Задача 5.

В ходе рассмотрения иска Иванова к Мельникову о возмещении вреда, причиненного имуществу в результате ДТП, в материалы гражданского дела были истребованы доказательства, собранные в ходе расследования уголовного дела по факту данного ДТП (уголовное дело впоследствии было прекращено). В числе этих материалов – протоколы допроса свидетеля ДТП Михайлова.

Мельников категорически возражал против приобщения данного протокола, указывая, что суд обязан допрашивать свидетеля лично в судебном заседании, а не исследовать его показания, полученные вне рамок гражданского процесса.

Иванов настаивал на приобщении протокола к материалам дела, ибо допросить Михайлова в судебном заседании уже не получится, т.к. он скончался. Если не приобщить протокол, то важное доказательство, которое он намеревался использовать при доказывании своей позиции, не попадет в дело, что резко ослабляет его позиции. По его мнению, следует по аналогии использовать в гражданском процессе положения ст.281 УПК об оглашении в судебном заседании показаний свидетеля, полученных на предварительном следствии.

Мельников возразил: аналогия допустима при наличии пробела, но его в ГПК нет, напротив, имеет место квалифицированное молчание законодателя. ГПК знает только один способ получения свидетельских показаний – допрос в суде, что логически вытекает из принципа непосредственности. Следует учесть и то, что следователь (дознаватель) - субъект уголовно-процессуальных отношений, что объясняет возможность использования результатов следственных действий в уголовном процессе в исключение из принципа непосредственности. Но субъектом гражданских процессуальных отношений он не является. Наконец, он, Мельников, не участвовал в допросе Михайлова, и использование протокола допроса последнего серьезно ущемляет его права в состязательном процессе.

На последнее Иванов заметил, что в уголовном процессе Мельникову пришлось бы мириться с использованием протокола допроса свидетеля на предварительном следствии (дознании) в случае его смерти к моменту рассмотрения уголовного дела в суде. Почему бы не допустить аналогичное ущемление состязательных прав и гражданском процессе?

В чем состоит принцип непосредственности? Какие исключения из него Вы знаете? Подумайте, каковы основания и пределы использования аналогии процессуального закона? Есть ли в данном случае основания для применения правил УПК по аналогии? Согласны ли Вы с тем, что никаких пробелов в данном вопросе в ГПК нет? Возможны ли пробелы в реализации принципа процессуального права или допустимо говорить только о пробелах в регулировании совершения отдельных процессуальных действий?

Итог: возвращаясь еще раз к позиции ВС, в постановлении о судебном решении в п. 6. Интересно еще тот пункт, где говорится о преюдиции:

«На основании части 4 статьи 1 ГПК РФ, по аналогии с частью 4 статьи 61 ГПК РФ, следует также определять значение вступившего в законную силу постановления и (или) решения судьи по делу об административном правонарушении при рассмотрении и разрешении судом дела о гражданско-правовых последствиях действий лица, в отношении которого вынесено это постановление (решение)».

Ст. 61 следы взаимосвязи решений по гражданским делам и по уголовным делам. В ст. 61 идет речь о вынесенном приговоре. Потом в уголовном процессе проводилось бы разбирательство, и мы бы потом имели преюдициальное решение. Ст. 215 одно из оснований приостановления дела судом – невозможность рассмотрения дела пока не вынесено решение в уголовном процессе. Пленум прим по аналогии значение вступившего в силу постановления об административных делах. Мы как раз обсуждали на прошлом семинаре. Раньше они не являлись обязательными для суда. ВС теперь предлагает распространить преюдицию на эти категории постановлений. Это показательно в том, что сейчас востребована аналогия в процессуальном законодательстве. Практика превалирует к применению аналогии без каких либо пределов. Мы будем устанавливать пределы применения аналогии. Не применимо когда исключение, в отношении содержания принципов и т.д. Преюдиция это исключение из принципа состязательности. Пренебрегая пределами аналогии, ВС предлагает ввести преюдицию в отношении решений в порядке админ производства. Это направление развития отношения к аналогии. Исторически только в 200 году возникла возможность применения аналогии в ГПК. Обычно в теории права, чем аргументируется невозможность аналогии в ГПП? Наличие ГПФ и ГПП – публичное право. ГПФ должна стремиться к беспробельности. Беспробельность невозможна, наверно, это контраргумент. Но именно ГПФ стимулирует к тому, чтобы большинство вопросов было урегулировано.

Вопрос дискутировался много десятилетий. В 2000 году мы получили ч. 1 ст.1. Она определяет пределы применения аналогии? Каковы вообще пределы применения аналогии? По отраслевой принадлежности – только в рамках ГПК и АПК. Второй вариант другие отрасли ПП, как отрасли публичного права. Как специфики познавательной деятельности. Если главное это познание факта, то это роднит ГПК и УПК. И третий вариант в рамках любых отраслей права в системе российского права. Тогда возникает вопрос о применении по аналогии норм ГП. Классическое – действие доверенности ограничено сроком предусмотренным ГК. Или в прошлый раз была задачка на третейское соглашение или соглашение о подсудности, передаче в определенный суд. Ст. 32 ГПК позволяет такое заключать. Как проверить действительность соглашения? По возражению стороны. Право-, дееспособность по процессуальному праву определяем или по материальному? Или действительность доверенности? По процессуальному? А процесса нет. А пороки воли? В ГПК об этом вообще речи не идет. Мы будем говорить об аналогии. Иных отраслей. А еще мы касались проблематики МГПП, почему нельзя применять нормы зарубежного права. Вопрос в переделах применения ч. 4 ст. 1. Мне кажется, что ограничений по отраслевому признаку ч. 4 не содержит. Какие сходные отношения? В дореволюционном законодательстве называлось однородные отношения. Какие признаки для применения аналогии? Однородность отношений, нужно ее обозначить, отношений, в которых существует проблема и из которых применяется норма права. Однородные отношения УПП и ГПП? Хорошо подумать. И выделение существенных признаков на основании относительного тождества это второй критерий. Если существенные признаки будут совпадать, можно говорить о применении аналогии.

