 117.

2См. Свод узаконений и уставов кредитных. Т. I, изд. Анисимова, 1873 г.

194

О бумагах на предъявителя с точки зрения гражданского права

врат капитала. 3) Банковые билеты (пятипроцентные билеты государственного банка), выпущенные согласно Высочайше утвержденному положению 1 сентября 1859 г.1 в обмен на билеты прежних государственных кредитных установлений (заемного и коммерческого банков, сохранных казн и приказов общественного призрения). 4) Билеты государственного казначейства (серии), выпускаемые на восьмилетний срок. 5) Консолидированные облигации российских железных дорог, выпущенные правительством2, чтобы оказать пособие образовавшимся обществам железных дорог в приобретении денежных средств, необходимых для сооружения уступленных им линий. 6) Закладные листы государственного дворянского земельного банка. 7) Государственные свидетельства крестьянского поземельного банка3.

В) Бумаги, выдаваемые общественными союзами и частными товариществами.

1) Городские земские управления с разрешения правительства могут делать займы (ст. 124 Городового Положения 1870 г.), облеченные в форму бумаг на предъявителя, владельцы которых получают определенный ежегодный доход, пока капитальный долг не будет им возвращен по тиражу. Обыкновенно такие документы называются облигациями; 2) акции, выдаваемые участникам акционерных товариществ (они могут быть как именные, так и на предъявителя); 3) облигации, выпускаемые акционерными товариществами в случаях долгосрочного займа с разрешения правительства (ст. 2153 Х т., ч. I); 4) закладные листы поземельных банков и облигации городских кредитных обществ.

С) Бумаги, выпускаемые частными лицами4.

Виды безыменных бумаг, выдаваемых частными лицами, бывают самые разнообразные. Укажем лишь на те из них, которые имеют циркулирующие функции, будучи кредитными знаками. Таковы: 1) чек, т. е. приказ, обращенный к лицу, у которого находятся деньги чекодателя, об уплате известной суммы предъявителю документа; 2)вексель с бланковым индоссаментом, так как правильным держателем такого векселя считается тот, у кого он на-

1Это положение дополнено, согласно Высочайшему повелению 17 мая 1865 г. (Полное собрание законов за 1865 г., № 42. 106).

2Первый выпуск был сделан по Высочайшему указу 9 января 1870 г.

3Закладные листы дворянского земельного банка и свидетельства крестьянского банка причисляем к государственным бумагам, потому что означенные долговые обязательства обеспечиваются не только имениями, заложенными в банке, но и всеми средствами, в распоряжении правительства состоящими (ст. 45 полож. о госуд. двор. зем. банке; ст. 14 полож. о крест. позем. банке).

4Подробности о праве частных лиц выпускать бумаги на предъявителя будут изложены во второй части.

195

Н. О. Нерсесов

ходится в руках; такой векселедержатель не обязан доказывать, что вексель дошел к нему от последнего бланконадписателя непосредственно1.

В вышеприведенном перечислении мы не коснулись тех видов бумаг на предъявителя, которые не служат целям кредита, а являются только доказательством учиненного платежа, за что следует исполнение обещанного действия; например, билеты на проезд по железным дорогам, на вход в театр, на выдачу товара и т. п.

* * *

1 См. § 1 под ст. 564 уст. торгов. Изд. Носенко, 1886 г.

196

О бумагах на предъявителя с точки зрения гражданского права

ЧАСТЬ ВТОРАЯ

ДОГМАТИЧЕСКИЙ ОЧЕРК УЧЕНИЯ БУМАГ НА ПРЕДЪЯВИТЕЛЯ

ГЛАВА I

Юридическое основание бумаг на предъявителя. I. Договорная теория. II. Теория одностороннего обещания. − Место, занимаемое бумагами на предъявителя в системе гражданского права.

Вопрос о юридическом основании ответственности, вытекающей из ценных бумаг, принадлежит к числу наиболее сложных в германской литературе. Разнообразные мнения юристов по данному вопросу сводятся к двум основным воззрениям: одни обосновывают ценные бумаги на договоре, другие – на односторонней юридической деятельности должника.

1) Договорная теория

Некоторые юристы обосновывают возникновение бумаг на предъявителя на договоре должника, выдавателя документа, с приобретателем его. Этой теории держатся Савиньи1, Тель2, Генглер3 и др.

Договор, как известно, есть совместное соглашение двух договаривающихся воль. До этого момента нет договора; воля каждой стороны, в отдельности взятая, не составляет еще договора: необходимо их единение. С кем же договаривается выдаватель бумаги на предъявителя? По словам Савиньи, cum incertam personam. Но это положение Савиньи противоречит теории римского права о договоре (которой он отчасти следует), по которой для существования договора требуется наличность точно определенных сторон. Поэтому договор cum incertam personam, по справедливому замечанию

Kuntze4, есть contradictio in adjecto.

По отношению к ценным бумагам на предъявителя недостаточно еще простое соглашение сторон, потому что бумаги эти ведут к желаемым юридическим последствиям лишь при условии владения ими. А становится кре-

1Обязательственное право, § 62.

2Учебник торгового права, § 225.

3Учебник немецкого гражданского права, т. I, кн. I, стр. 170−176.

4Die Lehre v. den Inhaberpapieren, § 82, стр. 356.

197

Н. О. Нерсесов

дитором В не с момента их взаимного соглашения, а лишь с приобретением в свое владение документа, в котором выразилась воля В.

На основании указанных соображений теория чистого договора подверглась у других юристов некоторым видоизменениям, а именно: для действительности ценных бумаг как юридического акта, кроме договорного соглашения как первоначального основания их возникновения, требуется, по их мнению, еще передача документа в руки другого лица, приобретателя. Следовательно простая подпись должника под документом не придает последнему юридической силы, а необходимо принятие его противной стороной; другими словами, требуется traditio документа1. Но и эта теория, будучи в своем основании договорной, не дает удовлетворительного ответа в некоторых случаях: например, если бумага на предъявителя перешла помимо воли должника (выдавателя документа) в чужие руки и стала циркулировать, то какое должно быть положение последующих добросовестных приобретателей? Следуя указанной теории, нельзя признать за ними свойства правомерных кредиторов, так как не было в данном случае передачи от первоначального должника и принятия со стороны первоначального приобретателя; или, если между последующими владельцами подобных бумаг были лица неправоспособные, то по договорной теории последующие приобретатели документа не должны считаться правомерными кредиторами, следуя известному афоризму: «Nemo plus juris in alium transferre potest, quam ipse habet». Между тем право требования по ценным бумагам обусловливается фактом добросовестного владения без всякого отношения к правам предшественников. Большинство писателей, придерживающихся этой теории, впадают в указанное противоречие. Между приверженцами последней теории, хотя и с некоторыми модификациями, фигурируют известные имена, каковы: Brunner2,

Goldschmidt3, Unger4, Bluntschli5 и др.

Остановимся несколько подробнее на аргументациях Бруннера и Унгера. В подтверждение своего мнения Бруннер ссылается на следующие данные. Во-первых, на римское право, которое для действительности диспозитивных документов не считало достаточным одно письменное изготовление их, даже и подпись должника, а требовало еще tradito его (emittere). Вовторых, на историю происхождения ценных бумаг в западной Европе в сред-

1Kuntze называет эту теорию (в применении к векселям) Begebungstheorie; см. Handbuch d. deutschen Handels-Wechsel-und-Seerecht, v. Endemann. Bd. IV, стр. 51.

2Его статья в учебнике торгового, вексельного и морского права. Изд. Endemann'a. T. I, § 194,

стр. 164−168.

3Zeitschrift für d. g. H. Bd. 28, стр. 84 и след.

4Die rechtliche Natur der Inhaberpapieren, стр. 85, 106, 107.

5Deutsches Privatrecht, 2-е изд., кн. 2, гл. 3.

198

О бумагах на предъявителя с точки зрения гражданского права

ние века, из которой видно, что юридическая сделка возникает не с момента изготовления документа, а с момента традиции: «Tradito facit loqui chartam». В-третьих, приводит одно решение высшего имперского торгового суда в Германии о том, что вексель, хотя бы подписанный векселедателем, не устанавливает обязательства. Когда векселедатель, сказано в этом решении, изготовит вексель и, подписав его, не пустит в оборот, а оставит у себя в портфеле, то вексельный документ есть лишь кусок бумаги без цены и юридического значения: юридическое действие векселя начинается только с переходом в чужие руки. Все проводимые Brunner'ом основания не являются особенно убедительными. Ссылка на римское право неуместна, потому что ценные бумаги суть продукт культурной жизни новых народов, следовательно нельзя применять к ним нормы чуждого им римского права. Это последнее имеет для настоящего времени интерес исторический и служит прекрасной школой для подготовления юристов, но нельзя искать в нем ответа на все вопросы, встречающиеся в жизни других народов во всякое время. Что же касается до остальных двух оснований, то, по нашему мнению, Бруннер смешивает два момента в ценных бумагах: возникновение и приобретение прав по ним. Традиция является необходимой для второго момента, а не для первого1.

По мнению Унгера, бумаги на предъявителя суть литеральные контракты современного права. Дальнейшая же передача их совершается на основании новации, притом novatio qualificata, а именно: с переменой личности кредитора. Но так как для каждой novatio (в частности delegatio) необходимо согласие должника, то, по мнению Унгера, это согласие дано раз навсегда при выдаче документа, так что при каждой последующей делегации делегат является как бы представителем должника. Помимо только что указанной натяжки он прибегает и к другой, а именно: по договорной теории последний владелец документа может требовать исполнение по оному, если докажется правильность всех предыдущих передач. Но так как это трудно сделать, то достаточно со стороны предъявителя документа сослаться на добросовестное владение, каковой факт указывает как бы на заключение им договора с предшественниками, следовательно и на правомочие его требовать исполнения. Таким образом Унгер, видя затруднения в договорном характере бумаг

1Впрочем сам Бруннер признает, что бумага на предъявителя, перешедшая к другим помимо воли должника, дает владельцу право требовать исполнения по ней, но ответственность должника основывается, по его словам, в данном случае не на письме, а на публичном Auslobung. С этим заключением его нельзя согласиться, потому что Auslobung может быть мотивом, а не юридическим основанием ответственности.

199

Н. О. Нерсесов

на предъявителя, старается избегнуть их, прибегая к произвольным предположениям.

2) Теория одностороннего обещания1

По этой теории ценные бумаги возникают благодаря односторонней деятельности должника. Этот последний изготовляет бумагу, подписывает ее

итаким образом создает новую ценность. Условия действительности ценной бумаги должны быть обсуживаемы исключительно по личности должника. Но документ, пока он находится в руках должника, не имеет цены, он есть только кусок бумаги, ценность же получает документ лишь с переходом в руки другого. Воля этого последнего (приобретателя) является привходящей

ииграет субсидиарную роль, или, вернее, этот второй момент является условием (conditio), при котором данная ценная бумага получает юридическое действие. Таким образом, документ как таковой считается действительным благодаря воле должника, односторонне в нем выраженной, но практическое действие его парализировано до тех пор, пока не перейдет в руки приобретателя. Кунце, которого можно считать творцом этой теории, для доказательства возможности существования подобного юридического состояния ссылается на некоторые аналогические примеры из области римского гражданского права, например, на завещание. Завещание, по римскому праву, считается ultima voluntas завещателя без всякого содействия со стороны наследников.

Но осуществление завещания, т. е. additio hereditatis, или pro herede gestio,

требует активного действия наследников. Следовательно действительность завещания как известного юридического акта обусловливается исключительно односторонней деятельностью завещателя, но практическое действие свое оно получает с момента заявления наследника о приобретении наследства по завещанию. Это последнее обстоятельство играет роль суспензивного условия для действительности завещания. Положение римского тестатора* напоминает, по словам Кунце, современного создателя ценной бумаги. Документ получает юридическую жизнеспособность благодаря односторонней воле должника. Но пока держит его в своих руках, действие документа парализировано; во всякую минуту он может быть уничтожен по усмотрению

1Kuntze. Die Lehre v. d. Inhab., § 80, 81, 82; Его же ст. в учеб. тор., векс. и мор. права; Эндеман, Т. IV, § 10, стр. 55 и § 14; Его же. Archiv für deutsches Wechselrecht, Bd. 8, стр. 345−411; Windscheid, Pandekt. II, § 304; Siegel. Das Versprechen als Verpflichtungsgrund; Jhering, Его Jahrbüch. f. d. Dog. d. h. r. R. T. X, стр. 454; Endemann, Учебник торгового права, § 83 (он называет этот

спор метафизическим).

* Тестатор (testator) – завещатель. – Прим. сост.

200

О бумагах на предъявителя с точки зрения гражданского права

того, кто его изготовил. Но как только документ перешел во владение другого, ipso facto возникают обязательственные отношения между выдавателем документа и владельцем, потому что владением обусловливается свойство кредитора. В этот момент как бы осуществляется суспензивное условие, существовавшее при создании документа. Переход документа в другие руки можно также уподобить, по мнению Kuntze, perfectio договора куплипродажи. По римскому праву и по многим новым законодательствам, договор купли-продажи считается совершенным (perfectum), когда индивидуализированы предмет и цена. Момент обладания безыменным документом другим лицом является как бы perfectio сделки, установляемой заранее.

Эта теория, имея преимущество пред договорной теорией вообще, не могла все-таки отрешиться вполне от понятия договора. По словам Кунце, для существа бумаги на предъявителя все-таки требуется наличность двух воль: одна − воля должника, которая играет активную роль, другая − воля приобретателя, играющая пассивную роль.

Все существующие в германской юридической литературе мнения по данному вопросу подходят под одну из приведенных двух теорий, различаясь между собой в частностях.

В этом разнообразии мнений отличаются особенной оригинальностью взгляды следующих трех юристов − Иеринга, Беккера и Штейна.

Иеринг1 утверждает, что бумага на предъявителя есть лишь юридически обеспеченное средство к установлению (Begründung) обязательства. Владелец бумаги находится в таком же положении относительно обязательства, как делатарий относительно открывшегося наследства: оба они имеют право приобретения; но в одном случае это право передаваемое, в другом нет. Как в римском праве тестаментарный наследник мог вступить во владение чрез посредство своего раба, так и владелец бумаги на предъявителя вступает в данное обязательство чрез посредство бумаги. В обоих случаях посредством вещи (раба или бумаги) можно во всякое время установить известное правоотношение. Как с виндикацией раба не соединяется еще виндикация наследства, так и виндикация бумаги не ведет сама собой и к виндикации обязательства.

По верному замечанию Renaud'а2, приведенное мнение Иеринга отличается более оригинальностью, чем основательностью. Главное положение Иеринга, что владение документа не заключает еще в себе какое-либо право, а есть лишь средство к установлению такового, является голословным. На-

1Jahrbücher für die Dogmatik des heutigen Römischen Privatrecht. Bd. I, 49 ст., n0 20.

2Статья помещ. в журнале «Kritische Ueberschau der deutschen Gesetzgebung und Rechtswissenschaft». Bd. 5, стр. 398−399.

201

Н. О. Нерсесов

оборот, право требования по документу возникает именно с момента приобретения самого документа. Несостоятельна также и аналогия между delatio* при открытии наследства с бумагами на предъявителя.

При delatio выражается согласие данного лица быть наследником; а согласие быть кредитором по бумаге на предъявителя уже существует в момент получения бумаги. Предъявление бумаги делается не с целью впервые установить обязательство, а для реализации существующего уже обязательства.

Беккер1, указав на слабые стороны договорной теории, приходит к следующему выводу. Всякий владелец бумаг на предъявителя не имеет никаких отношений с предшественником, от которого получены данные бумаги; свое право владелец получает не от предшественника, а от самой бумаги. Бумага есть юридический субъект, или loco creditoris, носитель требования. Следовательно право требования здесь связано с бумагой. Владелец является как бы представителем бумаги, имеет jus possessionis, от которого следует различить jus possidendi на бумагу. Кто требует удовлетворения по бумаге на предъявителя, тот является не настоящим и не предполагаемым кредитором, а лишь представителем последнего, которым считается самый документ. Од-

ним словом, по Беккеру, юридическим субъектом является бумага, а владе-

лец документа есть только представитель юридического субъекта. Он не согласен с общепринятым мнением, что только человек может быть юридическим субъектом. В другом месте он сравнивает эти бумаги с юридическим лицом, а именно с учреждениями, считая бумагу физическим субстратом, а воображаемое лицо – кредитором.

Приведенное мнение Беккера производит полное извращение в основных моментах гражданских правоотношений. Следуя Беккеру, можно с не меньшим основанием считать и всякий реальный предмет, циркулирующий в гражданском объекте, юридическим субъектом, а собственника признать только представителем этого субъекта. Бумага как реальная вещь является объектом разнообразных гражданских правоотношений: владения, заклада, поклажи и т. п.; следовательно говорить о ней как о субъекте будет парадоксом. Ссылка на римское выражение «fundus fundi servit» в доказательство того, что и римское право допускало возможность существования юридического субъекта в форме неодушевленной вещи, неверна и к делу не относится. Приведенное им выражение относится к реальным сервитутам, субъектом которых считается не praеdium dominans, а собственник его.

* Delatio – принятие наследства, возникновение наследственного права. – Прим. сост.

1 Статья, помещенная в Jahrbücher des gemeinen deutschen Rechts. Bd. I, стр. 266−325 и 361−426.

202

О бумагах на предъявителя с точки зрения гражданского права

Штейн (Adolph Stein)1 утверждает, что с бумагами на предъявителя появилось новое юридическое понятие абсолютной обязанности, в противоположность абсолютному праву. Как уполномоченный субъект абсолютного права в случае нарушения своего права имеет исковую защиту против всякого, так и в бумагах на предъявителя должник принимает на себя абсолютную обязанность против всякого. Из абсолютного права вытекают различные активные притязания в пользу управомоченного; из абсолютной же обязанности вытекают пассивные притязания против обязавшегося; они клонятся к исполнению обещанного. Эта абсолютная обязанность есть первоначальный источник дальнейших обязанностей.

Действительно, предлагаемое Штейном понятие абсолютной обязанности есть понятие новое, но оно ничего общего с правом не имеет. В области права не может иметь места абсолютная обязанность данного лица как понятие чисто этическое. Нельзя представить себе человека, к которому всякий мог бы обратиться с правом требования. Из бумаги на предъявителя и не вытекает подобная абсолютная обязанность должника; последний отвечает не всякому вообще, а лишь определенному лицу, право которого обусловливается владением документа, следовательно здесь нет противоположения обязанности данного лица к правам всякого, а лишь к праву владельца документа. Только в области морали человек может иметь абсолютные обязанности против всякого третьего. В праве же обязанности данного лица должно соответствовать право другого определенного лица.

Все приведенные воззрения германских юристов, несмотря на их крайнее разнообразие, сводятся в результате к одной из двух указанных в начале настоящей главы теорий: договорной или одностороннего обещания.

Во время печатания настоящего исследования нам пришлось познакомиться с мнением одного германского юриста Carlin'а2, стоящим вне указанных теорий. По его мнению, для окончательного изготовления документа (perfectio его) необходимо прибавить еще «нечто». Это «нечто» заключается не в договоре передачи (Begebungsvertrag), не в выпуске его в обращение (Emission), не в добросовестном приобретении владения документом, а лишь в факте приобретения права собственности на изготовленный документ со стороны легитимированного к тому лица. Заключающаяся в документе обязательственная воля юридически устанавливается как неизменяемая лишь с того момента, когда третье лицо приобретет право собственности на документ. К этому моменту приурочивает он и свойство кредитора, согласно с

1Skizze einer Theorie der Inhaber-und Orderpapiere. 1871 г., Wien.

2Статья его «Zur rechtlichen Natur der Werthpapiere» помещена в Zeitschrift für das gesammte Handelsrecht. Bd. 36, стр. 6−39.

203

Н. О. Нерсесов

мнением большинства юристов. Кредитором по бумаге на предъявителя считается тот, кто является собственником бумаги.

Теория Carlin'а также встречается с недоразумениями и сомнениями, неразрешаемыми ее исходной точкой зрения, почему автору ее приходится прибегать к натяжкам и впадать в противоречие.

Положительные законодательства европейских народов1, на которые он ссылается в подтверждение своего мнения, говорят противное. Приводимые им законодательства постановляют, что добросовестный владелец ценных безыменных бумаг приобретает окончательное право, не зависимое от права своих предшественников. Carlin старается такое постановление законодательств обратить в свою пользу, говоря, что в данном случае владение по необходимости предполагает собственность. Но тогда последовательнее бы-

ло бы говорить ему не о «Eigenthumstheorie», а о «Besitztheorie», против ко-

торого он возражает.

Теория собственности оказывается несостоятельной, особенно в применении к моменту исполнения обязательств по безыменному документу. Соглашаясь с мнением другого юриста (Ladenburg'а), что теория одностороннего обещания «идет вразрез с основными началами права, морали», допуская возможность даже со стороны вора приобретать права по ценному документу, Carlin признает, что должник, произведя удовлетворение в лице недобросовестного предъявителя, освобождается от дальнейшей ответственности. Но такое последствие вытекает, по его мнению, из письменного текста документа; материально же должник обязан уплатить собственнику документа. На этом основании должник может требовать от всякого предъявителя доказательство легитимации, принимая на свой риск издержки процесса.

По нашему мнению, раздвоение ответственности должника по безыменным документам в двояком направлении, формальном и материальном, не имеет практического смысла. Положение, что должник может исполнить обязательство всякому предъявителю, но в то же время обязан исполнить его только собственнику документа, заключает в себе логическое противоречие. Предоставление же должнику права требовать на свой риск доказательство легитимаций от предъявителя документа идет вразрез с жизненными целями бумаг на предъявителя.

Одна из позднейших законодательных работ в Европе, а именно проект общегерманского гражданского уложения (Entwurf eines bürgerlichen Gesetzbuches für das Deutsche Reich), также не дает этого права должнику. По параграфу 687 этого проекта должник обязан удовлетворить всякого предъявителя, следовательно и недобросовестного. Он не может уклоняться от ис-

1 Ст. 306, 307 нем. торг. улож.; Code civ., ст. 2279, 2280; австр. гражд. улож., § 367, 371 и др.

204

О бумагах на предъявителя с точки зрения гражданского права

полнения по тому лишь основанию, что владелец документа приобрел его недобросовестным образом1.

Место, занимаемое бумагами на предъявителя в системе гражданского права

Не ошибемся, если главную причину разнообразия воззрений на юридическую природу безыменных бумаг припишем влиянию господствующей догмы римского права. По теории этого последнего, области вещного и обязательственного права строго разграничены; res и obligatio суть два резко отличающиеся друг от друга юридические понятия. Причисляя бумаги на предъявителя к обязательствам, немецкие юристы видели в то же время невозможность применения к ним всех консеквенций римского обязательственного права. Между тем в праве современных народов такого строгого различия между указанными областями гражданского права не существует.

Некоторые из институтов гражданского права стоят как бы на рубеже вещного и обязательственного права. К числу их относятся и бумаги на предъявителя. По некоторым свойствам они подлежат определениям обязательственного права, а по другим − вещного права2.

Если рассматривать безыменные бумаги в крайних моментах их существования, т. е. в начале (при возникновении) и в конце (при удовлетворении), то они будут обязательственными отношениями (obligatio); если же рассматривать их в период существования в имущественном обороте (при циркуляции, негоции), то они будут реальными предметами, наподобие всякой res. Следовательно, когда речь идет о возникновении безыменного документа, то следует руководствоваться началами обязательственного права. С появлением такого документа связано обязательство, вытекающее из односторонней деятельности должника. В лице этого последнего должны быть необходимые условия гражданской правоспособности и дееспособности; обман, принуждение, извинительное заблуждение могут лишить акт юридической силы. Точно так же, когда наступает время удовлетворения по безыменному документу, то необходимо руководствоваться обязательственным правом. Отношения между владельцем документа и выдавателем его будут отношениями между кредитором и должником. Исполнение (удовлетворение) по безыменному документу будет solutio в настоящем смысле слова.

1См. Motive zu dem Entwurf eines bürgerliches Gesetzbuches f. d. D. R. Bd. II, стр. 697. Также брошюру: Richard Koch «Geld und Werthpapiere» по проекту гражд. уложения 1889 г., стр. 37.

2На такую двойственность природы бумаг на предъявителя косвенно указывал еще Савиньи, Обязат. право, § 62.

205

Н. О. Нерсесов

Когда же приходится иметь дело с бумагами на предъявителя во время циркулирования их в гражданском обороте, то следует к ним применять нормы вещного права. Безыменные бумаги могут быть предметом собственности, владения, заклада и т. п. Приобретение права собственности на них совершается способами, которые имеют место в приобретении права собственности на движимые имущества. Собственность здесь предполагается уже в добросовестном владении; предположение это неопровержимое (praesumptio juris et de jure). Одним словом, в бумагах на предъявителя, как вообще в цен-

ных бумагах, следует различать право на документ от права из документа.

Первое обусловливается добросовестным приобретением документа, второе − простым, фактическим владением; первое обсуживается по началам вещного права, второе − по началам обязательственного права.

Юридическое основание возникновения бумаг на предъявителя есть одностороннее обещание должника; для приобретения же права из них необходимо владение документом. Облигаторная природа этих бумаг стушевывается пред их реальной природой. Такая двойственность юридической природы бумаг на предъявителя дает возможность к удовлетворительному разрешению всякого рода вопросов, имеющих место в учении этого института, с которыми мы встретимся в последующих главах.

В заключении настоящей главы укажем в общих чертах главные свойства бумаг на предъявителя, вытекающие из юридической природы их.

Бумаги на предъявителя суть односторонние формальные обязательства, циркулирующие в обороте, наподобие реальных вещей.

I. Под односторонностью понимается то, что возникновение этих обязательств зависит исключительно от юридической деятельности выдавателя бумаг без всякого участия лиц, управомоченных по ним. Следовательно по вопросу о возникновении бумаг на предъявителя мы придерживаемся теории одностороннего обещания, «Kreationstheorie». Такова точка зрения и проекта общегерманского гражданского уложения1.

