3.Поняття видів забезпечення виконання зобов'язань

Ефективне функціонування економіки будь-якої країни певною мірою залежить від належного виконання договір­них зобов'язань суб'єктами господарської діяльності. Римські юристи зазначали: «Расtа sunt servanda» - договори повинні виконуватися. Зазвичай контрагенти добросовісно виконують взяті на себе за договором зобов'язання. Водночас в умовах пе­реходу до ринкової економіки зростає ймовірність невиконання боржником своїх зобов'язань. Відмова держави від диктату в договірній політиці не може обумовити послаблення договірної дисципліни. Причиною невиконання може бути як пряма не­добросовісність боржника, так і збіг обставин, внаслідок яких він не зміг виконати зобов'язання, непослідовність економіч­ної, податкової політики, вина третіх осіб перед боржником та інші причини.

Учасники цивільного обороту зацікавлені в застосуванні різ­ного роду гарантій виконання зобов'язань, значення яких нез­мірно зростає. Зобов'язальне право в об'єктивному розумінні буде більш надійним, якщо воно забезпечує реальне здійснення прав кредитора.

В сучасному цивільному праві розроблена і функціонує спе­ціальна система засобів, метою яких є забезпечення стабільного становища кредитора в договірних правовідносинах.

Види забезпечення виконання зобов'язань - це сукупність заходів, за допомогою яких сторони цивільно-правових відносин впливають одна на одну з метою належного виконання передба­ченого договором зобов'язання під загрозою вчинення певних дій, які обумовлять настання негативних наслідків майнового ха­рактеру для боржника, незалежно від того чи понесе кредитор фактичні збитки чи ні.

Види (способи) забезпечення виконання зобов'язання мають виконувати такі завдання:

1) створювати кредитору реальні можливості для задоволен­ня його інтересів у випадку невиконання чи неналежного вико­нання зобов'язання боржником;

2) усувати негативні наслідки, які можуть настати для креди­тора у зв'язку з невиконанням зобов'язання;

3) попереджувати потенційних правопорушників про негатив­ні наслідки майнового характеру, які можуть настати при неви­конанні чи неналежному виконанні договірного зобов'язання.

В ст. 546 ЦК України до видів (способів) забезпечення вико­нання зобов'язань віднесено: а) неустойку (штраф, пеня); б) по­руку; в) гарантію; г) заставу; д) притримання; є) завдаток.

Водночас передбачено, що договором або законом можуть бути встановлені інші види забезпечення виконання зобов'язання. Не можна не погодитися з Н.С. Кузнєцовою, що сучасні тенденції розвитку законодавства щодо способів забезпечення виконання зобов'язання передбачають значне розширення кола таких пра­вових засобів, якими може скористатися кредитор з метою вста­новити додаткові гарантії, спрямовані на забезпечення виконан­ня зобов'язання.

Серед інших видів забезпечення виконання зобов'язання на­зивають «фідуціарну заставу», «умовну продажу», «відмовно товарні види забезпечення виконання зобов'язання», під якими розуміють відмову від наданого товару при невиконанні продав­цем своїх обов'язків тощо.

Види забезпечення виконання зобов'язань мають спільну мету - надати кредитору додаткову можливість отримати на­лежне йому за зобов'язанням. Кожен із встановлених законом видів (способів) обумовлює виникнення поруч з головним (основ­ним) зобов'язанням нового зобов'язання, яке є додатковим до го­ловного, тобто має акцесорний характер.

Таким чином, виявляється, що додатковим зобов'язанням можна забезпечувати лише дійсні вимоги, тобто такі, які реаль­но існують на момент укладання правочину. Якщо недійсним буде основне зобов'язання, то, відповідно, недійсними стають і будь-які способи забезпечення його виконання.

Види забезпечення виконання зобов'язань встановлюють­ся в інтересах кредитора. Тому при уступці вимоги до нового кредитора переходять усі права, які забезпечують виконання зобов'язання. Водночас у разі переводу боргу зберігають свою чинність лише ті способи забезпечення зобов'язань, які стосу­ються зобов'язань між кредитором і боржником (неустойка, за­вдаток), а не між ними і третіми особами (порука, гарантія).

Залежно від підстав класифікації в юридичній літера­турі розрізняють такі види (способи) забезпечення виконання зобов'язань:

1. За кількістю учасників забезпечувальних правовідносин:

а) двосторонні (кредитор, боржник);

б) багатосторонні (кредитор, боржник, третя особа - гарант, Поручитель).

2. За підставами встановлення:

а) як законом, так і договором (неустойка, застава, завдаток, утримання);

б) виключно договором (порука, гарантія).

3. За формою встановлення:

а) проста письмова (неустойка, порука, застава, гарантія);

б) нотаріальна (застава нерухомості, транспортних засобів).

4. За ступенем визначеності:

а) вид і розмір, визначений на момент укладання договору;

б) розмір залежить від характеру і строку невиконання зобов'язання;

в) вид і розмір сторонами не визначений.

5. За характером забезпечувальних засобів:

а) боржник втрачає заздалегідь визначену грошову суму (за­вдаток, неустойку);

б) боржник втрачає визначене заздалегідь майно (застава);

в) окрім майна боржника стягнення може бути звернене на майно третіх осіб (поручитель, гарант);

г) виключається можливість володіння, користування та роз­порядження боржником певним майном (утримання).

