Mezhdunarodnoe_chastnoe_pravo_Uchebnik_-_Getman_-_Pavlova_I_V_-_2011_-_640s

Международное частное право

80которое позволяет разрешить спор. Принятие судебного решения по аналогии закона или на основании оценочных понятий права, содержание которых не регламентируется в источниках права, представляет собой позитивное правотворчество суда. Формой существования правовой нормы выступает мотивировочная часть судебного решения (создание по аналогии материально-правовой нормы) либо протокол судебного заседания (создание по аналогии процессуальноправовой нормы).

Âзаконодательстве некоторых стран прямо закреплено, что аналогия права и аналогия закона представляют собой самостоятельный источник МЧП: «Обстоятельства дела, связанные с иностранными правовыми системами, регулируются нормами международного публичного права… при их отсутствии применяются нормы венесуэльского международного частного права… за их неимением используется аналогия» (ст. 1 Закона о МЧП Венесуэлы).

Современный законодатель расценивает аналогию права и закона как самостоятельные источники права. Такая же оценка аналогии права и закона имеет место в судебной практике и доктрине. Причи- ны подобной оценки этих институтов те же самые, вследствие которых самостоятельным источником МЧП считается доктрина права. Основные функции аналогии права и закона в МЧП — восполнение пробелов, адаптация коллизионных норм, решение интерлокальных,

интертемпоральных и интерперсональных коллизий, толкование принципа реальной связи и закона существа отношения.

Общие принципы права цивилизованных народов. В соответствии со ст. 38 Статута Международного суда ООН общие принципы права — самостоятельный источник международного публичного права. Статут предусматривает, что наряду с международными договорами и обычаями Международный суд должен применять «общие принципы права, признанные цивилизованными нациями». Договор и обычай — формы существования международно-правовых норм; общие принципы права также можно считать такой формой. В Статуте подчеркивается, что по желанию сторон Суд может разрешать спор не на основе международного права, а на основе принципов справедливости и доброй совести (принцип справедливости и доброй совести — общий принцип права). Общие принципы права входят в систему и международного, и национального права и являются источниками МЧП любого государства. «Общие принципы права, например принципы pacta sunt servanda… квалифицируются в качестве отдельного источника права» (Р. Гуд).

Общие принципы права устанавливаются путем выделения общего в различных правовых системах. Подобные совпадающие нормы признаются регуляторами международных отношений в силу

Глава 2. Источники международного частного права

их идентичности, несмотря на разнонациональное происхождение. Однако известные большинству правовых систем юридические постулаты (закон не имеет обратной силы, специальная норма отменяет общую) не могут быть полностью идентичными (по объему, сфере применения, кругу лиц); они по-разному интерпретируются в различных правовых системах. Это закономерно, так как своим происхождением общие принципы права обязаны внутреннему праву.

В доктрине высказывается мнение, что применение этой категории более логично именно в сфере МЧП: «Унификация международных контрактных отношений предполагает поиск тех общих основ, на которых могло бы строиться их регулирование, среди прочего, и в совпадающих нормах национальных правовых систем» (С.В. Бахин). Общие принципы права в значительной степени имеют технико-юридический характер. Комментируя Вашингтонскую конвенцию 1965 г., Ч. Шреер пишет: «Общие принципы права являются важным источником права в делах ИКСИД. Обычно они охватывают вопросы не столько политического, сколько технического характера».

Выделение этих принципов в качестве самостоятельного источника МЧП связано с их двуединой ролью в системе МЧП — это одновременно и его основные принципы, и форма существования правовых норм. Например, ст. 23 Закона Объединенных Арабских Эмиратов о гражданских сделках (1985 г.) устанавливает: «В случае отсутствия в предыдущих статьях соответствующего положения, регулирующего коллизию законов, применяются принципы международного частного права». В современном мире наблюдается тенденция постоянного применения общих принципов права национальными и международными судами и арбитражами. В основном такое регулирование используется для разрешения споров с участием ТНК, офшорных компаний, международных юридических лиц, споров между государством и частными иностранными инвесторами.

