10. Порушення кримінальної справи і попередній судовий розгляд – Статті 241 – 252

a) Якщо ми правильно зрозуміли зміст Статті 241 (2), порушення кримінальної справи не включає будь-якого посилання на показання свідків, які будуть підтримувати обвинувачення. З іншого боку, клопотання державного обвинувача про проведення попереднього судового розгляду має, відповідно до Статті 245 (1) пункт 3, включати таке посилання. Крім того, державний обвинувач має разом з клопотанням про проведення попереднього судового розгляду, надати список свідків, яких він чи вона планує запросити для участі в попередньому судовому розгляді (Стаття 242 (2) пункт 2). В іншому випадку зміст порушення кримінальної справи і клопотання про проведення попереднього судового розгляду виявляється однаковим.

З огляду на це виникає питання, чи не краще було б звести разом порушення кримінальної справи і клопотання про проведення попереднього судового розгляду в одному документі, який в такому випадку міститиме обвинувачення і, в той же час, клопотання про попередній судовий розгляд. Таким чином, потрібно буде готувати один документ замість двох. Ми вважаємо, що клопотання про попередній судовий розгляд не містить нічого такого, що не може бути включене в порушення кримінальної справи.

b) Проект, безумовно, передбачає попередній судовий розгляд по кожній судовій справі, навіть у випадку незначних правопорушень (місдимінорних справ). Відповідно до проекту Кодексу, попередній судовий розгляд може бути детально розробленою процедурою, і потрібен час для його підготовки і проведення. Питання полягає в тому, чи завжди потрібен попередній судовий розгляд. Можливо було б достатньо проводити попередній судовий розгляд тільки у випадках, коли одна із сторін наполягає на його проведенні. В усіх інших випадках суддя міг би призначити дату судового розгляду (Стаття 249) у письмовій формі.

11. Роль судді під час судового розслідування

Проект передбачає змагальність у кримінальному провадженні (Стаття 15). Однак, в той же час, Стаття 291 (1) вимагає від судді забезпечення “повного, всебічного та об’єктивного з’ясування обставин”. Таким чином “змагальність” сторін в наданні ними суду своїх доказів має бути збалансована “слідчими повноваженнями” судді, який повинен з'ясувати правду. Питання в тому, до якої міри проект може належним чином збалансувати ці два положення.

а) Важливим є питання, чи вповноважений і до якої міри має бути вповноважений суддя, який проводить судове розслідування, до судового розслідування, для того щоб уважно вивчити протоколи досудового розслідування, наприклад, досьє. У зв'язку з слідчими повноваженнями судді (Стаття 294 (1)), ми вважаємо доцільним дозволити судді вивчити досьє для того, щоб підготуватися для судового розслідування. Однак, у випадку, коли кримінальне провадження здійснюється на засадах змагальності сторін, суддя, який має винести рішення про винність чи невинність підсудного, має прийти до суду, не знаючи заздалегідь зміст досьє.

Якщо ми розуміємо правильно, проект Кодексу не торкається цієї проблеми. Однак це важливе питання, і проект Кодексу має надати чіткі пояснення.

b) Відповідно до Статті 317 (10), після допиту свідка сторонами “головуючий” може задати додаткові запитання. Стаття 308 (2) надає право “суду” визначити за його власним розсудом вважати докази, надані сторонами, недопустимими. З огляду на такі повноваження, слід запитати, чи не повинен головуючий або суд також мати право представити додаткового свідка, який не був запрошений сторонами. Якщо суддя може вважати свідка, запрошеного однією із сторін таким, що не має відношення до даної справи (Стаття 308 (2)), здається переконливим, що суддя може представити свідка, якого він чи вона вважає доцільним.

c) Стаття 320 (10) посилається на “головуючого”, в той час як Стаття 308 (2), а також інші положення проекту Кодексу, що мають відношення до судового розслідування, посилаються на “суд”. Чи це означає, що у випадках, коли професійний суддя сидить з двома народними засідателями, скоріше суддя разом з засідателями ніж один суддя повинен прийняти рішення щодо допустимості чи недопустимості доказів? Чи зможуть народні засідателі, які не є спеціалістами, вирішувати складні питання процесуального права? Проект не відповідає на це питання, яке не можна залишати відкритим.

d) Відповідно до Статті 320 (10), тільки головуючий, а не народні засідателі можуть задавати питання свідкам. Проект не роз’яснює, чи засідателі не можуть взагалі ставити питання, чи вони можуть ставити питання, запитавши у судді дозволу ставити питання? Стаття 22 (4) говорить, що засідателі мають “всі права”, які має суддя. З огляду на цей основний принцип, видається доцільним дозволити засідателям ставити запитання, якщо необхідно, за допомогою судді. В проекті слід звернути увагу на цю проблему.

e) Стаття 320 (1) говорить про недопустимість показань з чужих слів, але нижченаведені статті проекту передбачають багато винятків. Відповідно до Статті 323 (1), суд може визнати допустимими показання з чужих слів, “якщо внаслідок визнання цих показань недопустимими буде завдано суттєвої шкоди інтересам правосуддя”. Пам’ятаючи, що українські судді навчилися працювати в слідчій системі, існує небезпека того, що це положення може стати основою для допустимості показань з чужих слів у масових масштабах. Судді будуть завжди приймати показання з чужих слів, як тільки вони припустять, що це може допомогти розкрити “правду”.