Монография по гармонизации

Научная школа профессора О.Ю. Ильиной

203

осуществления родителями права на воспитание с точки зрения уважения человеческого достоинства детей в достаточной мере урегулированы законом. В частности, согласно ч. 1 ст. 65 СК РФ «При осуществлении родительских прав родители не вправе причинять вред физическому и психическому здоровью детей, их нравственному развитию. Способы воспитания детей должны исключать пренебрежительное, жестокое, грубое, унижающее человеческое достоинство обращение, оскорбление или эксплуатацию детей».

В теории родительства различаются два социальных института: отцовства и материнства. В процессе социализации юноши и девушки обучаются поведению, которое общество считает нормальным для их пола — будущего отца и матери.

Женщина-мать гораздо теснее связана со своим ребенком: их контакт, зародившийся в период беременности, впоследствии, после рождения развивается и закрепляется в период младенчества (период кормления грудью, первичного ухода).

История семейного воспитания богата примерами, позволяющими сделать вывод о том, что нормальные предписания и реальное родительское поведение никогда и нигде не совпадали полностью.

Примерно до второй половины 18 века материнская любовь была делом индивидуального усмотрения, то есть социальнослучайным явлением. С указанного времени она постепенно превращается в обязательную нормативную установку.

Роль отца зависит от множества социокультурных условий, которые воздействуют на реальную величину отцовского вклада в воспитание детей. Одним из самых распространенных стереотипов современного общественного сознания является представление о редких контактах отцов с детьми, об их педагогической некомпетентности, незаинтересованности отцов в воспитании детей.

«Каковы психологические последствия сдвигов в характере отцовства и материнства и как они влияют на качество воспитания?...

Сложный и спорный вопрос теории родительства — насколько заменимы и обратимы отцовские и материнские роли и каково соотношение их биологических и социокультурных детерминант?» — этими и другими подобными вопросами задаются представители социологии и педагогики1.

Принцип равноправия родителей реализуется в полной мере в личных неимущественных и имущественных отношениях с участием их ребенка. Заметим, что для семейного законодательства РФ

1 См., например: Êîí È.Ñ. Ребенок и общество. М., 1998. С. 227.

204	Научная школа профессора О.Ю. Ильиной

характерно признание обоих родителей в качестве одного субъекта соответствующих правоотношений, хотя при этом и используется множественное число: «родители не вправе представлять интересы детей», «родители несут ответственность», «родители обязаны обеспечить получение детьми основного общего образования» и т.д. В то же время, если между родителями возникают разногласия по вопросам, связанным с воспитанием и образованием детей, каждый из них может обратиться за разрешением этих разногласий в орган опеки и попечительства или в суд.

Принцип равноправия родителей находит свое воплощение и в самостоятельном обращении одного из родителей с иском в суд о лишении родительских прав другого родителя (ст. 70 СК РФ).

В некоторых случаях реализация принципа равноправия родителей может создать определенные сложности на практике. Речь идет о ситуациях, когда решение может быть принято по соглашению родителей, но последние не могут придти к согласию.

Заметим, что в отдельных случаях законодатель предусматривает соответствующие варианты разрешения противоречий. Так, согласно ч. 2 ст. 58 СК РФ имя ребенку дается по соглашению родителей, если же между ними есть разногласия по поводу имени и (или) фамилии ребенка, то они разрешаются органом опеки и попечительства (ч. 4 этой же статьи). Но иногда такой механизм обеспечения равенства прав родителей законом не устанавливается. Например, для усыновления ребенка необходимо получить согласие его обоих родителей (ст. 129—130 СК РФ). Как быть в том случае, если один из родителей дает согласие на усыновление их общего ребенка, а второй родитель возражает? Является ли это основанием для отказа в удовлетворении иска об установлении усыновления?