6. За процедурою задоволення інтересів кредитора:

а) стягнення проводиться з майна боржника, яке перебуває у кредитора (застава, притримання);

б) проводяться грошові стягнення (неустойка);

в) до відповідальності притягуються треті особи (поручитель, гарант).

Незважаючи на загальну спільну мету, кожен із способів за­безпечення виконання зобов'язань має свої особливості. Завда­ток і неустойка забезпечують виконання зобов'язання борж­ником в натурі під загрозою настання для нього невигідних майнових наслідків.

Порука та гарантія забезпечують кредитору більшу ймовір­ність задоволення його грошових вимог, оскільки у разі невико­нання боржником зобов'язання, є можливість звернутися за їх задоволенням до третьої особи.

Застава, з одного боку, забезпечує виконання боржником зобов'язання в натурі, а з іншого - гарантує кредитору задоволення його інтересів у разі невиконання боржником основного зобов'язання.

Вибір виду забезпечення виконання в багатьох випадках за­лежить від суті зобов'язання або може передбачатися імпера­тивною нормою закону. Так, для зобов'язань, які виникають з договору позики чи кредитного договору, характерним спо­собом забезпечення є застава, гарантія, порука. Зобов'язання щодо виконання робіт чи надання послуг, звичайно, забезпе­чуються неустойкою, зобов'язання з участю громадян, що ви­никають із договорів відчуження майна, забезпечуються за­вдатком.

Види забезпечення зобов'язань умовно можна поділити на зобов'язально-правові та речово-правові. До першого виду відно­ситься неустойка, порука, гарантія та завдаток, до другого - за­става і притримання.

Для речово-правових видів (способів) характерне те, що ін­тереси кредитора можуть бути забезпечені за рахунок майна, яке перебуває у володінні кредитора. Зобов'язально-правові способи змушують боржника виконати належно зобов'язання під страхом настання негативних наслідків, які пов'язані із зобов'язальними вимогами.

Види забезпечення виконання зобов'язання є різновидом цивільно-правових зобов'язань. Водночас специфічні ознаки способів забезпечення виконання зобов'язань дозволяють відме­жувати їх від схожих цивільно-правових інститутів.

По-перше, юридична природа видів забезпечення виконан­ня зобов'язань виключає можливість їх самостійного виник­нення та існування, оскільки вони виступають як акцесорні зобов'язання. По-друге, в певних випадках види забезпечення виконання зобов'язань є доказом укладання основного договору (завдаток). По-третє, їх виникнення органічно пов'язане з іс­нуванням головного зобов'язання (неустойка) або ж є передумо­вою виникнення головного зобов'язання (порука). По-четверте, забезпечувальні засоби дають можливість кредитору отримати майнове задоволення у випадку неналежного виконання голо­вного зобов'язання кредитором. По-п'яте, загроза настання не­гативних наслідків майнового характеру внаслідок застосування забезпечувальних способів стимулює боржника до належного виконання зобов'язання.

Зобов'язально-правові види забезпечення виконання договірних зобов'язань

Неустойка. Неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов'язання ( ст.549 ЦК).

В умовах планово-розподільної економіки неустойка була безперечною «царицею» серед способів забезпечення виконання зобов'язання'.

І це не було випадковістю, оскільки, по-перше, підстави стяг­нення неустойки та її розмір, як правило, визначають самі сто­рони, а по-друге, для її стягнення немає необхідності доводити наявність збитків, достатньо лише факту порушення договору.

Неустойка може бути встановлена у твердій сумі, у відсотках до суми всього невиконаного зобов'язання або до його частини, у формі додаткового платежу. Традиційно, різновидом неустойки розглядають штраф і пеню. Законодавець визначає штраф як вид неустойки, що обчислюється у відсотках від суми невикона­ного або неналежно виконаного зобов'язання.

Пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов'язання за кожен день прострочення виконання.

За підставами встановлення розрізняють неустойку законну, тобто безпосередньо передбачену в конкретному нормативному акті, і договірну, тобто таку, умови стягнення і розмір якої визна­чили самі сторони при укладанні договору. Якщо законом перед­бачений розмір неустойки, умови, а іноді й порядок її стягнення, то ці вимоги є імперативними, і сторони не можуть зменшувати розмір неустойки чи відмовлятися від її стягнення.

Законна неустойка допомагає економічно слабкішій стороні захищати свої договірні інтереси.

Законодавець інколи визначає вищу і нижчу межу неустой­ки. Так, п. 1 Постанови Верховної Ради України «Про відпові­дальність за несвоєчасне виконання грошових зобов'язань» від 24 грудня 1993 р. було встановлено обов'язкову сплату платни­ками, незалежно від форми власності, пені у розмірі 0,5 % від суми простроченого платежу на користь одержувача коштів за кожний день прострочки, якщо більший розмір пені не обумов­лений згодою сторін. Як наслідок, на практиці почали виникати зобов'язання, за якими розмір пені за прострочення платежу в декілька разів перевищував розмір основного боргу. Тому в За­коні України «Про відповідальність за несвоєчасне виконання грошових зобов'язань» від 22 листопада 1996 р. вже передбача­лось, що розмір пені за прострочення платежу встановлюється за згодою сторін, але він не може перевищувати подвійної облі­кової ставки Національного банку України, що діяла в період, за який сплачується пеня.

