Mezhdunarodnoe_chastnoe_pravo_Uchebnik_-_Getman_-_Pavlova_I_V_-_2011_-_640s

Международное частное право

70что они являются частью lex mercatoria (С.В. Бахин). Международные договоры могут считаться источником lex mercatoria только в тех государствах, которые не являются участниками соответствующих конвенций.

Характеристика системы lex mercatoria как «негосударственного регулирования» не может иметь абсолютного характера. Если речь идет о документах ООН, УНИДРУА, ЮНСИТРАЛ, необходимо учитывать межправительственный характер таких организаций, уча- стие представителей государств в разработке всех документов. Если речь идет о документах МТП и других международных неправительственных организаций, необходимо принимать во внимание, что их использование всегда осуществляется в рамках государственного правопорядка. Ни один контракт не может говорить о своей собственной действительности, и ни одна правовая система не предоставляет абсолютной свободы договаривающимся сторонам, чье соглашение в любом случае подчинено публичному порядку и императивным нормам (Р. Гуд).

Разрешая автономию воли, государство допускает возможность выбора сторонами не только какой-либо национально-правовой системы, но и определенных вненациональных регуляторов. Одновременно, устанавливая императивные нормы, государство определяет те положения, которые стороны не вправе изменить или отменить. Никакое государство не допустит регламентации, противоречащей установленному национальному правопорядку (С.В. Бахин). Применительно к lex mercatoria можно говорить о «негосударственном регулировании» только как об установленной государством свободе договора (включая выбор права, применимого к контракту).

Разрозненные акты и документы, составляющие lex mercatoria,

âосновном не связаны между собой, могут дублировать друг друга или друг другу противоречить. В связи с этим нельзя утверждать lex mercatoria как целостную правовую систему. Lex mercatoria — это параюридическая система, существующая практика, которая действенна точно так же, как и настоящий закон. Оно функционирует на периферии юридического процесса и является «мягким», но не «слабым» правом (Р. Гуд).

Правила lex mercatoria носят рекомендательный характер, выработаны практикой; они наиболее удобны и приспособлены к международной торговле и могут быть изменены по желанию сторон. Однако

âсистеме «мягкого» права существуют и императивные положения, которые не могут быть изменены соглашением сторон. Это основополагающие принципы регулирования международного торгового оборота и поведения его участников:

Глава 2. Источники международного частного права

—принцип добросовестности;

—принцип разумности;

—принцип обязательного соблюдения договоров;

—честная деловая практика.

В 1994 г. Международным институтом унификации частного права (УНИДРУА) были изданы Принципы международных коммерче- ских контрактов (Принципы УНИДРУА) — свод наиболее значимых, основополагающих положений, охватывающих все стороны договорных обязательств (вторая редакция — 2004 г.). «Разрозненные правила международной торговли приобрели системный характер, так что в настоящее время можно говорить о международном коммерческом праве как о самостоятельной регулирующей системе» (Г.К. Дмитриева). В 1995 г. Комиссия по европейскому контрактному праву опубликовала Принципы европейского контрактного права, которые в значительной степени повторяют Принципы УНИДРУА.

Разработка Принципов УНИДРУА уменьшила неопределенность lex mercatoria. Принципы УНИДРУА могут применяться, если стороны согласились, что их контракт будет регулироваться «общими принципами права», «lex mercatoria» или аналогичными положениями. Принципы рассматриваются как материализация и кодификация lex mercatoria. В комментариях к Принципам указано: если ранее ссылки на lex mercatoria подвергались критике в связи с их неопределенностью, то теперь можно обратиться к «систематизированному и четко сформулированному своду норм». Обращение к Принципам УНИДРУА «несет в себе большую правовую определенность, чем отсылка к terra incognita под названием lex mercatoria» (С.В. Бахин).

Основная задача Принципов УНИДРУА — «изложение основ вненациональной системы lex mercatoria, т.е. обычного права международной торговли, установление приспособленных к требованиям международной торговли и лишенных национального контекста правовых норм» (А. Смитюх). В Преамбуле предусматривается возможность использовать их как субститут национального права, если нормы такого права сложно или невозможно установить. Однако обращение к положениям Принципов в целях толкования и дополнения национального законодательства должно рассматриваться как чрезвычайная мера (last resort).

Принципы УНИДРУА характеризуются как обособленная система правовых норм, «особое право» (А.С. Комаров). Принципы не являются исчерпывающим изложением lex mercatoria, но в настоящее время составляют его основную часть. Это правовое регулирование, представляющее собой результат нормотворческой деятельности международных организаций. Эту особую форму правовых предписаний можно назвать «субправом» (С.В. Бахин).