Кстати, если мы обратимся к нормам Гражданского кодекса РФ, то заметим аналогичный подход законодателя — родители признаются в большинстве случаев как один субъект, выражающий общие интересы. В частности, нормы ст. 26—28 ГК РФ, определяющие дееспособность малолетних и несовершеннолетних лиц. Несовершеннолетние совершают ряд сделок с письменного согласия родителей; за малолетних определенные сделки от их имени совершают родители; имущественную ответственность по сделкам малолетнего несут его родители; по ходатайству родителей суд может ограничить или лишить несовершеннолетнего права самостоятельно распоряжаться своими доходами и т.д.

Такой подход законодателя позволяет презюмировать, что каждый из родителей участвует в соответствующих правоотношениях, несмотря на «обобщенный» характер субъекта. В связи с этим воз-

Научная школа профессора О.Ю. Ильиной

205

никает вопрос об исключительном значении согласия именно обоих родителей, например, достаточно ли письменного согласия одного из родителей на совершение несовершеннолетним ребенком сделки, выходящей за пределы мелкой бытовой. Лишь в ст. 27 ГК РФ отмечается, что эмансипация несовершеннолетнего производится по решению органа опеки и попечительства с согласия обоих родителей, а если такого согласия нет (либо оба родителя, либо один из них против) — то решение принимает суд.

В качестве примера можно проиллюстрировать и положения ст. 37 Гражданского процессуального кодекса РФ, посвященные гражданской процессуальной дееспособности. Поскольку судебная форма защиты прав и интересов малолетних и несовершеннолетних получила в последнее время широкое распространение, вопрос представительства стал весьма актуальным. В данной статье законодатель использует такой же подход, упоминая среди законных представителей родителей ребенка. Значит ли это, что в судебном заседании должны принимать участие оба родителя ребенка либо полномочия представительства интересов ребенка, следуя принципу равноправия родителей, может осуществлять один из них?

Следует отметить, что вышеприведенные нормы действующего российского законодательства не являются исключением, наоборот, они отражают общий подход к пониманию и нормативному определению принципа равноправия родителей.

Особую практическую значимость принцип равноправия родителей приобретает, если один из родителей проживает отдельно от ребенка.

«Под каким бы углом зрения не рассматривалось осуществление родительских прав родителем, проживающим отдельно от своего ребенка, — пишет А.М. Нечаева, — всякий раз приходится иметь дело с защитой прав несовершеннолетнего на общение с родителями, родственниками, что специально предусмотрено ст. 55 СК РФ, которая значительно шире по своему содержанию, так как предусматривает разные варианты «разлучения» детей не только с одним, но и обоими родителями».1

Как утверждают психологи, детской личности просто не существует без обоих родителей. «Именно оба родителя — необходимое условие для того, чтобы ребенок стал полноценным человеком во всех смыслах — эмоциональном, сексуальном, социальном»2. Ðå-

1Нечаева А.М. Судебная защита прав ребенка: Учеб.-практ. пособие. М., 2003. С. 41.

2Драгунская Л. Кому передать на воспитание ребенка (против любых стереотипов судебных решений) // Российская юстиция. 1996. ¹ 10. С. 51.

206	Научная школа профессора О.Ю. Ильиной

бенку в любом возрасте необходимо, чтобы его любили и отец, и мать. И для него столь же необходимо, чтобы его любовь была принята каждым — обязательно каждым родителем. Это первые два условия формирования зрелой личности — быть любимым обоими родителями и отдавать свою любовь отцу и матери.

Важной гарантией реализации права ребенка на общение с родителем, проживающим отдельно, является норма п. 1 ст. 66 СК РФ, а именно: «Родитель, проживающий отдельно от ребенка, имеет право на общение с ребенком … Родитель, с которым проживает ребенок, не должен препятствовать общению ребенка с другим родителем, если такое общение не причиняет вред физическому и психическому здоровью ребенка, его нравственному развитию». В сложившейся ситуации закон предоставляет родителям право заключить в письменной форме соглашение о порядке осуществления родительских прав родителем, проживающим отдельно. При возникновении каких-либо разногласий они разрешаются судом с уча- стием органа опеки и попечительства по требованию родителей (одно из них). Обращает на себя внимание то, что в отличие от ч. 2 ст. 65 СК РФ в данном случае законодатель устанавливает исклю- чительный порядок разрешения спора — судебный, что подчеркивает особые условия реализации родителями своих прав в отношении ребенка.