Общие принципы права упоминаются в российском законодательстве (ст. 6 ГК РФ, ст. 5 СК РФ): добросовестность, гуманность, разумность и справедливость. Разрешение спора непосредственно на основе этих принципов возможно в случае применения аналогии права. Однако российский законодатель не выделяет общие принципы права в качестве отдельного источника, что противоречит и смыслу российского законодательства, и мировым тенденциям правового развития. Основная роль общих принципов права как источника МЧП — применение к частноправовому отношению, связанному с правопорядком двух и более государств, общих для всех правовых постулатов.

81

1

2

3

4

5

6

7

8

9

10

11

12

13

14

15

16

17

18

Международное частное право

82	2.9	Автономия воли субъектов
		частноправового отношения

Автономия воли участников гражданского правоотношения — это фундаментальный, основополагающий принцип любой национальной частноправовой системы. Сущность автономии воли заклю- чается в свободе сторон вступать или не вступать в частноправовые отношения, как урегулированные, так и не урегулированные законодательно. В МЧП автономия воли играет особую роль: она выступает как триединое явление — источник МЧП, его главный специальный принцип и одна из коллизионных привязок. Такое положение автономии воли является феноменом и свойственно только МЧП.

Автономия воли как источник права заключается в возможности субъектов договора избрать любую модель поведения, никому не известную, никем не опробованную, абсолютно новую для данной правовой системы. При этом автономия воли не имеет неограниченного характера: любой национальный законодатель устанавливает ее пределы — частные соглашения не должны нарушать государственновластные установления (включая императивные нормы частного права — о форме сделки, сроках исковой давности, пределах ответственности).

Модель поведения, избранная сторонами, обязательна для сторон отношения и для государственных органов (в первую очередь судов и арбитражей). Во всех правовых системах автономия воли оценивается как частный закон (lex privata). Автономия воли субъектов договора считается основным источником договорного права (в том числе права внешнеторговых сделок) в зарубежной практике и доктрине.

Некоторые зарубежные ученые считают автономию воли источ- ником не только материального (конкретной модели поведения), но и коллизионного права. С такой точкой зрения согласиться нельзя, поскольку автономия воли как выбор применимого права сторонами сделки — это не источник права, а коллизионная привязка, установленная в законе или договоре. Об автономии воли как источнике коллизионного права можно говорить только в том смысле, что стороны сами определяют конкретный компетентный правопорядок и их выбор представляет собой lex privata для правоприменительных органов.

Автономия воли как источник российского договорного права закреплена в ст. 421 ГК РФ. Стороны вправе вступать в любые договорные отношения, в том числе не предусмотренные ГК РФ, заключать смешанные договоры. Однако автономия воли не выделена российским законодателем в качестве самостоятельного источника

Глава 2. Источники международного частного права

права, что противоречит и смыслу отечественного законодательства, и практике. В российском МЧП с формально-юридической точки зрения автономия воли оценивается как одна из коллизионных привязок (ст. 1210 ГК РФ). Принцип автономии воли понимается как особый механизм, позволяющий участникам договорных отношений самим выбирать право, регулирующее их обязательства.

2.10	Понятие и предмет международного
	частного права

В мире существует большое количество международных организаций, занимающихся проблемами МЧП, — Гаагские конференции по МЧП, Международный симпозиум по Кодексу Бустаманте, Всемирная торговая организация (ВТО), УНИДРУА, МТП, ЮНКТАД, ЮНСИТРАЛ. Эти организации проводят большую работу по унификации и гармонизации законодательства в сфере МЧП. В их рамках заключено огромное количество международных договоров, регулирующих различные аспекты межгосударственного сотрудничества по частноправовым вопросам.

Учитывая трудности применения внутреннего права отдельных государств для регулирования внешнеэкономических отношений и одновременно необходимость сохранения коллизионного метода регулирования, большинство международных конвенций в области МЧП имеют комплексный характер — представляют собой сочетание унифицированных и материальных, и коллизионных норм. В соответствии с положениями этих конвенций унифицированные материальные нормы имеют доминирующее положение, а коллизионный метод играет роль субсидарного начала и средства восполнения пробелов.

Унификация материально-правовых норм занимает особое место в деятельности международных организаций.

