Монография по гармонизации

Научная школа профессора О.Ю. Ильиной

213

общении с проживающим отдельно от него родителем необходимо внести в п. 2 ст. 24 СК дополнение, согласно которому дополнительно к названным вопросам (определение места жительства ребенка, размер и порядок выплаты алиментов на его содержание) суд обязан определить порядок общения с ребенком родителя, проживающего отдельно. Если между супругами отсутствует спор по данному вопросу, то это не только фиксируется в решении суда, но и четко определяется — каким образом отдельно проживающий родитель будет осуществлять свои права.

Согласимся с О.Ю. Ильиной в том, что статус родителя, проживающего отдельно от ребенка, обладает рядом особенностей1. С одной стороны, этот родитель имеет право на общение с ребенком, участие в его воспитании и решении вопросов получения ребенком образования, право на получение информации о своем ребенке (п. 1, 4 ст. 66 СК РФ). Однако, как уже указывалось ранее, этот перечень родительских прав, во-первых, является далеко не полным, а, во-вторых, речь идет именно о правах, но не об обязанностях родителя. Хотя в п. 1 ст. 61 СК родительские права и обязанности в отношении детей обозначаются единым термином «родительские права», тем не менее законодатель четко их различает. Так, в ст. 63 СК определяются права и обязанности родителей по воспитанию и образованию детей; в ст. 64 СК закреплены права и обязанности родителей по защите прав и интересов детей; в ст. 80 СК РФ указано на обязанность родителей по содержанию несовершеннолетних детей и т.д.

В связи с этим и с целью обеспечения сохранения равенства прав и обязанностей родителей в случае их раздельного проживания предлагаем:

1.Изменить наименование ст. 66 СК РФ, озаглавив ее: «Осуществление родительских прав и обязанностей родителем, проживающим отдельно от ребенка».

2.Дополнить ст. 66 СК РФ новым пунктом, указав его в качестве первого: «Родитель, проживающий отдельно от ребенка, сохраняет в полном объеме свои родительские права и обязанности».

Не менее значимым, на наш взгляд, является вопрос не только указания в законе на наличие обязанностей родителя, проживающего отдельно от ребенка, но и механизма их исполнения. Иными словами, возможно ли принудить такого родителя к осуществлению своих родительских прав и обязанностей. В некоторых случаях, на-

1 См., например: Ильина О.Ю. Интересы ребенка в семейном праве Российской Федерации. М., 2005. С. 77.

214	Научная школа профессора О.Ю. Ильиной

пример, родитель, проживающий отдельно от ребенка, выплачивает алименты на содержание последнего и больше никакого участия в жизни ребенка не принимает.

Таким образом, родительское правоотношение, в котором один из родителей проживает совместно с ребенком, а другой — отдельно, характеризуется наличием частных интересов, зачастую являющихся противоположными. Речь идет, в первую очередь, об интересах самих родителей. Более того, интересы ребенка формируются под воздействием одного из родителей и в большей части воспроизводят именно его интересы. Наличие же публичного интереса в данных правоотношениях заключается в возложении на родителя, проживающего отдельно от ребенка, полного комплекса прав и обязанностей по воспитанию и содержанию ребенка и осуществлению контроля.1

Особо следует задуматься об осуществлении родительских прав и обязанностей отцом, родительство которого признано не на основе доброй взаимной воли мужчины и женщины путем подачи заявления в орган ЗАГС, а принудительно — посредством судебного установления. За этим актом следует обязанность мужчины по содержанию ребенка, но отнюдь не с очевидностью — все остальное. «Приоритет социального в родительстве очень важен, — пишет М.В. Антокольская, — установление такового помимо воли «биологического отца» невозможно, нередко последний тому активно противится. В лучшем случае он будет бездействовать, в худшем — мстить матери и «отыгрываться» на ребенке; не проще ли изна- чально не наделять его родительскими правами помимо его воли?»2

Безусловно, степень «эмоционального накала» при обсуждении подобных ситуаций понятна. Однако, это может повлечь за собой и принятие неверного правового решения. В частности, нельзя согласиться с авторами, которые предлагают следующее: «Полагаем, что решение de lege ferenda должно быть компромиссным: следует предоставить суду право определять объем родительских прав мужчи- ны, отцовство которого он установил, исходя из конкретных обстоятельств дела и в том же процессе, «по горячим следам» (тем более, что натура ответчика именно в том процессе раскрывается

1Ильина О.Ю. Значение публичного интереса при решении вопроса участия отдельно проживающего родителя в воспитании ребенка.// Известия Тульского государственно университета. Серия «Актуальные проблемы юридических наук».2005. Вып. 12. С. 84.

