2. Правовая природа предварительного договора: место предварительного договора в системе гражданско-правовых договоров, отношения, регулируемые предварительным договором, основные признаки

По мнению С.С. Алексеева «правовая природа – это юридическая характеристика данного явления, выражающая его специфику, место и функции среди других правовых явлений в соответствии с его социальной природой»²². В настоящей работе под правовой природой следует понимать правовую характеристику юридического явления, его место и роль среди других, а также основание ("правовой корень")²³. Так как основание предварительного договора не поддается сомнению²⁴, для понимания его правовой природы необходимо выявить, является ли он самостоятельным договором, и в случае положительного ответа на поставленный вопрос определить его место и роль в системе гражданско-правовых договоров.

Действующее законодательство именует в качестве договоров ряд правовых конструкций, которые не образуют самостоятельный договорный вид (род), но представляют собой специальный правовой режим гражданско-правовых договоров практически любого вида (рода)»²⁵. Так, например, публичный договор, договор присоединения, договор в пользу третьего лица и т.п.

Спор о самостоятельности предварительного договора породил отрицательную и позитивную теории предварительного договора.

В соответствии с отрицательной теорией предварительного договора, он отождествляется с договором основным.

По мнению И.Б. Новицкого, основным аргументом, приводимым против предварительного договора, является его практическая бесполезность²⁶.

Как указал Агарков М.М., «юридические последствия сделки, порождаемые ею права и обязанности, должны устанавливаться на основании намерений сторон, направленных на определенный практический эффект, на некоторый в большинстве случаев экономический результат, а не согласно их представлениям о тех или иных юридических формулах. <…> в ряде существенных случаев привлечение понятия предварительного договора является излишним»²⁷. Нельзя согласиться с данным высказыванием, поскольку автор уделяет внимание конечному результату, а не сущностным особенностям порождаемых отношений.

И.Б. Новицкий, различая основной и предварительный договоры по целям их заключения, указывает на самостоятельность последнего, признавая его своеобразной разновидностью договоров. Автор утверждает, что предварительный договор обладает всеми необходимыми признаками договора. «Но предварительный договор не есть дублирование основного договора, потому что с каждым из них связаны свои последствия: основной договор порождает те последствия, какие ему вообще присущи (с теми модификациями, какие стороны придадут договору, внося в него специальные условия); что же касается предварительного договора, то из него вытекает лишь обязательство заключить в будущем договор, который стороны имели в виду, заключая предварительный договор»²⁸.

Меньшенин П.А. поддерживает высказанную Новицким И.Б. позицию о самостоятельности предварительного договора и отмечает, что «определение предварительного договора через понятие «обязательство заключить договор», противопоставленное обязательствам по передаче имущества, выполнению работ, оказанию услуг, следует понимать как указание на то, что предварительный договор образует самостоятельный вид (род) договорных обязательств»²⁹. В данном случае автор допускает ошибку, определяя предварительный договор через понятие «обязательство». В соответствии с пунктом 2 статьи 307 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства вытекают из договора, вследствие причинения вреда и из иных оснований, указанных в Гражданском кодексе Российской Федерации. Следовательно, договор не может быть обязательством: договор порождает обязательство, но сам обязательством не является.

Необходимо отметить позицию законодателя по вопросу о самостоятельности предварительного договора. Во-первых, предварительному договору посвящена отдельная статья в Гражданском кодексе Российской Федерации. Во-вторых, предварительный договор заключается многим раньше основного и имеет собственный предмет, отличный от предмета договора о передаче имущества, выполнении работ и т.п. В-третьих, различны последствия заключения названных договоров.

Итак, самостоятельность предварительного договора не вызывает сомнений. Такой вывод следует из различия целей и последствий заключения основного и предварительного договоров, а также отличий в их законодательном регулировании. Для более полного понимания правовой природы предварительного договора необходимо определить его место в системе гражданско-правовых договоров.

За основу возьмем классификацию, некогда предложенную М.И. Брагинским. Он делит договоры по направленности на четыре группы: направленные на передачу имущества, выполнение работ, оказание услуг³⁰ и договоры о совместной деятельности³¹.

По мнению П.А. Меньшенина предварительный договор относится к группе договоров о совместной деятельности. Автор выделяет основные классификационные признаки каждой из названных групп договоров и приходит к выводу о том, что признаки договоров о совместной деятельности, кроме признака об осуществлении имущественного предоставления, наиболее четко отражают специфику предварительного договора ³². Является ли конститутивным признаком договоров о совместной деятельности имущественное предоставление? М.И. Брагинский, например, не называет данного признака в качестве обязательного. Он лишь обособляет группу договоров, направленных на создание коллективных образований, среди которых выделяет две разновидности в зависимости от наличия либо отсутствия правосубъектности появляющегося образования³³.