Отсюда вытекают следующие логические последствия.

1) Если ко времени изготовления документа в лице выдавателя его не было всех необходимых условий право- и дееспособности (малолетство, нахождение под опекой, душевные болезни и т. п.), то документ не производит для него лично никаких обязательств, хотя бы он перешел в собственность другого. 2) Если под безыменным документом подпись выдавателя будет подложная или вымышленная, то и в таком случае не возникает из подобного документа обязательство для должника. 3) Изготовленный документ счи-

1 См. Мотивы к проекту. Т. II, стр. 175 к § 342, 343 и стр. 695 к § 685.

206

О бумагах на предъявителя с точки зрения гражданского права

тается юридически действительным без всякого отношения к тому, принят ли (акцептован) он тем или другим лицом или нет. Понятно, что пока документ находится в руках выдавателя, он парализирован в своем действии, так как владелец может даже вовсе уничтожить его, как это он может сделать со всякой принадлежащей ему вещью. 4) В момент наступления срока по безыменному документу выдаватель его рассматривается как обыкновенный должник, обязанный исполнить принятое на себя обязательство с точностью как в субъективном, так и в объективном отношениях. Это значит, он обязан исполнить его всякому предъявителю, не требуя иного доказательства его права кроме факта владения; следовательно даже недобросовестный владелец считается легитимированным взыскателем1. Обязательство должно быть исполнено точно и относительно содержания, т. е. относительно срока, предмета и места.

II. Под формальностью бумаг на предъявителя не следует понимать формализм первобытного права, по которому слова и действия человека могли иметь юридическое значение лишь в том случае, когда они проявились в формах, предписанных объективным правом. Формальные акты современного права характеризуются отвлечением сделки от ее казуального момента2.

Из того, что в формальных актах отсутствует казуальный момент, не следует еще, что его вовсе нет. Никакая сделка не мыслима без казуального момента, так как всякое лицо, совершая сделку, непременно исходит из ка- ких-либо побудительных причин, руководствуется какими-либо целями. Но эти индивидуальные мотивы заключения сделки замаскированы, скрыты в формальных актах. Обещание в этих актах дается в абстрактной форме, отрешенной от индивидуальных особенностей. Освобождение бумаг на предъявителя от материальной, индивидуальной causa вызвано желанием облегчить доказательство легитимации по ним. Как для приобретения права по ним, так и для осуществления этого права достаточным основанием служит здесь владение.

Бумаги на предъявителя, как показывает самое название, должны быть облечены в письменную форму. Всякий же письменный документ получает обязательную силу для должника только при условии рукоприкладства (подписи) его.

Но в случае выпуска бумаг на предъявителя массой невозможно соблюсти приведенное условие; поэтому, следуя опыту, необходимо в данном слу-

1Это положение принято и § 687 проекта общегерманского гражданского уложения.

2Гамбаров, «Добровольная и безвозмездная деятельность в чужом интересе». Выпуск 1-й, «Общественный интерес в гражданском праве», стр. 155−168.

207

Н. О. Нерсесов

чае, в виде исключения, допустить вместо оригинальной подписи факсимиле.

Особенной, законом предписанной формы для бумаг на предъявителя не существует; но практика выработала известные формулы для каждой категории бумаг. Так как последние обыкновенно выпускаются массой, то изготовляется заранее текст формулы со включением в нее всех необходимых условий и признаков, и по этой формуле приготовляются остальные.

Для действительности этих бумаг нет надобности непременно обозначать явственно предъявительскую оговорку; она может вытекать из смысла документа, из каких-либо других выражений1.

III. Бумаги на предъявителя в своем циркулировании в гражданском обороте ничем не отличаются от других реальных предметов. Поэтому переход их от одного лица к другому будет не cessio (Thöl), не singularsuccessio (Kuntze, Renaud) и не novatio (Unger), а традиция в настоящем смысле слова.

На основании вышеизложенного можно отметить следующие характерные признаки бумаг на предъявителя:

1) Все без исключения бумаги на предъявителя относятся к легитимационным бумагам, т. е. легитимационные доказательства как для кредитора, так и для должника облегчены в них до крайней возможности. Такое облегчение достигается отвлечением этих бумаг от казуального момента обязательства2.

По общим началам гражданского права, должник освобождается от всякой ответственности, когда производит удовлетворение по своему обязательству лично кредитору или управомоченному им лицу. Следовательно в каждом конкретном случае он обязан удостовериться в праве другой стороны получить удовлетворение. В противном случае, если он произведет исполнение предъявителю обязательства, предполагая bona fides, что документ перешел к настоящему владельцу правильно, то не освобождается от вторичного исполнения по требованию законного кредитора, если окажется, что владелец документа не был управомочен получать удовлетворение3. Между тем в бумагах на предъявителя простой факт владения считается достаточной легитимацией. Кредитор не обязан представлять иных оснований своего

1Мотивы к общегер. гражд. улож., ст. 696 и 697 к § 685.

2Мы не можем согласиться с Гамбаровым (см. цитир. соч., стр. 162, 163), утверждающим, что облегчение доказательств в формальных актах обусловливается в свою очередь потребностью в свободном обращении обязательств. Есть ценные бумаги и не предназначенные к циркулированию, каковы билеты на проезд.

3Исключение из приведенного в тексте правила составляет французское законодательство. Art. 1240 Cod. сiv. гласит: «Le paiement fait de bonne foi à celui qui est en possession de la créance est valаble, encore que le possesseur en soit par la suite evincé».

208

О бумагах на предъявителя с точки зрения гражданского права

права, кроме владения документом; должник, с своей стороны, не обязан удостоверяться в каких-либо других доказательствах легитимации взыскателя, кроме предъявления документа. Раз должник исполнил обязательство в лице предъявителя бумаги на предъявителя, он освобождается окончательно

ибезусловно от всякой дальнейшей ответственности.

2)Бумаги на предъявителя служат преимущественно интересам общественного доверия1, это значит, что права, возникающие из документа, принадлежат добросовестному владельцу без всякого отношения к правам предшественника (ауктора). Лицо, приобретающее bona fide ценную бумагу, приобретает бесповоротно права, связанные с нею, согласно буквальному содержанию ее. Если окажется, что ауктор не был правомерным владельцем ее или causa promittendi обязательства не была выполнена первоначальным приобретателем документа, то это не влияет на права последующего добросовестного владельца. Следовательно, если при выдаче документа валюта не была получена, то должник (выдаватель) тем не менее не вправе делать возражения о безденежности выданного им документа по отношению к последующему владельцу; подобное возражение может иметь место лишь между первоначальными, непосредственными соучастниками обязательства. Или, если предшествующий владелец (auctor) бумаги приобрел ее незаконными способами, то от этого не страдают права последующего добросовестного приобретателя; должник имеет личный иск против непосредственного нарушителя его прав; добросовестный же приобретатель основывает свои права на владении документом и на его содержании. Поэтому известный афоризм римского права: «Nemo plus juris in alium transferre potest quam ipse habet» не может иметь место относительно бе-

зыменных бумаг, установленных в интересах общественного доверия. Добросовестный владелец ценной бумаги становится собственником ее и в том случае, когда предшественник ее не был таковым. Например, если бумага, находившаяся по титулу заклада, поклажи, ссуды и т. п. у данного лица, перешла потом bona fides cum animo domini к другому, то этот последний делается собственником документа и распорядителем прав, связанных с ним.

Указанное свойство бумаг на предъявителя вызвано циркулирующими функциями их. При самом установлении подобных бумаг имеется в виду, что они не будут ограничены интересами первых участников, а, освободившись от строго личных отношений их, станут достоянием всего оборота. Поэтому положение последующего добросовестного владельца документа

1Термин «Werthpapiere öffentlichen Glaubens» употребляется Бруннером (учебник Эндемана, II, § 195) вместо общепринятого термина «Scripturobligatio». Последний термин не обнимает всех видов ценных бумаг, из которых многие не заключают в себе права по обязательствам, а ка- кие-либо другие права.

209

Н. О. Нерсесов

объясняется не тем обстоятельством, что он как бы впервые приобретает право из документа самостоятельно и независимо от права своего предшественника, а лишь требованием интересов промышленного оборота.

Следовательно взаимные отношения первых участников документа не могут быть определяемы по принципу общественного доверия. Должник может выставить всякого рода возражения против первого кредитора.

3) Бумаги на предъявителя принадлежат к категории «Presentationspapiere». Мы указали в введении, что существенным моментом всяких ценных бумаг, а следовательно и бумаг на предъявителя, является владение ими. По документам гражданского права, имеющим по преимуществу значение способа доказательства возникшего правоотношения, должник может произвести удовлетворение, и не требуя непременно обратного получения документа, а только довольствуясь платежной квитанцией; и в таком случае документ, оставшийся в руках кредитора, теряет всякую юридическую силу. Между тем удовлетворение по бумагам на предъявителя обусловливается непременно предъявлением документа. Должник обязан удовлетворить кредитора лишь при условии предъявления им документа. Следовательно не должник приходит к кредитору для учинения уплаты, а этот последний обязан явиться за получением к должнику вопреки общегражданскому правилу, что solutio происходит в месте жительства кредитора1.

* * *

1По удачному немецкому выражению, долг, вытекающий из ценных бумаг, есть «Holschuld», а

не «Bringschuld».

210

О бумагах на предъявителя с точки зрения гражданского права

ГЛАВА II

КАКИЕ ГРАЖДАНСКИЕ ПРАВА МОГУТ БЫТЬ ОБЛЕЧЕНЫ В ФОРМУ БУМАГ НА ПРЕДЪЯВИТЕЛЯ? ВИДЫ БУМАГ НА ПРЕДЪЯВИТЕЛЯ

Форма на предъявителя применима не ко всякому гражданскому праву. Так как предъявительская форма имеет своей целью облегчение доказательства, то она применима к таким лишь гражданским правам, которые способны к легкому циркулированию в обороте1.

I) Прежде всего предъявительская форма применяется к правам по обя-

зательствам.

1)Из обязательств dаre облекаются в форму на предъявителя по преимуществу денежные обязательства, где определенный должник обещивается произвести уплату известной денежной суммы предъявителю документа.

Денежные бумаги на предъявителя могут быть выпускаемы в обращение или единично, например, выдача чека на предъявителя, или массой, например, облигации, выпускаемые государством, общественными союзами и частными товариществами. Далее, денежная бумага может быть в то же время процентной (облигация) или нет (банкнот). Causa promittendi в них бывает

вформе общей, абстрактной или же в форме индивидуально определенной. Срок удовлетворения определяется или известным срочным термином, или каким-либо событием (погашение посредством выхода в тираж), или же, наконец, усмотрением владельца (бумага на предъявителя и по предъявлению, каков банкнот)2.

2)Форма на предъявителя может иметь применения и к обязательствам in faciendo, где должник обещивается исполнить известное действие держателю документа. Сюда относятся билеты на проезд по железным дорогам, на пароходах, билеты для присутствия на публичных зрелищах (театрах, концертах), обеденные марки на пользование столом и т. п. Эти бумаги суть исключительно легитимационные, т. е. они возникли в интересах облегчения доказательств. Кредитору достаточно указать только на факт владения, чтобы требовать исполнения обещанного. Нет надобности доискиваться других оснований легитимации кредитора, кроме факта предъявления документа.

1Кроме слова «предъявитель» употребляются и другие выражения: «держатель», «владелец». Иногда предъявительское свойство, не будучи явно обозначено, вытекает из самого содержания документа, например, в билетах на проезд по железным дорогам.

2Обязанность уплаты по безыменным денежным документам может лежать и не на выдавателе,

ана стороннем лице, например, по чеку уплачивает третье лицо по приказу выдавателя.

211

Н. О. Нерсесов

Ввиду указанных удобств эта категория бумаг на предъявителя получает широкое развитие в современной жизни1.

В форме бумаг на предъявителя могут быть и обязательства на перевозку вещей или для хранения их. Бумаги эти, называемые традиционными, выдаются известными учреждениями (железной дорогой, транспортной конторой и т. п.) в предъявительской форме, если нет запрещения со стороны закона.

3) Форма на предъявителя применяется и к праву участия в товарищеском предприятии. В акционерных компаниях и в акционерных комманди-

тах2 (Actien Kommаnditgesellschaft, la société commandite par action) участие товарища может быть выражено в форме акции на предъявителя.

Перечисленные выше виды гражданских правоотношений являются по преимуществу предметом бумаг на предъявителя.

II. Кроме обязательств, форма на предъявителя может иметь применение и к вещным правоотношениям. Что касается до права собственности на движимые вещи, то нет никаких теоретических препятствий к выражению его в форме бумаги на предъявителя. Примером подобных бумаг могут служить традиционные бумаги и лотерейные билеты3, с владением которых связывается право распоряжения ценностями, обозначенными в них. Лицо, имеющее в руках коносамент, или фактуру, или варрант, считается собственником товара, представителем которого является документ. Он может продавать, дарить товар посредством передачи другому самого документа. Точно так же лотерейный билет, на который выпал выигрыш индивидуально определенного предмета, предоставляет владельцу право собственности на данную вещь.

Возможно ли облечь в предъявительскую форму закладное право? Ответ должен быть утвердительный, если нет специальных запрещений в законе.

Примерами безыменного закладного свидетельства могут служить билеты, выдаваемые из ссудной казны Императорского Воспитательного дома и из частных ломбардов на заложенные в них вещи. Право выкупа заложен-

1В Вене существует обыкновение дарить вместо перчаток билет на получение таковых из опре-

деленного магазина (Handschuhbon), см. статью: W. Fuchs «Die Karten und Marken des täglichen Verkehrs» в Allgemeinen österreichischen Gerichtszeitung за 1880 г., № 88−98.

2Наше законодательство не знает акционерной коммандиты, находя ее искажением идеи акционерной компании и товарищества на вере. См. объяснительную записку к проекту положения об акционерных обществах, стр. 52.

3Традиционные бумаги можно причислить к обязательственным бумагам, когда речь идет об отношении между выдавателем бумаги и владельцем ее; если же рассматривать их с точки зрения права на представляемое ими имущество, то следует отнести их к вещным документам.

212

О бумагах на предъявителя с точки зрения гражданского права

ного имущества принадлежит предъявителю подлинного ломбардного билета1.

Нет теоретического препятствия для облечения в предъявительскую форму и закладного свидетельства, выдаваемого из товарных складов. Так что всякий владелец подобного свидетельства имеет право в случае неисправности должника просить о публичной продаже имущества, находящегося на хранении на товарных складах.

Что же касается реальных прав на недвижимое имущество, то они не могут быть облечены в форму бумаг на предъявителя, потому что как установление вещных прав на недвижимость, так и переход их обставлены известными формальностями, несовместными с предъявительской формой. Подобные формальности вызваны экономическим и политическим значением недвижимого имущества в жизни народов. Сомнение возникает лишь относительно залогового права (ипотека) на недвижимость. Теоретически не должно быть препятствия к облегчению передачи залогового права от первого кредитора (залогопринимателя) к другим лицам. Должнику (залогодателю) безразлично, кто будет осуществлять свое право на его имущество. Раз главное обязательство может быть передаваемо, то и придаточное правоотношение, каковым является залоговое право, должно следовать ему. Облегчение передачи залогового права должно вести к удешевлению поземельного кредита, уменьшая размер процента.

В истории французского права мы находим попытки в смысле мобилизации ипотеки2. По закону 9 messiodor'a, год III, всякий собственник мог обратиться к должностному лицу (conservateur des hypothéques) с просьбой внести свое недвижимое имущество в ипотечные книги. Ему выдавались в сумме 3/4 стоимости имущества особые документы (cédules hypotécaires), которые он мог по мере встретившейся надобности пустить в оборот. Передача этих документов совершалась посредством индоссамента. Всякий владелец становился залогопринимателем определенной части имущества, соответствующей документу. Впрочем этот закон не просуществовал долго и был отменен законом 28 vendémiaire, год V. Практическое неудобство первого закона состояло в том, что владельцы ипотекарных цедул не были гарантированы в том, что имущество оценено должностным лицом надлежащим образом. После отмены этого закона были делаемы не раз попытки к облегчению передачи ипотеки в интересах поземельного кредита и кончились они учре-

1Ст. 1342 XI т., ч. II уст. кред. В предъявительской же форме выдаются Pfandscheine – по немецкому праву и Reconnaissances des monts de piété – по французскому праву. Впрочем эти билеты служат доказательством прав не закладопринимателя, а закладодателя.

2Folleville, цит. соч., стр. 321−322; Amedéе Petit, стр. 53 и след.

213

Н. О. Нерсесов

ждением в 1852 г. общего для всей Франции поземельного банка. Возражения противников облегчения передачи залогового права основаны на экономических соображениях. Они указывали, что такое облегчение поведет к мобилизации и раздроблению частного землевладения, которые вредно отразятся на народном хозяйстве, содействуя появлению сельского пролетариата.

С точки зрения права, нет препятствия к тому, чтобы ипотека и главное обязательство расходились между собой, причем с уплатой по ипотеке у кредитора главного обязательства останется только личный иск1. Во Франции законом 10 декабря 1874 г. признана возможность передачи морской ипотеки посредством индоссамента2. Статья 10-я этого закона постановляет, что если обязательство, в обеспечение которого установлена ипотека, выражено в форме ордерной бумаги, то циркуляция посредством индоссамента ведет за собой и передачу ипотекарного права. Кредитор для ограждения своего реального права на случай продажи корабля должен озаботиться о занесении ипотеки в специальный регистр, хранящийся у должностного лица (receveur des douaines). В случае кораблекрушения ипотекарный кредитор имеет право на спасенные вещи и на страховые убытки.

Морская ипотека принята в других государствах Европы ранее, чем во Франции: в Англии в 1854 г., в Италии в 1865 г., в Пруссии в 1861 г.; и всюду она оказала большое влияние на развитие и увеличение морской торговли3.

Всовременной французской юриспруденции и в судебной практике установилось такое положение, что действующее законодательство требует известные формальности только в момент возникновения ипотеки, а не для

еедальнейшего перехода. Поэтому если ипотека установлена с соблюдением законом требуемых условий, то дальнейшая передача ее может совершиться всякими способами: по cessio, по индоссаменту и даже простой традицией, смотря по форме главного обязательства. Главное обязательство, а с ним вместе и ипотека, прекращаются в своем действии, когда перейдут в руки должника; но как только последний пустил в обращение главное обязательство, то ипотека воспринимает свою прежнюю силу4.

ВПруссии ранее, чем во Франции, прибегли в интересах облегчения и удешевления поземельного кредита к мобилизации залогового права в форме

1См. Troplong, De la vente. T. II, n0 906.

2См. Morel, Commentaire théorique et pratique de la loi du 10 Décémb., 1874, sur l'hypothéque maritime.

3См. стат. Victor'а Emien'а в Journal des économistes. T. 123, стр. 357−373.

4См. Troplong, цит. соч. Т. II, n0 906; Dreyfous G., «De la tradition en droit romain et des titres au porteur», стр. 222−230; Amedée Petit, ib., стр. 52−55; Audier, «Titres au porteur», Paris, 1885, n0 924−930; Cauvés, «Précis d'économie politique». T. I, стр. 580−583.

214

О бумагах на предъявителя с точки зрения гражданского права

залоговых писем (Pfandbriefe), появившихся в последней четверти XVIII столетия, в царствование Фридриха Великого1. Впрочем подобные закладные листы, выпускаемые обществом землевладельцев в половине стоимости заложенного имущества, устанавливали реальное право только для юридического лица, общества землевладельцев; частные же владельцы их в случае неполучения срочных процентов или капитального долга имели только личный иск к самому обществу. По более новому закону 1872 г., в Пруссии ипотека может передаваться независимо от главного обязательства. Самая передача ипотеки по этому закону происходит посредством индоссамента. Такой способ перехода ипотеки по индоссаменту давно практикуется и в Северной Америке2.

Проект общегерманского гражданского уложения также допускает возможность перехода залогового права посредством передачи ипотекарного письма (Hypothekenbrief)3.

Что касается нашего законодательства, то оно безусловно запрещает передачу закладных на недвижимое имущество посредством надписи (ст. 1653, т. X, ч. I Св. граж. зак.). Это постановление взято целиком из банкротского устава 19 декабря 1800 г., по которому указанное запрещение мотивируется: «…поелику заемщик вверил свое имущество (известному) заимодавцу»4. Поэтому при всякой передаче необходимо предварительное уничтожение прежней закладной и составление нового акта. Ввиду таких строго личных отношений между залогодателем и залогопринимателем кассационная практика не допускает передачи залогового права без согласия залогодателя каким бы то ни было способом: посредством простой передачи как движимость, по верющему письму, на основании мировой сделки и т. п.5 Следовательно остается только возможность перехода залогового права в порядке наследственного преемства6. Подобное законодательное стеснение передачи права залога не оправдывается ни теоретическими соображениями (для должника безразлична личность залогопринимателя), ни интересами реального кредита. Со введением у нас ипотечной системы, основные начала которой приняты государственным советом еще 18 мая 1881 г., будет облегчена и передача залогового права от первого кредитора к последующим приобретателям.

1Kuntze, Inhaberpapiere, стр. 86−87.

2См. доклад професс. Gérardin'a в Bulletins de la société de legislation comparée за 1870 г., фев-

раль месяц, стр. 30−38.

3См. Мотивы, стр. 748 и след. Т. III, к § 1112−1114.

4Полное собр. законов за 1800 г., № 19692.

5См. Боровиковского, 6-е изд. граж. закон., § 1, к ст. 1653.

6Победоносцев. Курс гражданского права. Ч. I, изд. 3-е., стр. 590.

215

Н. О. Нерсесов

Виды бумаг на предъявителя1

При классификации бумаг на предъявителя писатели исходят из различных оснований. Одни разделяют ценные бумаги на две группы: процентные и беспроцентные; другие − на бумаги, выпускаемые массой и единично; третьи исходят из различия должника и на этом основании отличают бумаги частных лиц, товариществ, общественных союзов и государствНамкажется2. более правильным классифицировать бумаги на предъявителя по содержанию, потому что указанные выше признаки почти не имеют значения для юридической природы бумаг на предъявителя; между тем как различие предметов влияет как на экономическую, так и на юридическую природу их.

На основании содержания можно все разнообразные ценные бумаги разбить на две большие группы: бумаги, владелец которых имеет право требования (по обязательству) от должника, и бумаги, по которым владельцу предоставляются какие-либо другие права.

А. К первой группе относятся следующие виды обязательственных бумаг на предъявителя: I) Денежные бумаги на предъявителя, в которых обязательство должника выражено в денежной сумме. Большинство бумаг на предъявителя суть денежные обязательства; поэтому некоторые юристы, трактуя о бумагах на предъявителя, называют их денежными. Бумаги этого рода могут быть процентные, причем проценты обыкновенно уплачиваются в известные периодические сроки (облигация), или же они бывают беспроцентные, каковы банкноты, чеки и т. п.

В частности к денежным бумагам относятся:

1) Обязательства, выпускаемые частными лицами, каковы чеки и вообще приказы на выдачу предъявителю определенной денежной суммы, находящейся у третьего лица. Что касается до векселей, то они не могут быть выданы на предъявителя по постановлению всех положительных законодательств европейских народов3, за исключением английского, которое допускает векселя на предъявителя4. Впрочем векселя с бланковым индоссаментом приближаются к бумагам на предъявителя, потому что правомерным кредитором по ним считается всякий векселедержатель, так как невозможно про-

1Kuntze, цит. соч., стр. 468−523; Brunner, учебн. Эндемана, II, § 199; Thöl. Учебн. тор. пр., § 224;

Buchère, цитир. соч., гл. II; Folleville, ч. II, гл. I и др.

2Этой классификации придерживаются по преимуществу французские юристы.

3Ст. 2 векс. уст.; art. 110 Cod. de сom.; art. 4 и 3 общегерм. вексельн. устава.

4См. вексельное право в учебнике Эндемана. Т. IV, стр. 41.

216

О бумагах на предъявителя с точки зрения гражданского права

верить правомочие такого владельца по непрерывным, последовательным передаточным надписям.

Чек есть приказ, выдаваемый на банкира, у которого положены деньги на вклад, на получение такового вклада в целом или по частям. Он давно в употреблении в Англии, во Франции же он был введен законом 23 мая 1865 г.1 По постановлению этого закона, чек может быть выдан на предъявителя и по предъявлению. Но этим самым он не становится еще банкнотом или бумажными деньгами на том основании, что по силе 5-й статьи упомянутого выше закона держатель чека должен осуществить свое требование в промежуток времени от 5–8 дней2; следовательно по чеку нельзя требовать уплаты, когда вздумается владельцу, как это имеет место относительно банкнота. Многие вовсе не признают чек за бумагу на предъявителя на том будто основании, что здесь мы имеем дело с обыкновенным поручением. Чековладелец действует как мандатарий. Для нас важно не то юридическое основание, в силу которого действует владелец чека, а самая форма его, в силу которой он переходит из рук в руки, а должник (банкир), уплачивая предъявителю чека, освобождается от всякой дальнейшей ответственности. Чек имеет большое сходство с переводным векселем, будучи для трассанта средством обратного получения в свою или чужую пользу вкладов, оставленных у трассата. Вначале и вексель был средством уплаты, переводом денег с одного места в другое. В настоящее время чек является средством зачета (уплаты), а вексель служит по преимуществу орудием кредита. Вексель выдается с одного места на другое, а чек может быть выдаваем на то же место; вексель всегда срочный, а чек − по предъявлению, следовательно не подлежит акцепту. Чек может быть на предъявителя, а вексель только в форме ордерной бумаги.

2)Денежные обязательства на предъявителя, выдаваемые частными лицами на самих себя. О действительности подобных обязательств с точки зрения общих начал права будет сказано в следующей главе: «О праве выдачи бумаг на предъявителя». Положительные законодательства ограничивают правоспособность частных лиц лишь относительно выдачи денежных знаков, т. е. таких бумаг на предъявителя, которые предназначены для функционирования в качестве денег, следовательно выпускаются массой.

