Mezhdunarodnoe_chastnoe_pravo_Uchebnik_-_Getman_-_Pavlova_I_V_-_2011_-_640s

Международное частное право

60правоприменительным органам, физическим и юридическим лицам. «По существу, международные договоры в области МЧП регулируют правоотношения с участием юридических и физических лиц — субъектов внутреннего права, но обязательства по договору возлагаются на государства, которые несут ответственность за приведение своего внутреннего права в соответствие со своими международными обязательствами» (Н.Ю. Ерпылева).

Âдоктрине проблема применения норм международного договора в национальном праве вызывает острые дискуссии.

Международно-правовые нормы, регулирующие международные частноправовые отношения, сохраняют все изначальные свойства норм международного права. С другой стороны, в национальном правопорядке они действуют в качестве внутренних норм. Дуалистический характер международно-пра- вовых норм определяет их особую роль в МЧП (Л.А. Лунц, И.С. Перетерский, М.М. Богуславский).

Норма международного договора не является нормой национального права, но это не означает, что она не способна регулировать внутренние отношения (С.Б. Крылов, Л.Н. Галенская, А.И. Минаков).

Правило поведения, сформулированное в международном договоре и предназначенное для субъектов национального права, не является правовой нормой, это «преднорма», т.е. «разросшаяся часть диспозиции международной нормыобязательства». Такое правило поведения станет нормой права в результате придания ему юридической силы со стороны государства (Л.П. Ануфриева).

Международные договоры в сфере МЧП содержат в основном самоисполнимые нормы, т.е. конкретные и завершенные, приспособленные для непосредственного действия в национальном праве. Для имплементации норм такого международного договора во внутреннее право достаточно ратификации договора или его подписания. Все международные соглашения по вопросам МЧП содержат и обязательства государства в целом (изменить собственное законодательство, денонсировать ранее заключенные соглашения). Однако поскольку нормы подобных договоров адресованы непосредственно национальным участникам гражданских правоотношений, то имеется возможность непосредственного применения норм международных договоров в национальных судах и арбитражах (ст. 7 ГК РФ).

ИЗ СУДЕБНОЙ ПРАКТИКИ В постановлении Пленума ВС РФ от 31 октября 1995 г. ¹ 8 «О не-

которых вопросах применения судами Конституции Российской Федерации при осуществлении правосудия» установлено, что положения официально опубликованных договоров Российской Федерации, не требующие издания внутригосударственных актов для применения, действуют в России непосредственно. В иных случаях наряду с международным договором применяется внутригосударственный нормативный акт, принятый в осуществление положений данного договора. Таким образом, возможно одновременное при-

Глава 2. Источники международного частного права

менение двух норм — договорной и национальной, причем норма договора имеет приоритетное применение (ч. 4 ст. 15 Конституции РФ). ВС РФ подчеркнул, что отличие договорной нормы от национальной представляет собой квалифицирующий признак непосредственного применения норм международного права в России.

Международные договоры, содержащие нормы прямого и непосредственного действия, применяются при рассмотрении гражданских дел, если международным договором установлены иные правила, чем российским законом, регулирующим соответствующие отношения (постановление Пленума ВС РФ от 10 октября 2003 г. ¹ 5 «О применении судами общей юрисдикции общепризнанных принципов и норм международного права и международных договоров Российской Федерации»). Положения международного договора, имплементированного в правовую систему России посредством федерального закона, имеют приоритет по отношению к российским законам. Нормы международного договора, имплементированного в правовую систему России не в форме федерального закона, имеют приоритет по отношению к подзаконным нормативным актам Российской Федерации (п. 8).

Международный договор остается в системе международного права и не превращается в акт внутреннего законодательства. Договоры по частноправовым вопросам нацелены на выработку унифицированного регулирования имущественных и связанных с ними неимущественных отношений между разнонациональными субъектами. Имплементация норм международного договора в национальное право означает, что в пределах суверенной территории государства применяются нормы, воплощающие не только его собственную волю, но и согласованную волю других суверенных государств.

