5. Термін утримання під вартою – Статті 11 (3) та 166 (1) № 2

Статтею 11 (3), передбачається, що особа, яку було затримано “має право постати перед суддею протягом 48 годин ”. Очевидно, що це положення застосовується як у випадках затримання особи за наявності ордера так і без нього.

В Статті 166 (1) № 2 йдеться про “затримання за дозволом”. Якщо термін “дозвіл” ми зрозуміли правильно, то ця Стаття стосується тих осіб, які затримуються за наявності ордера. Такі особи мають постати перед суддею “впродовж 24 годин після затримання”. Незрозуміло, як цей часовий період, що обмежується 24 годинами співвідноситься з 48 годинами, передбаченими у Статті 11 (3). Нам видається, що ці положення слід переробити і узгодити ці часові проміжки.

6. Зобов’язання поставити затриману особу перед суддею – Стаття 11 (3)

В Статті 11 (3) не передбачається обов’язковість (“повинен”) надання можливості затриманій особі постати перед суддею впродовж 48 годин. Положення посилається лише на “право” особи, яку взято під варту. Добре відомо, що особа не зобов’язана використовувати своїми правами. Часто особа просто не знає про свої права.

Є ризик, що Стаття 11 (3) може суперечити Статті 5 (3) Європейської Конвенції, яка вимагає, щоб заарештована або затримана особа “обов’язково” постала перед суддею якомога скоріше. Зобов’язання поставити затриману особу перед суддею незалежно від його або її вимоги сприяє захисту особи. Такий особливий захист втрачає свою ефективність, коли обґрунтованість затримання особи розглядається суддею тільки після того, як затримана особа скористалася своїм ”правом” і поставила вимогу постати перед суддею. Отже, Європейським Судом зазначалося у кількох справах, що заарештована або затримана особа повинна “автоматично” постати перед суддею (Аквіліна проти Мальти, рішення від 29 квітня, 1999 року; МакКей проти Великої Британії, рішення від 3 жовтня 2006 року).

7. Затримання – Статті 162 – 184

a) Стаття 162 , присвячена “загальним умовам щодо запобіжних заходів”, містить перелік вимог для затримання підозрюваного або звинувачуваного або для застосування інших запобіжних заходів. Стаття 162 (1) посилається на ризик втечі, ризик знищення доказів або здійснення впливу на свідків а також на ризик, пов’язаний з можливістю вчинення майбутніх злочинів. Однак, Стаття не вимагає наявності жодної підозри про те, що підозрюваний або звинувачуваний скоїли злочин.

Можна припустити, що така підозра повинна існувати, якщо підозрюваного або звинувачуваного слід затримати. Це також можна припустити виходячи з Статті 163 (1) № 1 і деяких інших Статей, присвячених затриманню. Як зазначено у Статті 162, ця Стаття вважається “загальним положенням” про затримання. Тому, ми б рекомендували включити в цю Статтю умову про наявність підозри в тому, що підозрюваний або звинувачуваний скоїли злочин.

b) Стаття 178 передбачає, що підозрюваний або звинувачуваний, які затримуються, можуть подати клопотання про звільнення. Стаття прописує деталі цієї процедури – щось на кшталт процедури Хабеас Корпус – яка ініціюється таким клопотанням. Однак, Стаття 178 не містить параграфу, який би надавав право підозрюваному або звинувачуваному ознайомитися з документами, на основі яких обвинувач обґрунтував свою первісну заяву про затримання. Також в Статті 244, яка представляє собою загальне положення про розкриття, не міститься положення, яке б регулювало ситуацію, коли підозрюваний або звинувачуваний оспорює правомірність затримання.

Тут існує ризик мати невідповідність з європейським законодавством. Європейський Суд вирішив у справі Ламі проти Бельгії (Рішення від 30 березня, 1989 року, Серія A 151), виходячи з умов Статей 5 (4) та 6 (3) (b) Європейської Процесуальної Конвенції, що рішення щодо правомірності затримання має ґрунтуватися на забезпеченні “рівності зброї” у обвинувача та затриманої особи. Однак, “рівності зброї” не може існувати, якщо адвокат затриманої особи не має доступу до матеріалів, на яких ґрунтується ордер про затримання. Суд вважав слухання за процедурою Хабеас Корпус “вирішальним етапом”, тому що розкриття матеріалів захисту є “важливим”. У ряді рішень, прийнятих пізніше, Суд підтвердив свою позицію (Щопс проти Німеччини, рішення від 13 лютого 2001 року, RJD 2001-I; Літ сов проти Німеччини, рішення від 13 лютого 2001 року, RJD 2001-I; Алва проти Німеччини, рішення від 13 лютого 2001 року, RJD 2001-I). З метою уникнення конфлікту між Статтею 178 та рішеннями Європейського Суду, було б слушним дозволити адвокату захисту вивчити матеріали обвинувача перед тим, як подавати клопотання про звільнення з під варти підозрюваного або звинувачуваного.

На сьогодні, Суд не торкався питання про те, чи повинні підозрюваний або звинувачуваний бути представленими адвокатом для використання свого права на розкриття матеріалів. У справі Ламі проти Бельгії Суд просто посилається на “заявника” або “адвоката заявника”. Така загальна термінологія не дає відповідей на запитання.