При равных условиях воспитания у обоих родителей привязанность и желание ребенка проживать с одним из них приобретают особое значение и рассматриваются судом как дополнительный фактор, обеспечивающий лучшее его воспитание.

Пленум Верховного Суда РФ в постановлении от 27 мая 1998 г. ¹ 10 «О применении судами законодательства при разрешении споров, связанных с воспитанием детей» отмечает следующие факторы, которые принимаются судом во внимание при решении вопроса о месте жительства несовершеннолетнего при раздельном проживании его родителей: возраст ребенка; его привязанность к каждому из родителей, братьям, сестрам и другим членам семьи; нравственные и иные личные качества родителей; отношения, существующие между каждым из родителей и ребенком; возможность создания ребенку условий для воспитания и развития (с учетом рода деятельности и режима работы родителей, их материального и семейного положения, имея в виду, что само по себе преимущество в материально-бытовом положении одного из родителей не является безусловным основанием для удовлетворения требований этого родителя), а также другие обстоятельства, характеризующие обстановку, которая сложилась в месте проживания каждого из родителей.

Научная школа профессора О.Ю. Ильиной

207

Интересными и заслуживающими одобрения можно признать предложения психологов о дополнительном учете судом некоторых обстоятельств, в частности, сходства темперамента ребенка с темпераментом каждого из родителей. Если темпераменты родителей различны, а ребенок, как известно, наследует какой-либо один тип темперамента, то достаточно очевидно, с кем из них ребенку легче установить эмоциональный контакт1.

Есть еще одно мнение, доктор психологических наук А. Панасюк выдвигает теорию существования биологической и духовной любви между ребенком и каждым из родителей. И эти аспекты предлагается учитывать при рассмотрении судами споров, связанных с передачей ребенка на воспитание одному из родителей2.

Первый вопрос, который, по мнению автора теории, должен быть разрешен: в чем данный ребенок сейчас (и в ближайшем будущем) нуждается больше — биологической любви или же в духовной.

Младенец нуждается в ласке, но эта потребность биологиче- ская, ясно осознаваемых духовных потребностей пока нет, как нет и духовных ценностей. И нет вопроса, кому отдать ребенка на воспитание, кто в большей мере обеспечит биологическую любовь (матери).

Но, чем старше становится ребенок, тем в большей мере тянется он к духовному, ибо у него начинают формироваться социальные ценности.

«Где-то, примерно с трех до семи лет, имеет место своеобразный баланс потребностей, а затем духовное начинает превалировать над физическим, материальным (о чем свидетельствует ряд экспериментальных исследований по детской психологии). И тут однозначное решение передать ребенка матери может быть ошибочно»3.

После этого, как считает А. Панасюк, суд должен решить вопрос, кто из родителей может дать ребенку ту любовь, в которой он нуждается в настоящее время. Если биологическую — то мать имеет преимущество, а если духовную, то следует искать ответ на третий вопрос: какая из пар — «ребенок — мать» или «ребенок — отец» — духовно ближе?

Безусловно, это очень сложный комплекс вопросов, предлагаемых для разрешения судьей. Результаты проведенного психологами исследования в совокупности с другими обстоятельствами дела по-

1См., например: Драгунская Л. Óêàç. ñî÷. Ñ. 52.

2См., например: Панасюк А. Кому передать на воспитание ребенка (об одном стереотипе судебных решений) // Российская юстиция. 1996. ¹ 9. С. 54.

3См., например: Панасюк А. Óêàç. ñî÷. ñ. 55.

208	Научная школа профессора О.Ю. Ильиной

служат основой для вынесения судом решения, соответствующего интересам ребенка.