Международные договоры, регулирующие вопросы МЧП, составляют в международном праве целую систему. Основное количество таких договоров — двусторонние (договоры о правовой помощи по гражданским, семейным и уголовным делам, консульские конвенции, договоры о торговле и мореплавании, торговом судоходстве). Наиболее важное значение для международного сотрудничества имеют универсальные международные соглашения, устанавливающие единообразное правовое регулирование на глобальном уровне. С начала XX в. по настоящее время в рамках различных международных организаций (Гаагские конференции по МЧП, УНИДРУА, МОТ) предпринимаются попытки универсальной кодификации МЧП.

На сегодняшний день разработана система универсальных Гаагских, Брюссельских, Венских и Женевских конвенций, регулирующих отношения практически во всех областях МЧП. Заключены, вступили в силу и действуют универсальные международные согла-

61

1

2

3

4

5

6

7

8

9

10

11

12

13

14

15

16

17

18

Международное частное право

62шения о защите иностранных инвестиций, о регулировании международной купли-продажи и других внешнеторговых сделок, о праве интеллектуальной собственности, вексельном и чековом праве, по вопросам международного гражданского процесса. Основной недостаток большинства таких соглашений — их недостаточно представительный характер (например, в Венской конвенции 1980 г. участвуют менее 100 государств). Многие универсальные международные соглашения в сфере МЧП, принятые в начале XX в., так и не вступили в силу, поскольку не набрали необходимого числа участников.

Значительно более успешна кодификация МЧП посредством заключения международных конвенций регионального характера. В современном мире существует единственная межгосударственная кодификация МЧП на региональном уровне — Кодекс международного частного права (Гавана, 20 февраля 1928 г.) (Кодекс Бустаманте; участники — государства Центральной и Южной Америки). Кодекс Бустаманте представляет собой до сих пор непревзойденную межгосударственную унификацию коллизионного права. В 60-х гг. XX в. был создан Международный симпозиум по Кодексу Бустаманте — универсальная межправительственная международная организация, членами которой являются государства разных регионов (Польша, Австрия, Египет и др.).

Региональные конвенции по вопросам сотрудничества в области МЧП заключаются в рамках различных международных организаций — например, Конвенции СНГ о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам (г. Минск, 22 января 1993 г. и г. Кишинев, 7 октября 2002 г.), Европейская конвенция об усыновлении детей (г. Страсбург, 24 апреля 1967 г.), Европейская конвенция о правовом статусе внебрачных детей (г. Страсбург, 15 октября 1975 г.).

В п. 3 ст. 1186 ГК РФ установлено правило, исключающее применение коллизионных норм, если международный договор «непосредственно» регулирует соответствующие отношения. Это создает серьезные трудности для правоприменительного процесса. Правоприменитель обязан точно знать, какие именно международные договоры являются частью правовой системы Российской Федерации, иметь достоверные сведения об оговорках и их правовых последствиях. Некоторые государственные органы в пределах своей компетенции предпринимают издание соответствующих актов. Однако такие акты имеют «спорадический характер и не образуют юридически обязательной правовой основы для деятельности других государственных органов» (Л.П. Ануфриева).

Глава 2. Источники международного частного права

2.5	Обычай в системе источников	63
	международного частного права

Международный обычай представляет собой один из основных традиционных источников международного публичного права. Пункт «b» ст. 38 Статута Международного суда ООН определяет международный обычай как «…доказательство всеобщей практики, признанной в качестве правовой нормы». Положения Статута подчеркивают роль международной практики и opinio juris в формировании обычая. Обы- чай приобретает юридическое значение в результате однородных или идентичных действий государств и определенным образом выраженного намерения придать таким действиям нормативное значение.

Для того чтобы практика приобрела характер обычной нормы права, необходимы длительность, регулярность, устойчивость и повторяемость ее применения. Такая практика официально должна быть признана в качестве нормы права. Длительная повторяемость, т.е. устойчивая практика, является традиционным основанием для признания обычая в качестве источника права (становление международных обычаев относительно статуса вод исторических заливов). Возможно становление обычая и в короткий промежуток времени — обычаи в сфере космического права.

