Глава I. Общие положения о предварительном договоре в современном Гражданском праве Российской Федерации

1. Понятие, значение (функции) и сфера применения предварительного договора

В силу статьи 153 Гражданского кодекса Российской Федерации сделками признаются действия граждан и юридических лиц, направленные на установление, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей. Пункт 1 статьи 420 Гражданского кодекса Российской Федерации закрепляет легальное понятие договора: это соглашение двух или нескольких лиц об установлении, изменении или прекращении гражданских прав и обязанностей. Пункт 2 данной статьи указывает, что к договорам применяются правила о двух- и многосторонних сделках. Исходя из изложенного, можно сделать вывод о том, что предварительный договор может выступать в качестве сделки лишь дву- и многосторонней, то есть для ее заключения необходимо согласование, как минимум, двух воль⁷.

Неоднозначно в цивилистике разрешается вопрос о содержании договора как сделки.

По мнению М.И. Брагинского «договоры в их качестве сделки, не отличаясь от других юридических фактов, не имеют содержания»⁸.

Но, по справедливому замечанию О.С. Иоффе, «совокупность условий составляет содержание соглашения, но не обязательства, которое из него возникло»⁹.

Сделка - юридический факт. Для того, чтобы такой юридический факт исполнял свою функцию – порождал, изменял и прекращал права и обязанности, он должен соответствовать требованиям, предъявляемым к нему. Следовательно, такие требования (условия сделки) и являются содержанием сделки.

Предварительный договор в силу пункта 3 статьи 429 Гражданского кодекса Российской Федерации должен содержать условия, позволяющие установить предмет, а также другие существенные условия основного договора. В качестве существенных абзац 2 пункта 1 статьи 432 Гражданского кодекса Российской Федерации называет условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.

По мнению профессора В.В. Витрянского «существенные условия предварительного договора могут быть разделены на два вида: условия, имеющие отношение непосредственно к предварительному договору (срок заключения основного договора), а также условия, позволяющие установить предмет и иные существенные условия основного договора»¹⁰. Подобной позиции придерживается Ю.В. Шанаурина, разделяя условия предварительного договора на «собственные» и «чужие»¹¹. В целом такое разделение условий предварительного договора возможно, однако сложно согласиться с высказыванием В.В. Витрянского о том, что срок является существенным условием предварительного договора. Пункт 4 статьи 429 Гражданского кодекса Российской Федерации предоставляет сторонам возможность предусмотреть удобный для них срок заключения основного договора. В случае неуказания в предварительном договоре названного условия, он, в силу абзаца 2 пункта 4 статьи 429 Гражданского кодекса Российской Федерации, считается равным одному году, то есть условие о сроке относится к «восполнимым» условиям предварительного договора»¹².

По нашему мнению, собственным условием предварительного договора является условие о предмете, то есть о том, что стороны обязуются заключить основной договор. Иные условия являются условиями основного договора, который стороны заключат в будущем.

Исходя из смысла пункта 3 статьи 429 Гражданского кодекса Российской Федерации, существенными условиями предварительного договора являются: условие о предмете основного договора; иные существенные условия основного договора, указанные в законе, иных правовых актах в качестве таковых; условия, о согласовании которых заявляет хотя бы одна из сторон.

В соответствии с Федеральным законом от 08 марта 2015 г. № 42-ФЗ с 01 июня 2015 г. предварительный договор должен содержать условия, позволяющие установить предмет, а также иные существенные условия основного договора, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение при заключении предварительного договора (пункт 3 статьи 429 Гражданского кодекса Российской Федерации). То есть законодатель ставит содержание предварительного договора в зависимость от воли сторон, которая в данном случае имеет большую силу, нежели предписания закона. Так, например, заключая предварительный договор подряда, стороны могут отказаться от включения в него срока выполнения подрядных работ, несмотря на то, что условие о сроке является существенным для договора подряда (статья 706 Гражданского кодекса Российской Федерации). Предлагаем законодателю изложить пункт 3 статьи 429 Гражданского кодекса Российской Федерации в следующей редакции: предварительный договор должен содержать в себе все существенные условия основного договора. Абзац 2 пункта 1 статьи 432 Гражданского кодекса Российской Федерации раскрывает содержание понятия «существенные условия договора», по этой причине указание в предложенной нами редакции пункта 3 статьи 429 Гражданского кодекса Российской Федерации на иные условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение, считаем излишним.

Статья 423 Гражданского кодекса Российской Федерации закрепляет классификацию, в соответствии с которой договоры делятся на возмездные и безвозмездные. Возмездные договоры предполагают получение стороной договора встречного предоставления в случае исполнения своих договорных обязанностей. Безвозмездный же договор не предполагает встречного предоставления. Безвозмездным признается договор, по которому одна из сторон обязуется предоставить что-либо другой стороне без получения от нее платы или иного встречного предоставления (пункт 2 статьи 423 Гражданского кодекса Российской Федерации). Можно сделать вывод о принадлежности предварительного договора к договорам безвозмездным, так как у сторон не возникает обязанностей по предоставлению чего-либо контрагенту.