Родительские реакции достаточно пластичны, — отмечает И. Кон, — с одной стороны, отцы не только, как правило, не осуществляют непосредственного ухода за младенцем (их активный контакт начинается с полутора-двух лет и позже), но и приобретают с его рождением много неприятностей (материальные и бытовые заботы, уменьшение внимания жены, нарушение сна и т.п.) и практически никаких удовольствий, с другой стороны, доказано, что психологически и в бытовом отношении подготовленные отцы испытывают удовольствие от общения с новорожденным и не уступают матерям в искусстве ухода за ним, не говоря уже о том, что основные виды контактов с детьми более старшего возраста у мужчин и женщин (родителей) и количественно, и содержательно в основном совпадают1.

Тем не менее, реальные объемы внимания к детям у матери и отца, различаются, как правило, на порядок2.

Представляется, что на регулятивном уровне эти обстоятельства находятся за пределами правового воздействия. Они попадают в семейно-правовую сферу в ситуации конфликта — прежде всего при расторжении брака родителей и неизбежном решении вопросов о месте проживания ребенка и порядке общения с ним второго родителя (ст. 24 п. 3 ст. 65, п. 2 ст. 66 СК РФ). И здесь мы сталкиваемся с устойчивой тенденцией судебной практики оставлять ребенка (детей) у матери3, особенно ребенка малолетнего.

Определенное значение имеет здесь и так называемая фактиче- ская презумпция преимущественного права матери на оставление ребенка у нее при раздельном проживании родителей. Как известно, фактические презумпции вырабатываются жизненной практикой. Одни из них впоследствии закрепляются в законе, другие остаются в прежнем состоянии. К последним относится и данное предположение. На первый взгляд, оно не только не основано, но даже противоречит закону, в частности, принципу равенства муж- чины и женщины в семейных правоотношениях. Хотя категориче- ски отрицать рассматриваемую презумпцию нельзя, не следует и злоупотреблять ею в ущерб интересам ребенка. Как любая иная

1См., например: Êîí È. Дети и родители // Семья: книга для чтения. М., 2000. С. 268—269.

2См., например: Лушников А.М., Лушникова М.В., Тарусина Н.Н. Гендерное равенство в семье и труде: заметки юристов. М., 2006. С. 75.

3См., например: Нечаева А.М. Споры о детях. М., 1989. С. 14—27; Ильина О.Ю. Интересы ребенка в семейном праве Российской Федерации. М., 2006. С. 57—58.

Научная школа профессора О.Ю. Ильиной

209

фактическая презумпция она не является обязательной, а лишь оказывает влияние на формирование внутреннего убеждения судей. Но влияние это, как показывает практика, достаточно существенно.

В связи с вышесказанным следует обратиться к содержанию Декларации прав ребенка, а именно принципа 6: «Ребенок для полного и гармоничного развития его личности нуждается в любви и понимании. Он должен, когда это возможно, расти на попечении и под ответственностью своих родителей и, во всяком случае, в атмосфере любви и моральной, и материальной обеспеченности, малолетний ребенок не должен, кроме тех случаев, когда имеются исключительные обстоятельства, быть разлучен со своей матерью…» Таким образом Декларация прав ребенка, в отличие от иных нор- мативно-правовых актов о правах детей, закрепляет преимущественное право матери на общение с малолетним ребенком.

Согласимся с вполне понятным и обоснованным мнением уче- ных о том, что рассматриваемая презумпция не может быть переведена в ранг правовых (законных).1 Это противоречило бы принципу равноправия родителей. « Но ее фактическое присутствие в правоприменении очевидно: оно, к тому же, усиливается влиянием «женского фактора» в судейском корпусе... Кроме того, во многих слу- чаях справедливое решение вообще невозможно. В ситуации, когда мать и отец — хорошие люди и воспитатели, обладают благоприятными условиями жизни для ребенка, суд, по существу, сталкивается с неразрешимой проблемой и, поскольку Соломоново решение исключается, выносит вердикт, который априори является не справедливым актом юстиции, а лишь процессуально вынужденным и неизбежным»2.