Якщо неустойка встановлюється в договірному порядку, то договір неустойки повинен бути оформлений письмово, оскіль­ки порушення письмової форми в даному випадку тягне за со­бою недійсність договору неустойки, про це прямо зазначаєть­ся в ЦК України, а також спеціально підкреслюється в п. 2.2. Роз'яснення Вищого арбітражного суду України від 29 квітня 1994 р. (із змінами від 14 липня 1994 р. та 18 листопада 1997 р.) «Про деякі питання практики застосування майнової від­повідальності за невиконання і неналежне виконання грошо­вих зобов'язань». Зокрема зазначається, що якщо сторони у відповідному договорі не встановили конкретного розміру від­повідальності за прострочення платежу, то «пеня стягненню не підлягає, за винятком випадків, коли розмір пені встановлений чинним законодавством».

Пеня може поєднуватись із штрафом. Так, за перші ЗО днів прострочки виконання зобов'язання може стягуватися пеня за кожний день, а потім - штраф.

Неустойка - досить гнучка санкція, і законодавець або без­посередньо сторони визначають який саме вид неустойки може захистити їх інтереси уразі невиконання контрагентом своїх зобов'язань.

Залежно від співвідношення до збитків розрізняють чотири види неустойки: залікова, штрафна, альтернативна і виключна.

Залікова неустойка — найпоширеніший вид неустойки. Кре­дитор стягує в повному обсязі неустойку в залік збитків, а якщо неустойка не покриває збитків, то стягує і збитки в тій частині, що не покрита заліковою неустойкою. Прикладом залікової не­устойки є неустойка, що встановлена ч. 2 ст. 231 ГК України за порушення строків виконання зобов'язання, яка передбачає стягнення пені у розмірі 0,1 відсотка (вартості товарів (робіт, послуг), з яких допущено прострочення виконання за кожний день прострочення, а за прострочення понад тридцять днів - до­датково штраф у розмірі семи відсотків вказаної вартості.

Штрафна неустойка дає змогу кредиторові стягнути і неус­тойку, і збитки в повному обсязі. Цей вид неустойки покладає на боржника додаткову відповідальність.

Так, ч. 2 ст. 231 ГК України передбачено, що у тих випад­ках, коли в господарському зобов'язанні хоча б одна із сторін є суб'єктом господарювання, що належить до державного сектора економіки, або порушення, пов'язане із виконанням державного контракту, або виконання зобов'язання фінансується за рахунок Державного бюджету України чи за рахунок державного креди­ту, за порушення умов зобов'язання щодо якості (комплектності) товарів (робіт, послуг) стягується штраф у розмірі двадцяти від­сотків вартості неякісних (некомплектних) товарів (робіт, пос­луг).

Сторони можуть передбачити в договорі й альтернативну неустойку, умови якої надають кредиторові право вибору: ви­магати відшкодування заподіяних збитків чи стягувати зазначе­ну в договорі неустойку. На практиці кредитор не завжди може негайно визначити розмір збитків, яких він зазнав внаслідок не­належного виконання договору контрагентом, це перешкоджає йому визначитися у виборі: стягувати неустойку чи збитки? За відсутності збитків, звичайно, є сенс звернутися до неустойки, але якщо збитки настали, то важко швидко визначитися, пок­риє неустойка збитки чи ні. Саме ця невизначеність і є основною причиною того, що цей вид неустойки дуже рідко застосовується на практиці.

рухоме і нерухоме майно». Товарна неустойка може виконувати свої функції лише в тому випадку, коли вона визначена родо­вою, подільною річчю. По-перше, кредитор завжди матиме мож­ливість вимагати сплати саме неустойки, оскільки за відсутності в боржника речей, які визначені як неустойка, він матиме мож­ливість їх придбати. По-друге, суд завжди зможе скористатися своїм правом і у виняткових випадках зменшити розмір неус­тойки. По-третє, оскільки «родові речі не гинуть», то укладене зобов'язання завжди буде забезпечено. В іншому випадку засто­сування товарної неустойки буде штучно обмежено.

При встановленні неустойки у вигляді речей, визначених ро­довими ознаками, розгорнута характеристика речей (наймену­вання, кількість, асортимент, номенклатура, якість, сортність, вологість, забрудненість, їх грошова оцінка) повинна виступати істотною умовою договору.

Застосування товарної неустойки доцільно, перш за все, в договорах, предметом яких виступають саме речі, що визначені родовими ознаками - купівля-продаж, поставка, контрактація, кредитний договір, оскільки боржнику простіше інколи сплати­ти товарну неустойку, а кредитору отримати задоволення саме у вигляді родових речей. Водночас, природа таких договорів, як постачання енергетичними та іншими ресурсами через при­єднану мережу (електроенергія, газ, тепло) не дозволяє вико­ристати товарну неустойку як засіб забезпечення виконання зобов'язання.

В ч. З ст. 551 ЦК передбачено, що розмір неустойки може бути зменшений за рішенням суду, за наявності наступних умов:

а) якщо він значно перевищує розмір збитків;

б) за наявності інших обставин, які мають істотне значення.

Вирішуючи питання про можливість зменшення розміру неус­тойки, необхідно пам'ятати, що неустойка, по-перше, не повинна перетворюватися в джерело збагачення, оскільки в цьому випад­ку вона втрачає свою стимулюючу функцію. По-друге, сплата не­устойки не вимагає повного складу цивільного правопорушення.

Так, для стягнення, наприклад, виключної неустойки, не має не­обхідності доводити і обґрунтовувати розмір збитків взагалі.