3)Банкноты, банковые билеты − суть беспроцентные денежные обязательства, выпускаемые банками с целью обращения их в качестве денежных знаков. Юридическая природа банковых билетов служит в литературе пред-

1См. Daniel Touzaud, «Des offets de commerce», 1882. Кн. I, разд. II, гл. 2 и 3.

2В практике некоторых банков у нас право получения по чеку ограничено трехдневным сроком со времени выдачи его. Общего закона о чеках нет у нас.

217

Н. О. Нерсесов

метом споров. Одни причисляют их к обязательствам1; другие считают их за деньги2, наконец третьи признают в банкнотах смешанный характер − обязательства и денег3.

Если рассматривать банкноты с точки зрения их происхождения, возникновения, то не может быть сомнения в их частноправовом характере. В этом отношении банкноты не отличаются от других бумаг на предъявителя и составляют обязательство для лица, их выдавшего. Отсюда само собой вытекает различие между банкнотами и бумажными деньгами − первые суть обязательства, реализируемые должником по первому требованию кредитора, вторые же суть вещи (res), признанное государством средство платежа. Банкноты не имеют принудительного курса, а бумажные деньги имеют; банкноты выпускаются на началах обязательственного права, а бумажные деньги выпускаются государством по началам публичного права.

Но если рассматривать банкноты с точки зрения их экономической природы, практического их значения, то они походят на бумажные деньги. Банкноты предназначены к циркулированию, наподобие денежных знаков; они служат орудием мены и средством платежа. По мнению Бруннера4, Книса5, погашение существующего обязательства уплатой банкнотами будет solutio в настоящем смысле слова, а не datio in solutum. Мнение это, однако, не вытекает из природы банковых билетов. Раз последние суть частные обязательства, как это признают и упомянутые писатели, то кредитор не может быть принуждаем к принятию от должника вместо государственных денежных знаков банковых билетов6. Если он тем не менее принимает в уплату банкноты, то делает это добровольно, а следовательно в данном случае имеет место datio in solutum.

Бывают, однако, случаи, когда банкноты по особому исключительному постановлению правительственной власти признаются неразменными, т. е. банк освобождается от обязательства разменивать свои банкноты по первому заявлению их владельцев. К подобной мере правительство прибегает обыкновенно, когда само становится крупным должником банка, так что положение последнего пред своими частными кредиторами становится затруднительным. Так например, по закону 12 августа 1870 г., во время ФранкоПрусской войны, правительство Французской республики объявило, что би-

1Kuntze, Inhaberp., стр. 483−488; Horn, «La liberté des hanques», стр. 463 и след.; Wagner. Systeme der deutschen Zettelbankgesetzgebung, стр. 11−12.

2Unger, цит. соч., стр. 10.

3Brunner, в учеб. Эндемана, II, § 199, стр. 204; Knies, «Der Credit», стр. 200 и след.

4Ib., стр. 204

5Ib., стр. 200−201.

6Wagner, ib., стр. 17.

218

О бумагах на предъявителя с точки зрения гражданского права

леты французского банка считаются неразменными и имеющими принудительный курс до тех пор, пока авансы, данные банком государству, не будут погашены1. Уплата по частным обязательствам такими неразменными банкнотами будет solutio, потому что неразменные банкноты, имеющие принудительный курс, не отличаются от бумажных денег ни по экономической, ни по юридической природе своей. Так как закон, изданный в подобных исключительных случаях, касается общественного порядка, интересов государства, то не может иметь юридической силы частное соглашение, в силу которого должник обязывается уплачивать кредитору не банкнотами (неразменными), а металлическими деньгами2.

Относительно виндикации, амортизации банковых билетов действуют те же правила, что относительно бумажных денег; другими словами, добросовестный владелец их гарантирован против виндикационного иска собственника. В случае погибели или безусловной потери их банк освобождается от ответственности3. Единственное легитимационное основание для права требования по банкнотам есть факт владения и предъявления их. Всякий предъявитель банкнота вправе требовать уплаты, причем банк не может входить в рассмотрение оснований права предъявителя. На некоторых банкнотах это положение прямо выражено; например, на банкнотах бывшего прусского банка, переименованного с 1875 г. в имперский, обозначено: «Die Bank zahlt ohne Legitimationsprüfung an den Ueberbringer.

Ввиду большого сходства банкнотов с бумажными деньгами выпуск их в обращение находится под контролем правительственной власти. Существуют две системы по вопросу об отношении правительства к выпуску банкнотов: или это право предоставляется исключительно одному какому-нибудь привилегированному учреждению, получающему монополию выпуска банкнота4, (когда само государство оставляет за собой исключительное право выпуска банкнотов, то последние получают характер бумажных денег, как в России); или же при известных ограничениях и условиях это право предоставляется, помимо одного привилегированного, еще нескольким другим уч-

1По закону 3 августа 1875 г., принудительный курс банкнотов отменяется с того момента, когда авансы уменьшатся до 400 мил. фр., а так как с 1 декабря 1877 г. сумма государственного долга банку уменьшилась до означенной цифры, то банкноты стали опять разменными.

2См. Folleville, ib., стр. 403 и след.

3См. Wagner, ib., стр. 57. Folleville, ib., стр. 419−426, находит, что освобождение банка от ответственности несогласно с принципом права и нравственности; но прибавляет при этом, что противоположное решение не поведет к практическим результатам, так как невозможно представить достаточно гарантий на случай, если заявление о потере окажется неверным.

4Эта система, называемая концессионной, существует во Франции, Швеции, Дании, Норвегии и Голландии.

219

Н. О. Нерсесов

реждениям, деятельность которых находится все-таки под контролем правительства1.

4)Облигации, выпускаемые как частными товариществами, так и общественными союзами и государством. Они представляют собой долгосрочный заем, срок и порядок уплаты по которым заранее установлены. Учреждение, выпускающее облигационный заем, ежегодно погашает известное число облигаций по жребию из особого погасительного фонда. Облигации, вышедшие в тираж, должны быть представлены в кассу должника для получения по ним денег; до этого же времени облигации пользуются определенными процентами, получаемыми два раза в год.

Обыкновенно в уставах акционерных компаний, имеющих право выпуска облигационного займа, говорится, что обеспечением выпускаемых облигаций служит имущество компаний. Такие облигации называются приоритетами, или приоритет-облигациями. Но, с точки зрения закона, нельзя признать за подобными облигационерами залоговое право на имущество компаний, потому что для установления залога требуется совершение известных формальностей; там, где существует ипотечный порядок, необходимо о совершении залога вносить в ипотечные книги. Поэтому в случае несостоятельности акционерных компаний облигационеры не могут иметь особого преимущества пред другими кредиторами компаний,

атем более пред кредиторами, обеспечившими свое право требования закладом или залогом, совершенными с соблюдением законом требуемых формальностейОблигационнаяусловийформа2. займа в настоящее время преобладает во всех крупных займах, совершаемых общественными союзами. Для государственного займа существуют и другие формы: например, билет внутреннего или внешнего займа с выигрышем и без оного, банковые билеты, серии государственного казначейства, краткосрочные займы государственного казначейст-

ва (bons de trésor) и другие.

5)Закладные листы, выпускаемые поземельными обществами в разме-

ре ссуд, выданных под залог имущества (Pfandbriefe, Hypothekenbriefe, obligations fonciéres). По существу эти бумаги мало отличаются от предыдущей категории. Владельцы получают периодически определенные проценты, пока не наступит время полного удовлетворения. Уплата по закладным листам происходит также путем погашения их посредством тиража. Владельцы имеют лишь обязательственное отношение к банку, выдавшему таковые;

1Эта система существует в Германии, Англии, Италии, Бельгии и др. По словам Вагнера, цит. соч., стр. 17, этот вопрос не может быть решен абстрактно по одним экономическим соображениям.

2См. § 10 к ст. 88 уст. тор., изд. Носенко, 1888 г.

220

О бумагах на предъявителя с точки зрения гражданского права

между ними и собственником имущества, в размере стоимости которого выпущены закладные листы, не существуют никаких юридических отношений.

6)Купоны, дивидендные листы. При некоторых ценных бумагах, приносящих процент, существуют отдельные документы о процентах, соединенные с главным обязательством. Если ценная бумага приносит определенные проценты (например, закладные листы, серии, облигации и т. п.), то такой придаточный документ называется купоном; если же величина процента зависит от успеха предприятия, например, в акции, то называется дивидендный купон.

Дивидендный купон имеет в своем основании определенное, индивидуальное обязательство (specialis causa obligationis). Он всегда бывает на предъявителя, даже в тех случаях, когда главный документ именной или по приказу. Например: в именных акциях дивидендный купон бывает, тем не менее, на предъявителя в видах облегчения права реализации. В противном случае всякий владелец главного документа должен был бы лично явиться к должнику за получением следующих ему процентов или же прибегать к стеснительным формам гражданского представительства.

7)Лотерейные билеты. Из множества лотерейных билетов один или ограниченное число их предоставляют владельцам право требовать от должника, выпустившего подобные билеты, определенную денежную сумму. Право на такую выдачу выясняется жребием. Мы причисляем лотерейные билеты к денежным бумагам, имея в виду ту категорию их, по которым обещивается выигравшему денежная сумма, а не какая-либо другая индивидуально определенная вещь.

II. К обязательственным бумагам на предъявителя, содержащим какоелибо другое право, а не денежное требование, относятся:

1)Талон. Под ним разумеется добавочный к главному денежному документу лист, по которому можно требовать новый купонный или дивидендный лист, когда старый уже исчерпан. Обыкновенно дивидендный или купонный лист выдается на определенный срок (10, 20 лет), после которого, если главный документ не срочен, т. е. не может быть предъявлен должнику

кудовлетворению, необходимо возобновить дивидендный лист. В большинстве случаев представляется должнику талон, а не главный документ, и он, не требуя доказательств легитимации предъявителя, выдает новый процентный лист. Но если предъявляются одновременно двумя разными лицами талон и главный документ для получения процентного листа, то должник обязан выдать таковой предъявителю главного документа, так как талон в качестве res accessoria должен следовать главному документу. Талон по цели своего возникновения не предназначен к циркуляции в промышленном обороте, он только заменяет предъявление главного документа. Поэтому в случае ука-

221

Н. О. Нерсесов

занной выше коллизии между ними предпочтение следует дать главному обязательству. Из акцессорного характера талона само собой вытекает, что с погашением, прекращением главного обязательства теряет юридическую силу и талон.

2)Билет на проезд по сухопутным или водяным сообщениям. Таковы, например, билеты на проезд по железным дорогам, на пароходах, по конножелезной дороге и т. п. Билеты эти в руках владельца имеют значение квитанции в учинении платежа, и в то же время с ними связано право требования исполнения определенного действия от должника.

3)Билеты, дающие право на вход в известные помещения, например, в общественные сады, музеи и т. п.; или же для присутствования на публичных представлениях, например, в театрах, концертах, цирках и т. п.

4)Билеты, марки или карты, встречаемые в обыденной жизни, каковы: обыденные марки, или билеты на пользование ваннами, купальней и т. п.

Перечисленные под № 2, 3, 4 бумаги суть легитимационные в тесном смысле слова, т. е. предъявительская форма их установлена в интересах облегчения доказательства1.

5)Традиционные бумаги, т. е. коносамент, фактура и варрант2. Эта категория ценных бумаг может быть причислена к обязательственным бумагам на предъявителя, если рассматривать их с точки зрения исполнения обязательства, принятого на себя должником, и к реально правовым бумагам, если рассматривать их с точки зрения права владельца на ценности, представляемые документом. Подробнее о них скажем во второй группе бумаг на предъявителя.

6)Страховые полисы. Под страхованием понимается обязательство, принимаемое одной стороной, страховщиком, вознаградить другую за ущерб, который может последовать от какого-либо несчастного случая.

Страхование недвижимого имущества не может быть облекаемо в предъявительскую форму, так что управомоченным лицом по полису считается страхователь или его представитель. Совсем другое, когда страхование касается товара, находящегося в движении (на море), и следовательно продолжительность его ограничивается временем доставления застрахованного товара в данное место.

1Эти билеты, хотя и отличаются от настоящих бумаг на предъявителя, но обсуживаются по одним и тем же юридическим нормам. См. Мотивы к § 702 общегерм. гражд. уложения.

2Мы приводим традиционные бумаги в том предположении, что положительное законодательство допускает применение к ним предъявительской формы. Эти бумаги называются также

товарно-распорядительными.

222

О бумагах на предъявителя с точки зрения гражданского права

Такое страхование может быть эмансипировано от личности первоначального страхователя и облечено в форму бумаги на предъявителя. Вообще предъявительская форма имеет целью облегчить возможность перемены в личном составе участников данной юридической сделки. Такая перемена оказывается полезной, иногда даже необходимой, в отношениях, вытекающих из морского страхования. Наконец, если право требования отправленного товара может быть выражено в форме безыменной бумаги (коносамент на предъявителя), то и право требования страховых убытков может принадлежать предъявителю документа.

В торговом быту нередко случается, что товар отправляется комиссионером, в таком случае представляется более удобным страховать товар в пользу адресата, личность которого обусловливается предъявлением страхового полиса.

Из истории морского страхования известно, что полисы выражались в форме альтернативной бумаги на предъявителя, т. е. выдавались они №, или всякому представителю. Кунце1 приводит подобную формулу полиса из статута города Флоренции 1523 г. Были также полисы с бланком (in blanco), т. е. место для обозначения имени управомоченного оставалось в документе пустым − белым. Лицо, которому нужно было получать страховые убытки, вставляло на пустом месте полиса свое имя и таким образом делалось управомоченным. В Голландии в XVI в. встречаются полисы на предъявителя, и они были там одним из первых видов бумаг на предъявителя2.

В современных положительных законодательствах договор морского страхования должен быть именным; в нем обозначается как имя страхователя, так и имя страховщика3. По постановлению французского торгового уложения (ст. 332) в страховом полисе не может быть оставлено место белым для обозначения имени страхователя (in blanco). В нашей судебной практике установилось такое положение, что даже передача страховых полисов без особого согласия страховщика (общества) недействительна, так как страховой договор основан на личном доверии органов страхового общества к страхователю и к его заботливости об отданном на страх имуществе4. Понятно, что указанный мотив имеет значение лишь при страховании имущества, находящегося во владении страхователя; при морском же страховании не может быть речи о заботливости страхователя об отданном на страх иму-

1Inhaberpapiere, стр. 520.

2См. Felix Hecht, Ein Beitrag zur Geschichte d. Inhaberpapiere in den Niederlanden, 1869 г.

3Ср. ст. 332 фр. Cod. de сom., ст. 555 ит. улож., ст. 785 нем. торг. ул., ст. 548 наш. торг. уст.

4См. Боровиковский, «Законы гражданские», 6 изд., 4 к ст. 2199.

223

Н. О. Нерсесов

ществе. На этом основании закон дозволяет беспрепятственную передачу полисов морского страхования из одних рук в другие по надписям1.

Законодательства европейских народов, считая страхование именным договором, в то же время дозволяют страховать товар как на свой счет, так и на счет другого лица (комитента). При этом можно личность препоручителя, за чей счет производится страхование, определить в договоре с точностью или нет2. Так страхуется товар, принадлежащий №, или же страхуется товар за счет того, кому он будет принадлежать. Кто явится законным держателем коносамента, тому и будут выданы страховые убытки3.

Кроме морского страхования, могут быть на предъявителя и полисы страхования жизни. В этом страховании одна сторона (страховщик) обязывается уплачивать определенную сумму денег по смерти страхователя другому лицу, которое обыкновенно указывается в тексте полиса самим страхователем. Личность выгодоприобретателя по страховании жизни может быть во всякое время изменена посредством надписи на полисе, учиняемой страхователем без всякого каждый раз уведомления об этом страхового общества. Если в тексте страхования не указана личность выгодоприобретателя и на полисе учинена простая бланковая надпись страхователя, то уплата по такому страхованию производится лицу, представившему полис, причем общество не обязано требовать от предъявителя полиса удостоверения личности4. В такой форме полис является бумагой на предъявителя, предназначенной не к циркулированию в обороте, а лишь к облегчению доказательств легитимации.

7) Билеты на заклад движимого имущества. Таковы билеты, выдаваемые из ссудной казны Императорского Воспитательного Дома под заклад ценных вещей, билеты, выдаваемые частным ломбардом, ссудными кассами и т. п. Еще во 2-й половине XV столетия во многих итальянских городах возникли по инициативе церкви так называемые montes piеtatis в отличие от

1См. ст. 553 уст. торг.

2Ст. 785 герм. торг. улож. гласит: Der Versicherungsnehmer kann entweder sein eigenes Interesse oder das Interesse eines Dritten, und in dem letzteren Falle mit oder ohne Bezeichnung der Person des Versicherten unter Versicherung bringen».

3См. Толкование ст. 332 Cod. de сom. expliquée par Rogron, 2-е изд., стр. 691.

4§ 28 правил по страхованию жизни в России обществом «Нью-Йорк» гласит: «Выгодоприобретателем, т. е. лицом, имеющим право получить при наступлении срока полиса причитающиеся с общества по полису деньги, признается то лицо, которое в тексте полиса и в учиненной впоследствии на нем оборотной надписи указано как приобретатель застрахованной суммы. Если же такого указания не имеется, и на полисе учинена простая бланковая надпись, то уплата производится лицу, представившему полис; при этом общество не обязано требовать от предъявителя полиса удостоверения личности. Такой же порядок соблюдается и в случае смерти поименованного в полисе выгодоприобретателя ранее застрахованного лица».

224

О бумагах на предъявителя с точки зрения гражданского права

montes profani с целью помочь бедным (pauperibus, non divibus), против ростовщичества (ad occurrendum usuris, quas cogebantur usurariis solvere)1. Эти учреждения выдавали небольшие суммы заимообразно нуждающимся под обеспечение вещей. Закладодателю выдавался из учреждения билет в том, что по уплате занятых денег будут возвращены ему в целости заложенные вещи.

С XVII в. подобные учреждения стали возникать по инициативе светских властей во Франции, Германии, Голландии2. По этому же образцу возникли частные учреждения (ломбарды), которые выдают закладодателю безыменные билеты, но, по желанию последнего, могут быть выдаваемы и именные билеты3. Такие безыменные билеты могут передаваться из рук в руки без всяких формальностей и могут быть предметом различных гражданских сделок, как-то: купли-продажи, дарения, заклада и т. п.

Прусский закон 17 марта 1881 г. дает возможность облечь в предъявительскую форму право закладодателя вообще4. По этому закону закладное право возникает внесением его в особые книги (Pfandbuch). Дословная выпись из этой книги, называемая Pfandschein, есть не что иное, как доказательство заключенного уже договора заклада. Прекращение закладного права происходит лишь под условием возвращения этой выписи в течение трех недель по наступлении срока обязательства. Хотя в этой выписи обозначается имя закладодателя, но право уплаты обязательства и обратного получения заклада предоставляется и всякому предъявителю; следовательно Pfandschein есть ценная бумага с альтернативной предъявительской оговоркой.

8) Книжки сберегательной кассы. Положительные законодательства европейских народов в видах поощрения недостаточных лиц к сбережениям допускают учреждения сберегательных касс или самим государством, или общественными союзами, куда всякий может делать самые незначительные взносы для приращения из процентов5. Вкладчику выдается книжка, в которой отмечаются все поступающие от него вклады и все выдачи. Право обратного получения денег из кассы предоставлено у нас лишь поименному владельцу книжки, а в случае его смерти законным наследникам; если же вклад сделан на имя другого, то выдается или самому вкладчику, или тем, на

1Этот мотив приводится в 1 ст. уст. ссудной казны: «Ссудная казна учреждена на помощь всем, безотлагательную нужду в деньгах имеющим, для избавления их от лихоимства и притеснения ростовщиков».

2См. Knies, «Credit», I, стр. 161−162.

3См. § 39 уст. общест. для заклада движимых имущ. в С.-Петербурге 1 июля 1870 г.

4Статья Бруннера в учебнике Эндемана, т. II, § 199, стр. 235.

5По ст. 9 уст. о городских сберегательных кассах (утвержд. 16 октября 1862 г.), вклады должны быть не менее 25 коп. и не более 50 руб. в один раз.

225

Н. О. Нерсесов

чье имя он учинен1. Но в некоторых странах Европы ссудосберегательные книжки обозначаются номерами, хотя имя первого взносчика и записывается в особой книге правления кассы. В такой форме книжка становится безыменным документом. Всякий предъявитель книжки должен быть рассматриваем кассой как правомерный кредитор2.

II. Вторая группа бумаг на предъявителя будет та, где содержанием документа является не право требования по обязательству, а какое-либо другое право. Бумаги этой группы можно разделить в свою очередь на две категории: бумаги, содержание которых суть права корпоративные (акции) и − содержание которых суть реальные права.

Наиболее важным видом ценной бумаги первой категории служит акция, под которой понимается воплощенное в документе право участия в товарищеском предприятии. Акционерная форма считается излюбленной и преобладающей в современной промышленной жизни3. Удобства ее заключаются в том, что с небольшими средствами можно участвовать в выгодах крупного предприятия, причем по первому желанию можно выступить из общего дела посредством продажи имеющихся в руках акций, так как ответственность каждого участника за обязательство компании ограничивается определенным вкладом (акциями) и не распространяется на другое имущество его. Эта форма товарищеского предприятия вызвана условиями промышленной жизни новых народов. С открытием Америки и морского пути в Индию был дан толчок колониальной торговле европейских народов. Но такая торговля была сопряжена с риском, который был не по средствам единичных предпринимателей. Форма товарищества с ограниченной ответственностью отдельных соучастников найдена была для такой торговли наиболее пригодной.

Возникновение первых акционерных компаний можно отнести к началу XVII в.4: Ост-Индская компания в Голландии 1602 г., знаменитая Английская Ост-Индская компания 1613 г., компания de la Nouvelle France 1628 г., du Sénégal 1651 г. и особенно des Indes Occidentales 1664 г. во Франции были первые товарищества, кредитоспособность которых ограничивалась размером определенного капитала без всякого отношения к личной ответственно-

1См. ст. 10, 13, 14, 15 уст. о ссудо-сберег. кассах.

2См. Kuntze, ib., стр. 523−525.

3Сведения о количестве акционерных компаний и размере основного капитала их в некоторых государствах Европы можно найти в соч. Тарасова «Учение об акционерных компаниях», 1-е изд. Введение.

4Римские societates vectigalium publicorum, vel auri fodinarum, vel argenti fodinarum, vel salinarium,

также и средневековые товарищества в Италии и Франции напоминают скорее коммандитные товарищества. См. Тарасов, цит. соч., стр. 63 и след.

226

О бумагах на предъявителя с точки зрения гражданского права

сти отдельных соучастников. Основной капитал товарищества был разделен на определенное число равных частей, облеченных в документах (акциях), с приобретением которых владелец становился участником предприятия. Акции указанных компаний были именные. Впервые появились акции на предъявителя с учреждением Джоном Ло учетного банка во Франции в 1717 г. Королевскими декретами 2 и 20 мая 1716 г. предоставлено было Ло учредить акционерный банк с основным капиталом в 6 миллионов франков, разделенных на 1200 акций по 5000 франков каждая, и с правом выпуска банкнотов1.

В августе 1717 г. Ло учредил новую акционерную компанию с основным капиталом в 100 миллионов, разделенным на 200 000 акций, под названием компании «Миссисипи», с целью эксплуатации и колонизации стран, лежащих по берегам реки Миссисипи. Акции как банка, так и компании бы-

ли на предъявителя2. «Les actions sont regardées comme marchandises et en cette qualité pourraient être vendues, achetéеs et négociées ainsi que bon semblera aux propriétaires»3. Удобства, связанные с предъявительской формой акций (легкость передачи, упрощенность доказательства легитимации), не замедлили дать ей широкое применение к акционерным компаниям. Но предъявительская форма акции имеет и свои невыгодные стороны, а именно: она дает богатую пищу биржевой игре. Эти невыгодные стороны акций на предъявителя обнаружились очень скоро в упомянутых акционерных учреждениях Ло. Биржевая горячка охватила лиц всех сословий, пола и возраста, и чрез какие-нибудь два года она закончилась беспримерным крахом: владельцы акций, за несколько дней считавшие себя крупными капиталистами, остались ни с чем, имея в руках ничего не стоящие бумаги4.

Чтобы препятствовать по возможности биржевой игре с акциями, действующие законодательства определяют минимальную стоимость акции, ниже которой (стоимости) они не могут быть выпускаемы. По общеимперскому германскому закону 18 июля 1884 г. (о товариществах), стоимость акции должна быть не менее 1000 марок; только в исключительных случаях по особому постановлению союзного совета допускаются акции менее 1000 марок, но не менее 200 марок и притом именные. Французский закон 24 июля 1867 г. о товариществах также определяет минимальную стоимость ак-

1См. Thier, Histoire de Law, стр. 40.

2Folleville, цит. соч., стр. 350.

3Savary, Dictionnaire de commerce, слово Banque.

4Thier, цит. соч., стр. 81 и след.

227

Н. О. Нерсесов

ций1. Так что, если копания выпускает акции на меньшую против законного определения стоимость, то подобные документы считаются юридически недействительными, и лица, выпустившие их, отвечают пред владельцами солидарно за последовавшие убытки. Определенной законом предписанной формы для акции не существует. Но так как акция есть документ, удостоверяющий участие акционера в товарищеском предприятии, то необходимо в ней обозначить некоторые существенные моменты предприятия, а именно: величину основного капитала, номинальную стоимость акции, цель и фирму предприятия. Документ должен быть подписан представителем компании согласно уставу.

Случается, что компания ввиду будущего расширения предприятия выпускает новые акции; отсюда происходит различие основных акций (Stammactien) от последующих, состоящее в том, что владельцам основных акций дается преимущественное право приобретения акций последующих выпусков. Поэтому к основным акциям иногда придается особое свидетельство

(Berechtigungsscheine), удостоверяющее это право.