71

1

2

3

4

5

6

7

8

9

10

11

12

13

14

15

16

17

18

	Международное частное право
72	Преимущества международного коммерческого права по сравне-
	нию с национальным законодательством и международными догово-
	ðàìè:
	— сторонам международных торговых сделок предоставляется
	максимальная свобода действий в установленных рамках;
	— национальное законодательство и международные договоры по
	объективным причинам «не успевают» за стремительным развитием
	отношений в сфере международной торговли.
	Значение lex mercatoria в регулировании международной торговли:
	— в случае прямой ссылки в контракте на основе автономии воли
	сторон;
	— в случаях, когда невозможно установить применимое право;
	— для толкования и восполнения пробелов национального и меж-
	дународного регулирования.
	На данном этапе lex mercatoria не может заменить национальное
	право, поскольку автономия воли сторон ограничена непосредствен-
	но его рамками. Отсылка к lex mercatoria не означает отказа от на-
	ционального права, так как продолжают действовать нормы подлежа-
	щего применению национального правопорядка, публично-правовые
	нормы тех государств, с которыми данный контракт тесно связан (по-
	рядок ввоза и вывоза товаров, таможенное регулирование, антидем-
	пинговое законодательство).
	Закрепленный в российском праве механизм автономии воли
	сторон позволяет применять lex mercatoria в рамках международ-
	ного коммерческого арбитража. К сожалению, российское законо-
	дательство не выделяет общие принципы права и lex mercatoria в
	качестве источников МЧП, хотя на практике они давно являются
	таковыми.

2.7	Судебная и арбитражная практика.
	Судебный прецедент

Во многих государствах судебная и арбитражная практика в ка- честве источника МЧП играет более важную роль, чем национальное законодательство и международное право. Под судебной и арбитражной практикой, выступающей источником права, понимают решения судов, имеющие правотворческий характер, т.е. формулирующие новые нормы права. Правотворческая роль судов заключается не в создании новых норм, — правоприменитель не имеет законотворческих полномочий и не может «творить» право. Суды выявляют действующее (позитивное) право и формулируют его как систему юридически обязательных предписаний.

Глава 2. Источники международного частного права

Правотворческая деятельность судов зависит от судейского усмотрения, которое имеет решающее значение при выявлении сложившихся правил поведения, признанных общественным сознанием в ка- честве обязательных. Судейское усмотрение играет решающую роль не только при выявлении права, но и в его толковании, определении и применении. Принцип свободы судейского усмотрения — один из основных принципов судопроизводства. В МЧП этот принцип имеет особое значение: восполнение пробелов правового регулирования, квалификация права, установление «подразумеваемой» воли сторон, определение закона «существа отношения», установление критериев наиболее тесной связи — прямая обязанность судов.

Судебный прецедент — это решение вышестоящего суда, имеющее решающее значение для нижестоящих судов при рассмотрении ими аналогичных дел в дальнейшем. Решение суда не становится прецедентом автоматически; оно должно получить этот статус в установленном законом порядке. Особенности судебного прецедента как источника права:

—перед судом изначально стоит только юридическая проблема — разрешить «спор о праве»;

—любое судебное дело заранее предполагает несколько вариантов решения. По всем правовым вопросам между юристами существуют разногласия; одно и то же дело может быть разрешено по-разному, в зависимости от того, какой суд будет его рассматривать;

—прецедент формулируется в виде единичного казуса, а не общего правила. Если судебное решение не служит образцом для рассмотрения аналогичных дел, его нельзя считать прецедентом;

—прецедент не является нормой права stricto sensu, поскольку его применение зависит от усмотрения субъекта применения.

Английская судебная практика изначально развивалась по принципу «дела, основанные на сходных фактах, должны разрешаться сходным образом». Английские судьи использовали критерии, выработанные римским правом — «разумный человек», «добрый, заботливый хозяин», «справедливый отец семейства», «последствия, которые можно было предвидеть на разумных основаниях». С 1282 г. в Англии ежегодно публикуются сборники судебных решений, производится систематизация прецедентов. Современная система опубликования прецедентов действует с 1865 г. Прецеденты имеют различную силу

âзависимости от уровня суда. Обязательные прецеденты создают только решения, исходящие от «высоких» судов — Верховного суда и Палаты лордов. Решения других судов не создают обязательного прецедента.