Законодавець не наводить переліку «інших обставин», які мають істотне значення. Це питання вирішується з врахуванням конкретної ситуації. Такими обставинами можуть бути:

1) відповідність порушення розміру неустойки (характер по­рушення договірного зобов'язання і його тривалість; традицій­ний розмір неустойки, який зустрічається в практиці ділового обігу; співвідношення розміру неустойки із сумою основного зобов'язання; наявність збитків і їх розмір; негативні наслідки, які настали або можуть настати для кредитора у зв'язку з нена­лежним виконанням боржником зобов'язання);

2) форма і ступінь вини боржника; ступінь виконання зобов'язання боржником перед кредитором і контрагентами пе­ред боржником; розумні заходи щодо недопущення і зменшення розміру збитків у кредитора, які можна було вжити і які фак­тично вжиті боржником;

3) ділова репутація боржника, ступінь поширеності такого порушення в діловому обігу;

4) рівень інфляції протягом часу, коли зобов'язання повинно було бути виконано, і до його фактичного виконання чи до мо­менту прийняття судового рішення; середня банківська ставка за користування кредитом тощо.

Суд може прийняти рішення про зменшення розміру неустой­ки як за власною ініціативою, так і за обґрунтованим клопотан­ням сторони.

Порука. Порука - це односторонній, консенсуальний договір, за яким третя особа бере на себе повну або часткову відповідаль­ність за невиконання чи неналежне виконання боржником його зобов'язання перед кредитором (ст. 553 ЦК).

На відміну від застави, яка надає кредиторові переважне пра­во перед іншими кредиторами боржника задовольнити свої ви­моги із вартості заставленого майна, за договором поруки креди­тор поруч із боржником набуває в особі поручителя додаткового боржника.

ЦК України встановлює солідарну відповідальність поручи­теля і боржника, якщо інше не передбачене в договорі. Тобто викладена норма є диспозитивною. Сторони можуть передбачити і субсидіарний характер відповідальності поручителя. Якщо ж це спеціально не передбачено в договорі, то поручитель відпові­дає перед кредитором у тому ж обсязі, що і боржник, а саме - за сплату основного боргу, відсотки, неустойки, збитки, витрати по стягненню боргу тощо. Звичайно, при цьому обсяг відповідаль­ності поручителя не може перевищувати обсяг відповідальності боржника.

Договір поруки повинен бути укладений обов'язково в пись­мовій формі, порушення письмової форми тягне за собою безумов­ну недійсність договору. Не вимагається, щоб сторони укладали окрему письмову угоду, достатньо, якщо поручитель на розписці боржника зробить припис про те, що він ручається за виконання боржником своїх зобов'язань. Сама по собі позитивна рекоменда­ція боржника чи надання будь-ким відомостей про його матеріаль­не становище без спеціально зазначеного наміру зобов'язуватися за боржника не можуть розглядатися як порука.

Цей вид забезпечення виконання зобов'язань найбільш по­ширений для забезпечення виконання грошових зобов'язань, зокрема тих, що виникають на підставі договору позики, кре­дитного договору, купівлі-продажу тощо. Так, забезпечення ви­конання зобов'язань безпосередньо порукою передбачено Зако­ном України «Про майнову відповідальність за порушення умов договору підряду (контракту) про виконання робіт на будів­ництві об'єктів» від 6 квітня 2000 р., Законом України «Про порядок надання пільгових довготермінових кредитів молодим сім'ям та одиноким молодим громадянам на будівництво (ре­конструкцію) і придбання житла» від 29 травня 2001 р., Зако­ном України «Про інноваційну діяльність» від 4 липня 2002 р. та ін.

Порукою, згідно з чинним законодавством України, може забезпечуватися лише дійсна вимога, а не та, що можливо з'явиться в майбутньому. За однією із справ суд не визнав по­рукою зобов'язання, за яким особа «поручилася» за іншу ма­теріально-відповідальну особу, що у випадку розтрати з боку ос­танньої вона (як поручитель) відшкодує розтрати в межах 2000 крб. В ЦК Російської Федерації передбачено, що договір поруки може бути укладеним також для забезпечення зобов'язання, яке, можливо, виникне у майбутньому (ст. 361).

Оскільки боржник і поручитель, за загальним правилом, від­повідають солідарно, то кредитор може звернутися з позовом безпосередньо до поручителя. В цьому випадку поручитель має притягнути до справи боржника, надати йому можливість захи­щати свої інтереси. Якщо поручитель цього не зробить, то піс­ля задоволення вимог кредитора він може скористатися правом регресу, оскільки набуває всіх прав кредитора, але і боржник має право висунути проти нього всі заперечення, які він мав про­ти кредитора.

Поручитель має право на власне заперечення вимог креди­тора навіть у тих випадках, коли боржник визнав вимоги кре­дитора (наприклад, поручитель може посилатися на закінчен­ня строку позовної давності, на що не звернув увагу боржник). Боржник, який виконав зобов'язання, забезпечене порукою, повинен негайно сповістити про це кредитора і поручителя: якщо і поручитель виконав зобов'язання, то він набуває пра­ва зворотної вимоги до боржника, а останній має право стягну­ти виконане з кредитора, який двічі прийняв оплату за одним зобов'язанням.

Договір поруки укладається як громадянами, так і організа­ціями. В певних випадках договір поруки, як засіб забезпечення виконання зобов'язання, прямо передбачений у законі.