При рассмотрении спора суду предстоит обеспечить право одного из родителей на личное воспитание своего ребенка, с другой — обеспечить интересы несовершеннолетнего, который, по общему правилу, испытывает потребность в общении с обоими родителями.

Ситуация, складывающаяся при решении вопроса о том, с кем из родителей будет проживать ребенок, и как с ним будет общаться второй родитель, характеризуется тесным взаимодействием норм права и норм морали.

Безусловно, конфликты между родителями, расторжение их брака не способствуют успешному родительскому воспитанию. Однако родители могут согласовать между собой те приемлемые формы и способы, с помощью которых отец или мать, проживающие

1См., например: Лушников А.М., Лушникова М.В., Тарусина Н.Н. Гендерное равенство в семье и труде: заметки юристов. М., 2006. С. 76.

2Òàì æå.

210	Научная школа профессора О.Ю. Ильиной

отдельно от ребенка, будут принимать участие в его воспитании. Согласно п. 2 ст. 66 СК РФ родители вправе заключить в письменной форме соглашение о порядке осуществления родительских прав родителем, проживающим отдельно от ребенка. Если же родители не могут прийти к соглашению, спор разрешается судом с участием органа опеки и попечительства по требованию родителей (одного из них).

Спорными являются предложения В.Н. Леженина об изменении семейного законодательства в том плане, «чтобы суды не принимали к своему производству исковые заявления по расторжению брака от супругов, которые имеют несовершеннолетних детей, до тех пор, пока супруги не достигнут договоренности в органе опеки и попе- чительства по вопросу воспитания и содержания ребенка. И только в случаях, если орган опеки и попечительства не приведет родителей — супругов к указанному соглашению (договоренности), они получили бы право на предъявление иска в суд по расторжению брака и разрешению спора о содержании и воспитании ребенка»1. Вряд ли такой порядок подачи искового заявления о расторжении брака будет отвечать интересам детей. Кроме того, подобные положения следует рассматривать как ограничение доступа к правосудию.

Передача ребенка одному из родителей не означает, что другой должен быть отстранен от воспитания.

После того, как брак был расторгнут, и ребенок остался проживать, скажем, с матерью, права и обязанности отдельно проживающего отца по его воспитанию отнюдь не уменьшаются. Конечно, родитель, с которым проживает ребенок и постоянно с ним общается, имеет больше возможностей для его воспитания. Но это не предоставляет ему больше прав в отношении сына или дочери. Права эти у обоих родителей, как и прежде, одинаковы, независимо от того, с кем из них проживает ребенок.

Как бы ни были сложны и запутаны взаимоотношения между родителями, когда дело касается воспитания ребенка, они в первую очередь должны руководствоваться только его интересами. Именно им, этим интересам, соответствует установленное законом правило об участии отдельно проживающего родителя в воспитании детей.

Конечно, есть случаи, когда такое участие может не соответствовать интересам ребенка. Отдельно проживающий родитель может оказывать на ребенка вредное влияние, например, настраивать про-

1 Леженин В.Н. Правовые вопросы семейного воспитания детей. Воронеж, 1992. С. 103—104.

Научная школа профессора О.Ю. Ильиной

211

тив того родителя, с которым ребенок проживает, равно как и проживающий с ребенком родитель.

Поскольку право на общение с ребенком связано с обязанностью отдельно проживающего ребенка по его воспитанию, то он наравне с тем родителем, у которого проживает ребенок, несет ответственность за его поведение.

При рассмотрении отношений по осуществлению родителем, проживающим отдельно от ребенка, права на его воспитание необходимо обратиться к ст. 23—24 СК РФ, определяющим перечень вопросов, разрешаемых судом при вынесении решения о расторжении брака. При наличии взаимного согласия на расторжение брака супругов, имеющих общих несовершеннолетних детей, суд расторгает брак без выяснения мотивов развода. Супруги вправе представить на рассмотрение суда соглашение о детях. При отсутствии такого соглашения либо в случае, если соглашение нарушает интересы детей, суд принимает меры к защите их интересов (п. 1 ст. 23 СК).