Обычай считается устной формой источников права. Это не озна- чает отсутствия письменной фиксации международных правовых обычаев. Все обычаи (и национально-правовые, и международные) закрепляются в письменной форме. То, что этот источник права счи- тается устным, означает, что запись обычаев производится в ненормативных актах (судебной практике, дипломатической переписке, односторонних заявлениях государства, частных неофициальных кодификациях). Специфика международного обычая — он не может быть закреплен в нормативном акте.

Традиционный принцип международного публичного права — практика государств, даже последовательно применимая, не является нормой международного обычного права. Uses должно быть соединено с opinio juris, под которым понимается следование какой-либо практике не с точки зрения вежливости или удобства, а ввиду того, что такая практика рассматривается как юридически обязательная. Обычай — это практика, которая получила нормативную силу. Однако Ассоциация международного права в резолюции ¹ 16/2000 отклонила требование opinio juris, указав: opinio juris — «достойный» базис международного обычного права, тем не менее оно не является требованием. Достаточно, если практика имеет единообразный, исчерпывающий и бесспорный характер (Р. Гуд).

В МЧП категория «обычай» представляет собой более сложное понятие, чем эта же категория в международном праве. Основная проблема — можно ли квалифицировать обычаи в качестве источников коллизионного права?

1

2

3

4

5

6

7

8

9

10

11

12

13

14

15

16

17

18

Международное частное право

	64	В зарубежной доктрине высказывалась точка зрения, что источник МЧП —
		только те обычаи, которые одновременно являются коллизионными нормами.
		В области коллизионного права существует немало норм, признанных всеми
		или большинством государств. Такие нормы следует квалифицировать как
		основанные на международном обычае. Это коллизионные принципы locus
		regit actum (форма сделки определяется по закону места ее заключения); lex
		rei sitae (право на недвижимость определяется по закону ее места нахожде-
		ния); lex voluntatis (автономия воли сторон); lex fori (применение судом свое-
		го собственного процессуального права). Международное обычное право
		представляет собой основу общеобязательной системы коллизионных норм
		(В. Нидерер).
		Необходимо отметить, что в настоящее время все перечислен-
		ные коллизионные правила (которые действительно имеют обычно-
		правовое происхождение) закреплены в национальных законах.
		Источником МЧП в данном случае выступает не международный
		обычай, а национальное право.
		Большинство ученых отвергают концепцию обычного колли-
		зионного права. Каждое государство обязано иметь коллизионное
		право, т.е. в определенных пределах признавать на своей территории
		действие иностранных законов. При этом не существует общеобяза-
		тельных конкретных коллизионных норм, которые можно вывести
		из международного обычая (Э. Рабель). В практике международ-
		ной торговли есть отдельные обычаи делового оборота, имеющие
		коллизионно-правовую природу: Унифицированные правила по ин-
		кассо (публикация Международной торговой палаты ¹ 522 в ред.
		1995 г.) (п. «с» ст. 11) в отдельных случаях предусматривают опре-
		деление обязанности возмещения на основе иностранных законов и
		обычаев. Однако такие нормы — редкое явление.
		Статья 1186 ГК РФ устанавливает, что право, подлежащее приме-
		нению к гражданско-правовым отношениям с иностранным элемен-
		том, может быть определено на основании обычаев, признаваемых
		в Российской Федерации. Эта норма отражает признание обычая
		одним из источников российского МЧП, т.е. одним из оснований
		определения права, применимого к гражданско-правовым отноше-
		ниям, связанным с иностранным правопорядком. В отечественной
		доктрине высказывается мнение, что ст. 1186 имеет в виду обычаи,
		«действие которых связано с общностью исходных начал междуна-
		родного публичного и международного частного права… Их надле-
		жит отличать от обычных правил материально-правового характера,
		регулирующих определенные аспекты гражданско-правовых отно-
		шений по существу» — «обычаев делового оборота», упоминаемых в
		ст. 5, п. 6 ст. 1211 ГК РФ (М.М. Богуславский).
		Представляется, что формулировка ст. 1186 подразумевает обы-
		чаи, «не обязательно имеющие международно-правовую природу, но