2Антокольская М.В. Óêàç. ñî÷. Ñ. 212—213.

Научная школа профессора О.Ю. Ильиной

215

достаточно полно); впоследствии, с изменением ситуации в лучшую или худшую сторону, можно к тому вопросу вернуться»1.

На наш взгляд, установление подобного правила будет не только противоречить принципу равноправия родителей, но и ограни- чивать правоспособность отца в родительских правоотношениях. Действующее законодательство также содержит исчерпывающий перечень оснований для лишения или ограничения родительских прав, что не применимо в подобных ситуациях. Опять-таки, не понятно, что значит «изменение ситуации в худшую или лучшую сторону», для кого? По нашему мнению, нельзя уже при установлении отцовства, пусть и в принудительном порядке, ограничивать родительские права отца. Если он не будет принимать участия в воспитании, содержании и образовании ребенка кроме как выплачивать алименты, вот тогда можно будет настаивать на применении к нему мер семейно-правовой ответственности.

Отдельного обсуждения заслуживают вопросы обеспечения равноправия родителей в алиментных обязательствах. Согласно ст. 80 СК РФ родители обязаны содержать своих несовершеннолетних детей. Порядок и форма предоставления содержания несовершеннолетним детям определяются родителями самостоятельно. В слу- чае, если родители не предоставляют содержание своим несовершеннолетним детям, средства на содержание несовершеннолетних детей (алименты) взыскиваются в судебном порядке.

Правила определения размера алиментов, взыскиваемых с родителей на несовершеннолетних детей в судебном порядке, устанавливаются в ст. 81 СК РФ: «1. При отсутствии соглашения об уплате алиментов алименты на несовершеннолетних детей взыскиваются судом с их родителей ежемесячно в размере: на одного ребенка — одной четверти, на двух детей — одной трети, на трех и более детей — половины заработка и (или) иного дохода родителей.

2.Размер этих долей может быть уменьшен или увеличен судом

ñучетом материального или семейного положения сторон и иных заслуживающих внимания обстоятельств».

На наш взгляд, соответствующие правила не в полной мере обеспечивают интересы одного из родителей — плательщика алиментов, в качестве которого чаще всего выступает отец.

В частности, недостаточно четко прослеживается возложение обязанности по выплате алиментов на обоих родителей в том слу- чае, если несовершеннолетний ребенок проживает с одним из них.

1 Лушников А.М., Лушникова М.В., Тарусина Н.Н. Гендерное равенство в семье и труде: заметки юристов. М., 2006. С. 77.

216	Научная школа профессора О.Ю. Ильиной

Исходя из принципа равенства прав и обязанностей родителей, родитель, с которым проживает ребенок, также должен принимать участие в его содержании. Однако при определении размера алиментов, подлежащих взысканию, судом не учитывается обязанность данного родителя по выплате алиментов. «Материальное и семейное положение сторон» — это обстоятельства иного содержания.

Как свидетельствуют материалы судебной практики по делам о взыскании алиментов на несовершеннолетних детей, суды учитывают необходимость сохранения ребенку прежнего уровня его обеспечения с учетом материального, семейного положения сторон и заслуживающих внимания обстоятельств. Однако, в судебном заседании не обсуждается и, соответственно, не находит отражения в решении вопрос об участии в содержании ребенка родителя, с которым он проживает. Сложившаяся практика, таким образом, противоречит принципу равноправия родителей.