Выход из сложившейся ситуации Меньшенин П.А. видит в разделении договоров о совместной деятельности на предполагающие и не предполагающие имущественное предоставление. Ко второй группе относится рассматриваемая правовая конструкция.

Высказанная позиция представляется интересной и вполне обоснованной. Действительно, участники предварительного договора в отличие от участников договоров о передаче вещей, выполнении работ, оказании услуг и т.п. преследуют одну и ту же цель, достижение которой возможно при совершении ими сонаправленных действий.

Таким образом, предварительный договор представляет собой самостоятельный род (вид) гражданско-правовых договоров и входит в группу договоров о совместной деятельности. Специфика данного договора состоит в том, что, во-первых, удовлетворение своего интереса стороны видят в заключении предварительного договора, то есть в установлении для себя обязательств, во-вторых, удовлетворение своего интереса возможно лишь в результате совершения сонаправленных действий.

Федеральным законом от 08.03.2015 г. № 42-ФЗ Гражданский кодекс Российской Федерации дополнен статьями 429.1 – 429.2, которые закрепляют следующие правовые конструкции: рамочный договор, опцион на заключение договора.

До законодательного закрепления конструкции рамочного договора в науке описывались различные модели данной правовой конструкции. Так, Ефимова Л.Г. понимает под рамочным договором такой договор, целью которого является организация длительных деловых связей в виде потока разнообразных деловых отношений, для достижения которых требуется заключение (как правило, между теми же субъектами) договоров-приложений, отдельные условия которых согласовываются в базовых договорах³⁴. При этом, автор ставит знак равенства между понятиями рамочный договор и организационный договор. Также отождествляет данные понятия и Козлова Е.Б., высказывая при этом свои представления о конструкции рамочного договора. По ее мнению, «рамочным (собственно организационным) следует считать договор, по которому стороны обязуются заключить в будущем основной договор (или несколько основных договоров), содержащий условие о сроке своего действия, о предмете основного договора (основных договоров), а также некоторые иные условия основного договора (основных договоров)»³⁵. Козлова Е.Б. относит к рамочным договорам договор на проведение торгов и договор о проведении публичного конкурса на заключение договора, договор об организации перевозки грузов, а также генеральный полис. Законодательно закрепленная модель рамочного договора несколько отличается от предложенных Ефимовой Л.Г. и Козловой Е.Б.

В соответствии с пунктом 1 статьи 429.1 Гражданского кодекса Российской Федерации рамочным договором (договором с открытыми условиями) признается договор, определяющий общие условия обязательственных взаимоотношений сторон, которые могут быть конкретизированы и уточнены сторонами путем заключения отдельных договоров, подачи заявок одной из сторон или иным образом на основании либо во исполнение рамочного договора. В силу пункта 2 данной статьи к отношениям сторон, не урегулированным отдельными договорами, в том числе в случае незаключения сторонами отдельных договоров, подлежат применению общие условия, содержащиеся в рамочном договоре, если иное не указано в отдельных договорах или не вытекает из существа обязательства. Таким образом, рамочный договор предоставляет сторонам право конкретизировать и уточнять условия договора. В то же время, рамочный договор может быть использован и без такой конкретизации либо уточнения, то есть он должен содержать условия, позволяющие применять его без заключения дополнительных договоров и соглашений. По нашему мнению, в рамочном договоре должны содержаться все существенные условия. В силу пункта 1 статьи 425 Гражданского кодекса Российской Федерации договор вступает в силу и становится обязательным для сторон с момента его заключения. В соответствии с пунктом 1 статьи 432 Гражданского кодекса Российской Федерации договор считается заключенным, если между сторонами, в требуемой в подлежащих случаях форме, достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора. Существенными являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение. Так как к рамочному договору применяются общие положения о договоре, при отсутствии в нем существенных условий он будет считаться незаключенным.

По мнению Коблова А.С. «в понятие «рамочный договор» включают совокупность договорных отношений: базовый договор (генеральное соглашение) и дополнительные договоры, уточняющие положения базового»³⁶. Данная позиция не имеет под собой правового обоснования, поскольку пунктом 1 статьи 429.1 Гражданского кодекса Российской Федерации закреплено, что рамочным договором (договором с открытыми условиями) признается договор, определяющий общие условия обязательственных взаимоотношений сторон. В случае включения в рамочный договор уточняющих его дополнительных договоров, он перестает быть таковым. Немаловажен и тот факт, что в силу пункта 2 названной статьи рамочный договор может применяться и без конкретизирующих его положения дополнительных договоров.