Відносини поруки виникають з моменту укладання договору поруки, а припиняються, окрім загальних підстав, у таких ви­падках:

- у разі припинення забезпеченого порукою зобов'язання;

- після закінчення трьох місяців з моменту настання строку виконання зобов'язання, якщо кредитор не звернувся з вимогою до поручителя;

- після закінчення одного року з моменту укладання догово­ру, якщо строк виконання зобов'язання не був визначений або визначений моментом вимоги, за умови відсутності іншого до­говору;

- у разі переведення боргу, якщо поручитель відмовився від­повідати за нового боржника.

Гарантія. За гарантією банк, інша фінансова установа, страхо­ва організація (гарант) гарантує перед кредитором (бенефіціаром) виконання боржником (принципалом) свого обов'язку.

Гарантія - це односторонній договір, за яким одна організація (гарант) зобов'язується нести майнову відповідальність перед кредитором за неналежне виконання зобов'язань боржником.

Кредитор, а це, як правило, кредитна установа, надає по­зичальнику кредит лише за умови отримання гарантійного зобов'язання. При гарантії, як і при договорі поруки, участь беруть три особи: кредитор (банківська установа), боржник і га­рант.

Умови і порядок видачі гарантійних зобов'язань регулюють­ся спеціальними банківськими правилами. До прийняття гаран­тії банк повинен впевнитись в фінансовій надійності гаранта й реальності грошового забезпечення.

Відповідно до ст. З Уніфікованих правил Міжнародної торгівельної палати для гарантій за першою вимогою 1992 р. всі га­рантії повинні містити такі обов'язкові умови:

1) найменування принципала, бенефіціара, гаранта;

2) посилання на основний договір, в якому передбачена необ­хідність видачі гарантії;

3) максимальна грошова сума, що підлягає виплаті і валюта платежу;

4) строк, на який видана гарантія, або подія, при настанні якої припиняється гарантійне зобов'язання;

5) умови, на підставі яких здійснюється платіж;

6) положення, спрямовані на скорочення суми гарантійних виплат.

За відсутності в законодавстві України вимог щодо умов дого­вору про надання гарантії не можна не погодитися з пропозицією про доцільність застосування наведених вище Уніфікованих пра­вил при укладенні договорів про надання гарантій банками та іншими фінансовими установами України з метою забезпечення однакового застосування законодавства про гарантію'.

Завдаток. Завдаток - це грошова сума, що видається однією зі сторін у рахунок належних з неї за договором платежів іншій стороні як доказ укладення договору і забезпечення його вико­нання (ст. 570 ЦК).

Як спосіб забезпечення виконання зобов'язань завдаток має такі особливості: предметом завдатку може виступати лише гро­шова сума; завдатком забезпечується виконання лише договір­них зобов'язань, а не зобов'язань, які виникли з інших підстав; він може мати місце лише за погодженням сторін.

Завдаток має таке призначення:

по-перше, це засіб платежу, оскільки завдаток передається в рахунок належних іншій стороні платежів;

по-друге, передача завдатку є доказом укладання договору, особливо в тих випадках, коли договір не вимагає письмової форми (наприклад, договір майнового найму між громадянами на строк до одного року); угода про завдаток, яка є, звичайно, письмовою, підтверджується наявністю договору;

по-третє, завдаток є таким засобом забезпечення виконання зобов'язань, який додатково обмежує дії сторін.

Зазвичай завдатком забезпечується виконання зобов'язань з участю громадян при укладанні договорів купівлі-продажу житлових будинків, квартир, гаражів, найму житлового при­міщення.

Забезпечувальна функція завдатку полягає в тому, що у разі, якщо покупець, передавши завдаток продавцю, вирішить відмо­витися від договору купівлі-продажу, то наданий ним завдаток залишається у продавця. Якщо ж від виконання договору ухи­ляється інша сторона (наприклад, продавець знайшов вигідні­шого покупця), то вона зобов'язана не лише повернути завдаток, а й сплатити суму у розмірі завдатку або його вартості, так зва­ний подвійний завдаток.

Якщо збитки потерпілої сторони не покриваються завдатком (наприклад, продукція, що швидко псується, зіпсувалася, ос­кільки зв'язаний завдатком добросовісний продавець її не реалі­зував), то вона має право вимагати від порушника зобов'язання відшкодування збитків у частині, яка не покривається завдат­ком. На перший погляд, завдаток забезпечує належне виконан-ня обов'язків кожною зі сторін за договором під страхом втрати завдатку. Але слід зважати на те, що стосовно реальності пока­рання за невиконання обов'язку сторони перебувають у різних становищах. Так, якщо від виконання договору ухиляється сто­рона, яка надала завдаток, інтереси іншої сторони в цій частині цілком гарантовані, бо сума, яку втратить відповідальна за не­виконання зобов'язання сторона, знаходиться у сторони, на ко­ристь якої завдаток передано. Проте, якщо відповідальною за невиконання зобов'язання є сторона, яка отримала завдаток, то її обов'язок - повернути отриману суму та ще й приплатити від себе таку ж — нічим не забезпечений і гарантій, що потерпіла сто­рона отримає цю суму, фактично немає.

Як виняток, завдаток підлягає поверненню у випадках:

а) припинення зобов'язання до початку його виконання (на­приклад, з'явилися обставини, які обумовили недоцільність ви­конання зобов'язання сторонами);

б) при неможливості виконання зобов'язання.