На наш взгляд, представляется целесообразным дополнить п.2 ст.80 СК РФ абзацем 2 следующего содержания: «Размер алиментов на несовершеннолетних детей определяется судом исходя из принципа равенства прав и обязанностей родителей и степени участия каждого из них в содержании ребенка». С целью формирования единообразной судебной практики соответствующие разъяснения должны быть даны Пленумом Верховного суда РФ.

При обсуждении алиментных обязательств сквозь призму равноправия родителей необходимо проанализировать и круг потенциальных получателей алиментов в обязательствах между супругами и бывшими супругами. Среди иных лиц законодатель в ст.89,90 СК РФ называет жену в период беременности и в течение трех лет со дня рождения ребенка.

Для современной действительности уже не является исключи- тельным явлением то, что ребенка воспитывает отец, независимо от того, состоят отец и мать в браке либо он уже расторгнут. Исходя из этого, вполне возможна ситуация, когда ребенок будет проживать с отцом и воспитываться им, а у мамы по-прежнему до достижения ребенком возраста трех лет будет сохранено право требовать выплаты алиментов и на свое содержание. Заметим, законодатель в данном случае не указывает каких-либо дополнительных условий в виде нетрудоспособности и нуждаемости жены (бывшей жены). Представляется, что в ст. 89 и ст. 90 СК РФ следует сохранить за женой право требовать выплаты алиментов в период беременности и указать еще одного получателя — «супруг (бывший супруг), осуществляющий воспитание и содержание ребенка до достижения им возраста трех лет». Такая формулировка позволит защитить права и жены, и мужа в зависимости от того, кто из них воспитывает ребенка.

Научная школа профессора О.Ю. Ильиной

217

Обсуждая содержание принципа равенства прав мужчины и женщины в сфере осуществления родительских прав и обязанностей, приведем еще одно мнение. Н.Н. Тарусина считает, что определенные отступления от принципа равенства неизбежны. В частности, «при раздельном проживании родителей равенство заведомо и объективно не может быть обеспечено».1

Автор иронизирует далее: «такое возможно лишь в фантастиче- ском варианте соглашения, которым на равные периоды времени ребенок, как «мячик», перебрасывается от родителя к родителю».2

На наш взгляд, принцип равенства прав родителей при их раздельном проживании вовсе не обязательно должен обеспечиваться формальным соглашением сторон. Родители, разумно осуществляющие свои права и обязанности исходя из интересов ребенка, а не собственных амбиций, будут принимать равное участие в воспитании, образовании и содержании ребенка.

Безусловно, невозможно обозначить все теоретические и практические проблемы реализации принципа равноправия родителей при осуществлении ими родительских прав, что обусловлено сложностью и многообразием родительских правоотношений. Заметим лишь, что родительские права включают в свое содержание непосредственно права и обязанности, в связи с этим речь должна идти о равенстве и прав, и обязанностей.

Представляется, что российский законодатель и правоприменитель должны руководствоваться идеей, закрепленной в ст. 18 Конвенции ООН «О правах ребенка»: «Государства-участники предпринимают все возможные усилия к тому, чтобы обеспечить признание принципа общей и одинаковой ответственности обоих родителей за воспитание и развитие ребенка».

На наш взгляд, социальная значимость принципа равноправия родителей достаточно высока, что дает основания придать ему иной статус, указав данный принцип среди основных начал семейного законодательства. Кроме того, как было указано выше, родители ребенка не всегда состоят в браке между собой, в связи с чем проецирование принципа равенства прав супругов в семье на соответствующие отношения не допустимо. Вполне обоснованным представляется внести дополнения в п. 3 ст. 1 СК РФ и изложить его в следующей редакции: «Регулирование семейных отношений осуществляется в соответствии с принципами …, равенства прав супругов и родителей в семье….».

1Ñì.: Гражданское право: Учебник / Под ред. А.П. Сергеева. М., 2009. С. 474.

2Òàì æå.

