II. Загальні зауваження до проекту Кодексу

1. Загальні засади та захист прав особи – Статті 7 – 20

В Статтях 7 – 20 проекту Кодексу міститься перелік засад, якими керується система кримінального правосуддя України. Деякі з цих засад викладені також в Конституції України, деякі містяться в Європейській Конвенції з прав людини.

В Статті 7 (2) прописано, що “галузеві засади” не є вичерпними. Навіть якщо незрозуміло, що означає поняття “галузеві засади”, Стаття 7 (2) очевидно стверджує, що в Статтях 7 – 20 не ставилося за мету перелічити всі засади, які є основою кримінального правосуддя в Україні.

Такий спосіб навмисного виключення деяких засад не виглядає дуже переконливим. Розміщення переліку основних засад, якими керується кримінальне правосуддя, на початку кримінального процесуального кодексу має вважатися офіційною заявою про політичну волю покласти в основу Кодексу загально прийняті принципи. Тому цей перелік не повинен мати серйозних упущень. Необов’язково, щоб у цьому переліку був зазначений кожний принцип другорядної ваги, але головні принципи мають бути зазначені у повному обсязі. З огляду на вищезазначене, на нашу думку, в наданому переліку відсутні такі принципи:

- Привілей проти самозвинувачення. Це переважне право захищене Статтею 63 (1) Конституції України. Можна доводити, що цього достатньо. Але вирішальним аргументом на користь включення цього привілею до переліку повинно бути те, що перелік, який міститься на початку проекту Кодексу, має бути повним

- Захист проти ризику відповідати двічі за той самий злочин. Такий захист надається Статтею 61 Конституції України.

- Право обвинувачуваного на конфронтацію із свідками звинувачення. Таке право обумовлене у Статті 6 (3) (d) Європейської Конвенції. Стаття 320 (6) проекту Кодексу України передбачає право обвинувачуваного на перехресний допит свідків, представлених на суді обвинувачем. Однак, це не одне й те саме, що право “допитати свідків супротивної сторони” , яке міститься в Статті 6 (3) (d) Конвенції. Право на конфронтацію, зазначене у Конвенції гарантує обвинувачуваному право на те, щоб обвинувач представив на судовому розгляді свідків, які на попередньому розгляді справи в суді, свідчили проти нього або неї, для того, щоб обвинувачуваний зміг піддати їх перехресному допиту.

Пропонуємо додати ці принципи до переліку, зазначеному в Статтях 7 – 20.

2. Принципи примусового судового переслідування – Стаття 16 (1)

Стаття 16 (1) зазначає, що система українського кримінального правосуддя керується принципами обов’язкового судового переслідування. Зрозуміло, що широкі дискреційні права, якими користувалася прокуратура в минулому, більше будуть їй не доступні. Ідея обов’язкового судового переслідування, зазначена у проекті Кодексу, відповідає вимогам Європейської Конвенції.

З другого боку, виникає питання про те, як розуміти Статтю 28 (4) №. 1. Положенням передбачається, що ”обвинувач, в рамках своїх повноважень, має право... відмовити у проведенні досудових розслідувань ”. Чи маємо ми розглядати це положення загальним виключенням щодо принципу обов’язкового судового переслідування?

Такі ж проблеми є і по відношенню до Статті 28 (6) № 2, яка надає повноваження обвинувачу відмовитися від розслідування або зняти звинувачення “у будь-якому випадку, коли дійде висновку, що... за розумною оцінкою ситуації, інтереси забезпечення неможливості відмови від відповідальності за скоєння кримінального злочину не виправдовують труднощі, пов’язані з розслідуванням кримінального злочину та підтримкою його під час судового впровадження”. Наскільки ми зрозуміли англійський переклад цього положення, воно практично допускає широке виключення щодо принципу обов’язкового судового переслідування. Але залишається відкритим питання про те, у яких саме випадках обвинувач може відмовитися від розслідування або від звинувачення. Чи, наприклад, має обвинувач повноваження відмовитися від звинувачення у випадках, коли йдеться про широкомасштабні комерційні злочини або корупцію, які зазвичай розслідувати дуже важко? Чи принцип обов’язкового судового переслідування не повинен переважати, коли йдеться про справи, пов’язані з серйозними злочинами?

Також Стаття 381, яка визначає “позитивну пост-кримінальну поведінку” в якості “підстави для звільнення від кримінальної відповідальності”, видається нам такою, що дозволяє обвинуваченню діяти на свій розсуд. Однак, проект Кодексу не зазначає, у яких саме випадках правопорушник може бути “звільнений від кримінальної відповідальності”. В проекті Кодексу також не зазначається, які саме дії очікуються від обвинувача у таких випадках. Чи обвинувач має право зняти звинувачення, або він повинен подати клопотання судді про припинення процесуальних дій?

З другого боку, слід поставити запитання наскільки суворо виконуватиметься принцип обов’язкового судового переслідування у щоденній практиці адміністрування кримінального правосуддя в Україні. Чи повинен обвинувач пред’являти звинувачення у кожному тривіальному випадку крамничної крадіжки, яка розслідується без зусиль без застосування Статті 28 (6) № 2? Є ризик, що українські обвинувачі, які дуже сильно перевантажені роботою, віднайдуть упущення та лази для того, щоб подбати про такі справи у спосіб, непередбачений проектом Кодексу.

Статті 382 - 389 передбачають, що обвинувач може вступити у перемови із захистом з метою досягнення домовленості щодо визнання своєї провини особою, яка обвинувачується. Перемови вимагають від обвинувача певного використання ним дискреційного права. Залишається необумовленим у проекті Кодексу те, як дії на розсуд обвинувача у таких випадках узгоджуються з принципом обов’язкового судового переслідування.

Суворе дотримання принципу обов’язкового судового переслідування може також стати проблематичним у випадках з неповнолітніми правопорушниками. Статті 495 – 515, в яких регулюються процедури з неповнолітніми правопорушниками, не допускають жодних відхилень від обов’язкового судового переслідування. Однак, не слід забувати про те, що у всіх країнах система кримінального правосуддя щодо неповнолітніх керується ідеями виховання та реабілітації. Якщо це так, було б корисним надати обвинувачу певну можливість діяти на свій розсуд таким чином, щоб можна було уникнути застосування карних санкцій у випадках, коли таке накладання карних санкцій може негативно вплинути на виховання та реабілітацію неповнолітнього правопорушника.

Для того, щоб уникнути суперечностей між Статтею 16 (1) та іншими Статтями, було б корисним додати пункт до Статті 16 (1), де б обумовлювалися чітко визначені виключення, які стосуються принципу обов’язкового судового переслідування. Відповідно, слід внести зміни і до тих Статей, які посилаються на або передбачають застосування дискреційного права обвинувачем.

Було б доцільним вимагати, щоб дискреційне право обвинувача було обмеженим, структурованим та контрольованим. Обмеження дискреційного права означає, що не може бути застосування дискреційного права у випадках, коли йдеться про дуже тяжкі злочини та про певні інші злочини, наприклад, пов’язані з корупцією та розкраданням державного майна з боку державних службовців. Дискреційне право можна структурувати, додавши до проекту Кодексу положення, яке дозволить обвинувачу припинити справу, якщо провина порушника не є серйозною та якщо державні інтереси не вимагають пред’явлення звинувачення. Контролювати застосування дискреційного права обвинувачем можна обумовивши необхідність отримання згоди судді для припинення справи.