Завдаток необхідно відрізняти від авансу. Аванс — це також визначена грошова сума або цінності, які покупець чи замовник передають продавцю чи виконавцю робіт в рахунок майбутніх платежів за передане майно, виконану роботу чи надані послу­ги. Аванс, як і завдаток, є доказом укладання договору і зарахо­вується в рахунок кінцевого платежу.

Суттєва відмінність авансу від завдатку полягає в тому, що на аванс не покладено функцію забезпечувати взяте сторонами на себе зобов'язання. Тому, незалежно від того, яка сторона відпові­дальна за невиконання зобов'язання, той, хто отримав аванс, по­винен його повернути. І якщо продавець чи підрядчик отримали як аванс певну грошову суму, а договір не був виконаний, то, не­залежно з чиєї вини це трапилось і які обставини цьому переш­кодили, аванс в будь-якому випадку підлягає поверненню.

Недоліком ЦК 1963 р. було те, що угода про завдаток не ви­магала обов'язкової письмової форми. А при використанні ус­ної форми виникала цілком зрозуміла проблема кваліфікації переданої суми грошей: як завдатку чи авансу? Судова прак­тика виходила з того, що передана грошова сума вважалася авансом, поки не доведено, що вона є завдатком, тобто що вона передавалася з метою забезпечити в майбутньому виконання зобов'язання.

Ця прогалина в законодавстві усунута ЦК України, який пе­редбачає обов'язкову письмову форму договору про завдаток.

Речові види забезпечення виконання зобов'язання

Застава. В сучасній банківській практиці застава є пріоритет­ним видом забезпечення зобов'язання. Основним нормативним актом, що регулює заставні правовідносини в Україні, тривалий час залишався Закон України від 2 жовтня 1992 р. «Про заста­ву». Тепер у ЦК України заставі присвячені ст.ст. 572-593, де визначені основні положення цього способу забезпечення вико­нання зобов'язань. Водночас зберігають чинність норми Закону України «Про заставу», які не суперечать ЦК України.

В силу застави кредитор (заставодержатель) має право у разі невиконання боржником (заставодавцем) зобов'язання, забезпе­ченого заставою, одержати задоволення за рахунок заставленого майна переважно перед іншими кредиторами цього боржника, якщо інше не встановлено законом (ст. 572 ЦК).

Спосіб забезпечення виконання зобов'язання шляхом застави за своєю природою носить речово-правовий характер, так як заставодавець, який порушує зобов'язання, позбавляється права на річ шляхом примусового її вилучення на підставі судового рішення.

Особа, яка надає майно в заставу, називається заставодав­цем. Заставодавцем може бути як сам боржник, так і третя особа (майновий поручитель). При заставі майна заставодавцем може бути як власник майна, так і особа, якій власник у встановлено­му порядку передав майно і право застави на нього. Особа, яка отримує майно в заставу, називається заставодержателем.

Згідно зі ст. 574 ЦК підставами виникнення застави можуть бути: договір, припис закону або рішення суду. До застави, яка виникає на підставі закону, застосовуються положення ЦК щодо застави, яка виникає на підставі договору, якщо інше не вста­новлено законом.

Предметом застави може бути будь-яке майно (зокрема річ, цінні папери, майнові права), що може бути відчужене заставо­давцем і на яке не може бути звернене стягнення. В заставу мож-на передавати і очікуване майно, наприклад, майбутній урожай, приплід худоби, плоди та інші прибутки, якщо це передбачено договором.

Предметом застави не можуть бути національні, культурні та історичні цінності, що перебувають у державній власності й занесені або підлягають занесенню до Державного реєстру на­ціонального культурного надбання; вимоги, що мають особис­тий характер (про відшкодування шкоди, заподіяної життю або здоров'ю, право спадкування, вимоги про аліменти. Водночас самі ці права можуть бути забезпечені заставою); інші вимоги, застава яких заборонена законом.

Предметом застави також не можуть бути об'єкти державної власності, приватизація яких заборонена законодавчими актами, а також майнові комплекси державних підприємств та структур­них підрозділів, що знаходяться у процесі корпоратизації. За­лежно від виду договору застави можуть бути встановлені й об­меження щодо предмету застави. Так, Типовий статут ломбарду визначає, які речі не приймаються від громадян у заставу.

Застава охоплює не лише головну річ, а й приналежні, основ­ні плоди, якщо інше не передбачено законом чи договором.

Якщо річ перебуває у спільній власності, заставити її можна лише за згодою всіх співвласників. Тому бажання чоловіка за­ставити свою частку однокімнатної квартири без згоди дружи­ни замало. Майно, яке перебуває у спільній частковій власності може бути самостійним предметом застави лише за умови виді­лення його в натурі.

Договір застави повинен укладатися у письмовій формі. У договорі необхідно зазначити найменування (прізвище, ім'я та по батькові), місцезнаходження (місце проживання) сторін, суть забезпеченої заставою вимоги, розмір і строк виконання зобов'язання, опис предмета застави, інші умови, на яких напо-лягають-сторони.

Нотаріальне посвідчення договору застави вимагається, якщо предметом застави є нерухоме майно, космічні об'єкти. Договір посвідчується за місцем знаходження нерухомого майна; якщо предметом застави є транспортні засоби чи космічні об'єкти - за місцем їх реєстрації.

Застава нерухомого майна підлягає також державній реєстра­ції. Порушення обов'язкової нотаріальної форми договору тягне його недійсність.