Унификация права — это процесс создания единообразных, одинаковых норм законодательства разных государств посредством заключения международных договоров. В любом международном договоре устанавливаются обязанности государств по приведению своего внутреннего права в соответствие с нормами данного договора. Главная особенность унификации права: она происходит одновременно в двух различных правовых системах — в международном праве (заключение международного договора) и в национальном праве (имплементация норм этого договора во внутригосударственное право). Унификацию права можно определить как сотрудничество, направленное на создание международного механизма регулирования отношений в сфере общих интересов государств (Г.К. Дмитриева).

83

1

2

3

4

5

6

7

8

9

10

11

12

13

14

15

16

17

18

	Международное частное право
84	Унификация права — это разновидность правотворческого про-

цесса, который происходит в основном в рамках международных организаций. Результаты унификации наиболее ощутимы в области МЧП, поскольку только эта отрасль национального права затрагивает интересы двух и более государств. Унификация затрагивает практи- чески все отрасли и институты МЧП. Ее основные итоги — выработка единообразных коллизионных норм (Конвенция о праве, применимом к договорам международной купли-продажи товаров (г. Гаага, 22 декабря 1986 г.)), единообразных материальных норм (конвенции УНИДРУА о международном факторинге и о международном финансовом лизинге (г. Оттава, 28 мая 1988 г.)), полисистемных нормативных комплексов (сочетающих и коллизионные, и материальные нормы — Бернские конвенции о международных железнодорожных перевозках (1980 г.)).

Разработкой унифицированных коллизионных норм занимается прежде всего Гаагская конференция по МЧП; разработкой унифицированных материальных норм — Римский институт по унификации частного права (УНИДРУА). Унификацией права международной торговли главным образом занимаются ВТО, ЮНСИТРАЛ и МТП.

Наиболее успешный пример унификации МЧП на региональном международном уровне показывают страны ЕС. В основном регулирование осуществляется по линии принятия регламентов Европейского парламента и Совета, имеющих юридически обязательную силу и прямое действие в национальных правоприменительных органах государств — членов ЕС. В области МГП действуют регламенты «Брюссель I» и «Брюссель II». Коллизионные нормы унифицированы в регламентах «Рим I» (договорные обязательства) и «Рим II» (внедоговорные обязательства). Европейская комиссия готовит новые источники коллизионного права ЕС, относящиеся к разрешению конфликтов законов в сфере наследственных и семейно-брачных отношений: регламенты «Рим III» и «Рим IV».

Гармонизация права представляет собой процесс сближения национальных правовых систем, уменьшения и устранения различий между ними. Гармонизация права и его унификация — взаимосвязанные явления, но гармонизация является более широким понятием, так как сближение национально-правовых систем осуществляется и за пределами унификации права. Главное отличие гармонизации от унификации — отсутствие международных обязательств (международных договорных форм) в процессе гармонизации. Отсутствие договорных форм предопределяет специфику всего процесса гармонизации права в целом, который может быть как стихийным, так и целенаправленным. Суть стихийной гармонизации — в процессе сотрудничества и взаимодействия государств в их правовых системах

Глава 2. Источники международного частного права

появляется похожее или даже идентичное правовое регулирование (рецепция римского права в Европе, Азии, Латинской Америке). Целенаправленная гармонизация — осознанное восприятие одним государством правовых достижений других государств (действие ФГК в Бельгии; использование положений ФГК и ГГУ в ГК РФ).

Несмотря на масштабные процессы унификации и гармонизации права, деятельность международных организаций, функционирование международного коммерческого права, МЧП остается наиболее противоречивой, пробельной и сложной отраслью права. Государства неохотно идут на принципиальные изменения своего законодательства в целях сближения его с правом других государств или с международным правом. Особую сложность вызывают частноправовые отношения с участием государств (концессионные договоры, соглашения о разделе продукции). В целях устранения наиболее острых противоречий в области внешней торговли создана система международных правоприменительных органов — Международный центр по урегулированию инвестиционных споров (МЦУИС), Многостороннее агентство по гарантиям инвестиций (МИГА), Арбитражный суд при МТП.

85

1

2

3

4

5

6

7

8

9

10

11

12

13

14

15

16

17

18

3

глава КОЛЛИЗИОННОЕ ПРАВО

Ануфриева, Л.П. Соотношение международного публичного и международного частного права (сравнительное исследование правовых категорий): дис. … д-ра юрид. наук / Л.П. Ануфриева. М., 2004.