Легальная дефиниция статьи 429 Гражданского кодекса Российской Федерации в силу формулировки «обязуются заключить…» указывает на консенсуальный характер рассматриваемой правовой конструкции.

Предварительный договор является договором каузальным. В данной работе под каузой следует понимать имеющую юридическое значение хозяйственную цель сделки, то есть закрепленную соглашением сторон направленность сделки на взаимообусловленные предоставления, опосредуемые данной сделкой, в целом или в части, либо направленности сделки на совершение предоставления при принципиальном отсутствии встречного предоставления¹³. В литературе встречаются и иные определения каузы¹⁴. Таким образом, целью предварительного договора является заключение основного договора. Такое заключение будет выступать в качестве исполнения предварительного договора. Следует отметить, что в иных договорах стороны преследуют противоположные цели, имеют разные интересы, в то время, как в предварительном договоре контрагенты желают одного и того же – заключения конкретного договора в будущем.

Итак, в качестве сделки предварительный договор обладает следующими признаками: дву- или многосторонний, каузальный, безвозмездный, консенсуальный. Существенным условием названного договора является условие о его предмете. Срок существенным условием предварительного договора не является, так как может быть восполним с помощью абзаца 2 пункта 4 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Функции предварительного договора.

В настоящем исследовании под функцией договора следует понимать вид действия (воздействия), рассматриваемого юридического факта на общественные отношения¹⁵. О.А. Красавчиков выделяет следующие функции, присущие каждому договору:

1. Инициативная. Сущность данной функции заключается в том, что стороны договора сами устанавливают для себя права и обязанности, реализуя при этом их равенство, правосубъектность и диспозитивность;

2. Программно-координационная. Договор закрепляет конкретную модель поведения его участников, выступает в качестве регулятора отношений между ними;

3. Информационная. Поскольку договор закрепляет конкретную модель поведения его участников, он несет сведения о правах и обязанностях сторон, что позволяет самим сторонам четко определять их, исполнять и требовать исполнения от контрагента, а третьим лицам (например, юрисдикционным органам) – использовать содержащуюся в них информацию для правильного разрешения спора;

4. Гарантийная (обеспечительная). Данная функция заключается в возможности сторон предусматривать в договоре взаимные обеспечительные и стимулирующие меры воздействия;

5. Защитная. Сущность данной функции проявляется в возможности защиты своего права в случае его нарушения контрагентом¹⁶.

В литературе встречается спорная точка зрения, в соответствии с которой предварительный договор выполняет обеспечительную функцию и является способом обеспечения обязательств. Так, по мнению Ю.В. Шанауриной «предварительный договор является способом обеспечения обязательства (обеспечительной мерой), так как устанавливается по соглашению сторон, служит основанием для возникновения основного обязательства, существует в виде акцессорного (дополнительного) обязательства и стимулирует должника к исполнению обязательства в случае его неисправности»¹⁷. Предварительный договор в качестве способа обеспечения исполнения обязательства рассматривают и иные авторы¹⁸. Сложно согласиться с высказанной позицией, так как в таком случае предварительный договор обеспечивает обязательство, которого еще не существует – основной договор не заключен, а в момент его заключения предварительный договор прекращает свое действие, то есть в таком случае не приходится говорить об его акцессорности¹⁹.

«Современная доктрина одобряет применение предварительного договора для «смягчения» необходимости передачи имущества в реальных договорах, при отсутствии имущества, его недосягаемости, отсутствии правоустанавливающих документов на имущество, подлежащее государственной регистрации»²⁰.

Предварительный договор может выступать определенной гарантией стабильности отношений между действующими субъектами, что актуально в условиях происходящего финансового кризиса. Несмотря на то, что при заключении договоров о передаче товаров, выполнении работ, оказании услуг и т.п. стороны имеют возможность установить иную дату исполнения договорных обязательств на момент заключения соглашения, правовая концепция предварительного договора может быть необходима для урегулирования самого процесса заключения основного договора²¹.

Как показывает практика, сфера применения предварительного договора довольно обширна.

Предварительный договор довольно часто используется как итоговый документ переговоров сторон и как дополнительное средство обеспечения заключения основного договора, что связано с возможностью понуждения контрагента к заключению основного договора.

С помощью предварительного договора в силу пункта 3 статьи 159 Гражданского кодекса Российской Федерации возможно заключение сделки, требующей письменной формы, устно.

Также распространено использование предварительных договоров в качестве рамочных соглашений. Однако такое применение предварительных договоров с 1 июня 2015 г. неактуально, поскольку Федеральным законом от 8 марта 2015 г. № 42-ФЗ предусмотрено включение в главу 27 Гражданского кодекса Российской Федерации статьи 429.1 «Рамочный договор», некоторые аспекты которого будут рассмотрены в §1.2. «Правовая природа предварительного договора: место предварительного договора в системе гражданско-правовых договоров, отношения, регулируемые предварительным договором, основные признаки».

Чаще всего стороны используют предварительный договор в случаях, когда отсутствуют все необходимые условия для заключения основного договора (так, например, право собственности на предмет договора купли продажи либо правоустанавливающие документы на него).