В связи с этим возникает ряд вопросов, разрешение которых необходимо, но в семейном законодательстве не предусмотрено соответствующего механизма.

Во-первых, кто может сделать заявление о том, что заключенное между родителями соглашение нарушает интересы ребенка (детей)? Может ли это сделать один из родителей, орган опеки и попечи- тельства, участвующий в рассмотрении дела, ребенок, достигший определенного возраста (а именно 14 лет, поскольку с этого момента он может самостоятельно определять место жительства), либо суд по своей инициативе, либо прокурор, либо кто-то еще?

Во-вторых, в чем может выражаться нарушение интересов детей, и кто дает соответствующее заключение. Должен ли в такой ситуации суд затребовать соответствующее заключение органа опеки и попечительства либо будет достаточно указания на факты, отмеченные заявителем?

Представляется, что данный пробел в семейном законодательстве может быть устранен путем внесения дополнений в п. 1 ст. 23 СК следующего содержания: «Решение о несоответствии заключенного между родителями соглашения интересам детей может быть принято судом по заявлению одного из родителей, либо самого ребенка, достигшего возраста 14 лет. При этом орган опеки и попечи- тельства должен представить заключение о соответствии интересам ребенка рассматриваемого соглашения».

Особо следует указать на невозможность внесения каких-либо изменений или дополнений в уже заключенное соглашение родите-

212	Научная школа профессора О.Ю. Ильиной

лей. Толкование нормы, содержащейся в п. 1 ст. 23 СК РФ, дает однозначный вариант: если будет установлено, что соглашение нарушает интересы детей, то соответствующие вопросы обязан разрешить суд. Безусловно, родители могут выразить при этом свое мнение, прийти к согласию, но уже по инициативе суда.

Принятые судом меры заключаются в определении, с кем из родителей будут проживать несовершеннолетние дети после развода, а также, с кого из родителей и в каких размерах будут взыскиваться алименты на их детей (п. 2 ст. 24 СК).

В соответствии с п. 2 ст. 24 СК РФ при расторжении брака в судебном порядке в числе других суд обязан решить два вопроса (если нет соответствующего соглашения родителей либо установлено, что оно нарушает интересы детей или одного из супругов):

определить, с кем из родителей будут проживать несовершеннолетние дети после развода;

определить, с кого из родителей и в каких размерах будут взыскиваться алименты на содержание детей.

Âданной норме не отмечен важный вопрос — порядок общения

ñребенком родителя, проживающего отдельно, и на практике это приводит к тому, что в решении суда (и то не всегда) указывается лишь место жительства ребенка.

Âюридической литературе отмечается необходимость конкретизации норм ст. 66 СК РФ об участии отдельно проживающего родителя (чаще отца) в воспитании ребенка «вплоть до обозначения общей схемы-технологии такого участия, а семейно-правовые, гра- жданско-процессуальные и административно-правовые нормы, поддерживающие право и желание родителя (отца) общаться с ребенком (что, впрочем, не всегда имеет место1), усилены — не только в части применения процессуальных штрафов, бесед представителей органа опеки и попечительства с родителями, передачи ребенка от матери к отцу по судебному иску (что бывает исключи- тельно редко), но и с помощью специальной социально-психо- логической службы».2

На наш взгляд, установление в нормах СК РФ какой-либо схе- мы-технологии, регламентирующей порядок осуществления родительских прав родителем, проживающим отдельно от ребенка, невозможно. Более того, это, наоборот, может привести к нарушению его прав и интересов. С целью обеспечения интересов ребенка при

1Ñì.: Прокофьева Л.М., Валетас М.Ф. Отцы и их дети после развода. // Социс. 2002. ¹ 6. С. 11—115.

2Лушников А.М., Лушникова М.В., Тарусина Н.Н. Гендерное равенство в семье и труде: заметки юристов. М., 2006. С. 76.