Принцип прецедента действует по вертикали. Решения вышестоящих судов обязательны для нижестоящих, но не связывают вы-

73

1

2

3

4

5

6

7

8

9

10

11

12

13

14

15

16

17

18

Международное частное право

74шестоящие. Доктрина прецедента основана на «принципе принципа» права (деклараторная теория права) — судьи не творят право, а только толкуют и «открывают» его, т.е. судебное решение фиксирует право. Правила судебного прецедента:

1)решения, вынесенные Палатой лордов, составляют обязательные прецеденты для всех судов;

2)решения, принятые Апелляционным судом, обязательны для всех нижестоящих судов и (кроме уголовного права) для самого этого суда;

3)решения, принятые Высоким судом, обязательны для низших судов и, не будучи строго обязательными, имеют значение и используются как руководство отделениями Высокого суда и Судом Короны.

От судебного решения прецедент отличается тем, что имеет свойство образца при разрешении более поздних дел. Это свойство прецедента в английской правовой теории обозначается понятием «stare decisis» («по умолчанию» прецеденту нужно следовать, если нет аргументов против).

Любой прецедент содержит ratio decidendi и obiter dictum. Ratio decidendi — это обоснование, признанное судом, рассматривающим новое дело с использованием прецедента; особый элемент (сущность решения). Obiter dictum также представляет собой часть решения суда (замечания суда по вопросам, которые непосредственно не входят в предмет судебного решения). Эта часть решения имеет дополнительный, аргументирующий, необязательный характер.

Американское законодательство (и федеральное, и штатов) кодифицировано в большей степени, чем английское. Например, в сфере внедоговорных обязательств действуют Второй свод деликтного права (1932 г.) и Единообразный закон о взаимной вине (1977 г.). Но и при наличии законодательного регулирования изменения в судебную практику по деликтам вносятся посредством прецедентов: институт встречной вины в штате Иллинойс введен решениями по делам Kravens v. Algonquin Township, 1973 и Alvis v. Ribar, 1981. В коллизионном праве США прецедент играет решающую роль.

Объем судебных прецедентов английского права настолько велик, что это усложняет и замедляет судебную процедуру. В современной судебной практике Великобритании господствует узаконенная тенденция ограничения количества прецедентов. Суды стремятся принимать решения, основанные на презумпции «отыскания закона, свойственного данному договору», т.е. строго на данных, конкретных фактических обстоятельствах, которые не могут быть применены при решении аналогичных дел в дальнейшем. Во всех государствах общего права повышается роль «писаного» права, идет интенсивный процесс кодификации законодательства.

Глава 2. Источники международного частного права

Зеркальные процессы происходят в странах романо-германской правовой системы. Согласно господствующей теории только законодательство считается юридическим источником МЧП в большинстве европейских стран. На практике наиболее важные судебные решения играют в этой отрасли права определяющую роль: в ст. 1 ГК Швейцарии указано: «При отсутствии закона и обычая судья должен решать на основании такого правила, которое он установил, если бы был законодателем». Многие французские ученые, анализируя судебную практику в системе источников права, подчеркивают, что французское гражданское право незаметно перестает быть писаным правом, трансформируясь в общее. Очень важным источником МЧП Китая являются Руководящие указания Верховного народного суда КНР по вопросам гражданского права.

В настоящее время действует региональная система прецедентного права — европейское прецедентное право, сложившееся в рамках Европейского Союза (ЕС) и выработанное Судом ЕС. Все решения Суда обязательны для государств — членов ЕС, их национальных судов и административных органов, физических и юридических лиц и имеют характер прецедента. Судебные органы стран — членов ЕС не вправе принимать решения, противоречащие решениям Суда, которые имеют решающее значение и должны применяться по аналогии. В европейской доктрине господствует концепция, что прецедентное право, созданное Судом, — самостоятельный компонент права ЕС, на котором основываются решения национальных органов судебной власти. Суд ЕС играет решающую роль в развитии регионального МЧП в странах ЕС.

Постановления КС РФ обязывают всех правоприменителей действовать в соответствии с правовыми позициями. Правовые позиции лежат в основе выводов Суда о соответствии тех или иных правовых норм Конституции РФ. Источником таких позиций являются решения Суда; обязательные правовые позиции могут содержаться в любых постановлениях и определениях. Акты КС РФ по юридической силе стоят выше актов парламента и президента (М.В. Баглай); его правовые позиции приобретают характер конституционноправовых норм (Н. Витрук); решения КС РФ о толковании конституционных норм становятся частью Конституции РФ (Б.С. Эбзеев).

Официально в современной России судебный прецедент не признается источником права, хотя фактически система судебного прецедента давно сложилась. При вынесении решений судьи стараются придерживаться рекомендаций высших судебных органов, учитывать причины отмены ранее вынесенных решений. Российская система прецедента основана на административной субординации, «уважении к высшим судебным инстанциям». В отечественной доктрине высказывается мнение, что для судебного прецедента «необходимо отыскать

75

1

2

3

4

5

6

7

8

9

10

11

12

13

14

15

16

17

18

Международное частное право

76должное место» в системе источников российского права, аналогично тому, как это случилось с торговыми обычаями, применение которых санкционировано в ГК РФ и КТМ РФ (Л.П. Ануфриева).