Различаются акции простые и промышленные (индустриальные). Последним именем называются такие акции, по которым или не сделано вовсе вклада (например, акции, выдаваемые учредителям за их труды), или же вклад получен обратно посредством выхода акций в тираж. Далее различаются акции обыкновенные и привилегированные. Преимущество последних перед первыми заключается в праве пользования какими-либо привилегиями; например, право преимущественного участия в прибылях предприятия, право пользования особыми выгодами при ликвидации дел компаний2.

Привилегированные акции называются также приоритетами (Prioritätsactien, actions privilégiées). На разговорном языке смешивают привилегированные акции с облигациями, называя обе бумаги приоритетами. Но между ними есть существенное различие. Акция есть доля участия в товарищеском предприятии, а облигация есть долгосрочный заем компании. Из этого главного отличия вытекает ряд других. Акция дает лишь право участия на дивиденд, величина которого колеблется в зависимости от успеха акционерного предприятия, а облигация дает владельцу заранее определенный процент, уплачиваемый в периодические сроки. Акционер как хозяин предприятия участвует в управлении делами компаний посредством участия на общих

1По этому закону minimum стоимости акций определяется 100 фр., если основной капитал не превышает 200 000 фр., если же основной капитал более 200 000 фр., то стоимость акции может быть 500 фр.

2Тарасов, цит. соч., стр. 411 и след.

228

О бумагах на предъявителя с точки зрения гражданского права

собраниях; облигационер же как кредитор – лицо постороннее, обыкновенно не пользуется правом голоса на общих собраниях акционеров1.

На бирже различаются три главные вида акций: железнодорожные, банковые и промышленные, но это различие не имеет никакого юридического значения.

По иностранным законодательствам наряду с акциями допускаются и до-

ли акций (Coupons d'action по ст. 34 Codе dе commerce; Actientheile по 207 ст.

германского торгового уложения). Подобные доли допускаются в тех случаях, когда стоимость акции слишком велика, так что одну акцию делят на несколько частей, с тем чтобы дать возможность мелким сбережениям участвовать в выгодах крупного предприятия. Наше законодательство не знает долей акций.

До сих пор мы имели в виду акцию вполне оплаченную; но на практике подписчики на акции вновь возникаемой компании не вносят немедленно всей подписной суммы; взнос таковой происходит по частям и в определенные сроки. Подписчику в таком случае выдается временное свидетельство,

или расписка (Promessen, Intеrimsscheine, по немецкому праву; récépissé de souscription, по французскому праву). Эти свидетельства бывают только именные, так как в противном случае многие, подписываясь на акции, не имели бы серьезного намерения помещать свои сбережения в данное предприятие, а руководствовались бы спекулятивными целями. При таком порядке легко может случиться, что акционерное товарищество не состоится, потому что анонимные подписчики могут ограничиться первоначальными небольшими взносами и не внесут всей подписной суммы. Во избежание указанных неудобств положительные законодательства предписывают, чтобы акции на предъявителя были бы выданы подписчику лишь после внесения всей подписной суммы после оплаты ее2.

Но законодательства германское и французское дают при известных условиях право превращать временные свидетельства в безыменные бумаги. Ст. 222, п. 2 и 3 германского торгового уложения постановляет, что подписчик лично ответствен пред компанией за взнос 40% подписной суммы; от этой ответственности он не может освободиться и после передачи своего права другому. По уставу компании, после уплаты 40% временное свидетельство может быть превращаемо в бумагу на предъявителя. По ст. 3-й французского закона о товариществах 24 июля 1867 г., акции и доли акций могут быть выражены в форме безыменной бумаги при наличности двух условий: после взноса 50% подписной суммы и с одобрения общего собрания акционеров.

1Тарасов, цит. соч., стр. 413.

2Ст. 2163 т. Х, ч. I, «расписки безыменные запрещаются». Art. 2 фр. закона 17 июля 1856 г. (она изменена законом 24 июля 1867 г.); art. 222, п. 1 гер. тор. улож.

229

Н. О. Нерсесов

По нашему законодательству (ст. 2163 т. Х, ч. I), безыменные временные свидетельства запрещаются. Оно не знает и акций на предъявителя; по ст. 2160 т. Х, ч. I, «дозволяется один только род акций, именно: с точным означением в них лица получателя, званием или чином, именем, отечеством и фамилией». Но из этого правила допущены изъятия отдельными уставами акционерных компаний.

К бумагам на предъявителя, содержание которых составляет какое-либо вещное право, относятся:

Традиционные бумаги1. С точки зрения своего возникновения и отношений между непосредственными участниками, эти бумаги, как мы заметили выше, должны быть отнесены к категории обязательственных бумаг. Если же рассматривать их с точки зрения юридического значения документа для права распоряжения обозначенными в них товарами, то следует причислить их к ценным бумагам, содержание которых составляют реальные права. Владение и передача означенных бумаг равносильны владению и передаче товара, в них обозначенного. Благодаря им облегчается возможность циркуляции товаров, находящихся в движении, на пути или на хранении в товарных складах. Иногда совершаются несколько сделок купли-продажи или заклада товара между лицами, не видавшими вовсе товара, а действующими лишь на основании тех сведений, которые заключаются в диспозитивных бумагах. К традиционным бумагам относятся:

1) Накладная (lettre de voiture, Ladeschein). Под накладной разумеется письменный документ, по которому одна сторона принимает на себя обязанность доставить товар в определенный пункт сухим путем или по внутренним водяным сообщениям2. Из этого документа возникают отношения между тремя лицами: отправителем товара (экспедитором), перевозчиком (фрахтовщиком) и получателем товара (дестинатарием, адресатом). Возможно, чтобы отправитель был в то же время и получателем. Взаимные внутренние отношения сторон не влияют на права, вытекающие из документа, т. е. на право распоряжения отправленным товаром3. Отправитель может быть собственником товара, комиссионером или приказчиком другого; получатель может быть также комиссионером или поверенным отправителя, и все это не влияет на правоотношения, возникающие из накладной. Перевозчик обязан сдать кладь в целости и

1Учебник тор. и векс. права под редакцией Эндемана. Т. II, § 170; Цитович, Очерк основных понятий торгового права, n0 367−370.

2Обыкновенно отправитель выдает перевозчику накладную за своей подписью и получает дубликат ее за подписью перевозчика. В общ. уст. российск. желез. дор. (ст. 62, 78) второй экземпляр накладной называется дубликатом; а по уставам транспортных контор − квитанцией.

3Поэтому не допускаются возражения, вытекающие не из существа документа. См. art. 303 гер. тор. улож.

230

О бумагах на предъявителя с точки зрения гражданского права

сохранности адресату при условии возвращения ему накладной. Для него законный владелец накладной есть и правомерный распорядитель клади, хозяин ее.

По постановлению положительных законодательств, накладная есть именная бумага, в ней должны быть обозначены имя отправителя и имя получателя1. Следовательно передача накладной происходит посредством cessio; но она может быть и в форме ордерной бумаги; тогда накладная переходит по передаточной надписи (полной или бланковой), и уполномоченным на получение товара считается тот, кому накладная передана по надписи2. По теории, нет препятствий к тому, чтобы адресат был означен в форме предъявителя3; в таком случае накладная будет переходить не посредством cessio или индоссамента, а простой традицией, а управомоченным будет считаться всякий предъявитель накладной. По своей экономической природе накладная сходна с коносаментом, который может быть в форме на предъявителя. Ст. 57 и ст. 78, п. 4 общего устава российских железных дорог признает две формы накладной: именную и на предъявителя4.

2)Коносамент, или грузовая роспись (Konossement, le connaissement), от-

личается от накладной тем, что предмет обязательства есть перевозка товара морем. Здесь также участвуют три лица: отправитель товара (которым может быть и не хозяин товара), шкипер корабля и адресат-получатель. Дестинатарий, имея в руках коносамент, считается не простым поверенным отправителя,

асамостоятельным управомоченным по данному документу. Передача коносамента производит те же юридические последствия, как передача самого товара, обозначенного в нем5. Как и накладная, коносамент, по постановлению некоторых положительных законодательств6, может быть только именной бумагой (в форме простой именной бумаги или ордерной). Французское же законодательство7 признает три вида коносамента: à ordre, au porteur et à personne dénommée. В Германии не встречаются коносаменты на предъявителя8.

3)Складочное свидетельство (warrant, Lagerschein) есть документ, удо-

стоверяющий принятие товара на хранение с тем, чтобы выдать его право-

1Art. 414 гер. тор. улож.; art. 102 Cod. de com.; art. 390 итал. тор. улож. Общего закона у нас нет,

но есть специальные постановления в отдельных уставах.

2Art. 414 гер. тор. улож.

3Boistel, Précis de droit commercial, 2-е изд., стр. 371.

4О других видах накладных на предъявителя см. Цитович, указ. соч., стр. 196, прим. 691.

5Art. 649 гер. тор. улож.; ст. 336 уст. тор. по толкованию сената (см. § 1 к ст. 336 уст. тор., изд. Носенко).

6Art. 645 гер. тор. улож.; ст. 328 и 336 уст. тор., изд. 1887 г.

7Art. 281 Cod. de com.

8Brunner в учеб. Эндемана, стр. 206.

231

Н. О. Нерсесов

мерному владельцу документа. Учреждение товарных складов (Lagerhaus, magasins généraux) в западной Европе относится в концу прошлого столетия, но получило законодательную регламентацию в нынешнем1. У нас положение о товарных складах появилось лишь по закону 30 марта 1888 г. Свидетельства о приеме товаров на хранение бывают или простые в одном экземпляре (эта система действует в Англии, Голландии, Австрии, Испании), или двойные (в Германии, Франции, Италии, Бельгии).

Двойное свидетельство состоит из двух отдельных документов: скла-

дочного свидетельства (Lagerschein, récépissé во Франции, fede di deposito в

Италии), предоставляющего владельцу право собственности на данный то-

вар, и закладного свидетельства (Lagerpfandschein, warrant или cédul во Франции и Бельгии, fede di pegno в Италии), предоставляющего владельцу право заклада на товар. Удобство двойного свидетельства заключается в том, что оба документа могут циркулировать по разным рукам. Если явится за получением товара владелец складочного свидетельства, не имеющий в руках закладного свидетельства, то товар выдается не иначе, как получив от него обеспечение на удовлетворение владельца закладного свидетельства; если же явится владелец закладного свидетельства, не получивший в срок удовлетворения по главному обязательству, то товар подвергается публичной продаже для его удовлетворения; сумма же, оставшаяся за удовлетворением, остается в кассе общества для вручения по принадлежности владельцу складочного свидетельства. Как простое, так и двойное складочное свидетельство может быть именное, притом в форме ордерной бумаги, или же на предъявителя2. У нас, по положению о товарных складах, только простое свидетельство может быть в форме бумаги на предъявителя, двойное же должно быть именным3.

Варрант, по аналогии с коносаментом и накладной, предоставляет владельцу распоряжение данным товаром на правах собственника. Можно требовать товар, находящийся на хранении в складах, и обязанность выдачи такового существует лишь при условии предъявления документа; следовательно как самое право собственности, так и передача этого права неразрывно связаны с владением документа.

Промышленный оборот знает и некоторые другие виды бумаг на предъявителя, похожие на только что перечисленные, с владением которых связывается какое-либо вещное право; таковы, например, багажная квитанция на

1См. учеб. Эндемана, т. III, стр. 904−920.

2См. учеб. Эндемана III, стр. 914, n0 83.

3Ст. 42 полож. о товарных складах.

232

О бумагах на предъявителя с точки зрения гражданского права

отправленный по железным дорогам багаж, приказ на отпуск или выдачу известного товара (Waarenanweisung) и т. п.

* * *

233

Н. О. Нерсесов

ГЛАВА III

ПРАВО ВЫДАЧИ БУМАГ НА ПРЕДЪЯВИТЕЛЯ

Бумаги на предъявителя выдаются частными лицами, товариществами, общественными союзами и государством. Сомнение касается лишь права частных лиц выпускать в обращение бумаги на предъявителя.

Действующее во Франции общегражданское законодательство специально не запрещает выдачу частными лицами бумаг на предъявителя. Но две статьи Наполеонова кодекса, 1121 и 11651, по-видимому, признают недействительными подобные обязательства на предъявителя. Из смысла этих статей видно, что обязательство действительно, когда оно совершено между определенными и известными лицами. Отсюда как будто вытекает недействительность частных обязательств на предъявителя. На самом же деле приведенные статьи запрещают лишь договоры в пользу неопределенного кредитора; в бумагах на предъявителя нет такой неопределенности: личность кредитора в них определяется фактом владения.

Косвенным подтверждением допустимости французским гражданским уложением обязательства на предъявителя может служить ст. 2112 Сode сivil2, дозволяющая должнику обязываться не только непосредственному соучастнику (первоначальному кредитору), но и его будущим преемникам (цессионариям). В силу этой статьи считаются действительными ордерные бумаги. Косвенно она обязывает должника и пред таким цессионарием, к которому документ перешел не посредством надписи, а фактическим вручением из рук в руки.

Во французской юриспруденции это право признается за частными лицами3. То же самое делает и судебная практика4.

Таким образом, по современному французскому праву, частные лица свободны выдавать на себя обязательства на предъявителя. Ограничение

1Art. 1121: «On peut pareillement stipuler au profit d'un tiers»... Art. 1165: «Les conventions n'ont d'effet qu'entre les parties contractantes; elles ne nuisent point au tiers, et elles ne lui profitent que dans le cas préyu par l'article 1121».

2«Les cessionaires de ces diverses créances privilégiées exercent tous les mêmes droits que les cédants, en leur lieu et place».

3См. Folleville, цит. соч., n0 171; Buchère, n0 55; Amedée Petit, стр. 46 и след.; Pardessus, Droit commersial, II, n0 483.

4См. судебные решения в Jornal des audiences de la cour de cassation par Duprot (с 1831 г. переименованной в Jurisprudence générale, p. Dalloz), за 1831 г., ч. II, стр. 241; за 1839 г., ч. II, стр. 187; также в Recueil général des lois et des arrêts, p. Sirey, Dellineuve et Carette, за 1840 г., ч. II, стр. 365; за 1845 г., ч. II, стр. 219; за 1878 г., ч. I, стр. 200 и др.

234

О бумагах на предъявителя с точки зрения гражданского права

вытекает прежде всего из самой природы правоотношений. Некоторые права, будучи строго личными, не могут быть облекаемы в форму на предъявителя, каковы пенсии в области обязательственного права и права о недвижимых имуществах. Иногда подобное ограничение основывается на специальном законодательном постановлении. Так, закон 25 thermidor'a, год III (12 августа 1795г.), который в разъяснение 22 ст. декрета 8 ноября 1792 г. постановляет, что частным лицам запрещается пускать в обращение лишь такие билеты на предъявителя, которые имеют своей целью заменять деньги (монету), остается в силе и до сих пор. Точно так же законом 24 germimal'a, год XI (14 апреля 1803 г.) выпуск банковых билетов предоставлен французскому банку как исключительная его привилегия1, каковая привилегия законом 9 июля 1857 г. продолжена до 31 декабря 1897 г. В силу этого закона частные лица не вправе пускать в обращение выданные ими бумаги на предъявителя, вытекающие не из конкретного обязательственного отношения, а являющиеся только суррогатом денег, денежными знаками. Французские юристы, признавая действительными, с точки зрения общего права, безыменные документы, выпускаемые частными лицами, в то же время указывают на то, что подобные бумаги могут иметь небольшое применение, ограничиваясь кругом лиц, знающих и доверяющих кредитоспособности должника.

Что касается положения данного вопроса по германскому праву, то в юридической литературе2 существуют два главных мнения:

I. Одни писатели, считая бумаги на предъявителя публичным актом, полагают, что частные лица не могут выдавать такие бумаги без особого разрешения государства. При этом некоторые из них основывают свое мнение на том, что бумаги на предъявителя считаются деньгами (Papiergeld − Conventionalesgeld). А так как деньги имеют важное значение в хозяйственной жизни целого государства, то выпуск подобных бумаг не может быть предоставлен на волю частных лиц; необходимо для этого государственное разрешение. К этим писателям относятся: Sochau3, Volderndorf4. Эта теория в настоящее время оставлена всеми. Теперь признается, что бумажные деньги и бумаги на предъявителя между собой различаются так же, как деньги отличаются от обязательств. Раз исходная точка зрения упомянутых юристов

1В первое время своего возникновения (29 июля 1796 г.) этот банк не пользовался такой приви-

легией, потому что, по закону 2 и 17 марта 1791 г., всякое учреждение могло выпускать билеты на предъявителя и по предъявлению. См. Buchère, ib., n0 232; Folleville, n0 260, 261.

2Существует по этому вопросу обстоятельная монография: Heinrich v. Poschinger, «Die Lehre von der Befügniss zur Ausstellung von Inhaberpapieren». München, 1870 г.

3«Ueber die Natur der auf jeden Inhaber lautenden Verschreibung» в Archiv f. civ. рraxis, Bd. X, 1827,

стр. 143−153.

4 «Die Papiergeld-crisis». München, 1856, стр. 16.

235

Н. О. Нерсесов

неправильная, то не остается и основания для запрещения частным лицам выпускать бумаги на предъявителя. Другие же исходят из того, что бумаги на предъявителя, будучи обязательствами, в которых личность кредитора неизвестна, противоречат общим требованиям гражданского права, поэтому выпуск таковых обязательств может последовать только с особого правительственного разрешения. Сюда относятся: Gönner1, первый юрист, трактовавший с достаточной подробностью и ясностью о бумагах на предъявителя; Muhlenbruch2, Bekker3, Hoffmann4. Последний, хотя и возражает против юристов, которые считают эти бумаги за деньги, тем не менее считает государственное разрешение для них необходимым, так как они предназначены к обращению в публике (ст. 288). Савиньи5 находит вообще недействительным договор с неопределенным лицом, как стеснение личной свободы. Кроме этого теоретического основания, он приводит и практическое, а именно, по его мнению, бумаги на предъявителя, выпускаемые частными лицами, могут конкурировать с государственными бумажными деньгами и уменьшать таким образом выгоды, которые получает государство, выпуская бумажные деньги.

К этой же категории писателей можно отнести отчасти и Кунце6, который в бумагах на предъявителя различает два момента: создание (creatio) и выпуск в обращение (emission). Первый из указанных моментов зависит исключительно от воли частного лица (должника); что же касается второго момента, то есть выпуска бумаг в обращение (предполагается, что бумага имеет целью циркулировать в гражданском обороте), то требуется для того государственное разрешение, если они выпускаются массой. Собственно говоря, мнения Bekker'a, Kuntze и Hoffmann'a занимают средину между двумя приведенными выше мнениями. Они не считают бумаги на предъявителя за бумажные деньги и не считают их существование несовместимым с требованиями гражданского оборота, но для выпуска их тем не менее считают государственное разрешение необходимым. Главное основание для такого разрешения они видят в том, что гарантией платежа по таким обязательствам служит только личная кредитоспособность должника, так что третьи лица

1«Von Staats-Schulden, deren Tilgungsanstalten und v. Handel mit Staatspapieren», I. München, 1826, стр. 180−181.

2Статья его «Rechtlichen Gutachten», помещенная в «Magazin für Hannоverisches Recht». Bd. IX,

стр. 365. Эти бумаги, говорит он, будучи обязательствами пред неопределенным кредитором, противоречат положениям римского обязательственного права, действующего и по сие время.

3Cт. его «Papiergeld», помещ. в Jahrbücher des gemeinen deutschen Rechts. Bd. I, стр. 363−364.

4«Ueber die Natur des Papiergelds...» в Archiv für deutsches Wechselrecht, Bd. V.

5Обяз. право, II, § 65.

6«Inhaberpapiere», стр. 541−546.

236

О бумагах на предъявителя с точки зрения гражданского права

могут поплатиться своим достоянием; словом, что свобода выпуска может повести к злоупотреблению кредитом. Возражение это, само по себе заслуживающее серьезного внимания, не отличается определенностью. По всяким обязательствам гарантией исполнения служит личная кредитоспособность должника. Исходя из этого основания, не следовало бы дозволить частным лицам выдавать и векселя на себя, которые теперь считаются могущественным орудием кредита.

II. Юристы второй группы считают свободу выпуска частными лицами безыменных бумаг общим правом. В самом деле, вмешательство государства в частно-правовые отношения можно оправдать лишь настолько, насколько оно вызывается частной беспомощностью, когда общие требования осторожности и благоразумия недостаточны для ограждения лица от незаконной эксплуатации. В противном случае такое вмешательство превратится в тягостную и нежелательную опеку. Частному лицу должно быть предоставлено право выдавать обязательство на предъявителя как общее правило, если только оно отвечает всем условиям, необходимым для действительности юридического акта. Нельзя придавать значение мнению тех юристов, которые восстают против подобного права частных лиц, исходя из того, что оно противоречит общим началам гражданского права. Собственно под общегражданским правом они разумеют действующее в Германии римское право. Бумаги на предъявителя суть продукт промышленной жизни современных народов. Следовательно нельзя применять к ним чуждые им принципы римского права. Исторический очерк их развития в западной Европе показывает, что они вначале возникли на почве местного обычного права и получили всеобщее признание после продолжительной борьбы против положительных законодательств XVI и XVII вв., действовавших в данном случае под влиянием реципированного римского права. Таким образом, нет общего, правового основания, чтобы не признать за частными лицами права обязываться пред предъявителем документа, если только нет специального законодательного запрещения относительно известных бумаг или если такое запрещение не вытекает из существа самого обязательства. В этом смысле вопрос разрешается большинством современных писателей1.

Обращаясь к положительному законодательству Германии, мы находим по этому вопросу довольно скудные постановления и притом дающие осно-

1Unger, цит. соч., § 25, стр. 172; он требует правительственное разрешение только для денежных бумаг. Dunker, «Zeitschrift für deutsches Recht», Bd. V, стр. 50−52; Bluntschli, «Deutsches Privatrecht», 2-е изд., стр. 321; Goldschmidt, «Handbuch des Handelsrechts», Bd. I, Abth. II, стр.1220, изд. 1868 г.; Gerber, «System des deutschen Privatrechts», 11-ое изд., ч. II, кн. II, § 161, стр. 346; Thöl, «Handelsrecht», 5-ое изд. Bd. II, § 224.

237

Н. О. Нерсесов

вание к разнообразному толкованию. Из некоторых положений прусского земского уложения1 видно, что оно признает действительными бумаги на предъявителя. По вопросу же о праве выпуска частными лицами подобных бумаг мы имеем два специальные закона от 17 июня 1833 г. и от 8 июня 1871 г. Первый параграф закона 1833 г. гласит: бумаги, по которым обещивается уплата определенной денежной сумы всякому владельцу, не могут быть никем выпускаемы без нашего соизволения (сюда не подходят векселя на предъявителя по купеческому праву). Законом 1871 г. 8 июня постановлено, что запрещается выпускать денежные обязательства на предъявителя с премией без особого разрешения имперским законом. Из смысла приведенных двух законоположений видно, что запрещение касается только таких бумаг на предъявителя, которые имеют своим предметом денежный заем. Поэтому указанное запрещение должно быть ограничиваемо только такими бумагами на предъявителя, в которых должник принимает на себя обязательство уплаты определенной денежной суммы предъявителю документа. Всякие же другие бумаги на предъявителя, выданные частными лицами, должны быть признаны действительными по общегражданскому праву2.

Подобное же запрещение существует в саксонском гражданском уложении; § 1040 этого кодекса постановляет: «Бумаги на предъявителя, по которым должник обязывается к уплате определенной денежной суммы, не могут быть выпускаемы без разрешения правительства». В Виртемберге нет специального постановления, но Poschinger приводит одно решение высшего судебного места от 1862 г., признающего действительными по общему праву бумаги на предъявителя, выдаваемые частными лицами3.

В австрийском гражданском уложении нет таких ясных законов, как в Пруссии или Саксонии, запрещающих частным лицам выдавать бумаги на предъявителя. Общее же признание этих бумаг австрийским гражданским законодательством вытекает из § 1393 и 371. Один из лучших комментаторов австрийского гражданского уложения, Stubenrauch4, полагает, что по смыслу австрийских законов требуется государственное разрешение для выдачи частными лицами бумаг на предъявителя; причем он ссылается на § 1001 гражданского уложения, указывающего между необходимыми условиями договора обозначение имени кредитора; на имперское распоряжение от 1847 г. 24 декабря о том, что частные займы в форме Partial-obligationen все-

1«Allgem. Landrecht f. d. preussischen Staaten», ч. I, титул 2, § 12; титул 15, § 47, 48, 52.

2В этом смысле толкует закон 1833 г. Poschinger, цит. соч., § 12.

3Цит. соч., стр. 181.

4Commentar zum allgemeinen Oesterrеichischen bürgerlichen Gesetzbuche, 3-е изд., 1876 г. Bd. III,

стр. 479 и след.

238

О бумагах на предъявителя с точки зрения гражданского права

гда должны быть именные, и на закон 1852 г. о том, что акции и временные свидетельства должны быть именные. Что касается § 1001, то вряд ли он применим к данному случаю. Этот закон, говоря об условиях договора займа, причисляет к ним и обозначение имени кредитора; следовательно на основании этой статьи можно запретить только денежные безыменные бумаги, выдаваемые частными лицами. Имперское же распоряжение 1847 г. и закон 1852 г. суть частные постановления, относящиеся к одной категории ценных бумаг. Поэтому нам кажется более правильным мнение известного ученого и знатока австрийского права Unger'a, который, за исключением законом определенных случаев, признает за частными лицами право выдавать бумаги на предъявителя. К этому мнению присоединяется и другой комментатор австрийского гражданского уложения Kirchstetter1.