Баркова Лариса Алексеевна, кандидат юридических наук, консультант организационно-аналитического отдела

Арбитражного суда г. Москвы

Правовое обеспечение гармонизации интересов семьи как основы правовой модели

семейного предпринимательства

Отсутствие в настоящее время в России концепции семейного предпринимательства в целом и в аспекте правового обеспечения гармонизации интересов семьи в частности предполагает необходимость научного обоснования системы правовых средств обеспече- ния гармонизации интересов семьи как основы правовой модели семейного предпринимательства. При этом под теоретической правовой моделью1 предлагается понимать комплекс научных и практических положений и рекомендаций по изменению российского законодательства в сфере семейного предпринимательства, составляющих основу проекта семейно-правовой политики обеспечения гармонизации интересов семьи в предпринимательской сфере.

Представляется, что под семейным предпринимательством следует понимать самостоятельную, инициативную, систематическую, на собственный риск и под свою имущественную ответственность деятельность в любой легальной организационно-правовой форме, осуществляемую членами семьи не столько в целях получения прибыли, сколько для достижения экономических и социальных результатов, направленных на удовлетворение имущественных потребностей и гармонизацию интересов семьи в преодолении социально-экономических проблем. При уточнении данной дефиниции представляется обоснованным в первую очередь выяснить, что в науке семейного права понимается под формулировкой «гармонизация интересов семьи», чтобы впоследствии развить содержание данного теоретического положения в аспекте обоснования правового инструментария «преодоления соци- ально-экономических проблем».

1 Ñì.: Левушкин А.Н. Теоретическая модель построения системы семейного законодательства государств – участников СНГ: монография. М.: ЮНИТИ-ДАНА: Закон и право, 2013. С. 9; Баранов К.Ю. Гражданско-правовая модель регулирования инвестиционных отношений: Автореф. дис. … канд. юрид. наук. М., 2013. С. 10.

Научная школа профессора О.Ю. Ильиной

219

Проблема интересов как философская категория непосредственно связана с правом, поскольку интересы всегда выступают мощнейшим фактором жизнедеятельности людей, создания и функционирования государственных и общественных институтов, побудительным стимулом, выражающим общественные притязания на участие в правотворчестве и в правоприменении1.

Наиболее универсальным определением интереса (от лат. «уча- ствовать») может служить определение Гегеля: «Интерес есть содержание тех влечений, на удовлетворение которых направлена деятельность субъекта»2. В связи с многогранностью проблемы в силу его объективной социальной реальности интерес неоднократно становился предметом монографического исследования правоведов различной отраслевой направленности. На протяжении всей истории правовой науки тема интереса постоянно находилась в центре внимания. Мало кто из классиков цивилистики не исследовал данный вопрос. Только за последние десять лет данная проблема рассматривалась в 187 диссертационных исследованиях3 разной отраслевой направленности. Поэтому выделять среди них наиболее яркие представляется не вполне корректным.

Семейный интерес также не является белым пятном в науке семейного права4. Однако гармонизация интересов семьи не являлась

1Ñì.: Даньков А.А. Баланс частного и публичного интересов и его значение в правоприменительной деятельности // Проблемы местного самоуправления. 2005. ¹ 4. С. 4.

2Гегель Г. Энциклопедия философских наук. М. 1977. Т. 3. С. 231.

3См.: Каталог юридической библиотеки издательства «Спарк». URL: http://www. lawlibrary.ru/poisk.php?nazvanie=%E8%ED%F2%E5%F0%E5%F1*+%E0%E2%F2% EE%F0%E5%F4*&author=&series=&izdatel=&year1=2003&year2=2013&find_izdani e=1&find_article=1&find_disser=1&rubrika_id=&knopka=++%C8%F1%EA%E0%F2 %FC++ (дата обращения 25.07.2013)