Судебная практика — институт континентального права; обобщение судебной деятельности, результат толкования и применения законодательства, самостоятельная форма существования правовых норм. «Создание общеобязательных правил поведения — свойство, генетически присущее судебной власти» (Т.Н. Нешатаева).

В российском законодательстве судебная и арбитражная практика формально-юридически не считается источником права. Отече- ственный законодатель расценивает практику правоприменительных органов в качестве основного средства для толкования, определения и применения правовых норм. Такой подход противоречит сложившейся практике. Примеры судебных актов, содержащих нормативные предписания:

—решения КС РФ. Постановления КС РФ — это прецеденты конституционного правосудия (К. Сокерин). Федеральный конституционный закон от 21 июля 1994 г. ¹ 1-ФКЗ «О Конституционном Суде Российской Федерации» устанавливает, что решение данного Суда окончательно, не подлежит обжалованию, вступает в силу немедленно, действует непосредственно, не требует подтверждения другими органами и должностными лицами. Закон прямо санкционирует, что решения КС РФ имеют характер прецедентов (Л.П. Ануфриева);

—нормативное толкование Пленумов ВС РФ и ВАС РФ;

—решения судов общей юрисдикции, отменяющие нормативные акты субъектов Федерации в случае их противоречия федеральному законодательству;

—решения судов по аналогии закона и права, а также на основе норм права, содержащих оценочные понятия;

—решения Европейского Суда по правам человека. Конституция РФ (ст. 126, 127) наделяет ВС РФ и ВАС РФ пра-

вом давать разъяснения по вопросам судебной практики. Решения судов и арбитражей, формулируемые в общей форме в постановлениях их высших органов, представляют собой источник права. Постановления Пленумов ВС и ВАС РФ наделены общеобязательной силой. Обобщения судебной практики, сформулированные в постановлениях высших судебных органов Российской Федерации, являются обязательными для применения в нижестоящих судах. Решение, игнорирующее установленное Пленумом правило, может быть отменено вышестоящим судом.

Постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ по вопросам судебной практики нельзя считать прецедентами. Эти акты не являются

Глава 2. Источники международного частного права

судебными решениями, не могут быть обжалованы в судебном порядке, их обязательный характер прямо предусмотрен законом. Прецедент по определению не может представлять собой институт, закрепленный в законе.

Российские суды и арбитражи играют точно такую же роль по выявлению действующего права и его формулированию, как и суды тех государств, в которых судебная практика официально признана источником права.

2.8Доктрина права. Аналогия права и закона. Общие принципы права цивилизованных

народов

Данные институты считаются самостоятельными источниками МЧП в законодательстве многих государств и доктрине права. В российском законодательстве перечисленные институты к источникам права не относятся (за исключением аналогии права и закона).

Доктрина права — это высказывания ученых, признанные на официальном, государственном или международном уровне (экспертные заключения, учебники и монографии, комментарии к законодательству, ответы на запросы официальных органов и должностных лиц).

Во всех цивилизованных государствах существует «право разногласий» (jus contraversum) — ученые вправе высказывать различные мнения по одному и тому же вопросу. Если доктрина имеет практи- ческое применение, то государственные органы свободны в выборе между различными точками зрения, высказанными юристами. Российский законодатель учитывает оценку доктрины как источника МЧП в других государствах (ст. 1191 ГК РФ, ст. 14 АПК РФ), но не считает разработки российских ученых даже вспомогательным источником права.

В отечественной литературе до сих пор высказывается мнение, что для МЧП «признание доктрины (идеологии) в качестве источ- ника права невозможно, так как в случае ее признания участвующие в международном гражданском обороте субъекты, правовая система которых основана на непризнании ее в качестве источника, не смогут получить достаточной, соразмерной и аналогичной их национальному праву защиты». Тем более «нежелательно законодательное закрепление правовой доктрины в качестве источника права». С подобной позицией согласиться нельзя. Именно наука (сравнительное правоведение, сравнительный и системный анализ) сыграла основопола-

77

1

2

3

4

5

6

7

8

9

10

11

12

13

14

15

16

17

18

Международное частное право

78гающую роль в становлении и развитии МЧП; разработки ученых отражены в современных национальных кодификациях МЧП. Роль доктрины как источника права подчеркивается в работах большинства известных российских ученых (Л.А. Лунц, М.М. Богуславский, Г.К. Дмитриева, В.П. Звеков).