Прежде чем перейти к вопросу о праве выдачи частными лицами и товариществами бумаг на предъявителя по русскому праву, скажем несколько слов о швейцарском и английском законодательствах по этому предмету.

В гражданском кодексе, составленном известным юристом Блюнчли2 для кантона Цюрих, есть несколько статей, касающихся занимаемого нас вопроса. В § 1097 сказано: для выпуска бумажных денег и банковых билетов требуется разрешение высшего совета и этот выпуск подлежит продолжающемуся контролю правительственного совета. То же самое требуется относительно выпуска тех бумаг на предъявителя, которые имеют своим предметом денежные обращения и выпускаются массой (§ 1101). В § 1103 постановлено, что предыдущие ограничения не имеют места относительно тех бумаг на предъявителя, которые вытекают из отдельных конкретных сделок. Таким образом, швейцарское законодательство следует теории тех юристов (Кунце, Савиньи), которые делают различие между бумагами на предъявителя, выпускаемыми массой и единично, причем государственное разрешение требуется только для первой категории бумаг. Интересны мотивы, которые Блюнчли приводит под § 1101; «если, – говорит он, – частное лицо выдает документ, в котором обещивается предъявителю его выдать такую-то сумму, то, хотя по существу такая бумага ничем не отличается от других бумаг на предъявителя, но для общественного кредита от такой бумаги нет никакой опасности; совсем другое, когда то же частное лицо выпускает безыменные долговые бумаги массами. Подобный выпуск ценных бумаг не может остаться без влияния на имущественный оборот и публичный кредит и легко может повести к болезненным явлениям; поэтому подобный выпуск не мо-

1Commentar zum Oesterreichischen allgemeinen bürgerlichen Gesetzbuche, 3-е изд., 1876, стр. 664 и

след.

2Издан вместе с объяснениями Блюнчли в 1855 г. в Цюрихе.

239

Н. О. Нерсесов

жет быть предоставлен исключительно частной воле и должен быть заранее проверен правительством и подвержен продолжающемуся правительственному контролю». По верному замечанию Poschinger'a1, этот закон во всяком случае составляет шаг вперед против тех законодательств, которые или вовсе запрещают выдачу частными лицами бумаг на предъявителя, или же требуют безусловное государственное разрешение, не делая никакого различия между бумагами на предъявителя.

Что касается Англии, то форма бумаг на предъявителя известна там с начала XVIII в. В противоположность континентальным государствам, она признает действительными и векселя на предъявителя; следовательно не может быть сомнения вообще о праве выдачи частными лицами бумаг на предъявителя. Но так как на практике стало появляться в этой форме множество ценных бумаг на мелкие суммы, то в 1808 г. вышел закон, по которому векселя и другие долговые документы на сумму менее 20 шиллингов считаются недействительными2.

Такая же свобода в выдаче частными лицами бумаг на предъявителя существует и в северной Америке, где закон дозволяет, между прочим, и векселя на предъявителя3.

Что касается этого вопроса по нашему праву, то, по словам Победоносцева4, всякому частному лицу, с общей точки зрения, должна быть предоставлена свобода в выпуске бумаг на предъявителя. Но на деле эта свобода ограничена по двум причинам. Во-первых, потому что эти бумаги суть носители ценностей; ценности же создаются здесь искусственно посредством кредита, «а кредит одной личности дело шаткое и обманчивое; довериться ему опасно». Во-вторых, потому что государство само по преимуществу выпускает подобные ценности в виде бумажных денег, а если на денежном рынке появится слишком много безыменных кредитных бумаг, выпущенных частными лицами, то может произойти сильное действие их на ценность государственных денежных знаков. Приведенные Победоносцевым соображения могут иметь место лишь относительно денежных бумаг на предъявителя, которые выпускаются с целью функционирования в качестве денежных знаков. Следовательно за частным лицом остается право выпуска всяких других бумаг на предъявителя, не подходящих под понятие денежных знаков.

В нашем положительном законодательстве есть одно постановление, а именно Высочайше утвержденное мнение Государственного Совета 23 но-

1Цит. соч., стр. 218, 219.

2Poschinger, ib., стр. 235.

3Poschinger, стр. 235, 236.

4См. «Курс гражданского права», ч. III, стр. 247.

240

О бумагах на предъявителя с точки зрения гражданского права

ября 1870 г.1, вошедшее в виде дополнения к ст. 1150 уложения о наказаниях следующего содержания:

1) «Частным лицам и обществам воспрещается выпускать безыменные денежные знаки в виде марок, квитанций, ярлыков и всяких других знаков или обязательств на предъявителя, содержащие в себе обещание определенной суммы деньгами, припасами или другими предметами. Из сего исключаются чеки, вклады, банковые билеты и всякие обязательства, выпускаемые обществами, товариществами и тому подобными учреждениями на точном основании их уставов». Во втором и третьем пунктах этого закона определяется ответственность на случай нарушения данного закона. В четвертом пункте говорится, что лица, до издания сего закона выпустившие денежные знаки, обязаны по мере предъявления обменивать оные на деньги и вслед за тем немедленно уничтожать, не выпуская их вновь в обращение под опасением ответственности, определенной во втором пункте.

Происхождение этого закона, по словам Лохвицкого2, было следующее: в эпоху 1862−66 гг. вследствие сильного недостатка в разменной монете в больших городах банкиры и купцы выпускали марки от своего имени; они имели обращение в известном районе. Правительство, не препятствуя этому, установило только, что каждый банкир должен внести в казначейство сумму, равную с выпущенными марками. Это положение было отменено приведенным законом, исходившим, по всей вероятности, из того, что означенные марки конкурировали с государственными бумажными деньгами.

Судя по первым словам закона, имелось в виду запретить только такие денежные безыменные бумаги, которые выпускаются частными лицами в виде денежных знаков. Но из неопределенности и неточности редакции всего закона вытекает, что всякие документы на предъявителя, выдаваемые частными лицами, недействительны. Такой вывод не оправдывается ни мотивом закона, ни условиями действительной жизни. В этой последней беспрепятственно циркулирует масса чисто легитимационных безыменных документов в виде билетов, марок, приказов и т. п.

Проект общегерманского торгового уложения (§ 701), согласно установившемуся в юридической доктрине и в судебной практике воззрению, признает, как общее правило, свободный выпуск частными лицами безыменных бумаг, за исключением тех, содержание которых составляет обещание уплаты определенной денежной суммы. Для них требуется предварительное правительственное разрешение. Ограничение это касается только денежных безыменных бумаг, выпускаемых частными товариществами и лицами, так как

1Полное собрание законов за 1871 г., № 48944.

2Курс русского уголовного права, стр. 488.

241

Н. О. Нерсесов

существующие законодательные запрещения для выпуска бумаг с премией, банкнотов и бумажных денег остаются в силе. Проект германского гражданского уложения исходит из двух соображений: защитить публику от злоупотребления со стороны неосновательных (Schwindelhafter) предприятий и поддержать, оградить государственный кредит от произвольного выпуска частными лицами безыменных денежных знаков1.

Спрашивается, какие же возникают последствия, если выпущены в обращение в противность предписания закона безыменные бумаги? Наше законодательство (дополнение к ст. 1150 уложения о наказаниях по продолжению 1876 г.) указывает как на уголовные, так и на гражданские последствия нарушения закона. Такие документы признаются юридически недействительными; кроме того, виновная сторона обязана вознаградить за последовавшие убытки. Ответственность эта выражается в том, что должник обязан уплатить всякому предъявителю выданного им незаконного безыменного документа без всякого отношения к тому, знает ли предъявитель документа о его незаконном происхождении или нет; и сверх того обязан вознаградить за причиненные таким выпуском убытки. Юридическим основанием ответственности является не документ, так как акт ничтожен, а правонарушение должника2.

Какое государство должно разрешать выпуск безыменных бумаг: то ли, в котором выдаватель имеет постоянное жительство (domicilium), или то, где происходит выдача бумаги? Германский проект требует разрешение того государства, где должник имеет постоянное местожительство. Правильнее руководствоваться здесь принципом: locus regit actum, следовательно требовать разрешение государства, в пределах которого происходит выпуск бумаг3.

* * *

1См. Мотивы к проекту. Т. II, стр. 718.

2См. § 701, п. 2 проекта герм. гражд. улож.

3См. Мотивы, стр. 719, 720.

242

О бумагах на предъявителя с точки зрения гражданского права

ГЛАВА IV

ЦИРКУЛЯЦИЯ БУМАГ НА ПРЕДЪЯВИТЕЛЯ В ГРАЖДАНСКОМ ОБОРОТЕ. ОСУЩЕСТВЛЕНИЕ И ПРЕКРАЩЕНИЕ ПРАВ ПО НИМ

Право по безыменным бумагам возникает с приобретением права на документ. Одно без другого немыслимо. Но под правом на бумагу не следует разуметь исключительное право собственности, как думают некоторые юристы1. Первый кредитор становится таковым в действительности с получением права собственности на бумагу; но последующие приобретатели становятся уполномоченными на основании добросовестного владения. Это последнее исключает собственность, следовательно кто приобретает бумагу bona fides и не от собственника, становится тем не менее бесповоротным распорядителем документа, и все существовавшие до него вещные права, неизвестные добросовестному приобретателю, прекращаются или, вернее, не имеют юридической силы для него. Спрашивается, в чем заключается юридическое основание при переходах бумаг на предъявителя из рук в руки? Трудность вопроса заключается в том, что право требования последующего приобретателя обсуживается по бумаге, а не на основании права предшественника. Другими словами, трудность заключается в коллизии норм обязательственного и вещного права. Бумаги на предъявителя, будучи по своему происхождению обязательствами, в дальнейшей циркуляции напоминают вещи; их передача является не cessio, а sucсessio. В германской литературе существуют различные по данному вопросу мнения; мы остановимся только на некоторых наиболее распространенных.

1) Теория персонификации. Сторонники этой теории Volkmar и Löwy2 говорят, что сама бумага есть кредитор; сюда же можно причислить Bekker'a3, который считает ценную бумагу юридическим лицом, а владельца только представителем. При такой постановке вопроса понятно, что не может быть речи о преемстве права по ценой бумаге. На предыдущих страницах (гл. I, ч. II) мы заметили, что эта теория производит переворот в основных понятиях права, превращая объект права в субъект.

1) Теория цессии и, в частности, делегации4 несостоятельна потому что общие начала договора, которого придерживаются сторонники этой теории,

1Савиньи, Обяз. пр., § 66; Brunner в учебнике Эндемана, II, 199; Thöl, Учеб. торг. пр., § 226.

2«Begriff und Character des Wechsels» в Zeitschrift f. d. gesammte Handelsrecht, Bd. II, стр. 552−569.

3Его Jahrbücher, I, стр. 292 и след.

4Thöl, Савиньи, Unger и др.

243

Н. О. Нерсесов

неприменимы к бумагам на предъявителя, как об этом было не раз замечено на предыдущих страницах.

3) Теория собственности, во главе которой можно поставить Brunner'a, Goldschmidt'a и отчасти Carlin'a, считает для приобретения права требования необходимым приобретение права собственности на бумагу. Следовательно при передаче ценных бумаг имеется передача права собственности на них результатом чего, по логической необходимости, является и уступка права требования. Мы соглашаемся с основной мыслью, что в подобных передачах речь идет не об уступке требования, а о передаче самого документа. Но, как замечено было прежде (гл. I, ч. II), вместо собственности следует поставить добросовестное владение. Владение же документом незаконными способами, или detentio alieni nomine, не устанавливает никакого права на документ. Объективное право не может дать юридическую охрану незаконному владению1; что же касается до detentio alieni nomine, то, по самому существу, оно исключает самостоятельное право на документ, который считается принадлежащим законному владельцу.

Если приобретение права ценой бумаги совершается посредством традиции документа, то отношения между традентом и акципиентом* должны быть обсуживаемы по началам вещного права. Так, традент отвечает за скрытые пороки документа; например, если передается ценная бумага подложная или вышедшая в тираж, то приобретателю дается иск против отчуж-

дателя об убытках (a0. quanti minoris, или a0. redhibitoria).

Ценные бумаги на предъявителя могут быть предметом различных гражданских сделок, на основании которых переносится или право окончательного распоряжения бумагой на другое лицо, или же только право временного владения и пользования.

1) Право собственности на ценные бумаги переходит посредством продажи, дара и наследования. Остановимся несколько подробнее на куплепродаже как на более часто встречающейся сделке.

Право бесповоротного распоряжения ценной бумагой, как было не раз нами указано, зависит от добросовестного владения, которое исключает право собственности. Следовательно кто приобретет bona fides ценную бумагу cum animo domini, тот гарантирован против всяких притязаний как со стороны третьих лиц, так и со стороны собственника, если окажется, что получил бумагу от лица, не имевшего права собственности на нее. Такое реальное право приобретается лишь после традиции ценных бумаг. Если договорное соглашение не сопровождалось одновременно вручением ценой бумаги, то

1 Этой точки зрения держится и проект общегерманского гражданского уложения (§ 877).

* Традент – передавший вещь (ценную бумагу), акципиент – получивший вещь. – Прим. сост.

244

О бумагах на предъявителя с точки зрения гражданского права

покупщик не становится еще собственником ее. Следовательно, если впоследствии другое лицо купит или иным способом приобретет ценную бумагу, то ipso facto он становится собственником ее, а первому покупщику остается искать свои убытки от продавца по actio in personam. Это положение должно быть признано и у нас. Гражданские законы наши считают куплюпродажу (causa) способом приобретения права собствености без всякого отношения к тому, передана ли при этом вещь покупщику или нет. Но судебная практика установила, что когда продаваемое имущество определяется родом, количеством и качеством, тогда право собственности на него переходит от продавца к покупщику с передачей имущества, т. е. с вручением покупщику самого предмета1. Ценные бумаги на предъявителя подходят под эту категорию генерических вещей*. Отношения покупщика и продавца ценной бумаги обсуживаются по договору купли-продажи движимых вещей. Продавец отвечает за скрытые пороки; договор может быть признан недействительным на основании error in rem. Продавец, по общему правилу, несет ответственность, если впоследствии будет возбужден сторонними лицами спор о праве на проданное имущество, но эта ответственность при продаже бумаг на предъявителя практически не достигает цели, потому что после продажи не остается материальных следов личности продавца.

Кто несет ответственность за погибель или потерю ценной бумаги при договоре купли-продажи? По данному вопросу следует руководствоваться началами римского права2, принятыми и во многих современных законодательствах. Сущность этих правил заключается в следующем: если договор купли-продажи совершен (perfectum), т. е. индивидуализированы предмет и цена, то опасность несет покупщик, хотя бы традиция еще не произошла; когда же в договоре не определены пока с точностью предмет и цена, то ответственность за опасность несет продавец. При купле-продаже генерических вещей договор считается окончательно совершенным лишь с традицией проданных вещей. Применяя эти общие правила к продаже ценных бумаг, следует ответственность возложить на покупщика, если продажная цена и номера бумаг обозначены (например, послан счет на проданные бумаги с обозначением номеров, а самые бумаги, отправленные по почте, утеряны); в противном случае ответственным остается продавец, и только с момента передачи договор делается совершенным3.

1 См. § 2 к ст. 1510 гр. зак., 6-е изд. Боровиковского.

* Т. е. вещей, определяемых родовыми признаками. – Прим. сост.

2Dig. 18, 6 de periculo et commodo rei venditae.

3См. Folleville, ib., стр. 434−444; Dreyfouss, ib., стр. 200.

245

Н. О. Нерсесов

С передачей ценной бумаги покупателю переходят к нему и все принадлежности, по общему юридическому положению, что «res accessoria sequitur suam principalem». Если ценная бумага обеспечена поручительством, закладом и т. п., то все эти придаточные правоотношения переходят к новому приобретателю, точно также переходят к нему и текущие проценты по документу. Что же касается до процентов срочных, то они в качестве fructus (civiles) separati принадлежат продавцу. Поэтому при продаже процентных бумаг к покупной цене прибавляются и проценты, истекшие уже к моменту продажи1.

Большинство биржевых сделок с ценными бумагами в своем основании суть договоры купли-продажи, хотя они выражаются и другими терминами. Мы остановимся только на одном виде биржевых сделок ввиду спора о юридической природе его, а именно, на репорте (le report, das Report). Сущность его заключается в том, что собственник ценных бумаг отчуждает их другому с тем, однако, чтобы последний к определенному будущему времени обратно продал однородные ценные бумаги по заранее условленной цене. Некоторые писатели2 думают, что репорт есть договор займа под заклад ценных бумаг. Владелец этих последних, нуждаясь в данное время в свободных денежных средствах и не желая расставаться с своими бумагами, будущности которых он особенно доверяет, находит исход в продаже этих бумаг на наличные деньги с правом выкупа. Понятно, что цена их при обратной продаже бывает выше, чем цена при настоящей. Эта разница в ценах есть как бы процент, который капиталист получает за временное помещение своих капиталов в чужих бумагах.

Каковы бы ни были внутренние мотивы и соображения при совершении репортной сделки, эта последняя по своей юридической конструкции походит на договор купли-продажи, а не займ под заклад. Ценные бумаги, подлежащие обратной продаже, не суть те самые, которые были куплены, а лишь однородные, следовательно первый продавец приобретает собственность на них не с момента первого договора купли-продажи, а лишь со времени индивидуализации предмета договора впоследствии. По совершении репорта собственность на ценные бумаги переходит на репортера; у продавца остается лишь право требования. Следовательно репорт отличается от заклада тем, что предмет его есть вещь заменяемая, потребляемая, а предметом заклада является вещь, индивидуально-определенная; закладодержатель считается временным, зависимым владельцем, а репортер − собственником

1Kuntze, ib., стр. 601 и след.

2Bozerian, La bourse, ses opérateurs et ses opérations. Paris, 1859, n0 88 и след.; Folleville, ib., стр. 497.

246

О бумагах на предъявителя с точки зрения гражданского права

ценных бумаг. Все премии и выигрыши, павшие на последние, переходят в безвозвратное пользование и распоряжение репортера. Репорт нельзя назвать и выкупом. При выкупе обозначается заранее предмет сделки, срок же определяется законом или договором, а в репорте вещь не определена in specie, срок же обозначается заранее при заключении сделки. Репорт есть скорее одновременная двойная продажа: одна немедленная и на наличные, другая на срок и в кредит; первая продажа есть юридическое основание второй1.

Мы остановились несколько подробнее на договоре купли-продажи ценных бумаг на предъявителя, потому что он является наиболее употребительной формой сделок с ценными бумагами.

2) Бумаги на предъявителя могут быть предметом узуфрукта2. Некоторые думают, что в данном случае мы имеем дело с quasi-usufructus, т. е. что лицо, кому дается ценная бумага в пользование, становится собственником ее и обязывается к возвращению не той же бумаги, но однородной. Однако для собственника не всегда бывает безразлично, получить ли свою ценную бумагу или другую, например, когда с бумагой связана надежда на выигрыш,

премию и т. п. Поэтому следует признать и настоящий узуфрукт в прило-

жении к ценным бумагам, где узуфруктарий имеет право пользования бумагой, но с обязательством salva rei substantia3. Собственник может гарантировать себя от злоупотребления со стороны узуфруктария (например, на случай уничтожения или продажи ценных бумаг) требованием от него cautio (можно требовать поручительство, залог, наложить арест на бумаги, отдать на хранение в какое-нибудь учреждение и т. п.). Если реализация ценной бумаги наступает ранее истечения срока, определенного для пользования, то узуфруктарий продолжает свое пользование и реализированным предметом. Смотря по качеству предмета, узуфрукт после реализации ценной бумаги может остаться с тем же характером или превращается в quasiusufructus. Например, если ценная бумага по содержанию была денежным обязательством, то по реализации ее узуфруктарий пользуется полученными деньгами и обязан вернуть собственнику лишь однородные денежные знаки на определен-

1См. Bastiné, «Code de bourse», 1876 г., стр. 129−135; Buchère A., «Traité théorique et pratique des operations de la bourse», Paris, 1877 г.; Его же, «Traité etc. − des valeurs mobiliers», n0 903; Учеб-

ник торг., векс. и морс. пр. Эндемана. Т. III, § 287, стр. 33. Репорт никоим образом нельзя назвать договором найма, как это делает Otto Michaelis во II т. журнала Vierteljahrschrift für Volkswirthschaft und Kulturgeschichte, стр. 77−110.

2Brunner − в учебнике торгов. права, стр. 209; Folleville, ib., стр. 466 и след.; Buchère, Des valeurs etc., n0 833 и след., и др.

3Относительно некоторых ценных бумаг возможен лишь quasiusufructus, например, банковых билетов.

247

Н. О. Нерсесов

ную сумму. Когда же ко времени истечения срока узуфрукта бумаги еще не реализированы, то необходимо возвратить их собственнику in natura.

Спрашивается, имеет ли право узуфруктарий на выигрыш, если таковой выпадет на ценную бумагу, находящуюся в его пользовании? Некоторые юристы дают отрицательный ответ на данный вопрос1. Мы склоняемся к противоположному мнению2, т. е. что узуфруктарий получает в свое пользование и возможные выигрыши, которые выпадут на имеющиеся у него ценные бумаги. В самом деле, узуфрукт есть возможно полная форма пользования чужой вещью с обязательством лишь сохранения существа вещи, так что у собственника остается nuda proprietas. Следовательно он распространяется и на всякого рода выгоды, на которые годна данная вещь, как на естественные, так и на юридические плоды вещи. Право выигрыша или премии, тесно связанное с документом, составляет подобие fructus civiles.

3) Ценные бумаги на предъявителя могут быть предметом заклада. Установляется заклад посредством бесформенного договора между за-

кладодателем и закладопринимателем и вручением первым последнему самой бумаги. По общему правилу, закладывать может только собственник вещи или его представитель. Спрашивается, какие же последствия возникают в случае заклада ценных бумаг лицом, не имеющим такого права? Следуя постановлениям гражданского права, в данном случае не возникает никакого договора заклада, и по иску собственника он может быть признан недействительным.

Но правило это видоизменилось в области торгового права, которое имеет своей главной целью не столько защиту собственности в ее формаль- но-логической конструкции, сколько защиту интересов кредита, добросовестности (bona fides). Кто добросовестно берет чужой товар в заклад, тот приобретает на него исключительное право без всякого отношения к праву предшественника. Если даже товар прежде был заложен другому, но не передан, то это обстоятельство не влияет на право второго кредитора, которому заложенный товар традирован3.

Если общие начала гражданского заклада видоизменяются в применении к товарам, то существует еще более оснований для изменения их в отношении к безыменным бумагам. Такое видоизменение признано в обще-

1См. Folleville, ib., стр. 472; Dernburg, Preuss. Privat., I, § 285, n0 5.

2Brunner, ib., стр. 209.

3Ст. 306 герм. тор. улож.

248

О бумагах на предъявителя с точки зрения гражданского права

германском торговом уложении1, а в других странах освящено судебной практикой2.

Если бумага на предъявителя, находящаяся в закладе, сделается срочной, то должник обязан произвести по ней исполнение, не пропуская срока, иначе он введет кредитора в убытки. По наступлении срока исполнения по заложенной ценной бумаге кредитор получает удовлетворение и излишнее передает должнику; если во все продолжение заклада ценная бумага не сделается срочной, то закладоприниматель, когда наступит срок договора, получив от должника удовлетворение, обязан вернуть бумаги в целости. В случае же неисправности должника кредитор вправе продать ценную бумагу и удовлетворяется тогда исключительно вырученной суммой. Обыкновенно если бумаги обращаются на бирже, то во избежание злоупотреблений со стороны кредиторов продажа заложенных и просроченных ценных бумаг должна быть учинена чрез посредство биржевого маклера.

Право принудительной продажи заложенных бумаг может возникнуть и ранее просрочки, а именно, если биржевой курс этих бумаг значительно упал, то кредитор обращается к должнику с предупреждением произвести доплату, и если таковая не воспоследует, то заложенные бумаги могут быть проданы на бирже3.

Наши законы не дают общих правил о том, каким порядком устанавливается и осуществляется закладное право на безыменные процентные бумаги. Предписанные законами гражданскими правила (ст. 1667, 1671, 1673, 1677) о составлении договора заклада на движимое имущество и о способе осуществления этого права на практике неприменимы к процентным бумагам. Но есть несколько специальных постановлений, разбросанных в разных частях законодательства. В положении об акционерных компаниях ст. 2168 (по продолжению 1876 г.) устанавливает некоторые правила относительно ссуд под акции и процентные бумаги. Из пунктов 1-го и 2-го этой статьи видно, что получающий ссуду (закладодатель) передает закладываемые акции и бумаги делающему ссуду при письме, которым предоставляет ему в случае неплатежа в назначенный срок капитала и процентов распорядиться теми бумагами по своему усмотрению, т. е. продать их другому лицу или оставить за собой по существующей биржевой цене; делающий же ссуду, с

1Ст. 307.

2Во Франции обосновывают на правиле 2279 ст. Code. сivil. «La possession vaut titre», см. Audier, цит. соч., n0 1455 и 1456.

3В ст. 1083 уст. гр. суд. указывается еще следующий порядок принудительной продажи ценных бумаг, а именно, если при исполнении судебных решений взыскание обращается на билеты кредитных установлений и если должник не сделает передаточных надписей, то таковые делаются судом и билеты передаются взыскателю.

249

Н. О. Нерсесов

своей стороны, выдает письменное удостоверение в том, что в обеспечение данных в ссуду денег принял такие-то бумаги, которые по уплате данных под их залог денег обязывается возвратить по принадлежности; в противном случае, если в срок не последует уплата, то он имеет право обратить бумаги в свою пользу или продать по биржевой цене. Таким образом, по этой статье право заклада на процентные бумаги устанавливается посредством письма, но без соблюдения формальностей, требуемых ст. 1667, 1671 и 1673 гражданского законодательства, и кредитор осуществляет свое право, не стесняясь требованиями ст. 1677 гражданского законодательства В положении о городских общественных банках (Высочайше утвержденное мнение Государственного Совета 16 октября 1862 г.)1 есть постановление об осуществлении закладного права в случае просрочки должника. Статья 73 этого положения (изд. 1862 г.) гласит: «Если заемщик не уплатит долга в срок, то по истечении десяти дней льготы заложенные процентные бумаги подвергаются продаже на месте или чрез посредство Государственного банка, смотря по тому, что выгоднее для банка и самого заемщика». В ней не говорится, как в ст. 2168, о праве кредитора оставить заложенные бумаги за собой, а указывается участие заемщика («что будет выгоднее») при продаже. Нам кажется такой порядок более правильным.