4См., например: Долгов Ю.Г. Охраняемые законом интересы супругов, родителей и несовершеннолетних детей в семейном праве Российской Федерации: Автореф. дис. … канд. юрид. наук. М., 2004; Малинова Г.А. Категория «интерес» в семейном праве: Автореф. дис. … канд. юрид. наук. Екатеринбург, 2003; Гладковская Е.И. Семейный интерес в имущественных правоотношениях супругов: автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Ростов-на-Дону, 2007; Прокошкина Н.И. Обеспечение защиты семейных прав и законных интересов в гражданском судопроизводстве: автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Саратов, 2010; Шерстнева Н.С. Охрана интересов детей в советском семейном праве: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Свердловск, 1977; Шершень Т.В. Частный и публичный интерес в договорном регулировании семейных отношений: Дис. ... канд. юрид. наук. Пермь, 2002; Шолгина О.И. Интересы ребенка как объект семейно-правового спора: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2011; Андреев В.Л. Интересы семьи и несовершеннолетних как объект уголовно-правовой охраны: Автореф. дис. ...

êàíä. þðèä. íàóê. ÑÏá., 2011.

220	Научная школа профессора О.Ю. Ильиной

предметом отдельного монографического исследования. Как правило, интерес рассматривался с различных позиций: как благо, выгода, польза; как элемент, предпосылка или цель субъективного права; как один из критериев разграничения частного и публичного права1, т.е. определение его существенно не отличалось от общетеоретических и цивилистических подходов к его изучению.

Автором концепции частных и публичных интересов в российском семейном праве признается Ольга Юрьевна Ильина, наиболее плодотворно разрабатывавшая семейно-правовой аспект проблематики гармонизации интересов семьи2. Исследователь обоснованно полагает, что в данном контексте под интересами семьи следует понимать форму реализации публичного интереса в упорядочивании семейных отношений. Обоснование этой позиции заключается в следующем.

Исходя из признания семьи базовым институтом гражданского общества, обеспечивающим условия для реализации частных интересов отдельных членов семьи, интересов семьи в целом, общества и государства, в отношениях семьи и государства следует обращать внимание на то, что государство вправе нормативно регулировать отношения между членами семьи лишь в пределах, ему подконтрольных3. В связи с этим, полагает ученый, при оценке взаимодействия семьи и государства необходимо исходить из качественной неоднородности семьи и семейных правоотношений, так как в основе различий в их сущностной характеристике лежит иерархия интересов.

Различия в сущностной характеристике двух вышеотмеченных явлений (семьи и семейного правоотношения) заключаются в иерархии интересов, что предполагает построение системы частных и публичных интересов в обоснованной соподчиненности, которую формируют интересы отдельных членов семьи. В основании иерархии — вид семейной подструктуры и выполняемая в ней роль каждого из членов семьи. Таким образом, по мнению О.Ю. Ильиной, интересы семьи «базируются на частных интересах членов семьи и представляют собой не что иное, как совокупность, арифметиче- скую сумму интересов всех членов семьи»4.

Далее логика рассуждения приводит Ольгу Юрьевну к мысли о том, что иерархия интересов в семейных правоотношениях обу-

1Ñì.: Шершень Т.В. Частный и публичный интерес в договорном регулировании семейных отношений: дис. ... канд. юрид. наук. Пермь, 2002. С. 9.

2Ñì.: Ильина О.Ю. Частные и публичные интересы в семейном праве Российской Федерации: автореф. дис. … докт. юрид. наук. М., 2006.

3Ñì.: Ильина О.Ю. Проблемы интересов в семейном праве Российской Федерации. М., 2007. С. 33.

4Òàì æå. Ñ. 34.

Научная школа профессора О.Ю. Ильиной

221

словливается целями и принципами семейно-правового регулирования, фиксируемыми государством. Следовательно, приходит к выводу ученый, субъекты семейных отношений должны подчинять свои интересы интересам семьи в целом, а понятие «интересы семьи» вполне обоснованно определять как форму реализации публичного интереса в упорядочивании семейных отношений. Таким образом, в иерархии интересов в семейных правоотношениях, по ее мнению, преобладает публичное начало1. Данный вывод подтверждается и другими исследователями2. А.Н. Левушкиным отмечается тенденция, проявляющаяся в настоящее время в публицизации семейного законодательства России и других стран СНГ. По его мнению, этот процесс обусловливается тем, что «государство постоянно расширяет сферу своего вмешательства в частноправовую сферу семейных отношений в целях выполнения функций защиты прав гражданина и обеспечения его частных интересов в семейноправовой сфере»3. Правовое обеспечение частных интересов граждан является формой проявления публичного интереса государства, декларирующего себя социальным (ст. 6 Конституции РФ).

