3. Особые виды задатка

Согласно ï. 4 ñò. 448 ГК при проведении торгов на право заключения договора участники торгов вносят задаток в размере, в сроки и в порядке, которые указаны в извещении о проведении торгов. Если торги не состоялись, задаток подлежит возврату. Задаток возвращается также лицам, которые участвовали в торгах, но не выиграли их. Приведенная норма свидетельствует о том, что задаток, предусмотренный ñò. 488 ГК, в первую очередь обеспечивает участие в торгах лица, внесшего задаток, так как в случае его отказа от участия в торгах сумма задатка ему не возвращается. Внесение лицом задатка, равно как его принятие организатором торгов, служат доказательством совершения лицом, внесшим задаток, односторонней сделки - заявки на участие в торгах, благодаря которой он и становится участником торгов.

Вместе с тем норма ï. 5 ñò. 448 ГК гласит, что лицо, выигравшее торги, при уклонении от подписания протокола утрачивает внесенный им задаток. Организатор торгов, уклонившийся от подписания протокола, обязан возвратить задаток в двойном размере, а также возместить лицу, выигравшему торги, убытки, причиненные участием в торгах, в части, превышающей сумму задатка. Следовательно, предусмотренный ст. 448 ГК задаток во вторую очередь направлен на обеспечение исполнения победителем торгов и их организатором обязанностей по подписанию протокола, имеющего силу договора. В данном случае обеспечительная функция вытекает из возможности утраты задатка победителем или выплаты двойного размера задатка организатором торгов.

В случае заключения договора с участником, выигравшим торги, сумма внесенного им задатка засчитывается в счет исполнения обязательств по заключенному на торгах договору (ï. 4 ñò. 448 ГК). Таким образом, задаток, предусмотренный ст. 448 ГК, обеспечивая участие в торгах внесшего его лица и подписание протокола, имеющего силу договора, засчитывается в счет исполнения обязательства, отличного от обеспечиваемого. Поэтому денежная сумма, внесенная как задаток с целью обеспечения исполнения обязательств по участию в торгах, будучи засчитана в счет исполнения обязательств, вытекающих из заключенного на торгах договора, трансформируется в аванс. Таким образом, задаток, смоделированный нормами ст. 448 ГК, обладает двумя функциями - доказательственной и обеспечительной.

В договорной практике, исходя из принципа свободы договора (ñò. 421 ГК) и легального разрешения на использование в целях обеспечения исполнения обязательств иных способов, чем залог, задаток, поручительство, неустойка и удержание (ï. 1 ñò. 329 ГК), субъекты используют конструкции, аналогичные задатку. Так, при заключении предварительного договора (ñò. 429 ГК) с целью обеспечения исполнения обязательства по заключению в будущем основного договора, одна сторона может передать другой фиксированную сумму денег. При этом стороны указывают в соглашении, что, если от заключения основного договора будет уклоняться сторона, передавшая деньги, то они остаются у другой стороны. Если же от заключения основного договора будет уклоняться сторона, получившая деньги, то она обязана уплатить другой стороне двойную сумму. Денежная сумма, переданная в обеспечение исполнения обязательства по заключению основного договора на условиях, предусмотренных предварительным договором, не выполняет платежной функции, но реализует доказательственную и обеспечительную функции*(78). Соглашение о подобном способе обеспечения исполнения обязательства должно быть отнесено к непоименованным договорам, не предусмотренным законом, но не противоречащим ему. Нормы ñò. 380-381 ГК могут применяться к таким соглашениям субсидиарно.