До сих пор мы имели в виду случай настоящего заклада, когда собственность на ценные бумаги остается у закладодателя. Но в торговом обороте встречаются нередко виды неправильного заклада, т. е., когда собственность на ценные бумаги переходит к закладопринимателю, а у закладодателя остается лишь право обратного выкупа2.

Например, специальный текущий счет, открываемый у банкира и заключающийся в том, что клиент оставляет у последнего принадлежащие ему ценные бумаги в обеспечение получаемых денежных выдач, скрывает за собой заклад. Ценные бумаги в активе клиента балансируют его пассив, состоящий в выдачах. Актив может увеличиваться или уменьшаться, смотря по тому, прибавляются ли ценные бумаги или убавляются по мере их взятия. Если в этой сделке не обозначены номера ценных бумаг и нет особого между сторонами соглашения, то к банкиру переходит право собственности на них, и он обязывается к возвращению лишь однородных бумаг. Такой же симилированный заклад* имеет место в случае передачи клиентом своему маклеру

1В 1883 г. вышло новое издание нормального положения о гор. бан.

2См. Folleville, цит. соч., стр. 491, § 2.

*Симилированный заклад (от similis – похожий, подобный, того же рода) – залог с передачей имущества, определенного лишь родовыми признаками, залогодержателю что позволяет последнему использовать предмет залога по своему усмотрению, а при необходимости возвра-

250

О бумагах на предъявителя с точки зрения гражданского права

ценных бумаг в обеспечение порученных ему биржевых операций (counverture).

4)Ценные бумаги могут быть предметом ссуды, когда они даются комулибо в безвозмездное пользование, но с обязательством возвратить те же бумаги по истечении определенного заранее срока или по первому требованию ссудодателя.

Сделки ссуды ценных бумаг встречаются редко; например, при договорах подряда и поставки подрядчик может взять по титулу ссуды у приятеля ценные бумаги для представления в виде залога в присутственное место.

5)Если пользование чужими ценными бумагами обусловлено определенной платой, то будет иметь место договор найма. Этот вид сделки с ценными бумагами также встречается очень редко: или при представлении чужих ценных бумаг в залог при договорах подряда или поставки, или при биржевых операциях, или для приобретения большего числа голосов на общих собраниях акционеров. Отношения, вытекающие между собственником

иполучателем ценных бумаг, будут обсуживаться по началу договора ссуды или найма, смотря по тому, было ли пользование возмездное или безвозмездное. Пред третьим же лицом держатель рассматривается как правомерный владелец данных бумаг.

6)Наконец, ценные бумаги могут быть предметом поклажи. Договор устанавливается в письменной форме (сохранная расписка) и сопровождается передачей бумаг поклажедателю. Понятно, что в этом договоре должны быть обозначены все специфические признаки ценных бумаг с тем, чтобы дать возможность поклажедателю получать обратно те самые бумаги от поклажепринимателя. На этого последнего нельзя возлагать обязанность удовлетворения по бумагам, если наступит срок исполнения по ним, потому что он обязан только хранить чужие вещи в целости и сохранности, а не пользоваться ими.

Осуществление и прекращение права по безыменной бумаге1

Если в вопросе о приобретении бумаг на предъявителя существенным моментом является bona fides приобретателя, то в вопросе об осуществлении права по ней достаточно простое, фактическое, владение. Владелец в случае споров, возбужденных против него собственником, может опереться на доб-

тить залог он имеет право вернуть иные вещи того же рода и качества в полученном количестве. Современный эквивалент – «иррегулярный залог». – Прим. сост.

1Brunner, цит. соч., § 199; Kuntze, цит. соч., стр. 618−641; Unger, ib., стр. 150−165; Folleville, ib., стр. 511−518 и др.

251

Н. О. Нерсесов

росовестность своего владения; когда же наступает срок осуществления права по данной бумаге, то для взыскателя достаточно голого факта владения. Должник не имеет ни права, ни обязанности требовать от предъявителя бумаги доказательства легитимации. Обязывать должника удостоверяться в каждом случае в законности владения предъявителя, значит подвергать его риску вести все тягости, сопряженные с судебным процессом. Такое требование будет противоречием первоначальному намерению должника, в силу которого последний обязывался исполнить обещание всякому предъявителю, не входя в проверку основания его владения. Таким образом, в действительности может случиться, что взыскатель по данной бумаге на предъявителя не будет ни настоящим кредитором, ни его уполномоченным. Если должник произведет платеж, хотя и настоящему кредитору, но без обратного получения документа, то он не освобождается от ответственности пред последующим предъявителем, если не было надписи на документе об уплате.

Из вышесказанного само собой вытекает, что взаимные отношения предъявителя документа и должника обсуживаются на основании содержания бумаги без всякой ссылки на предшествующих владельцев. Следова-

тельно exceptiones ex persona cedentis, ex lege Anastasiona, exc0. doli и т. п. не могут быть противопоставляемы предъявителю бумаги, а лишь первоначальному кредитору. Если против первого кредитора возможно было предъявлять возражения о безденежности, о злоупотреблении доверием, о недействительности акта ex turpi causa и т. п., то все они как исключительно личные отношения теряют юридическое значение при переходе бумаги к последующим приобретателям. Должнику остается делать такие лишь возражения предъявителю, которые относятся или к действительности акта, например, спор о подлинности, о подлоге и т. п., или к содержанию его, например, conditio, dies, или же наконец лично − данному предъявителю, например, exc.0 compensationis1.

До сих пор мы говорили, что должник не имеет права уклоняться от удовлетворения всякого предъявителя документа, хотя бы последний был пущен в обращение помимо и вопреки его желанию, так как он не вправе входить в разбор юридического основания владения взыскателя. Но, если должнику известно незаконное владение предъявителя (например, когда последний приобрел бумагу преступными средствами или же он является detentor alieni nomine), то он имеет право и обязанность уклониться от исполнения, прибегая к exc0. doli; в противном случае, если, несмотря на обнару-

1Отношение должника к предъявителю формулировано с достаточной подробностью и точностью в смысле, изложенном в тексте, проектом общегерманского гражданского уложения

(§ 686, 687, 688 и особенно 689).

252

О бумагах на предъявителя с точки зрения гражданского права

женную незаконность владения, должник произведет удовлетворение предъявителю, то он действует mala fide и может быть привлекаем к ответственности законным владельцем.

Исполнение обязательства по отношению к предъявителю, не обладающему гражданской право- и дееспособностью, освобождает должника от дальнейшей ответственности, так как после исполнения не остается никаких материальных следов, по которым можно было бы распознать личность предъявителя.

Прекращение. Естественный способ прекращения прав, вытекающих из бумаг на предъявителя, есть исполнение обязательства, а с тем вместе и уничтожение самого документа, так как если по исполнении документ не уничтожен, то всякий последующий предъявитель имеет право требовать вновь удовлетворения по нему. Вместо уничтожения документа можно сделать на нем надпись об исполнении (в случаях частичного исполнения); следовательно всякое приобретение такого документа делается на риск приобретателя.

Многие из ценных бумаг на предъявителя приносят проценты в форме купонов или дивиденда. Если капитальный долг сделался срочным, т. е. наступил срок выдачи всего капитала, то перестают течь и проценты. Но как быть, если должник по неведению продолжает выдавать проценты по наступлении срока обязательства? Вправе ли должник после обнаружения заблуждения потребовать обратно неправильно выданные проценты или же уменьшить в соответственной мере капитальную сумму? С первого взгляда кажется, что должник вправе это сделать, так как владелец бумаги получил проценты, не имея на то никакого права; следовательно данный случай решается на основании condictio indebitti. Но при внимательном обсуждении подробностей вопроса следует прийти к отрицательному выводу.

Во-первых, фактически будет трудно обязать владельца бумаг к возвращению неправильно полученного дивиденда, так как документ из рук владельца, незаконно получившего дивиденд, может перейти к другим лицам, которых нельзя привлечь к ответственности. Переход безыменных бумаг происходит простой передачей из рук в руки, не оставляющей за собой никаких материальных следов.

Во-вторых, если можно обвинить владельца в неосторожности, в недостаточной осмотрительности, проявившейся в том, что он продолжает получать проценты по документу уже погашенному (вышедшему в тираж), то с неменьшим основанием можно обвинить в том же и должника. Этот последний с особенной осмотрительностью должен относиться к своим обязанностям.

253

Н. О. Нерсесов

Наконец, в-третьих, капитальный долг, оказавшийся срочным по погашенному уже документу, находился все время в кассе должника, он пользовался этой суммой; поэтому справедливость требует, чтобы он платил проценты за пользование чужим капиталом1.

Давность. К способам прекращения прав по бумагам на предъявителя относится и исковая давность. По общему правилу, истец, не осуществивший своего права в течение законом определенного срока, лишается судебной защиты. Иностранные законодательства подводят бумаги на предъявителя под понятие обыкновенных движимых вещей, право по которым погашается тридцатилетней давностью; относительно же срочных процентов или дивидендов устанавливается более краткосрочная давность от трех до пяти лет2.

Следовательно владелец процентной бумаги, не получивший по срочному документу капитального долга в течение тридцати лет или по срочному дивидендному и процентному купону следуемых денег в течение трех или пяти лет, лишается права иска на данные суммы, которые остаются в пользу должника.

По нашему законодательству, существует один только давностный срок − десятилетний, как относительно главной бумаги на предъявителя, так и относительно срочного дивиденда3. Если исчисление давностного срока в применении к требованию процентов не возбуждает на практике никаких затруднений, то нельзя того же сказать относительно применения исковой давности к самой процентной бумаге. Исковая давность начинается с момента возникновения иска (actio nata), следовательно неосуществление того или другого права по данной бумаге еще не ведет к потере всего права, связанного с документом. Так, акционер, не принимающий участия в делах компании, не получающий исправно следуемых ему дивидендов, еще не лишается своего права акционера, как бы долго ни продолжалось такое бездействие. Пока существует компания, владелец акции сохраняет свое право акционера, не подлежащее действию исковой давности. Отдельные права акционера могут подлежать давности; например, неполучение в течение десяти лет дивиденда лишает акционера права требования; но, повторяем, самое право акционера

1См. Folleville, цит. соч., стр. 514−516. Подобный самостоятельный характер за процентным купоном признается проектом герм. граж. улож. (§ 690), но должнику предоставляется, уплачивая по предъявленным купонам, уменьшать в соответственной мере сумму, подлежащую к выдаче по главному документу. Такой порядок принят и у нас в уставах поземельных банков и гор. кредит. общ. См. § 53 уст. зем. банка Херсонск. губ.; § 34 уст. СПб. гор. кред. общ., и др.

2См. Brunner, цит. соч., § 199; Folleville, цит. соч., стр. 516−517.

3Ст. 2170 Х т., ч., I граж. зак. постановляет, что причитающийся на акцию дивиденд, не вытребованный в течение десяти лет, переходит в пользу компании.

254

О бумагах на предъявителя с точки зрения гражданского права

как участника данного предприятия чрез это не теряется. Если же компания ликвидировала свои дела и определила наличными деньгами сумму, которая причитается каждой акции, или если акция вышла в тираж, то с данного момента возникает право иска на получение следуемого по акции капитала, и если пройдет десять лет с этого времени, то право иска по акции прекращается на основании давности. То же самое можно сказать про облигацию и закладные листы. Облигационер по исковой давности может терять право на срочный купон, не теряя одновременно права и на самую облигацию. Если же он не получит следуемого ему капитального долга после выхода данной облигации в тираж в течение десяти лет, то вовсе лишается права по этому документу1.

Наряду с общим сроком исковой давности существуют и особые преклюзивные сроки*, в течение которых право по данной бумаге должно быть предъявлено или осуществлено. Например, право на получение по чеку осуществляется в течение [срока] от трех до пяти дней; в противном случае, если чек вовремя не предъявлен, то по нему не производится выдача; или накладная на получение товара по железной дороге должна быть предъявлена в течение определенного времени, после которого товар продается правлением железной дороги.

Обыкновенно преклюзивные сроки должны быть обозначены в тексте безыменной бумаги, чтобы всякий владелец знал о них. Преклюзивные сроки не исключают давностного срока, а указывают лишь начальный момент права или промежуток времени, в течение которого право должно быть осуществлено. Раз бумага предъявлена, то начавшееся право подлежит действию исковой давности. В положительных законодательствах нет общего закона о подобных сроках; о них существуют специальные постановления по некоторым отдельным видам безыменных бумаг.

Наконец, право по безыменной бумаге должно прекратиться с уничтожением документа от какой бы то ни было причины. Об этом мы скажем в следующей главе по вопросу об амортизации безыменных бумаг.

** *

1См. § 57 уст. зем. банка Херсонск. губ.; § 59 уст. Виленск. земел. банка; § 35 уст. С.-Петерб. гор. кред. общ. и др.

* Преклюзивные сроки, или пресекательные сроки, – сроки существования прав. – Прим. сост.

255

Н. О. Нерсесов

ГЛАВА V

ВИНДИКАЦИЯ И АМОРТИЗАЦИЯ БУМАГ НА ПРЕДЪЯВИТЕЛЯ

Из природы бумаг на предъявителя, выясненной на предыдущих страницах, вытекает, что свойство кредитора по ним тесно и неразрывно связано с правом владения документа. Кто добросовестно владеет документом, тот имеет исключительное право распоряжения и пользования им. Свойство кредитора обусловливается фактом владения. Возможность полного разделения кредитора и собственника по данной бумаге на предъявителя, признаваемая некоторыми,1 имеет место только в теории, а не в действительности. Лицо, приобретая бумагу на предъявителя, имеет в виду, что легитимационные основания его права требования заключаются исключительно в факте добросовестного владения документом; должник, выдавая безыменную бумагу, заранее объявляет, что платежом предъявителю, не требуя от него никаких других легитимационных оснований, кроме факта владения, освобождается от всякой дальнейшей ответственности. Отсюда логически следует, что если собственник лишился владения принадлежащих ему ценных бумаг посредством потери, воровства, обмана или в случае уничтожения этих бумаг от vis major (наводнение, пожар, etc.), то он теряет бесповоротно и право, связанное с данным документом. Но положительные законодательства смягчают ригоризм этого положения, допуская в некоторых случаях виндикацию, а при совершенной потере ценных бумаг и амортизацию их.

Виндикация

Виндикация как вещный иск применима лишь к реальным предметам, в данном случае к бумаге как таковой; но по необходимой связи свойства кредитора с владетелем документа возвращением последнего одновременно восстановляется и утраченное свойство кредитора. Применение виндикации к ценным бумагам как к обыкновенным движимым вещам противоречит интересам добросовестного владения и оборота; полное же исключение виндикации безыменных бумаг как необходимое последствие их природы идет вразрез с интересами собственника, быть может, поместившего в этих бумагах свои последние сбережения. Рассмотрим, как разрешается настоящая дилемма в положительном праве европейских народов.

1 Unger, цит. соч., стр. 136−138; Thöl, Учеб. тор. права, § 226.

256

Обумагах на предъявителя с точки зрения гражданского права

Вположительном законодательстве Франции до последнего времени был пробел по данному вопросу; только в начале 1870-х годов появились специальные законоположения на случай потери бумаг на предъявителя и связанных с ним последствий. Во французском законодательстве1 следует отметить два периода в вопросе о виндикации бумаг на предъявителя: до закона 12 июля 1872 г. и после этого закона.

Впервом периоде владелец ценных безыменных бумаг почти не имел никакой защиты на случай потери таковых. Бумаги эти, не имея индивидуальных признаков, чтобы быть объектом виндикационого иска, становились бесповоротно собственностью добросовестного владельца, который с большим правом, чем владелец обыкновенной движимости, мог сослаться в защиту своего владения на известный афоризм древнего права: «Possideo quia possideo». Судебная практика приравнивала эти бумаги к движимым вещам,

ккоторым применяется ст. 2279 Codе civil; «en fait de meubles possession vaut titre». Но в двух случаях, а именно при потере или воровстве движимой вещи, законодательство допускает виндикацию имущества в течение трех лет со времени пропажи или воровства даже по отношению к добросовестному владельцу (ст. 2279 Code civil). Если же вещь (потерянная или краденая) куплена на рынке или от купца, занимающегося продажей подобных вещей профессионально, то виндикация возможна не иначе, как удовлетворив предварительно владельца суммой, уплаченной им при приобретении (ст. 2280 Code civil). Таким образом, владелец ценных бумаг на предъявителя в случае воровства или потери таковых был несколько гарантирован. Я говорю несколько, потому что, во-первых, виндикация давалась ему только тогда, когда бумаги утеряны или украдены, а во-вторых, она не приносила ему особенной выгоды, когда была направлена против добросовестного владельца, приобретшего данные бумаги на рынке или от купца по профессии.

Применение этих правил на практике возбуждало большие затруднения. Закон не давал защиты посредством вещных исков владельцу в случае лишения его ценных бумаг посредством обмана, мошенничества, злоупотребления доверием и т. п. Например, если закладодержатель или ссудоприниматель, или депозитарий, или поверенный, злоупотребив доверием собственника бумаг, вверенных им во временное владение, отчудили бумаги третьим лицам, то против этих последних собственник не мог иметь виндикационного иска, так как по смыслу приведенных выше законоположений иск этот давался только в случаях потери или воровства.

Далее закон не давал никакой защиты и в том случае, когда ценная бумага уничтожена от какого-либо несчастного события. Если владелец в этом

1 Buchère, цит. соч., стр. 427−611; Folleville, цит. соч., стр. 568−667; Audier, цит. соч., n0 3970−4083.

257

Н. О. Нерсесов

случае обратился к должнику для получения дубликата, то его просьба не может быть исполнена по соображениям вполне основательным. В самом деле, должник обязан удовлетворить всякого предъявителя безыменной бумаги; поэтому, чтобы выдать дубликат, необходимо удостовериться до очевидности в уничтожении оригинала. Собственник, требующий дубликат, должен доказать не только свое право, но и то, что ценные бумаги были в его владении именно в момент их погибели; иначе, если бумага, о которой идет речь, окажется в руках третьего, то должник, выдавший дубликат, обязан будет удовлетворить и предъявителя оригинала; другими словами, ему придется дважды уплатить по одному и тому же обязательству.

С другой стороны, допустить возможность полного освобождения должника в случае уничтожения выданной им бумаги на предъявителя значит поощрять незаконное обогащение на чужой счет.

Некоторые французские суды, желая примирить указанные противоречия, обязывали должника выдать дубликат в случае доказанной погибели бумаги по истечении определенного давностного срока (десять или тридцать лет). Суды руководствовались тем соображением, что если в течение давностного срока владелец бумаги не воспользовался своим правом иска, то должник без опасения быть дважды привлеченным к ответственности может выдать дубликат. Не говоря о том, что собственник при таком решении дела не может в течение продолжительного времени пользоваться своим правом, нельзя сказать, что и самое право требования по всем без исключения безыменным бумагам прекращается исковой давностью. Например, если речь идет о безыменной акции, будто бы уничтоженной, то и после тридцати лет лицо, в руках которого она окажется, считается правомерным акционером, потому что право акционера как участника известного товарищеского предприятия не прекращается давностью, пока существует сама компания.

Относительно государственных бумаг на предъявителя, погибших от несчастного случая, действует во Франции специальное постановление. Владелец подобных бумаг может получить дубликат, внося в государственное казначейство обеспечение именными ценными бумагами в сумме, соответствующей ценности погибших бумаг на предъявителя1.

Отсутствие специальных законоположений чувствовалось по мере увеличения количества циркулирующих в обороте безыменных бумаг. В случаях потери их сталкивались интересы нескольких лиц: собственника, настоящего владельца, должника и наконец маклера или банкира, чрез посредство которых приобретена данная бумага, Необходимо было определить взаимные отношения собственника и владельца, установить рациональные меры

1 См. Buchère, цит. соч., n0 923.

258

О бумагах на предъявителя с точки зрения гражданского права

для препятствия к дальнейшему циркулированию данных бумаг и к реализации прав требования по ним. Наконец, следовало обеспечить более реальным образом интересы собственника на случай совершенного уничтожения бумаги на предъявителя, потому что получение капитального долга по истечении тридцатилетнего давностного срока не может считаться действительной мерой. Все эти обстоятельства предусмотрены законом 15 июня 1872 г., который мы изложим несколько подробнее ввиду того, что он послужил образцом для позднейших европейских законодательств.

Необходимость специального узаконения для бумаг на предъявителя чувствовалась в правительственных сферах Франции еще в начале 60-х годов. В 1862 г., 3 июля, был читан в сенате замечательный доклад по этому вопросу Bonjean'ом. Доклад был вызван петициями, адресованными в сенат еще в предыдущем году. Предложение Bonjean'а было отправлено в министерства финансов, торговли и юстиции и в 1868 г. была учреждена при министерстве юстиции особая комиссия для выработки закона; но дело не подвигалось вперед, пока, во время войны 1870 г., и особливо во время последовавшего за войной инсуррекционного движения парижской коммуны 1871 г., не возникло множество случаев лишения собственников принадлежащих им ценных бумаг. Почти накануне вступления версальских войск в Париж для подавления коммуны был издан закон (12−19 мая 1871 г.) о том, что всякие имущества, как движимые, так и недвижимые, захваченные, секвестрированные или иным образом отнятые от собственников в период времени существования коммуны (18 марта − 28 мая 1871 г.) во имя инсуррекционной власти или хотя и частными лицами, действовавшими без приказания, но в интересах возмущения, объявляются неотчуждаемыми до возвращения их во владение прежних собственников. Ст. 2 этого же закона постановляет, что в вопросе об отчуждении движимых вещей, недействительность которого (отчуждения) установлена первой статьей, не меняется ст. 2279 и 2280 Codе civil. Подобные отчужденные движимые имущества могут быть виндицируемы безусловно собственником в течение 30 лет со времени официального прекращения инсуррекционого движения. Закон этот применяется и к бумагам на предъявителя, которых лишились собственники во время коммуны. По всей вероятности, коммуна ускорила законодательные работы по вопросу о бумагах на предъявителя, так как почти на другой день после коммуны, а именно 27 июля 1871 г., Дюфор представил проект закона в национальное собрание, получивший силу законаЗактолькон1872черезг. состоитгод, 15изюня16 статей1872 г,. в которых предусмотрены все существенные вопросы.

Прежде всего в новом законе определяются те формальности, которые обязан выполнить собственник, лишившийся бумаг на предъявителя. При

259

Н. О. Нерсесов

этом интересы собственника обеспечены не только в случаях воровства или потери, как это было по ст. 2279 и 2280 Сode civil, но во всех случаях лишения его бумаг на предъявителя каким бы то ни было способом. Следовательно собственник может найти защиту и при лишении ценных бумаг вследствие злоупотребления доверием, мошенничества и т. п.

Формальности, исполнение которых является необходимым условием приобретения тех прав, которые, по новому закону, предоставляются собственнику, имеют двоякую цель: во-первых, остановить выдачу должником дивиденда по данной бумаге, а также и капитала, если требование такового возможно, и во-вторых, препятствовать дальнейшему обращению спорных бумаг в промышленном обороте. С этой двоякой целью собственник делает два самостоятельные заявления чрез посредство судебного пристава (huissier): одно должнику и другое синдикату фондовых маклеров в Париже (agents de change). В этих заявлениях указываются: а) время и способ приобретения права собственности на данные бумаги; b) время и место получения в последний раз дивиденда по ним, и с) обстоятельства, при которых собственник лишился владения ими. Синдикат маклеров по получении такого заявления немедленно публикует номера спорных ценных бумаг в специаль-

ной для этой цели газете − «Bulletin officiel des oppositions sur les titres au porteur». (Такса публикации и вообще подробности, относящиеся к этому вопросу, были определены регламентом 11 апреля 1873 г.) Эта газета получается обязательно на всех французских биржах, так что всякому маклеру легко навести немедленную справку о бумагах на предъявителя, порученных ему для продажи.

Положение собственника, не сделавшего только что упомянутых заявлений, будет такое, какое было до закона 1872 г., т. е. к такому случаю будут иметь применение ст. 2279 и 2280 Code civil.

Должник по получении заявления от собственника не вправе выдавать стороннему предъявителю спорной бумаги ни дивиденда, ни капитала. Но такое положение имеет только отрицательную выгоду для собственника. Ему было бы желательно самому получить как дивиденд, так и капитал, если требование последнего возможно, а в случае совершенного уничтожения ценной бумаги получить дубликат. Закон 1872 г. определяет условия, при которых собственник может приобрести пользование только что перечисленными правами.

Выдача дивиденда или капитала собственнику обставлена следующими четырьмя условиями: а) необходимо, чтобы прошло не менее года со времени учиненного заявления; b) чтобы прошли по крайней мере два срока для выдачи дивиденда; с) собственник должен быть снабжен управомочием (autorisation) от президента гражданского трибунала по месту своего житель-

260

О бумагах на предъявителя с точки зрения гражданского права

ства, и d) он обязан представить достаточное обеспечение, размер и свойство которого в случае спора определяется по решению суда. Первые два из перечисленных условий, очевидно, относятся только до выдачи дивиденда, а никак не капитала. Обеспечение, даваемое для получения дивиденда, освобождается по истечении двух лет со времени судейской авторизации, если в этот промежуток времени не была предъявлена кем-либо посторонним спорная бумага для получения дивиденда. Обеспечение же, вносимое для получения капитала, освобождается по истечении десяти лет со времени сделанного заявления и по крайней мере пяти лет со времени получения судейской авторизации. Но если собственник не хочет или не имеет возможности дать обеспечение, то как дивиденд, так и капитал, когда требование такового возмож-

но, вносится компанией в особую кассу (caisse des dépôts et consignations) и

выдается собственнику по прошествии того промежутка времени, который считается необходимым для освобождения обеспечения (десять лет для получения капитала и два года для дивиденда). Раз должник учинил выдачи собственнику при соблюдении условий, требуемых законом 1872 г., он освобождается от всякой дальнейшей ответственности, и третьему лицу, владельцу бумаг, сохраняется только личный иск против просителя, учинившего неправильное заявление.