В ст. 3 АПК нет ничего про аналогии. Поэтому нет аналогии в арбитражном процессе. А аналогия в рамках мат права возможна. Ст. 11 ГПК и ст. 13 АПК говорят о аналогии материального права, а не процессуального. Потом в суде было высказана мысль, что применима процессуальная аналогия и в АПП. Причем со ссылкой на ст. 13. Хотя изначально логик законодателя была применительно к материальному праву.

Вот те пределы по отраслевой принадлежности. Мне кажется, что ограничений ч. 4 не таит. Что касается других запретов, когда аналогия не применяется в части принципов, специального регулирования, право и дееспособности. Определение КС 2010 года №390, 2006 года по аналогии – подчеркивают дискреционные полномочия судей. Судьи признаются независимыми субъектами и носителями дискреционных полномочий в сфере применения аналогии. Вопрос в том, чьи интересы приоритетны. Тут как раз две стороны.

Исключения будут связаны с теми признаками отношений, которые пробельны и не пробельны. Ст. 180 дает нам исключения из принципа непосредственности. Еще есть осмотр письменных и вещдоков на месте. Исключение предусмотрены. По аналогии запрещены аналогии исключений. Ст. 71 ГПК порочна! Долго дискутировали вопрос можно относить протоколы к письменным доказательствам. Это самый простой вариант решения задачи. Среди признаков письменных доказательств помимо того, что это материальный носитель и знаковая система, передающая содержание мысли. Это основные признаки. Субсидиарный признак – это не должны быть носители, созданные в ходе процессуальной деятельности. Этот признак в ст. 71 опущен. В этом ее порочность. Запрета на применение производных доказательств нет, как было сказано, но проблема в том, что в теории ГПП полагается, что невозможно подменять одни показания другими. По содержанию наши доказательства это сообщение некой информации, которое лицо знало. По содержанию это показания. Последствия несоблюдения простой письменной формы сделки. Представите себе, что показания свидетеля зафиксированы в протоколе и используются как письменное доказательство. Это рушит это правило. Первое – нужно учитывать вид доказательств по содержанию. Не нарушать правила о допустимости доказательств. Кто считает, что протокол это допустимое доказательство, они считают, что там должны фиксировать процессуальные факты, а не материальные. Здесь же он сообщил обстоятельства материального права. Наша кафедра думает именно так.

Вот мы решали задачку про третейское соглашение. Можно возвращаться в процесс или нет? Если он отменен по безусловным основаниям, нет протокола? Вот смотрите, если бы он был, он был бы доказательством процессуального факта. Такие протоколы могут рассматриваться как доказательства. Вот как пример вам.

Постановления в ст. 71 зафиксированы как письменные доказательства. До этого квалифицировались только как преюдициальные акты. Если считать протоколы и решения доказательствами, то тогда их оценка это дискреция судьи. А это возможно? Нет. Так можно дезавуировать протокол и судебный акт, что неправомерно. Вот это основные контраргументы против толкования протокола как письменного доказательства.

Вернемся к однородности. Что возьмем за основу? Процессуальная деятельность. Получается отношения однородные. Контраргумент – другой субъект – следователь. И плюс то, что не все гарантии соблюдены в части уведомления.

Какие признаки позволяют применить здесь аналогию? Экстраординарный характер исключений. А есть ли пробел вообще? Если ст. 71 не применять, есть пробел? Из-за взаимосвязи процесса. Либо гражданский иск в уголовном процессе, либо отдельный иск в рамках гражданского. Но мы должны ждать решения по уголовному делу. Если так, значит можно придавать значение тем доказательствам в рамках уголовного производства? Да конечно. Если бы был приговор суда, имел значение он для фактов гражданского процесса? Да. Ст. 61.

Еще один пример, по которому спорили. Ст. 65. Когда только допустимы доказательства? Когда уже возник процесс. И он осуществляется судьей. Все исключения, которые мы называли, это все действия, которые возложены на суд. Но есть исключение? Нотариус. Может обеспечить доказательства. В 2002 году появились две точки зрения. Что не может, только суд, это исключение из принципа непосредственности, не предусмотренное законом, поэтому не возможно. В старом ГПК было написано, что нотариус может обеспечивать доказательств. Ну раз теперь нет, значит такого быть не может. Другая точка зрения. И правильно, что ГПК не регулирует эти отношения. И правильно. Потому что здесь применяется законодательство о нотариате. И теперь обеспечивают. А у нас нотариус не субъект процессуальных отношений. По Васьковскому применение аналогии – 50 на 50. На практике же суды активно применяют аналогию без определения пределов.