4. Вилучення свідчень, отриманих у незаконний спосіб – Статті 309 та 113 (6);

Конституція Стаття 62

a) В англійському тексті Статті 306 (3) проекту Кодексу зазначається, що всі неналежні свідчення мають вважатися недопустимими”. Однак, з контексту проекту Кодексу зрозуміло, що термін “неналежні” є неточним перекладом оригінального тексту; цілком очевидно, що він скоріше означає “нерелевантні” свідчення, ніж свідчення, отримані у незаконний спосіб.

b) Випадки вилучення свідчень, отриманих у незаконний спосіб, передбачені проектом Кодексу, зазначені в Статті 309. У відповідності до Статті 309 (1) “недобровільні свідчення” видаляються. Свідчення вважаються недобровільними, якщо, поміж іншого, вони отримані шляхом тортур, нелюдського або принизливого поводження, а також шляхом погроз застосувати таке поводження, шляхом обману або обіцянок. Згідно із Статтею 309 (2), свідчення підлягають видаленню, якщо підозрюваний або звинувачуваний були позбавлені права на адвоката або правову допомогу.

В проекті Кодексу виглядає так, що свідчення, отримані іншими незаконними методами, є допустимими, незважаючи на те, чи були вони отримані з серйозним порушенням прав особи. Наприклад, інформація отримана шляхом втручання в приватне спілкування (Стаття 212) або шляхом аудіо моніторинга особи (Стаття 221) без судового ордеру, які продовжуються набагато довше, ніж може передбачити такий ордер, вважатиметься настільки ж допустимою, наскільки допустимим вважатимуться конфіденційні листи, якими обмінювались підозрюваний або звинувачуваний та адвокат захисту, і які поліція на порушення Статті 128 (1) № 2, отримала шляхом їх конфіскації в офісі адвоката.

Вилучення свідчень у випадках, зазначених у Статті 309 (1) та (2), і в той же час допускання свідчень, отриманих незаконно у інших випадках, не видається нам добре збалансованим підходом. Привілей проти самозвинувачення, який захищається правилом вилучення з доказів, зазначеним у Статті 309 (1), не може вважатися важливішим, ніж, наприклад, право на недоторканість приватного життя, яке захищає вимога судового ордеру в Статтях 212 та 221. Така вимога легко може перетворитися на “ беззубого тигра”, якщо не впроваджуватиметься в життя з допомогою правила, що вимагає вилучення доказів, отриманих у незаконний спосіб.

c) Видається, що в Статті 113 (6) робиться спроба зробити крок у правильному напрямку захисту прав особи з допомогою правила про вилучення з доказів, але носить це дуже обмежений характер. За цим положенням, “предмети та документи, отримані в результаті явного та суттєвого порушення прав людини...” не можуть використовуватися як докази у справах, де суддя, що проводить слідство, приймає рішення про те, чи слід застосовувати “захід процесуального примусу ”.

Вилучення доказів, отриманих шляхом “суттєвого порушення прав людини”, звичайно є правильною думкою. Однак, залишається таємницею, чому проект Кодексу пропонує дотримуватися цього правила лише тоді, коли суддя приймає рішення про примусовий захід. Чому б не брати це правило про вилучення з доказів до уваги при винесенні рішення судом про винуватість або невинуватість!

d) Відповідно до Статті 309 (2), визнання, отримане від підозрюваного або звинувачуваного, якого позбавили права на адвоката, не буде вважатися доказом. Незрозуміло, чи застосовуватиметься правило вилучення з доказів також до випадків, коли підозрюваного або звинувачуваного не повідомили про його право мати адвоката.

Говорячи про правило вилучення з доказів, зазначене у Статті 309 (2), не думається, що визнання не вважатиметься також допустимим, якщо підозрюваний або звинувачуваний не були попереджені про своє право мовчати. Стаття 309 (1) прописує, що “недобровільні свідчення є недопустимими”. Визнання, зроблені підозрюваним або звинувачуваним без попереднього інформування їх про їх право мовчати можуть, однак, навмисне розглядатися, як “недобровільні”. Тому було б доречним додати параграф до Статті 309 (2), який би передбачав вилучення визнання, якщо підозрюваний або звинувачуваний не були проінформовані про їх право мовчати. Без такого правила про вилучення з доказів, можна очікувати, що слідчі органи не зважатимуть на вимогу надавати інформацію про право мовчати.

e) В Статті 309 (1) йдеться, поміж іншого, про те, що недобровільні свідчення повинні бути вилучені, якщо були отримані шляхом надання “обіцянок ”. Цей параграф виглядає занадто загальним. Заборона будь-яких обіцянок взагалі, наприклад, не дозволить поліції звертати увагу підозрюваного на те, що визнання провини, може вважатися суддею пом’якшуючою обставиною при визначенні покарання. Дотримуючись Статті 309 (1), поліція також не зможе вказати підозрюваному, який утримується під вартою, тому що існує небезпека того, що він може знищити докази, що після визнання його можуть відпустити. Немає сумніву в тому, що поліція у своїй щоденній практиці з метою отримання визнання провини, такі обіцянки надає.

Щоб уникнути такого роду проблем видається слушним замість терміну “обіцянки” вжити вираз “обіцяння переваг, недозволених законом ”.

f) Згідно із Статтею 62 Конституції України, “звинувачення не повинно будуватися на незаконно отриманих доказах”. Як вже пояснювалось, в українському проекті не пропонується включення цього чіткого правила про вилучення з доказів – правила, яке можна віднайти в конституціях деяких інших країн.

Однак, немає сумніву в тому, що питання такої невідповідності між Статтею 62 Конституції України та Статтею 309 проекту Кодексу, має бути розв’язаним. А поки, це питання залишається відкритим, конституційна вимога має переважати над положеннями звичайних законів.