Приведенные выше постановления закона 1872 г. касаются случаев утраты собственником принадлежащих ему бумаг на предъявителя, которые продолжают существовать в действительности. При совершенном же уничтожении бумаги на предъявителя допускается по закону 1872 г. выдача дубликата при соблюдении следующих условий: а) необходимо истечение десяти лет (tempus continuum) со времени судейской авторизации; b) в этот промежуток времени должна происходить публикация номеров данных кредитных бумаг; с) нужно уплатить издержки на публикацию, и d) представить гарантию, что по получении дубликата будет продолжаться публикация еще десять лет (предполагается, что постороннее лицо не представило в этот промежуток времени спорную бумагу для получения дивиденда). По выдаче при этих условиях дубликата просителю детентору спорной бумаги остается только личный иск к владельцу дубликата.

До сих пор мы излагали отношения собственника к должнику, эмиссировавшему данные бумаги на предъявителя. Рассмотрим теперь отношения собственника к владельцу бумаги по закону 1872 г.

Если третье лицо владеет спорной бумагой недобросовестно, то собственник имеет против него как личный, так и виндикационный иск в течение тридцати лет.

Если же оно владеет добросовестно, то взаимное отношение его и собственника обсуживается различно, смотря по тому: а) приобретены ли бума-

261

Н. О. Нерсесов

ги до публикации об их потере; b) приобретены ли до, но традированы после публикации, и с) приобретены ли и традированы после публикации. В первом случае применяются ст. 2279 и 2280 Code civil, так как формальности, требуемые новым законом, не исполнены. Что касается второго случая, то хотя для приобретения права собствености и достаточно одно только договорное соглашение, но когда объектом договора служат генерические вещи, то договор считается совершенным лишь после индивидуализации объекта, которая может совпадать с моментом традиции (что бывает обыкновенно) или же предшествовать ему. Поэтому заявление собственника может иметь желаемые последствия, если только оно учинено до момента индивидуализации объекта сделки. Передача (вручение) бумаг на предъявителя, приобретенных на бирже, совершается обыкновенно чрез несколько дней по заключении операции. Если в промежуток времени между заключением сделки и традицией были публикованы номера спорных бумаг на предъявителя, то покупатель вправе отказаться от получения таковых. В противном случае он совершает неосторожность, а потому должен подчиниться всем невыгодным последствиям своей неосторожности, то есть он вынужден возвратить эти бумаги собственнику, учинившему заявление, не имея права требовать эквивалента. Что касается до третьего случая, то он не представляет никаких затруднений ввиду ясного смысла 12 ст. закона 1872 г., по которой всякая сделка с бумагами на предъявителя, номера которых включены в «Bulletin officiel» по заявлению собственника, не имеет никаких юридических последствий для собственника, который вправе виндицировать их, оставляя владельцу личный иск к продавцу и к маклеру, бывшему посредником.

Остается рассмотреть отношение собственника и владельца к маклерам и другим посредствующим лицам.

Вопрос об ответственности маклеров порождал постоянные споры до издания закона 1872 г. как в юридической доктрине, так и в судебной практике. Закон 1872 г. поставил предел этим спорам, определив в точности как случаи, так и размер ответственности маклеров, чрез посредство которых совершаются операции с спорными бумагами на предъявителя. Упомянутый закон вменяет в обязанность каждому фондовому маклеру обозначать в своих прошнурованных книгах номера ценных бумаг, которые покупаются или продаются чрез их посредство. Они обязаны также выставлять номера бумаг на квитанции, которую вручают своим клиентам (комитентам). Таким образом, держатель опротестованной ценной бумаги имеет возможность констатировать время и способ приобретения имеющейся у него ценой бумаги.

Для определения ответственности посредствующего маклера следует различать следующие три случая:

262

Обумагах на предъявителя с точки зрения гражданского права

1)Когда сделка заключена после учиненного собственником протеста и после публикации в «Bulletin officiel» номеров опротестованных бумаг, то, без всякого сомнения, третье лицо, у которого собственник виндицировал бумаги, имеет право иска к своему маклеру для возмещения всех убытков. Этот последний в свою очередь обращается с таковым же иском к маклеру продавца. В конечном результате несет убытки продавец, так как его маклер на основании договора поручения вправе требовать от него убытки, понесенные при исполнении поручения. Непосредственные отношения между клиентами невозможны: во-первых, за отсутствием всякого юридического основания к тому, и во-вторых, клиенты бывают неизвестны друг другу, так как маклеры обязаны сохранять в строгой тайне имена своих клиентов.

2)Когда сделка заключена и исполнена до заявления собственника и публикации номеров в «Bulletin», то маклер никакой ответственности не несет, если только он не совершил при этом какой-либо вины по общему праву или же вины профессиональной, например, когда ему было известно незаконное происхождение ценных бумаг своего клиента и т. п. В рассматриваемом случае маклер свободен от ответственности как пред собственником,

так и пред третьим лицом − приобретателем бумаг. Цель закона очевидно была та, чтобы не оставлять маклеров под страхом неопределенных обязанностей, который (страх) может служить серьезным препятствием быстроты торговых операций.

3) Наконец третий и последний случай, когда бумаги приобретены ранее, а традированы после публикации. Здесь следует различать в свою очередь два случая: переданы ли бумаги от маклера продавца маклеру покупателя или нет. В первом случае сделка считается уже совершенной, ибо маклер в качестве комиссионера своего клиента обязан по первому требованию последнего вручить ему имеющиеся у него ценные бумаги. Следовательно, если покупатель пожелает взять от своего маклера бумаги, номера которых уже опубликованы, то маклер не несет никакой пред ним ответственности. Во втором же случае маклер покупателя вправе отказаться от принятия протестованных уже бумаг и потребовать или другие бумаги, или же возмещение убытков.

В настоящее время, как известно, нередко приобретают ценные бумаги не чрез посредство маклеров на бирже, а в банкирских конторах, в меняльных лавках и т. п. Об ответственности этой категории лиц, т. е. банкиров, менял и других, не имеется никаких постановлений ни в гражданском кодексе, ни в законе 15 июня 1872 г. Судебная же практика к ним относится гораздо строже, чем к маклерам, на том основании, что официальное положение последних служит более или менее прочной гарантией правильности операций, совершаемых чрез их посредство. Можно формулировать в сле-

263

Н. О. Нерсесов

дующих двух положениях, выработанных французской судебной практикой, вопрос об ответственности банкиров, менял и других. 1) Указанные лица безусловно отвечают как собственнику, так и владельцу, когда бумаги куплены или пущены ими в обращение после публикации о них в «Bulletin». 2) Они отвечают и в том случае, когда совершили операцию с бумагами, хотя до протеста и публикации, но без принятия необходимых мер предосторожности, как-то: в случае покупки от лица заведомо несостоятельного, от несовершеннолетнего и вообще от лиц подозрительных и им неизвестных.

Из сделанного нами очерка видно, что французский закон 1872 г. пополнил важный пробел гражданского законодательства в вопросе о бумагах на предъявителя, играющих значительную роль в современном промышленном обороте. Но не все без исключения бумаги на предъявителя подчинены действию закона 1872 г. Последняя статья (16) упомянутого закона говорит, что положения его (закона) применяются к бумагам на предъявителя, выпущенным департаментами, коммунами и разными публичными учреждениями. Из действия его изъяты билеты французского банка, государственные ренты и другие бумаги на предъявителя, выпущенные государством, для которых существуют специальные декреты и регламенты.

Что касается до билетов французского банка (банкноты), то безусловное исключение виндикационного иска по отношению к ним является необходимостью. Назначение этих билетов − увеличить количество денежных знаков, заменить металлические деньги в смысле орудия мены. Они имеют то общее с другими бумагами на предъявителя свойство, что суть обязательства уплатить обещанную сумму всякому предъявителю; но по своим целям эти бумаги существенно различаются между собой. Всякая бумага на предъявителя есть документ, констатирующий конкретное обязательственное отношение, между тем билеты банка не вытекают из какого-либо частного, единичного обязательства. Отношение между билетами банка и другими бумагами на предъявителя то же, что отношение между металлическими деньгами и другими видами реальных ценностей. Как деньги составляют родовую ценность, так и банкноты являются родовой ценной бумагой. Ввиду такого характера банкнот они всегда бывают не только на предъявителя, но и по предъявлению, между тем большинство бумаг на предъявителя суть обязательства, в которых обозначен срок требования по ним. Итак, из самой природы банкнот вытекает неприменимость к ним виндикационного иска. Такой иск, во-первых, был бы практически неосуществим ввиду трудности индивидуализировать объект иска, и во-вторых, оказал бы стеснение их быстрому циркулированию, с каковой целью они и изобретены.

Для изъятия из-под действия нового закона государственных бумаг, имеющих тот же экономический и юридический характер, как и бумаги, вы-

264

О бумагах на предъявителя с точки зрения гражданского права

пускаемые различными акционерными компаниями, не имеется приведенных выше оснований. Во время обсуждения закона 1872 г. в национальном собрании некоторые ораторы высказались в этом смысле, говоря, что если проектируемый закон хорош, то нет основания изъять государственные бумаги из-под его действия. Докладчик законопроекта, Grivart, на это ответил, что ввиду существующего специального закона (22 floréal, год VII), по которому государственные бумаги не подлежат протесту, правительство децентрализировало платежи по рентам, предоставив держателям их представлять в публичную кассу той местности, которую они найдут наиболее для себя удобной. Ввиду значительного количества таких местных касс (контор) применение нового закона к государственным бумагам причинило бы большие хлопоты, а нередко и убытки правительству, заставляя его нести ответственность за неосмотрительность и нерадение своих многочисленных агентов.

Так как перечисленные законом изъятия суть исключения из общего правила, то следует их толковать в ограничительном смысле и действие нового закона распространить на все бумаги на предъявителя, кроме перечисленных в последней статье его. Следовательно действие закона 1872 г. следует распространить и на бумаги на предъявителя, выпускаемые частными лицами. При этом, однако, необходимо заметить, что многие из таковых бумаг вовсе не предназначены к циркулированию в промышленном обороте, поэтому те из постановлений закона 1872 г., которые относятся до воспрещения к циркулированию протестованных бумаг, не могут иметь применения к ним. Таковы, например, театральные, концертные билеты, обеденные марки и т. п. К этой же категории относятся некоторые из бумаг, выпускаемых обществами, как-то: билеты на проезд по железным дорогам, на отправление товара или багажа и т. п. Но если закон 1872 г. не может относиться к подобным бумагам в той части своей, которая касается задерживания дальнейшего обращения бумаг, то нет основания не применять к ним те из положений нового закона, которые имеют целью препятствовать реализации прав требования по ним (понятно, если это практически возможно). В французской судебной практике были случаи применения нового закона в последнем смысле к билетам ломбарда (bons des monts-de-piété).

Остается нам указать на отношение нового закона к иностранным ценным бумагам, циркулирующим во множестве на парижской бирже. Без всякого сомнения, те из положений нового закона, которые имеют в виду отношения собственника или владельца к учреждению (должнику), выдавшему бумагу на предъявителя, не могут иметь применения относительно иностранных бумаг по той простой причине, что учреждение, находясь в чужом государстве, обязано руководствоваться законами своей страны и не может подчиняться законоположениям другого государства. Та же часть закона 1872 г., которая гово-

265

Н. О. Нерсесов

рит о протесте синдикату маклеров Парижа и о юридических последствиях, связанных с таковым протестом, может и должна иметь применение к иностранным бумагам, находящимся в обращении на французской территории. Апелляционный суд Парижа в 1876 г. постановил одно решение в этом смысле относительно оттоманских ценных бумаг1.

Вгерманской литературе по данному вопросу существует большое разнообразие. Одни, исходя из общих начал римского права, допускавшего виндикации даже относительно денег2, признают подлежащими виндикации и бумаги на предъявителя3. Другие, и притом большинство, ограничивают применение виндикации к бумагам на предъявителя, а именно, исключают ее против добросовестного владельца, оставляя ее только против недобросовестного4. Основание такого ограничения видят или в обычном праве, или в политико-экономических соображениях (Gerber), или в требованиях современного промышленного оборота (Hоffmann), или наконец в молчаливом согласии между кредитором и должником (Thöl).

Мы остановимся несколько подробнее на мнении Gönner'a, который первый из германских юристов высказался против исключения виндикации бумаг на предъявителя. Свое мнение он основывает в общих чертах на следующих соображениях.

Вбумагах на предъявителя документ заключает неразрывно в самом себе право требования; последнее без связи с первым немыслимо. Если, таким образом, факт владения является единственным признаком для определения свойств кредитора, то виндикация безыменных государственных бумаг против добросовестного владельца не должна иметь место. Это положение подтверждается еще следующими данными: 1) виндикация прав требования противоречит общим началам гражданского права. Если свойство кредитора обусловливается исключительно фактом владения документом, то никого нельзя признать кредитором, кроме самого владельца; 2) только документ непосредственно и исключительно легитимирует владельца как кредитора;

3)должник, уплатив владельцу, освобождается безусловно от дальнейшей ответственности; 4) будет опасной игрой слов считать владение в данном случае только презумпцией прав собствености; 5) ссылка на римское право неуместна, так как эти бумаги суть продукт современного гражданского обо-

1Закон 1872 г. дополнен декретом 10 апр. 1873 г. и 3 апр. 1880 г.

2Dig. 12, 1, 1. 11, § 2, 1. 14, 1. 31, § 1; D. 23, 3, 1. 67; D. 45, 5, 1. 24, § 2.

3Савиньи, цит. соч., § 67; Renaud, его статья «Beitrag zur Theorie der Obligation auf den Inhaber» в Zeit. f. deut. Recht, Bd. 14, стр. 349; Unger, цит. соч., стр. 139−145; Kuntze, цит. соч., стр. 676.

4Thöl, § 231; Hoffmann, цит. соч., стр. 261−264; Cönner, цит. соч., стр. 23; Schum, ст. его в Archiv für civil. Praxis, Bd. 8, стр. 65; Bluntschli, Deut. Privatrecht, 2 изд., § 118, стр. 326−327; Gerber, System d. deut. Priv. 11 изд., § 161, стр. 436; Brunner в учеб. Эндемана, § 199.

266

О бумагах на предъявителя с точки зрения гражданского права

рота; 6) положение бывшего владельца не особенно ухудшается исключением виндикации, так как он имеет личный иск против непосредственного нарушителя его прав.

Приведенное мнение Gönner'a можно признать правильным и в настоящее время; против него особенно восстает Тель1, находя в нем логическое противоречие.

По словам Теля, исходя из основной точки зрения Gönner'a, что «факт владения есть исключительный признак, определяющий свойство кредитора», следует по логической последовательности исключить виндикацию и против недобросовестного владельца, и даже против всякого детентора.

Тель, как и большинство писателей, смешивает взаимные отношения владельца и должника с таковыми бывшего и настоящего владельца. Для должника достаточно удостовериться в факте владения; он не имеет ни права, ни обязанности удостовериться в правомерности владения предъявителя документа, так что ответчик может удовлетворить и детентора, приняв его за настоящего кредитора; понятно, если должнику известна незаконность владения предъявителя, то он обязан не производить удовлетворения, иначе он поступит mala fide, за которую может быть привлекаем к ответственности настоящим кредитором. Совсем другое, когда речь идет о взаимных отношениях бывшего и настоящего владельца бумаг на предъявителя. Правом защиты пользуется только юридическое владение, а не простое держание, притом только добросовестное владение.

С своей стороны, Тель находит основание исключения виндикации бумаг на предъявителя против добросовестного владельца в молчаливом соглашении сторон. По его словам, допущение виндикации было бы противоречием воле самого виндиканта, имевшего в виду при приобретении бумаги считать единственным легитимационным основанием своего права факт владения. Но такой tacitus consensus Теля есть только одно предположение.

По нашему мнению, исключение виндикации безыменных бумаг есть логическое следствие требований промышленного оборота, ради удовлетворения которых появилась форма на предъявителя. Эта последняя, как известно, была вызвана интересами облегчения доказательства; доказательство легитимации (как активной, так и пассивной) связано здесь исключительно с владением документа.

Обращаясь к положительному законодательству Германии, можно найти в нем постановления об исключении или ограничении виндикации к бумагам на предъявителя. Так, прусское земское уложение2 в ч. I, тит. 15, § 47, гласит,

1Thöl, цит. соч., § 231, стр. 106−107.

2См. Allgemeines Landrecht f. d. preussisch. Staaten, v. Schering, 3 изд., 1876 г.

267

Н. О. Нерсесов

«что постановления об исключении виндикации распространяются на всякие бумаги и документы на предъявителя, пока они не превращены в именные». То же сделано и во многих партикулярных законодательствах (саксонское, баварское)1.

Австрийское гражданское законодательство также ограничивает применение виндикационного иска к бумагам на предъявителя2.

Ввиду сжатости и недостаточной ясности приведенных законодательных постановлений по рассматриваемому вопросу на практике возникают постоянные недоразумения и колебания. Большею определенностью и точностью отличается постановление общегерманского торгового уложения; ст. 307 исключает виндикационный иск против добросовестного приобретателя бумаг на предъявителя, хотя бы они были украдены или утеряны бывшим владельцем. Следовательно, по смыслу этого закона, кто bona fides приобрел бумаги на предъявителя, тот становится ipso facto собственником, хотя бы приобретение было сделано и не от собственника.

Этот принцип принят и в проекте общегерманского гражданского уложения (§ 879), т. е. что от добросовестного владельца не могут быть отбираемы безыменные бумаги, хотя бы они были краденые3.

Амортизация или мортификация безыменных бумаг (погашение, умерщвление)

Как теория4, так и положительное законодательство Германии допускают при безусловной потере безыменной бумаги или уничтожении ее от како- го-либо несчастного случая так называемую амортизацию. Из существа бумаг на предъявителя само собой вытекает недопустимость амортизации утерянных документов. Если, с одной стороны, справедливость требует помочь владельцу, лишившемуся вследствие несчастного случая принадлежащих ему безыменных бумаг, в которых, быть может, заключается все его достояние, то, с другой стороны, не менее заслуживают внимания и защиты инте-

1Саксен-Ваймарский закон 9 апреля 1879 г. в § 2 постановляет: «Обозначенные в первом параграфе бумаги (государственные долговые бумаги на предъявителя) не подлежат ни виндикационному, ни какому-либо другому вещному иску».

2См. толкование § 371 австр. гр. улож. в комментариях Stubenrauch'a и Kirchstetter'a. Первый из них исключение виндикационого иска относительно безыменных бумаг объясняет практическими соображениями, т. е. что эти бумаги по природе своей не могут быть предметом вещного иска.

3См. Мотивы, т. III, стр. 341−350.

4Даже такие писатели, которые безусловно исключают виндикацию бумаг на предъявителя, признают тем не менее возможность амортизации этих бумаг; например, Gönner, цит. соч., § 75.

268

О бумагах на предъявителя с точки зрения гражданского права

ресы добросовестного владельца, который благодаря амортизации лишается прав, связанных с добросовестным приобретением данных бумаг.

К этому нужно прибавить и опасность для должника, который может быть привлечен к ответственности по одному и тому же обязательству дважды. Поэтому положительное законодательство допускает амортизацию утерянных и уничтоженных бумаг на предъявителя при наличности известных условий, но не по отношению ко всем бумагам1.

Не подлежат амортизации на основании устава германского имперского банка билеты его (банкноты); по аналогии с банковыми билетами не подлежат амортизации также купоны государственных бумаг и дивидендные купоны паев имперского банка2.

Нельзя допустить амортизацию безыменных марок и билетов ежедневного оборота (обеденные марки, театральные билеты), потому что они не могут по характеру преследуемой цели выносить продолжительный процесс амортизации и издержек, связанных с ним и далеко превышающих стоимость самих билетов.

Амортизация происходит чрез посредство судебного определения. Напоминает она процесс о безвестном отсутствии данного лица3. Необходимо, чтобы в течение более или менее продолжительного времени не было известий о каком-либо другом владельце искомой бумаги, кроме истца. Если в течение опубликованного времени никто не явится за получением процентов или иным образом не заявит о своем праве, то является вероятное предположение, что бумага бесповоротно погибла. Если речь идет о бумаге, не приносящей процентов, то следует дожидаться наступления срока для осуществления прав требования.

Самый порядок этого судебного процесса заключается в том, что последний владелец подает в суд заявление о потере или уничтожении данных бумаг, таким владельцем может быть и сам должник, если бумага до наступления срока исполнения перешла в его владение. В этом заявлении нужно по возможности индивидуализировать утерянные бумаги (указать номер серий и т. п.); доказать, что проситель был последним владельцем, и привести обстоятельства, подтверждающие погибель документа. Понятно, что нельзя доказывать до очевидности погибель бумаги от случая, достаточно доказательство до степени вероятности. После этого делается публикация в ведо-

1 Более подробные и точные постановления даны в Прусии: Allg. Landr., I, § 130, закон 16 июня 1819 г., 3 мая 1828 г., постановления общеимперского гражданского судопроизводства, § 838−840. В Австрии – законы 28 марта 1803 г. и 16 августа 1817 г.

2См. Brunner, стр. 222 и 227.

3См. Цитович. Очерк основ. пон. торг. пр., стр. 138, прим. 479.

269

Н. О. Нерсесов

мостях, и если по истечении определенного времени не поступило от третьего лица какое-либо заявление1, то суд постановляет определение о признании данных бумаг амортизированными. Продолжительность этого срока определяется различно положительными законодательствами. Последствия амортизации состоят в следующем:

1)Проситель не вправе требовать от должника дубликат бумаги или выдачу нового купонного, дивидендного листа или талона. Следовательно документ, о котором идет речь, может циркулировать и попасть в руки добросовестного владельца и тот ipso facto становится собственником документа, но без свойств кредитора. Если такой владелец предъявит бумагу должнику для получения удовлетворения, то последний не должен произвести по ней уплату в виде амортизации. Следовательно ближайшим последствием амортизации является задержание удовлетворения по предъявленному документу (Zahlungssperre) и даже удержание самого документа должником.

2)Проситель может требовать от должника срочные проценты или срочную премию, потому что третье лицо потеряло уже свое право требования на них.

3)Когда наступит срок удовлетворения по документу, то проситель может получить и весь капитал без представления какого-либо обеспечения.

4)По документам бессрочным иногда выдается дубликат в замен погашенной бумаги.

Если добросовестный владелец, заявивший о себе по истечении срока, объявленного в публикации, докажет, что ему не было известно о данном амортизационном процессе, то ему дается restitutio in integrum2.

5)Во время судебного производства приостанавливается течение исковой давности.

Что касается до погашения процентных и дивидендных купонов, то некоторые писатели решение вопроса ставят в зависимость от того, считать ли их за самостоятельные бумаги или за придаточные; в первом случае амортизация допускается, во втором нет3.

Понятно, что пока дивидендный купон не срочен и находится в юридической связи с бумагой, он не имеет никакого самостоятельного значения, считается необходимой принадлежностью процентной бумаги и следовательно не может быть предметом амортизации независимо от последней. Но речь идет о купонах отделенных. Эти последние циркулируют в промыш-

1Если поступит такое заявление, то стороны должны свое право доказать в обыкновенном порядке судопроизводства.

2Thöl, Handelsr., § 232.

3Gönner, ib., § 79.

270

О бумагах на предъявителя с точки зрения гражданского права

ленном обороте независимо от ценной бумаги в качестве отделенных плодов (fructus civiles separati). Хотя некоторые купоны (например, дивидендный купон в акции) имеют тесную связь с главной бумагой, как внутреннюю (обязательность первого основывается на втором), так и внешнюю (в них обозначаются литера и номер главной бумаги), тем не менее владелец купона, наподобие всякого добросовестного владельца ценной бумаги на предъявителя, имеет право на реализацию купона1. Следовательно, исходя из точки отправления Gönner'a, необходимо допустить амортизацию срочных процентных и дивидендных купонов.

Правильнее будет исключить амортизацию купонов по соображениям, в силу которых германское законодательство не допускает амортизации банковых билетов. Срочные купоны циркулируют в жизни, наподобие денежных знаков, являясь средством платежа и орудием мены, поэтому амортизация будет сопряжена с большими стеснениями как для кредитора, так и для должника.

Некоторые специальные законоположения дают возможность владельцу утерянных или уничтоженных купонов осуществить свое право требования по ним. Обыкновенно срочные купоны должны быть представлены в течение краткого давностного срока для получения удовлетворения, иначе право требования по ним погашается. Когда о потере или об уничтожении купонов заявлено до истечения означенного срока, то просителю по истечении его выдается соответствующая сумма, если только в этот промежуток времени не были предъявлены означенные купоны к платежу. В последнем случае некоторые германские законодательства допускают задержание удовлетворения до решения спора судебным порядком.

Германские законодательства указывают и другие средства, которые могут обеспечить владельца безыменных бумаг в случаях потери и вообще недобровольного лишения владения ими. Таким средством служит лишение безыменной бумаги свойства обращаемости посредством превращения ее в именную бумагу (Ausserkurssetzung). Раз обозначается на бумаге имя владельца, то одно добросовестное приобретение не ведет еще к собствености, если бумага приобретена не от поименованного в ней лица или от его юридического преемника. Хотя чрез такое превращение бумага не перестает быть презентационной, то есть ответственность должника обусловливается все-таки предъявлением, возвращением бумаги, но должник обязан удовлетворить не всякого представителя документа, а лишь того, к кому документ

1См. переводную статью Мыша: «Право на дивиденд и дивидендный купон» в Судебном журнале за 1875 г., за ноябрь и декабрь месяцы, стр. 1−15.