Законодательство некоторых государств включает доктрину в перечень источников МЧП: «Право, применимое для регулирования отношений, связанных с иностранными правовыми системами, определяется в соответствии с международными договорами…, согласно нормам настоящей Книги… Дополнительно являются применимыми принципы и критерии, провозглашенные доктриной международного частного права» (ст. 2047 ГК Перу).

Доктрина — специфический источник права: это не результат нормотворческой деятельности государства, выраженный в правовых актах, договорах, судебных решениях и обычаях, а разработанные

èобоснованные учеными-юристами положения, конструкции, идеи. Такие разработки имеют определенную юридическую силу и обладают свойствами регулятора общественных отношений (Д.В. Дождев). С течением времени воззрения крупных юристов становятся составной частью нормативных правовых актов, судебных решений или применяются как общепризнанные правила поведения.

Доктрина МЧП широко используется в целях его унификации

èгармонизации. Разработки Международного института по унификации частного права (УНИДРУА), Гаагских конференций по МЧП

èКомиссии международного права лежат в основе многих международных соглашений и применяются большинством национальных законодателей для усовершенствования МЧП различных государств.

Оценка доктрины в качестве самостоятельного источника МЧП связана с различным регулированием одних и тех же отношений в законодательстве разных государств и необходимостью унификации такого регулирования, с наличием в МЧП огромного количества пробелов. Основной функцией доктрины как источника МЧП является максимальное восполнение этих пробелов на уровне научных разработок. Проблемами МЧП занимались и занимаются многие видные ученые: М. Вольф, Э. Рабель, А. Батиффоль, Дж. Чешир, П. Норт, Л.А. Лунц, М.М. Богуславский, Г.К. Дмитриева, Н.И. Марышева, Л.П. Ануфриева, В.П. Звеков, А.Л. Маковский.

Аналогия права и аналогия закона. Аналогия закона — если отношения прямо не урегулированы законодательством, или соглашением сторон, или обычаями делового оборота, к таким отношениям (когда это не противоречит их существу) применяется законодательство, регулирующее сходные отношения. Аналогия права применя-

Глава 2. Источники международного частного права

ется, если невозможно использовать аналогию закона: права и обязанности сторон определяются исходя из общих начал и требований законодательства, требований добросовестности, разумности и справедливости.

Âроссийском материальном праве аналогия права и аналогия закона не включены в перечень источников гражданского или семейного права. В соответствии со ст. 6 ГК РФ аналогии права и закона — это институты гражданского права: если гражданские отношения прямо не урегулированы законодательством или соглашением сторон, отсутствует применимый обычай делового оборота, к ним применяется гражданское законодательство, регулирующее сходные отношения (аналогия закона). При невозможности использовать аналогию закона права и обязанности сторон определяются исходя из общих начал

èсмысла гражданского законодательства (аналогия права).

Âпроцессуальном законодательстве Российской Федерации закреплен иной подход — аналогии права и закона включены в пере- чень источников материального права, применяемого судом при разрешении гражданских дел. В ч. 3 ст. 11 ГПК РФ установлено: «В случае отсутствия норм права, регулирующих спорное отношение, суд применяет нормы права, регулирующие сходные отношения (аналогия закона), а при отсутствии таких норм разрешает дело, исходя из общих начал и смысла законодательства (аналогия права)». Аналогичное положение содержит ч. 6 ст. 13 АПК РФ. Необходимо обратить внимание на название статей — «нормативные правовые акты, применяемые при рассмотрении дел». Таким образом, законодатель прямо закрепляет, что аналогия права и закона имеет нормативно-правовой характер.

Статья 1 ГПК РФ устанавливает перечень источников процессуального законодательства. В случае отсутствия нормы процессуального права, регулирующей отношения, возникающие в гражданском судопроизводстве, суды общей юрисдикции применяют норму, регулирующую сходные отношения (аналогия закона), а при отсутствии такой нормы действуют исходя из принципов осуществления правосудия (аналогия права). В арбитражном процессе суды не наделены правомочием создавать процессуальные нормы по аналогии.

Âотсутствие надлежащей нормы суд должен положить в основу решения правило, выведенное им самим из общих начал и смысла законов, т.е. фактически создать правило, пригодное для регулирования спорного правоотношения. В подобных случаях судья руководствуется судебной практикой, правилами, которые применялись ранее при рассмотрении аналогичных дел. В отсутствие такой практики судья самостоятельно формулирует соответствующее правило,

79

1

2

3

4

5

6

7

8

9

10

11

12

13

14

15

16

17

18