Богуславский, М.М. Международное частное право: учебник / М.М. Богуславский. М., 2009.

Звеков, В.П. Международное частное право / В.П. Звеков. М., 2004. Ëóíö, Ë.À. Курс международного частного права / Л.А. Лунц. В 3 т. М.,

2002.

Международное частное право: учебник / под ред. Г.К. Дмитриевой. М., 2009.

Международное частное право: учебник / под ред. Н.И. Марышевой. М., 2004.

Международное частное право: Иностранное законодательство / сост. А.Н. Жильцов, А.И. Муранов. М., 2001.

3.1 Основные начала коллизионного права

Если частноправовое отношение связано с правопорядком двух и более государств, возникает коллизионный вопрос — право какого государства должно регулировать данное отношение: закон страны суда или закон того государства, с которым отношение наиболее тесно связано. Проблема выбора правопорядка существует только в МЧП. Если коллизионный вопрос решен в пользу применения права другого государства, то национальный судебный орган обязан разрешать спор не на основе собственного права, а на основе иностранного. Возможность применения национальными правоприменительными органами иностранного права — основной парадокс и основная сложность МЧП.

Национальные суды применяют иностранное право только при разрешении частноправовых споров, связанных с иностранным правопорядком. При этом иностранное право применяется исключи- тельно в силу постановлений национального законодательства либо международного договора. Законодательные предписания, обязывающие национальные правоприменительные органы обращаться не к

Глава 3. Коллизионное право

их собственному, а к иностранному праву, содержатся в специальных положениях — коллизионно-правовых нормах. Коллизионные нормы наделяют иностранное право экстерриториальным действием. За счет применения права других государств в национальных судах происходит сужение сферы действия внутреннего права и одновременно — расширение пространственной сферы действия иностранного права.

Âнедавнем прошлом существовал императив — экстерриториальное действие могут иметь нормы только иностранного частного права. Национальное публичное (в том числе процессуальное) право имеет строго территориальный характер и не может применяться в судах других государств. Сегодня признается, что применение нормы иностранного права не может быть ограничено лишь на том основании, что данная норма имеет публично-правовой характер. Этот подход выражен в Резолюции УНИДРУА (Вейсбаден, 1975 г.)

èРезолюции 63-й конференции Ассоциации международного права (Варшава, август 1988 г.). То же самое утверждается и в национальном законодательстве: «Публично-правовой характер иностранного закона не препятствует его применению или принятию во внимание» (ст. 38 Кодекса МЧП Туниса).

Âосновном суды применяют иностранные публичные нормы с частноправовым эффектом. Такие нормы есть в большинстве отраслей современного права — например, финансовое право представляет собой публичное право, однако его нормы, регулирующие финансирование коммерческой деятельности, являются нормами с частноправовым эффектом. Применение норм иностранного публичного права в основном осуществляется по правилам международных соглашений. В частности, Конвенция СНГ о правовой помощи 1993 г. содержит положение о невозможности отказать в применении иностранной правовой нормы только по причине ее публично-правового характера.

Âеще большей степени проявляется тенденция отказа от неприменения иностранного процессуального права. Многие современные ученые придерживаются концепции «коллизионного гражданского процессуального права»: суды при рассмотрении международных частноправовых споров должны использовать не только материальное, но и процессуальное право другого государства. Процессуальные коллизионные нормы закреплены в национальных кодификациях МЧП (Италия, Чехия, Венгрия, Канада). Главным образом иностранное процессуальное право применяется при оказании правовой помощи. Национальные суды при выполнении иностранных судебных поручений могут использовать иностранные процессуальные формы (по просьбе компетентных органов государства, испрашивающего исполнение поручения).

87

1

2

3

4

5

6

7

8

9

10

11

12

13

14

15

16

17

18

Международное частное право

	88	В доктрине выработаны многочисленные определения коллизионных
		íîðì.
		«Коллизионная норма вместе с той материально-правовой нормой, к ко-
		торой она отсылает, образует настоящее правило поведения для участников
		гражданского оборота» (Л.А. Лунц).
		Коллизионная норма — это не только «супернорма», посредством которой
		дается власть одному законодательству за счет другого, но и норма публично-
		правового характера, так как с ее помощью координируется «власть» одного
		правопорядка по отношению к другому (И. Алтынов).
		«Коллизионная норма — это норма, определяющая, право какого государ-
		ства должно быть применено к данному частноправовому отношению, ослож-
		ненному иностранным элементом» (Г.К. Дмитриева).