Глава 2. Источники международного частного права

относящиеся к международному гражданскому (торговому) обороту» (Л.П. Ануфриева). В пользу такой интерпретации предписаний ст. 1186 ГК РФ свидетельствует постановление правления Торговопромышленной палаты РФ от 28 июня 2001 г. ¹ 117-13 «Развитие за- конодательстваопредпринимательствеирольторгово-промышленных палат в этом процессе». В постановлении подтверждено признание на территории России Международных правил толкования торговых терминов «Инкотермс 2000» торговым обычаем, но ничего не говорится об их признании как международно-правового обычая.

Законодательство многих государств по-иному определяет возможность применения международных обычаев: ст. 424 разд. VII «Международное частное право» ГК Монголии устанавливает, что международно признанный обычай, который не противоречит монгольскому праву и международным договорам Монголии, может применяться в гражданско-правовых отношениях. Закон КНР о договорах (1999 г.) закрепляет: «Если законодательство… и международные договоры… не содержат определенных установлений, могут применяться международные обычаи».

Международно-правовые обычаи как источник МЧП «по удельному весу и значимости уступают место внутригосударственному законодательству и международным договорам, однако в целом ряде случаев именно они незаменимы в качестве правового регулятора» (Н.Ю. Ерпылева). В МЧП наиболее важную роль играют международные торговые обычаи, обычаи делового оборота и обычаи торгового мореплавания. КТМ РФ предписывает, что право, подлежащее применению к отношениям торгового мореплавания, определяется в том числе «признаваемыми в Российской Федерации обычаями торгового мореплавания» (п. 1 ст. 414).

В международных коммерческих отношениях употребляется специальная терминология: «обычаи международной торговли», «обычаи делового оборота». Международно-правовой обычай необходимо отличать от международных торговых обычаев («обыкновений международного торгового оборота», «практики международной торговли»).

Международный торговый обычай не имеет межгосударственного характера, формируется в международных торговых отношениях с участием юридических и физических лиц, иногда при участии международных организаций (С. Войтович). Такие обычаи не являются общеобязательными и представляют собой один из способов негосударственного регулирования международной торговли. Обы- чай внешней торговли часто является обычаем данного государства, принятым в международной торговле, поэтому вопросу о применении такого обычая должен предшествовать коллизионный вопрос (Л.А. Лунц).

65

1

2

3

4

5

6

7

8

9

10

11

12

13

14

15

16

17

18

	Международное частное право
66	Обыкновения не являются правовыми нормами и источника-

ми права, но они должны приниматься во внимание при толковании юридических сделок. В случае сомнения надлежит считать, что смысл данного волеизъявления соответствует тому смыслу, который считается обычным в торговом обороте. Обыкновения входят в состав волеизъявления участников сделки и идут впереди диспозитивных законов (Л.А. Лунц).

В настоящее время международные торговые обычаи являются источником международного контрактного права: «Вопросы, относящиеся к коммерческим делам, … регулируются коммерческими обы- чаями…» (ст. 28 Закона Южной Кореи о коллизиях законов (1962 г.)). Статья 5 ГК РФ включает обычаи делового оборота в российскую правовую систему и определяет их соотношение с иными регуляторами гражданско-правовых отношений: обычаи делового оборота, противоречащие обязательным для участников соответствующего отношения положениям законодательства или договору, не применяются. В п. 6 ст. 1211 ГК РФ предусмотрено: если в договоре использованы принятые в международном обороте торговые термины, при отсутствии в договоре иных указаний считается, что сторонами согласовано применение к их отношениям обычаев делового оборота, обозначаемых соответствующими торговыми терминами.

Особое место обычаев в регулировании банковских отношений, международной торговли и мореплавания объясняется тем, что долгое время эти отношения регламентировались только в обычноправовом порядке. Многие положения ГК РФ содержат отсылку к обычаям делового оборота (п. 5 ст. 421, ст. 836, 848, 853, 862). Статья 459 ГК РФ, устанавливающая правило о переходе риска случайной гибели или порчи вещи на груз в пути, предусматривает иное регулирование, если это предписывает обычай делового оборота (т.е. обы- чай делового оборота имеет приоритет перед диспозитивной нормой закона).