271

Н. О. Нерсесов

перешел надлежащим образом. Должник обязан удостовериться в личности предъявителя и в правильности последовавшей cessio.

Спрашивается, достаточно ли одностороннее желание владельца без всякого участия должника, чтобы превратить безыменную бумагу в именную? Ответ на поставленный вопрос может быть дан в зависимости от удобств предъявительской формы вообще. Подобная форма представляется выгодной для владельца, облегчая ему как приобретение, так и осуществление прав по документу. Но она имеет выгоды и для должника, не обязывая его при исполнении по документу проверять легитимационные основания владения предъявителя. Ввиду удобств, связанных с предъявительской формой как для владельца, так и для должника, превращение безыменной бумаги возможно лишь при согласии должника. Такое согласие может быть дано предварительно и при самой выдаче бумаги.

Более подробные постановления по этому вопросу даны в прусском законодательстве, которое под термином «Ausserkurssetzung» понимает разнообразные средства, имеющие целью оградить владельца на случай потери права, связанного с безыменной бумагой1.

Сущность этого института, по прусскому законодательству, заключается в следующем:

1)Безыменные бумаги превращаются в именные посредством отметки, делаемой самим должником на документе.

2)Превращение может быть учинено пометкой и со стороны владельца, делаемой на видном месте документа. Для превращения государственных и общественных бумаг на предъявителя требуется сообщение об этом учреждению, выпустившему таковые бумаги; в противном случае превращение не будет иметь обязательное значение для учреждения.

3)Не допускается превращение процентных и дивидендных купонов. С некоторыми видоизменениями этот институт принят и в других гер-

манских законодательствах, например, в Саксонии, Ольденбурге, Брауншвейге и др.2

В южно-германских государствах и в Австрии превращение возможно лишь при участии должника.

Бумага на предъявителя, превращенная в именную, может быть восстановлена в своем прежнем виде (как безыменная) при участии должника. При этом, понятно, не может быть возбужден вопрос о том, имеет ли право должник выдавать безыменную бумагу.

1Allg. Land., I, 15, § 47; Закон 16 июня 1819 г., § 23; особливо законы 16 июня 1835 г., 4 мая 1843 г.

и16 августа 1867 г.

2См. Brunner, цит. соч., § 199, стр. 217−219; Мотивы к проекту гер. гражд. улож., II, стр. 714.

272

О бумагах на предъявителя с точки зрения гражданского права

Проект гражданского уложения для германской империи свел все разнообразные партикулярные законоположения по рассматриваемому вопросу в одно целое.

Относительно виндикации утерянных или краденых бумаг на предъявителя проект принял положение, выставленное в 307 ст. торгового уложения, т. е. что они не могут быть виндицируемы от добросовестного владельца (§ 879). Но если приобретатель знал, что традент не был собственником бумаги, или знал, что данная бумага украдена или утеряна самим должником или одним из последующих владельцев, или если незнание этого обстоятельства было результатом грубой неосторожности его, то он не приобретает права собственности.

Проект допускает мортификацию бумаг на предъявителя посредством оглашения; исключение сделано для процентных и дивидендных купонов (§ 692) ввиду сходства этих бумаг по своей природе с деньгами, как сказано в Мотивах (II, стр. 706), и ввиду практических затруднений контроля со стороны должника и кредитора по ним.

Не подлежат амортизации банковые билеты на основании специального закона (§ 4 имперского банкового законодательства 14 марта 1875 г.).

Проект наряду с судебной амортизацией принял и систему задержания платежа (Zahlungssperre) по бумаге, объявленной утерянной или похищенной

(§ 693).

После судебного определения проситель может требовать не только исполнения, если обязательство по утерянному документу сделалось уже срочным, но и выдачи дубликата до наступления срока исполнения, если только он имеет интерес во владении документом. Понятно, что дубликат должен иметь такую же форму, какую и оригинал.

Владельцу утерянных или уничтоженных купонов проект дает возможность получить по ним от должника соответственную сумму, если он вовремя объявил об этом и доказал факт потери или уничтожения и если до истечения четырехлетнего давностного срока не были таковые предъявлены кемлибо к платежу (§ 697).

Что касается возможности превращения безыменной бумаги в именную, то проект не принял прусского института Ausserkurssetzung, находя его несовместимым с интересами оборота1. Опыт крупных биржевых центров, по словам Мотива, показал, какие затруднения возникают при циркуляции ценных бумаг, подверженных такому ограничению. Безыменные бумаги циркулируют в международном рынке, поэтому желательно однообразное регулирование этого института; а в такой интернациональной системе не может

1 См. Мотивы, II, стр. 714−717.

273

Н. О. Нерсесов

иметь места устаревший институт Ausserkurssetzung безыменных бумаг. Наконец система амортизации, задержания платежа или вклад бумаг в банковое учреждение в достаточной мере гарантируют владельца.

Только должнику можно предоставить право превращать выданную им бумагу на предъявителя в именную.

Переходя к рассмотрению данного вопроса по нашему праву, заметим, что распространение ценных бумаг на предъявителя усилилось у нас в особенности со второй половины пятидесятых годов. С этого времени начинается столкновение интересов собственника с интересами добросовестного владельца в случаях потери или уничтожения безыменных бумаг. Судебные места, которым приходилось решать вопрос о виндикации утерянных или похищенных бумаг, за неимением специального законоположения руководствовались подходящими гражданскими законами. (В торговом уставе нет постановлений о виндикации товара.) По ясному же смыслу этих последних, безусловное применение виндикационного иска к движимым вещам не подлежит сомнению.

Такой вывод основывается на целом ряде статей, а именно: ст. 534, 609, 640−643 и 1512 Х т., ч. I Свода гражданских законов; ст. 1664 уложения о наказаниях; ст. 375 и 777 устава уголовного суда. Из приведенных законов ст. 534 и 1512 гражданского законодательства имеют наиболее важное значение для рассматриваемого вопроса. Первая гласит, что движимые вещи почитаются собственностью того, кто ими владеет, пока противное не будет доказано. Следовательно владение в данном случае является лишь предположением, играющим значение в процессуальном праве при распределении между тяжущимися onus probandi. Здесь мы имеем дело с praesumptio juris, опровержение которого возможно. Насколько затруднительно доказательство подобного опровержения, есть quaestio facti. Владение как предположение собствености, по смыслу ст. 534, ничего общего не имеет с тем добросовестным владением, которое по силе 306 ст. германского торгового уложения устанавливает бесповоротное право собственности. Постановление германского торгового уложения не есть процессуальное предположение, а относится исключительно к области материального права. Таким образом, из последних слов ст. 534 гражданского законодательства «пока противное не доказано» прямо вытекает возможность виндикации движимых вещей.

Ст. 1512 постановляет, что от покупщика может быть отобрана вещь в пользу хозяина, если окажется она краденой. Закон не говорит о том, чтобы покупщик был непосредственным виновником; он может и не знать о преступном происхождении владения продавца, «хотя (имущество) не заведомо краденое» – гласит закон; но раз проданное движимое имущество оказалось краденым, оно отбирается по иску собственника от всякого покупщика, сле-

274

О бумагах на предъявителя с точки зрения гражданского права

довательно и от добросовестного. Итак, ст. 534 допускает в виде общего положения виндикацию движимых вещей, а ст. 1512 говорит о виндикации в случае купли-продажи их.

Так как ценные бумаги причисляются к движимым вещам, то, по смыслу приведенных статей, они должны подлежать виндикации по иску собственника.

В этом смысле вопрос решается и в юридической литературе1. Победоносцев указывает на трудность доказательства в данном случае вещного иска собственника против наличного владельца, но это вопрос факта, не умаляющий значения общего правила.

Профессор Цитович2 пытается дать другое толкование ст. 554 Х т., ч. I в смысле ст. 2279 французского кодекса и даже ст. 306 немецкого торгового уложения. По его словам, «противное» ст. 534 «есть ничего более, как порок присвоения и порок похищения бумаги. Оба порока не становятся качествами бумаги, а суть лишь пороки, с которыми бумагой владеет такое-то лицо». Лишь против нарушителя прав законного владельца может быть направлен тот или другой порок, из-за которого движимое имущество не может считаться его собственностью, когда будет показано и доказано «противное». А потому, в частности, где касается похищения, похищенная бумага не может быть отобрана у того, у кого она перестала быть краденой».

«Бумага же перестает быть краденой, – говорит Цитович в другом месте3, – как скоро от вора она добросовестно приобретена другим лицом».

Таким образом, по словам Цитовича, применение 534 ст. Х т., ч. I гражданского законодательства ограничивается кругом лиц, совершивших преступление или непосредственно нарушивших право собственника. Принимая подобное толкование 534 ст., значило бы отрицать вещный иск как способ защиты права собственности движимого имущества. Если собственник движимости, владения которой он лишился, может отыскивать ее лишь от определенных лиц, приобретших ее деликтными средствами, то значит он не имеет на нее вещного права. Мы вполне присоединяемся к его мнению, что «иной ответ был бы смертельным поражением для всех бумаг на предъявителя, а следовательно и для публичного кредита с его учреждениями», но речь идет о lege lata, а не lege ferenda. Что «краденое» есть порок самого предмета без всякого отношения к качеству приобретателя, другими слова-

1Победоносцев, Курс. гражд. пр., ч. III, стр. 247; Окс, «Виндикация» в Жур. гр. и угол. пр. за 1874 г., кн. 3, стр. 1−7; он в то же время находит, что ограничение виндикации ценных бумаг вытекает из экономических свойств их. Шершеневич, Курс торг. пр. Т. I, вып. 3, стр. 364.

2«Очерк основных понятий торгового права», n0 310−313.

3N0 312..

275

Н. О. Нерсесов

ми, что оно является объективным, а не субъективным условием допустимости виндикации, видно, между прочим, из слов 1512 ст. Х т., ч. I: «Если движимое имущество ... хотя впрочем не заведомо краденое, но впоследствии окажется краденым, то покупщик подвергается лишению оного и отобранию в пользу настоящего хозяина».

Применение виндикации к движимости, как общее правило, вытекает также из других постановлений нашего законодательства. Так ст. 609 Х т., ч. I говорит, что всякий, владевший незаконно чужим имуществом, не смотря на то, добросовестное или недобросовестное было сие владение, обязан ...

возвратить имущество настоящему хозяину. На основании же второй половины ст. 529 Х т., ч. I, добросовестным владельцем будет и тот, кто приобрел имущество покупкой, не зная, что прежний владелец вступил во владение оным чрез насилие, подлог или иным противозаконным образом.

Следовательно вопрос о том, каким способом приобретено владение ответчика, не имеет значения для виндикационного иска собственника.

Косвенно такой же вывод вытекает из ст. 1664 Х т., ч. I, по которой в случае заклада чужого движимого имущества без позволения его хозяина оно возвращается последнему, а заимодавцу предоставляется взыскивать деньги по акту заклада с закладчика.

Это правило применяется и к ценным бумагам на предъявителя, если только нет специальных постановлений в уставах отдельных кредитных учреждений. Хотя в последнее время бывали у нас судебные решения, в силу которых добросовестный закладоприниматель безыменных процентных бумаг приобретал в действительности закладное право без всякого отношения к праву закладодателя1, но это объясняется последним направлением в практике Кассационного Департамента Правительствующего Сената, приравнивающим бумаги на предъявителя к деньгам, право собственности на которые обусловливается добросовестным владением их.

Существующие общие постановления нашего положительного законодательства противоречат экономической природе безыменных бумаг и являются крайне стеснительными для оборота. Опасность, тяготеющая над добросовестным приобретателем безыменных бумаг, будет смертельным ударом, по верному замечанию Цитовича, для кредита, в целях которого по преимуществу создаются бумаги на предъявителя.

По мере распространения на рынке ценных бумаг стала обнаруживаться несостоятельность действующего законодательства и раздавались голоса не только между профессиональными юристами, но и среди купечества о необходимости в законодательном порядке ограничить виндикацию по отношению к

1 См. § 4, 5, 6 к ст. 1664 Х т., ч. I, 6-е изд. Боровиковского.

276

О бумагах на предъявителя с точки зрения гражданского права

добросовестному приобретателю безыменных ценных бумаг. Еще в 1871 г. постоянная комиссия1 при московском биржевом обществе постановила просить биржевое общество, чтоб оно ходатайствовало пред правительством о разъяснении в законодательном порядке недоразумений, вытекающих из применения ст. 1572 Х т., ч. I и 1664 уложения о наказаниях к безыменным бумагам, и об определении, «что безыменные бумаги подлежат отобранию только от лиц, приобретших оные чрез преступное деяние». Свое мнение комиссия подкрепила рядом соображений, из которых мы приведем следующие:

1) Допущение возможности применять к процентным бумагам правил, изложенных в 1512 ст. гражданского законодательства и 1664 ст. уложения о наказаниях, должно неизбежно затруднить их обращение на рынке.

2) Применение сказанных законов к безыменным бумагам может открыть путь к большим злоупотреблениям чрез представление лицам неблагонамеренным возможности по произведении платежа сериями или обмене таковых на кредитные билеты подавать немедленно объявления об их похищении.

3) Таким злоупотреблениям может способствовать существующий порядок подачи объявлений о похищении, при котором от подающего объявление не требуется вовсе доказательств.

4) Так как все количество похищаемых процентных бумаг незначительно сравнительно с общим количеством бумаг, находящихся в обращении, то едва ли справедливо покровительствовать ничтожному меньшинству, стесняя тем самым огромное большинство.

5) Для обеспечения владельцев бумаг от потерь существует возможность обращать их из безыменных в именные.

До сих пор мы говорили о теоретическом решении вопроса на точном основании общего законодательства. Но нельзя сказать, что ограничение виндикации безыменных бумаг у нас не было вовсе известно. Оно вытекает отчасти из природных свойств подобных бумаг, отчасти из специальных постановлений.

Истец, предъявляя вещный иск, должен доказать как свое право собствености, так и предмет его. Первое доказывается приведением какого-либо законного способа приобретения (modus rerum acquirendi) и правом собствености ауктора. Если в лице одного из предшествующих владельцев не могло возникнуть право собственности, то оно не может иметь место и в лице данного истца. Сверх этого истец должен обозначить характерными, индивидуальными признаками предмет иска. Так как подобное доказательство вещного иска, предъявленного к безыменным бумагам, сопряжено с большими

1 См. Юридический Вестник за 1872 г., за апрель месяц, стр. 1−11.

277

Н. О. Нерсесов

практическими трудностями, то иск этот по бездоказанности останется без всякого последствия.

Выше указанное ограничение виндикации бумаг на предъявителя основано исключительно на практических соображениях.

Есть и специальные законоположения, ограничивающие виндикацию некоторых видов государственных безыменных бумаг. Обыкновенно приводят в доказательство такого ограничения ст. 13 положения 1-го сентября 1859 г., предписывающую в случае потери пятипроцентных банковых билетов руководствоваться порядком, указанным в ст. 267−271 устава кредитного Свода законов.

Из пункта же 3-го ст. 270 устава государственного заемного банка видно, что если кто-либо до истечения трех лет со времени публикации о потере или похищении именных билетов банка, на которых сделана бланковая надпись, или безыменных билетов представит в банк таковые билеты, то ему немедленно выдается капитал с процентами с распиской в книге и по представлении удостоверения полиции о своей личности и местожительстве, о чем извещается лицо, подавшее объявление о потере.

На первый взгляд кажется, что последнее требование закона имеет исключительно практическое значение, а именно, чтобы дать возможность утратившему билет узнать, не представляется ли предъявитель билета непосредственным виновником; следовательно оно будто не исключает права добросовестного владельца1. Мы думаем, что в этом специальном законоположении не столько разрешается общий вопрос об исключении виндикационного иска по отношению к добросовестному владельцу безыменных бумаг, сколько имеется в виду гарантировать должника (банк) от вторичной уплаты собственнику бумаги.

После выпуска, в силу Высочайшего указа 13 ноября 1864 г., первого внутреннего с выигрышами займа в 100 000 000 руб. в 5% безыменных билетах увеличился на фондовом рынке наплыв бумаг на предъявителя. С тем вместе потребность оградить доверие публики к новым знакам кредита посредством обеспечения права добросовестного приобретателя их сделалась насущной. Эту потребность удовлетворило Высочайше утвержденное мнение Государственного Совета 17 мая 1865 г. В отмену ст. 9 и взамен ст. 13 закона 1 сентября 1859 г. о билетах государственного банка положение 17 мая 1865 г. постановило: 1) билеты безыменные передаются из рук в руки; владельцем их считается держатель билета; 2) объявления об утрате купонов или купонных листов, принадлежащих к государственным процентным банковым билетам, вовсе не принимаются.

1 Так понимает этот закон Окс, цит. соч., стр. 14.

278

О бумагах на предъявителя с точки зрения гражданского права

Несмотря на ясный смысл приведенного закона, в первое время судебная практика признавала возможным допускать виндикацию безыменных бумаг, находя, что закон, выраженный в ст. 1512 гражданского законодательства, остается в силе и после Высочайше утвержденного мнения Государственного Совета 17 мая 1865 г.1 Хотя редакция указанного мнения Государственного Совета, «что владельцем безыменного билета считается держатель его», отличается неточностью и темнотою, но самое поверхностное толкование его не оставляет сомнения в том, что новым правилом имелось в виду оградить добросовестное владение безыменными бумагами. В самом деле нельзя предположить, что Государственный Совет хотел констатировать лишь факт владения: кто держит бумаги, тот и считается владельцем. Владение, о котором говорится в мнении Государственного Совета, нельзя считать и процессуальным предположением собственности, «пока противное не доказано», потому что тогда не было надобности в новом законоположении при существовании ст. 534 Х т., ч. I гражданского законодательства. Единственное возможное толкование правила 17 мая 1865 г. есть то, что держатели безыменных билетов считаются их собственниками, свободными от чьего-либо вещного иска. Против этого толкования можно возразить, что и непосредственный виновник может быть держателем билета. Понятно, что никакой закон не может дать охрану преступлению, поэтому остается под термином «держатель» понимать добросовестного владельца, когда речь идет об отношениях между ним и собственником, и простого детентора, когда имеется в виду отношение его к должнику.

Более позднейшие решения высшего в империи судебного места в этом именно смысле толкуют2 приведенное мнение Государственного Совета и по аналогии применяют его не только к другим видам государственных бумаг на предъявителя, но и к бумагам, выпущенным частными обществами3.

Сенат, ограждая добросовестного владельца безыменных бумаг, исходит из соображений об экономической природе их. «Появление сих бумаг, – сказано в одном из решений его (за 1885 г., № 27), – вызвано потребностями экономической жизни и требованиями кредитора, сделавшегося в последнее время главным двигателем сделок». Следовательно Сенат имел в виду тот вид ценных бумаг, который выпускается массой в целях кредита и функционирует в обороте как денежные знаки. Другая же категория безыменных бумаг, имеющая чисто легитимационное значение, остается, таким образом, под действием общих законов.

1Реш. Граж. Кас. Деп. за 1878 г., № 110; за 1881 г., № 75.

2Реш. Г. К. Д. С. за 1880 г., № 302; за 1884 г., № 6; за 1885 г., № 27.

3Реш. Г. К. Д. С. за 1886 г., № 32.

279

Н. О. Нерсесов

Наше законодательство не дает общих постановлений и на случай уничтожения, истребления и вообще пропажи безыменных бумаг. Существующие в отдельных уставах специальные правила о возможности получения капитального долга или нового безыменного билета в случаях уничтожения оригинала не подходят под понятие амортизации. Эта последняя, как было замечено выше, есть судебный процесс, оканчивающийся судебным определением. Благодаря участию суда в этом процессе интересы оборота могут быть ограждены сравнительно лучше. По существующим же у нас правилам, самому должнику предоставлено право выдавать новый билет взамен утраченного или произвести исполнение по оному.

Правила эти применяются к отдельным видам государственных бумаг и к билетам, выдаваемым частными банками. Приведем некоторые из этих постановлений.

Вслучае истребления от какого-либо несчастного случая безыменных непрерывно доходных билетов подается заявление в комиссию погашения долгов, подкрепленное ясными доказательствами, и комиссией по учинении надлежащей публикации в ведомостях об истреблении билета и по прошествии восемнадцати месяцев со времени объявления в ведомостях выдается новый билет (ст. 25 правил о государственных непрерывно доходных билетах, утвержденных 13 марта 1859 г.). Приблизительно такой же порядок соблюдается при истреблении пятипроцентных банковых билетов. Подается об этом заявление, производится публикация в ведомостях в течение трех лет по два раза в год: первого января и первого июля, и если в течение этого времени никто не представит билетов, то они назначаются в ближайший тираж, и капитал с процентами по истечении десяти лет со времени тиража выдается объявителю о потере билетов, если же до этого времени кто-нибудь предъявит подлинный билет, то ему выдается капитал на общем основании, как если бы билеты были найдены1.

Вслучае потери ломбардного билета на заложенные в ссудной казне вещи следует подать об этом письменное заявление с подробным обозначением примет заклада, времени совершения его, выданной суммы (ст. 1362 XI т., ч. II устава кредитного); после такого заявления налагается запрещение на заклад, и подавший заявление обязан троекратно публиковать в ведомостях; по истечении шести месяцев со дня последней публикации, если в течение этого времени ни от кого не последует спора, упомянутый билет считается недействительным, и объявивший о потере вправе выкупить заклад или получить на оный новый билет (ст. 1363). Понятно, что если в шестиме-

1Высочайше утвержденное мнение Государственного Совета 17 мая 1865 г. в изменение 9 ст. и в замен 13 ст. положения 1 сентября 1859 г.

280

О бумагах на предъявителя с точки зрения гражданского права

сячный промежуток времени кто-либо предъявит билет и будет настаивать на своем праве на заложенные вещи, то спор решается в судебном порядке. Подобное правило предусмотрено и в уставах частных обществ для производств ссуд под заклад движимых имуществ (§ 50 устава С.-Петербургской компании для хранения и залога разных движимостей и товаров; § 30 устава московского товарищества для ссуды под заклад движимого имущества и др.).

В случае потери безыменного билета на вклад денег в частных банках соблюдается приблизительно вышеизложенный порядок объявления и публикации, и банк выдает по наступлении срока капитал, но не ранее, как по истечении десятилетней исковой давности (§ 34 рижского учетного банка). Относительно безыменных закладных листов в уставах некоторых банков прямо постановлено, что не принимается никаких объявлений о потере как самих листов, так и купонов1. Существует своеобразная амортизация для утерянных накладных, складочных свидетельств и других бумаг, согласно уставов отдельных обществ.

При массе циркулирующих в жизни бумажных ценностей вопрос о законодательном регулировании их является настоятельным. С одной стороны, необходимо содействовать беспрепятственному обращению бумаг на предъявителя ограждением прав добросовестного владельца, с другой стороны, нужно дать целесообразные средства для защиты интересов собственника в случаях похищения, потери и истребления принадлежащих ему бумаг.

* * *

1См. прим. 1 к § 33 уст. моск. город. кредит. общ.; § 43 уст. варшавск. гор. кред. общ.; § 34 уст. одесс. город. кр. общ.

281

Н. О. Нерсесов

[ЗАКЛЮЧЕНИЕ]

Выводы из настоящего исторко-догматического очерка о бумагах на предъявителя можно формулировать в следующих общих положениях:

1)Бумаги на предъявителя обязаны своим происхождением юридическому творчеству европейских народов и не находятся в какой-либо исторической связи с правами древних.

2)Вначале появились несовершенные бумаги на предъявителя, т. е. такие бумаги, в которых должник давал обещание определенному в документе лицу или «предъявителю».

3)Происхождение этих бумаг вызвано было в обход стеснения процессуального представительства в средние века; впоследствии же они оказались удобными как способ облегчения доказательства при передаче и при осуществлении права.

4)Влияние реципированного римского права на эти бумаги в смысле применения к предъявителю документа общих начал мандата проявилось в XVI и XVII вв. и это влияние отразилось как в юридической литературе, так

ив законодательных памятниках Западной Европы той эпохи.

5)Чистая форма бумаг на предъявителя вошла в общее употребление в Европе с XVII в.

6)По существу своему бумаги на предъявителя суть односторонние формальные акты, циркулирующие в обороте, наподобие реальных движимых вещей.

7)В них можно отметить три момента: возникновение, обращение и осуществление. С точки зрения первого и последнего моментов, они рассматриваются как обязательства, а с точки зрения второго момента – как вещи.

8)В форму бумаг на предъявителя могут быть облечены всякие гражданские права, способные к эмансипации от личностей первоначальных уча-

стников; другими словами − способные к циркуляции. В частности, предметом их могут быть как обязательственные, так и вещные права.

9)Право выдачи бумаг на предъявителя обусловливается общей гражданской правоспособностью, если нет специального запрещения в законе. Подобное запрещение в интересах общественного кредита может касаться лишь денежных бумаг на предъявителя, выпускаемых массой в качестве денежных знаков.

10)Виндикация бумаг на предъявителя должна быть исключена как необходимое следствие их экономической и юридической природы. Интересы собственника, лишившегося против своей воли владения безыменных бумаг, могут быть ограждены специальными мерами, предписанными законом, с

282

О бумагах на предъявителя с точки зрения гражданского права

целью препятствия дальнейшей циркуляции подобных бумаг или задержания исполнения по оным.

11) С потерей или истреблением безыменного документа eo ipso должно прекращаться и право, вытекающее из него; мортификация подобных бумаг возможна лишь на основании прямого постановления закона и притом лишь в форме судебного процесса.

Печатается по: О бумагах на предъявителя с точки зрения гражданского права. Историко-догматическое исследование э. о. проф. Императорского Московского Университета Н. О. Нерсесова. – М., Университетская типография, Страст. бул., 1889.

283