Наиболее авторитетным исследователем категории «публичный интерес», заложившим основы современного звучания в его изуче- нии, в настоящее время считается Ю.А. Тихомиров, определяющий публичный интерес как «признанный государством и обеспеченный правом интерес социальной общности, удовлетворение которого служит гарантией ее существования и развития»4. В данном случае речь идет о сфере публично-правового регулирования. В семейных правоотношениях, считает О.Ю. Ильина, существует три вида публичных интересов: непосредственно государственные интересы, общественные интересы, интересы семьи как социальной группы5. Частные интересы рассматриваются ею как интересы членов семьи (в зависимости от их роли), входящих в одну семейную подструктуру (интересы родителей, детей, супругов и др.). Частные интересы граждан и организаций охраняют частное право, обеспечивающее развитие демократии и рыночных отношений. Суть частноправово-

1Ñì.: Ильина О.Ю. Проблемы интересов в семейном праве Российской Федерации. С. 34.

2См., например: Левушкин А.Н. Теоретическая модель построения системы семейного законодательства Российской Федерации и других государств — участников Содружества независимых государств: Автореф. дис. … докт. юрид. наук. М., 2013. С. 16.

3Òàì æå. Ñ. 16.

4Тихомиров Ю.А. Публичное право. М., 1995. С. 55.

5Ильина О.Ю. Óêàç. ñî÷. Ñ. 51.

222	Научная школа профессора О.Ю. Ильиной

го регулирования заключается в исключении необоснованного вмешательства государства. При этом среди частных интересов следует выделять группу социально приоритетных (интересы несовершеннолетних детей, нетрудоспособных членов семьи), на приоритет в обеспечении которых указано в п. 3 ст. 1 Семейного кодекса РФ, которые и обусловливают публицизацию семейного права. Причиной этого процесса «является потребность общества в обеспечении защиты интересов социально незащищенных категорий населения — несовершеннолетних и нуждающихся нетрудоспособных лиц»1.

В целом соглашаясь с вышеотмеченной тенденцией, тем не менее считаем возможным высказать следующие замечания. На наш взгляд, более корректно говорить не о «публицизации» семейного права, в котором и в советское время объективно преобладала пуб- лично-правовая составляющая, а о его «социализации». Идея социализации права2 как процесса конвергенции (взаимопроникновения) частного и публичного права, представляющей собой «их сближение, состоящее в проникновении частного права в публич- ную сферу общественных отношений, а публичного — в частную»3, разделяется сегодня рядом ученых. Юридическая сущность конвергенции, по мнению Н.М. Коршунова, характеризуется как специфическое инструментально-нормативное, догматическое правовое явление, обеспечивающее упорядочивание общественных отношений посредством сочетания частноправовых и публично-правовых методов их регулирования4.

Говоря о влиянии социализации частного и публичного права на развитие российской правовой системы, А.В. Барков исходит из достаточно популярного тезиса, что исторически все правовые системы условно включают в себя две сферы частного и публичного права. В сфере пересечения частного и публичного как отражение сути конвергенции образуется право социальное, обладающее «специфическим правовым режимом, предназначенным не только для реализации и защиты индивидуальных социальных прав, но и их совокупной охраны»5. Эта идея сегодня получила убедительное

1Ильина О.Ю. Проблемы интересов в семейном праве Российской Федерации. С. 77.

2Ñì.: Барков А.В. Влияние социализации частного и публичного права на развитие российской правовой системы // Образование и право. 2012. ¹ 12 (40). С. 40—44.

3Коршунов Н.М. Конвергенция частного и публичного права: проблемы теории и практики. М.: Норма: Инфра-М, 2011. С. 222.

4Ñì.: Коршунов Н.М. Óêàç. ñî÷. Ñ. 224.

5Барков А.В. Óêàç. ñî÷. Ñ. 41.