МТП произвела несколько частных неофициальных кодификаций международных обычаев: Варшавско-Оксфордcкие правила по сделкам на условиях СИФ, Йорк-Антверпенские правила об общей аварии, Международные правила толкования торговых терминов (Инкотермс), Унифицированные правила по инкассо, Унифицированные правила и обычаи для документарных аккредитивов, Унифицированные правила по договорным гарантиям, Унифицированные правила для гарантий по требованию. Все эти акты не имеют нормативного характера и не являются источником права. Это просто запись, «кодексы практики», письменная фиксация обычных норм права. Источником права выступает каждое отдельное правило поведения, отдельный тип сделки.

Глава 2. Источники международного частного права

2.6		Международное коммерческое право	67
		(lex mercatoria)

Международное коммерческое право (lex mercatoria) входит в группу международно-правовых источников МЧП, однако не является его общим, «сквозным» источником. Источником коллизионного права, международного семейного и международного наследственного права lex mercatoria считать нельзя. В незначительной степени оно может выступать источником международного вещного права, международного частного трудового права и международного деликтного права. Lex mercatoria — источник международного хозяйственного права — права международного делового оборота (международного договорного и транспортного права, права интеллектуальной собственности, трансграничной несостоятельности, международного коммерческого арбитража).

Основной смысл lex mercatoria — это автономная, обособленная от национальных правовых систем система регламентации международной торговли. По своей правовой природе она является негосударственным регулированием, предмет которого — все виды международных коммерческих операций. Lex mercatoria определяется как «мягкое, гибкое» право (в смысле рекомендательного характера его норм: участники правоотношения не связаны императивными государственными предписаниями). К этому понятию примыкают понятия «квазимеждународное право» и «право транснациональных корпораций».

Восновеидеиlexmercatoria(международногокоммерческогоправа, транснационального торгового права, права международного сообщества коммерсантов, права международного бизнес-сообщества) лежит международная торговая практика («право купцов»), сложившаяся в Западной Европе в Средние века.

Современная теория lex mercatoria разрабатывается в доктрине права с 50-х гг. XX в. Основные точки зрения относительно lex mercatoria в зарубежной доктрине:

Lex mercatoria — это автономное право международной торговли, зародившееся спонтанно и не имеющее отношения к национальному праву. Стороны могут при помощи контракта урегулировать свои отношения, используя тот источник права, который они сами выбирают (К. Шмитхофф).

Это дополнение к национальной правовой системе в виде последовательной консолидации обычаев и обыкновений международной торговли. Lex mercatoria не существует в качестве права как такового (К. Бергер).

Любые юридические нормы должны проистекать из государственного суверенитета либо признаваться им. Lex mercatoria не отвечает этому требованию, поэтому у сторон нет возможности избрать правопорядок, не основанный на национальном праве (А. Батиффоль, П. Лягард).