По мнению А. Бычкова особенность рамочного договора состоит в том, что «он сам по себе для сторон никаких обязательств не создает, а лишь направлен на их организацию, устанавливая основы во взаимоотношениях участников»³⁷. Однако данное высказывание противоречит правилу пункта 2 статьи 429.1 Гражданского кодекса Российской Федерации, в соответствии с которым к отношениям сторон, не урегулированным отдельными договорами, в том числе в случае незаключения сторонами отдельных договоров, подлежат применению общие условия, содержащиеся в рамочном договоре. Очевидно, что уже общие условия для возможности их применения без конкретизации дополнительными соглашениями должны порождать обязательства, в противном случае такое его использование невозможно.

До законодательного закрепления конструкции рамочного договора высказывание А. Бычкова отражало позицию, сложившуюся в судебной практике. Так, Постановлением ФАС Уральского округа от 31.10.2005 N Ф09-3601/05-С5 отказано в удовлетворении требований акционера-заемщика о признании недействительным заключенного между ним и банком соглашения об открытии рамочной кредитной линии. Суд мотивировал отказ тем, что данное соглашение для заемщика являлось крупной сделкой, которая не была одобрена в установленном порядке. Суд указал следующее: в соответствии с условиями соглашения денежные средства подлежат выдаче заемщику по отдельным кредитным договорам. Непосредственно соглашение не может быть расценено как кредитный договор в смысле статьи 819 Гражданского кодекса Российской Федерации, поскольку не содержит существенных для этого вида договора условий³⁸.

Высший Арбитражный Суд в Информационном Письме от 25 февраля 2014 г. № 165 «Обзор судебной практики по спорам, связанным с признанием договоров незаключенными» пришел к выводу о том, что условия организационного (рамочного) соглашения являются частью заключенного договора, если иное не указано сторонами и такой договор в целом соответствует их намерению, выраженному в организационном соглашении. Организации заключили между собой договор о поставках сроком на один год, в соответствии с которым поставщик обязался ежемесячно поставлять покупателю пиломатериалы, в покупатель, в свою очередь, принимать и оплачивать поставку в течение трех дней после принятия. Названным договором в случае просрочки оплаты поставки товаров предусмотрена неустойка в процентах от суммы заложенности за каждый день просрочки. При этом каждая поставка оформлялась отдельным соглашением, в котором указывались наименование, количество и цена товара. В один из периодов поставки покупатель просрочил исполнение обязанности по ее оплате, вследствие чего поставщик обратился в суд о взыскании суммы основного долга и неустойки, предусмотренной договором. Судом первой инстанции во взыскании договорной неустойки было отказано, так как в договоре о поставках не согласованы все существенные условия, следовательно, он в силу пункта 1 статьи 432 Гражданского кодекса Российской Федерации является незаключенным, вследствие чего по нему не может быть произведено взыскание неустойки. В данном случае были применены последствия разового соглашения на поставку, то есть взыскание неустойки в соответствии со статьей 395 Гражданского кодекса Российской Федерации. Судом апелляционной инстанции данное решение отменено по следующим основаниям. По мнению суда, из характера договора о поставках следует, что стороны распространили его действие и на отдельные соглашения о поставках. Следовательно, к отдельным договорам применяются правила договора о поставках.

Анализ судебной практики с неизбежностью приводит к выводу о том, что в настоящее время неизвестно, каким образом будет урегулирован закрепленный законодательно рамочный договор, поскольку сложившаяся до такого закрепления позиция судебных органов не соответствует правовым реалиям.

Рамочный договор, как и предварительный, является самостоятельным договором, что подтверждается пунктом 2 статьи 429.1 Гражданского кодекса Российской Федерации. Данный пункт указывает на возможность применения рамочного договора и без дополнения его положений иными договорами. Однако данное правило диспозитивно, то есть стороны могут предусмотреть, что применение общих положений рамочного договора без уточнений недопустимо. Однако в общем виде рамочный договор является самостоятельным.

Ранее уже было высказано мнение о том, что рамочный договор должен содержать все существенные условия, так как в противном случае он будет являться незаключенным. В отличие от рамочного, предварительный договор с учетом изменений, внесенных Федеральным законом от 03.08.2015 г. № 42-фз, должен содержать условие, позволяющее установить предмет, а также условия основного договора, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение при заключении предварительного договора.

В соответствии с пунктом 1 статьи 429.2 Гражданского кодекса Российской Федерации в силу соглашения о предоставлении опциона на заключение договора (опцион на заключение договора) одна сторона посредством безотзывной оферты предоставляет другой стороне право заключить один или несколько договоров на условиях, предусмотренных опционом.

В литературе неоднократно высказывалась позиция, в соответствии с которой опцион является разновидностью предварительного договора³⁹. Так, например, Меньшенин П.А. считает опцион возмездным, односторонним предварительным договором⁴⁰. Данная позиция активно критикуется иными учеными⁴¹. По их обоснованному мнению опцион имеет ряд отличий от предварительного договора, его рассматривают в качестве непоименованного вида договоров.