Право застави виникає з моменту укладання договору, а коли договір підлягає нотаріальному посвідченню — з моменту посвід­чення договору, Реєстрація застави не пов'язана з моментом ви­никнення права застави. Якщо предмет застави повинен знахо­дитись у заставодержателя, то право застави виникає з моменту передачі йому предмета застави; якщо передача була здійснена до укладання договору - з моменту його укладання.

Застава вже заставленого майна (наступна застава) допус­кається, якщо інше не передбачене законом чи договором про заставу. Зрозуміло, що наступна застава можлива, коли вартість предмета застави є більшою, ніж зобов'язання за основним дого­вором. Вимоги заставодержателя, право якого виникло пізніше, задовольняються з вартості предмета застави після повного задо­волення вимог попередніх заставодержателів.

Заставодавець зобов'язаний попередити кожного із заставо­держателів про всі попередні застави свого майна, про характер і розмір забезпечених заставою зобов'язань.

Згідно зі ст. 593 ЦК право застави припиняється у разі: при­пинення зобов'язання, забезпеченого заставою (у цьому разі заставодержатель, у володінні якого перебувало заставлене майно, зобов'язаний негайно повернути його заставодавцеві); втрати предмета застави, якщо заставодавець не замінив предмет заста­ви; реалізації предмета застави; набуття заставодержателем пра­ва власності на предмет застави; в інших випадках встановлених законом.

Залежно від виду майна, яке може бути предметом застави розрізняють наступні види застави: іпотека, заклад, застава то­варів в обороті або переробці, застава цінних паперів та застава майнових прав.

Відповідно до ст. 1 Закону України від 5 червня 2003 р. «Про іпотеку»' іпотека — це вид забезпечення виконання зобов'язання нерухомим майном, що залишається у володінні і користуванні іпотекодавця, згідно з яким іпотекодержатель має право в разі невиконання боржником забезпеченого іпотекою зобов'язання одержати задоволення своїх вимог за рахунок предмета іпотеки переважно перед іншими кредиторами цього боржника у поряд­ку, встановленому цим Законом.

Предметом іпотеки є нерухоме майно, під яким розуміються земельні ділянки, а також об'єкти, розташовані на земельній ділянці і невід'ємно пов'язані з нею, переміщення яких є не­можливим без їх знецінення та зміни їх призначення. Правовий режим нерухомого майна поширюється на повітряні та морські судна внутрішнього плавання, космічні об'єкти.

Слід зазначити, що законодавцю необхідно розробити чіткі критерії поділу майна на рухоме і нерухоме, оскільки при без­системному віднесенні до категорії нерухомого різних видів май­на поняття «нерухоме майно» стає умовним, а це недопустимо в практичному аспекті, оскільки чинне законодавство передба­чає різний правовий режим щодо рухомого і нерухомого майна. Оскільки особливістю іпотеки є те, що заставлене майно за­лишається у заставодавця, то заставодержателю надаються до­даткові права, зокрема: перевіряти документально і фактично наявність, стан та умови збереження предмета застави; вимага­ти від заставодавця вжиття заходів, необхідних для збереження застави.

Серед прав іпотечного заставодавця зазначимо такі: право на реалізацію предмета застави за письмовою згодою заставодер­жателя іншій особі з переводом на неї основного боргу та право здавати предмет застави в оренду за наявності письмової згоди заставодержателя. Одночасно на заставодавця покладені такі обов'язки: виконувати капітальний і поточний ремонт предме­та застави, застрахувати його на користь заставодержателя і належним чином зберігати, надати аналогічне за вартістю неру­хоме майно або виконати зобов'язання, якщо предмет застави загине.

Закладом є застава рухомого майна, що передається у во­лодіння заставодержателя або за його наказом - у володіння третій особі (ч. 2 ст. 575 ЦК, ст. 44 Закону «Про заставу»). За угодою сторін річ може бути залишена у володінні заставодавця під замком та опечатана заставодержателем. Такий вид застави називається твердою заставою.

За втрату або недостачу предмета закладу заставодержатель несе відповідальність у розмірі вартості втраченого майна, а за пошкодження предмета закладу - в розмірі суми, на яку знизи­лась вартість заставленого майна.

Заставодержатель зобов'язаний відшкодувати заставодавцю всі заподіяні втратою, недостачею чи пошкодженням предмета закладу збитки в повному обсязі, якщо це передбачено законом чи договором.

Заставодержатель звільняється від відповідальності, якщо доведе, що втрата сталася не з його вини. Однак, якщо заставо­держателем виступає ломбард чи повне господарське товариство, для якого надання кредитів громадянам під заклад є предметом його діяльності, заставодержатель звільняється від відповідаль­ності лише у випадку непереборної сили.

Застава товарів в обороті або переробці. Предметом цього виду застави є сировина, напівфабрикати, комплектуючі виро­би, готова продукція. Такий вид застави створює для заставодавця певні незручності. Незважаючи на те, що він має право прода­вати і купувати товари, сировину, матеріали, загальна вартість товару, який в нього знаходиться, не повинна бути меншою за ту, яка передбачена договором про заставу.

Товари в обороті чи переробці перестають бути предметом за­стави з моменту їх реалізації, а набуті заставодавцем нові товари стають предметом договору з моменту виникнення у нього права власності на них.