Коллизионная норма — норма общего, абстрактного, отсылочного характера, которая не содержит материальной модели поведения, не устанавливает прав и обязанностей сторон, а на основе заложенного в ней объективного критерия определяет, право какого государства должно регулировать соответствующие отношения.

Как любая норма права, коллизионно-правовая норма предназначена для выполнения определенных функций. В отечественной доктрине выделены следующие функции коллизионных норм (Л.П. Ануфриева):

—разграничение национальных правопорядков;

—обеспечение применения норм иностранного права на территории конкретного государства;

—координация масштабов пересечения и соприкосновения правопорядков двух или более государств;

—обеспечение регулирования частноправовых отношений, основанного на общепризнанных принципах международного права.

Основная функция коллизионных норм — разграничение правопорядков различных государств. Главная задача МЧП заключается не в непосредственном регулировании общественных отношений по существу, а в определении компетентного правопорядка, нормы которого должны регламентировать международное частноправовое отношение. Функции МЧП реализуются при помощи коллизионных норм, которые устанавливают, какой из затронутых правопорядков является компетентным. Коллизионные нормы разрешают коллизии (конфликты, столкновения) между различными правовыми системами, обеспе- чивают выбор надлежащего правопорядка и решение спора по существу, т.е. определение необходимой материально-правовой нормы.

Коллизионная норма — юридическая предпосылка действия материально-правовой нормы компетентного правопорядка. В частноправовых отношениях, связанных с иностранным правом, надлежащую материальную норму можно выявить только посредством коллизионных норм. Кроме того, применение на территории государства нормы иностранного права может иметь место только на основе

Глава 3. Коллизионное право

дозволений властного законодателя — правил, установленных непосредственно в коллизионной норме.

Функция «разграничения национальных правопорядков» позволяет утверждать, что коллизионные нормы играют регулятивную роль — выступают как регулятор определенных общественных отношений. Основное проявление регулятивной функции коллизионных норм — определение применимого права. Выбор права, произведенный на основе коллизионной нормы, — это правило поведения, от которого не могут отказаться ни стороны, ни правоприменительные органы. Неправильное применение коллизионной нормы во многих юрисдикциях представляет собой кассационный повод для отмены судебного решения.

Наличие у коллизионных норм регулятивной функции приводит к возникновению проблемы «коллизионного правоотношения». В отечественной доктрине понятие «коллизионное правоотношение» появилось сравнительно недавно, и далеко не все ученые признают его существование. Утверждается, что нет «никакого коллизионного правоотношения… существует лишь одно частноправовое отношение

ñиностранным элементом, которое… всегда материально по своей природе, как и любое другое правоотношение» (Н.Ю. Ерпылева). Другие российские исследователи подчеркивают, что коллизионные правоотношения — это объективно существующее явление правовой действительности; их наличие обусловлено фактом существования коллизионных норм и коллизионного метода правового регулирования (В.В. Кудашкин).

Связь частноправового отношения с иностранным правопорядком предполагает возможность применения иностранного права. Эта возможность опосредована коллизионной нормой, которая выступает связующим звеном между правом данного государства и отношением

ñиностранным элементом. Коллизионные правоотношения — это правовая форма отношений по определению применимого права. Предмет коллизионных правоотношений — определение права, применимого к частноправовым отношениям, связанным с иностранным правопорядком. Объект коллизионных правоотношений — частноправовые отношения, связанные с иностранным правопорядком. Субъектами коллизионных правоотношений выступают правоприменительные органы, применяющие коллизионные нормы для определения применимого права, и стороны спорного частноправового отношения, в интересах которых суд определяет компетентное право (В.В. Кудашкин).

Правоотношение — это общественное отношение, которое регулируется правовыми нормами. Коллизионная норма — норма права, имеющая определенную регулятивную функцию. В связи с этим можно согласиться с необходимостью разработки в МЧП конструк-

89

1

2

3

4

5

6

7

8

9

10

11

12

13

14

15

16

17

18