По верному замечанию Бородкина В.Г. «опционное соглашение не является самостоятельным договором, поскольку не может существовать без основного договора, который считается заключенным с момента акцепта держателя опциона. Опционное соглашение входит в состав основного договора»⁴². В отличие от него, предварительный договор, как уже указывалось ранее, является самостоятельным договором.

Для заключения соглашения о предоставлении опциона на заключение договора происходит направление безотзывной оферты. В силу статьи 436 Гражданского кодекса Российской Федерации полученная адресатом оферта не может быть отозвана в течение срока, установленного для ее акцепта, если иное не оговорено в самой оферте или не вытекает из существа предложения или обстановки, в которой оно было сделано. При заключении предварительного договора безотзывная оферта не направляется.

Опционом на заключение договора предоставляется право на заключение договора, а при заключении предварительного договора стороны обязуются заключить в будущем основной договор, то есть отличие рассматриваемых правовых конструкций состоит в диспозитивности последствий их заключения. Также необходимо отметить, что опционом право предоставляется только лицу, получившему оферту. У лица, которое ее направило, возникает обязанность заключить договор на предусмотренных офертой условиях. В предварительном же договоре у всех его субъектов возникает обязанность заключить в будущем основной договор.

Не вызывает сомнений тот факт, что оба договора имеют своим последствием заключение в будущем основного или опционного договора, что является их общей чертой. Для заключения основного договора сторона предварительного договора должна направить контрагенту предложение заключить такой договор. Подобно стороне предварительного договора, лицо, получившее безотзывную оферту, акцептует полученную оферту, в результате чего происходит заключение договора.

Также необходимо отметить, что Гражданский кодекс Российской Федерации закрепляет для данных правовых конструкций правило, в соответствии с которым в договоре должен быть установлен срок, в течение которого необходимо заключить основной договор. В случае, если такой срок не установлен, то договор должен быть заключен в течение одного года с момента заключения предварительного договора или предоставления опциона (пункт 4 стать 429 и пункт 2 статьи 429.2 Гражданского кодекса Российской Федерации), что также является сходством предварительного договора и опциона.

Пунктом 5 статьи 429 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено понуждение стороны предварительного договора к заключению основного договора. В случае с опционом применение подобного рода мер не требуется, так как сторона, которой была направлена оферта, заключает договор посредством ее акцепта.

В соответствии с пунктом 2 статьи 429 Гражданского кодекса Российской Федерации предварительный договор заключается в форме, установленной для основного договора, а если форма основного договора не установлена, то в письменной форме. Подобное правило предусмотрено и в отношении формы опциона, который в силу пункта 5 статьи 429 Гражданского кодекса Российской Федерации заключается в форме, установленной для договора, подлежащего заключению.

Также немаловажным является тот факт, что договор заключается на условиях, предусмотренных в оферте. В силу пункта 4 статьи 429.2 Гражданского кодекса Российской Федерации опцион на заключение договора должен содержать условия, позволяющие определить предмет и иные существенные условия договора, подлежащего заключению. Предмет договора. подлежащего заключению, может быть описан любым способом, позволяющим его идентифицировать на момент акцепта безотзывной оферты. В отличие от опциона, предварительный договор с учетом изменений, внесенных Федеральным законом от 03.08.2015 г. № 42-ФЗ, должен содержать условие, позволяющее установить предмет, а также условия основного договора, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение при заключении предварительного договора.

Как уже было указано ранее, предварительный договор является безвозмездным. В силу пункта 1 статьи 429.2 Гражданского кодекса Российской Федерации опцион на заключение договора предоставляется за плату или другое встречное предоставление, если иное не предусмотрено соглашением, в том числе заключенным между коммерческими организациями. То есть опцион является возмездным, так как им предусмотрено предоставление права на заключение договора за плату. Следует отметить, что платеж по опциону не засчитывается в счет платежей по договору, заключаемому на основании безотзывной оферты, и не подлежит возврату в случае, когда не будет акцепта (пункт 3 статьи 429.2 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Итак, предварительный договор и опцион имеют как сходные, так и отличительные черты. При этом наличие сходств не позволяет сделать вывод о том, что опцион является разновидностью предварительного договора.

Предварительный договор регулирует отношения сторон по организации заключения основного договора. В цивилистике такие отношения именуются организационными⁴³. Договоры, регулирующие подобного рода отношения так же называются организационными. По мнению Козловой Е.Б. среди организационных неимущественных договоров выделяются предварительные договоры. Ссылаясь на пункт 7.6 Концепции развития гражданского законодательства Российской Федерации, автор подчеркивает организационную роль предварительного договора, направленность предварительного договора на упорядочение (нормализацию) отношений между его участниками в связи с осуществлением ими юридически значимых действий по заключению в будущем основного договора⁴⁴.