Застава цінних паперів. Застава векселя чи іншого цінного паперу, який може бути переданий шляхом вчинення переда­вального запису (індосаменту), здійснюється шляхом індосамен­ту і вручення заставодержателю індексованого цінного паперу. Передавальний запис вчиняється на звороті. Заставлені папери за угодою сторін можуть бути передані на збереження в депозит нотаріальної контори або банку. Нотаріус, приймаючи в депозит цінні папери, не перевіряє підстави і правильність їх внесення, тобто підстави виникнення прав кредитора та обов'язків борж­ника.

Застава майнових прав. Предметом договору застави можуть бути і належні заставодавцю вимоги за зобов'язаннями, де він є кредитором, або вимоги по зобов'язаннях, які виникнуть в май­бутньому. У договорі про заставу майнових прав повинна бути зазначена особа, яка є боржником відносно заставодавця і яку необхідно повідомити про заставу прав.

Суть застави майнових прав полягає в тому, що у разі невико­нання боржником зобов'язання до заставодержателя переходять закладені права в тому обсязі, в якому вони належали заставо­давцю.

Якщо заставляється право вимоги, яке чинне протягом пев­ного часу, то воно може бути предметом застави лише до закін­чення строку дії цієї вимоги. Так, якщо заставляється право на оренду, то предметом застави в даному випадку виступає право здійснювати оренду протягом строку, який залишився до припи­нення договору оренди.

Порядок реалізації застави. У разі невиконання зобов'язання, заставодержатель набуває право звернення стягнення на пред­мет застави. Воно здійснюється за рішенням суду, якщо інше не встановлено договором або законом (ст. 590 ЦК). Закон України «Про заставу» встановлює ще одну форму стягнення — на під­ставі виконавчого напису нотаріуса.

Якщо предмет застави складають дві або більше речі, то стяг­нення може бути звернене на всі речі або на будь-яку з них за вибором заставодержателя.

Реалізація заставленого майна, на яке звернене стягнення, здійснюється судовим виконавцем на підставі виконавчого лис­та суду або наказу господарського суду, або виконавчого напису нотаріальних органів, якщо інше не передбачене законом чи до­говором. Заставодержатель, маючи на руках нотаріально посвід­чений договір, не може самостійно вчинити стягнення, він пови­нен звернутися до нотаріуса за вчиненням виконавчого напису, якщо ж договір не нотаріальний, то необхідне судове проваджен­ня, рішення суду, виконавчий лист.

Відповідно до ст. 591 ЦК України реалізація предмета застави, на який звернене стягнення, провадиться шляхом його продажу з публічних торгів. Порядок реалізації заставленого майна передбачений Положенням про порядок проведення аукціонів (пуб­лічних торгів) з реалізації заставленого майна, що затверджено Постановою Кабінету Міністрів України від 22 грудня 1997 р.

Реалізацію майна здійснює судовий виконавець, а майна державних підприємств та відкритих акціонерних товариств, створених у процесі корпоратизації, всі акції яких перебувають у державній власності, - відповідний орган приватизації. Відш­кодування витрат, пов'язаних з реалізацією майна, покладаєть­ся на заставодавця.

Заставодавець має право в будь-який час до моменту реаліза­ції предмета застави припинити звернення стягнення на майно виконанням свого зобов'язання.

Притримання. Інститут притримання як вид забезпечен­ня виконання зобов'язань є новелою ЦК України і передбаче­ний ст.ст. 594-597 ЦК. Сутність права притримання полягає в тому, що кредитор, який правомірно володіє річчю, що підлягає передачі боржникові або особі, вказаній боржником, у разі не­виконання ним у строк зобов'язання щодо оплати цієї речі або відшкодування кредиторові пов'язаних з нею витрат та інших збитків має право притримати її у себе до виконання боржником зобов'язання (ст. 594 ЦК).

На відміну від більшості інших видів забезпечення виконан­ня зобов'язання, притримання виникає безпосередньо в силу за­кону.

Правом на притримання речі може скористатися зберігач, ко­місіонер, підрядник, продавець, вимагаючи від боржника спла­ти обумовленої винагороди або належної за укладеним догово­ром плати.

Норми щодо притримання не мають диспозитивного характе­ру, тому акцесорне забезпечувальне зобов'язання, яке виникає з його приводу, не залежить від волі боржника та кредитора. Відмовитись від права на притримання не можна. Така відмова буде вважатися нікчемною. Поряд з тим притримання — це все ж таки право, а не обов'язок кредитора. Скористатися ним чи ні — цілком залежить від його волевиявлення.

Кредитор має право притримати річ у себе також у разі, якщо права на неї набула третя особа за умови, що ці права виник-ли після передачі речі у володіння кредитора. Про реалізацію права притримання кредитор зобов'язаний негайно повідомити боржника.

Оскільки до кредитора, що притримує річ, внаслідок притри­мання право власності не переходить, він не має права користува­тися майном, що притримується. Однак, згідно із законом, кре­дитор відповідає за втрату, псування або пошкодження речі, яку він притримує в себе, якщо втрата, псування або пошкодження сталися з його вини (ст. 595 ЦК). Крім того, на ньому лежить ри­зик випадкового знищення або випадкового пошкодження при­триманої речі, якщо інше не встановлено законом.

Оскільки кредитор на законних підставах обмежує права власника речі (позбавляє його можливості не лише володіти на­лежною йому річчю, а і користуватися та розпоряджатися нею), то на кредитора покладається обов'язок - негайно сповістити боржника про реалізацію свого права притримання.

Задовольнити свої інтереси кредитор може шляхом реалізації предмету притримання в такому ж порядку, в якому реалізуєть­ся предмет застави.