1

2

3

4

5

6

7

8

9

10

11

12

13

14

15

16

17

18

Международное частное право

	68	В российской доктрине международное коммерческое право не призна-
		валось вплоть до конца 80-х гг. XX в. (вследствие государственной монопо-
		лии внешней торговли). Только в начале 90-х гг. состоялось признание lex
		mercatoria как части международного права и источника МЧП. Lex mercatoria
		понимается как особый правопорядок, отличный от национального и между-
		народного права, автономная система (Г.К. Дмитриева). Это не означает,
		что lex mercatoria полностью независимо от национального правопорядка и
		представляет собой самодостаточную систему, исключающую национальную
		и международную юрисдикцию. Система lex mercatoria имеет вненациональ-
		ный, но не наднациональный характер.
		Современное национальное законодательство закрепляет привяз-
		ку договорных обязательств к lex mercatoria: «Применяются… нормы,
		обычаи и принципы международного торгового права… общеприня-
		тые коммерческие обыкновения и практика…». При установлении
		статута договора на основе принципа тесной связи «принимаются в
		расчет общие принципы международного торгового права, принятые
		международными организациями» (Закон о МЧП Венесуэлы).
		Многие страны (Нидерланды, ФРГ, Швеция) признают возмож-
		ность обращения к «вненациональным» правовым системам в ходе
		разбирательства спора международным коммерческим арбитражем.
		В ГПК Франции установлено, что в третейском разбирательстве
		могут применяться нормы, не относящиеся к национальному пра-
		ву: «Арбитр разрешает спор в соответствии с правовыми нормами,
		выбранными сторонами, а при отсутствии такого выбора — в соот-
		ветствии с правовыми нормами, которые он сочтет подходящими к
		данному делу». Регламент Арбитражного института Стокгольмской
		торговой палаты определяет, что при отсутствии соглашения сторон
		о выборе права арбитраж применяет закон или правовые нормы, ко-
		торые считает наиболее подходящими. Упоминание о национальном
		праве в Регламенте отсутствует.
		В российском законодательстве закреплен противоположный
		подход. Закон о МКА предусматривает: «Любое указание на право
		или систему права какого-либо государства должно толковаться как
		непосредственно отсылающее к материальному праву этого государ-
		ñòâà».
		Европейская конвенция о внешнеторговом арбитраже (г. Жене-
		ва, 21 апреля 1961 г.) указывает, что «стороны могут по своему усмо-
		трению устанавливать с общего согласия право, подлежащее приме-
		нению арбитрами при решении дела по существу. Если не имеется
		указаний сторон о подлежащем применению праве, арбитры будут
		применять закон, установленный в соответствии с коллизионной нор-
		мой, которую арбитры сочтут в данном случае применимой» (ст. 7).
		Приведенная формулировка подразумевает, что арбитры вправе об-
		ращаться только к национальному законодательству.

Глава 2. Источники международного частного права

Возможность применения lex mercatoria предусматривается в Вашингтонской конвенции 1965 г.: «Арбитраж рассматривает спор согласно нормам права в соответствии с соглашением сторон… в слу- чае отсутствия такого соглашения применяются… те нормы международного права, которые могут быть применимы». Наиболее определенным образом обращение к lex mercatoria закреплено в ст. 9 Межамериканской конвенции о праве, применимом к международным договорам (1994 г.): «При определении применимого права суд принимает во внимание общие принципы международного коммер- ческого права, признаваемые международными организациями».

Основа lex mercatoria — резолюции-рекомендации международных организаций по вопросам внешней торговли (общие условия поставок, договоры присоединения, типовые контракты, типовые законы). Эти документы исходят не непосредственно от государств, а создаются международными организациями. Участие государств в этом процессе ограничено, их воля выражается опосредованно: постольку, поскольку государства являются членами международных организаций. Нормативная основа негосударственного регулирования внешней торговли имеет рекомендательный характер, не обладает обязательной юридической силой; правила, принципы и нормы lex mercatoria — это открытый перечень.

ИЗ СУДЕБНОЙ ПРАКТИКИ

«Хрестоматийные» примеры выбора lex mercatoria в качестве подлежащего применению права: арбитраж по делу Sapphire (1963 г.) — стороны избрали в качестве применимых «принципы права цивилизованных стран в целом», арбитраж согласился руководствоваться автономией воли сторон. Женевский арбитражный суд в споре о соглашении по добыче нефти и газа (1987 г.) руководствовался «общепризнанными международными принципами права, регулирующими договорные отношения». Решение было оспорено в Апелляционном суде Англии, однако суд отклонил апелляцию, поскольку «нет причин для утверждения, что выбор в качестве применимого права “принципов права, общих для различных государств”, каким-то образом вышел за рамки выбора, предоставленного арбитражу сторонами» (О. Ландо).

Многие исследователи включают в систему lex mercatoria и межгосударственные соглашения (в первую очередь Венскую конвенцию 1980 г.). Между тем причисление к источникам lex mercatoria международных договоров противоречит концепции негосударственного регулирования. Международный договор — основной источник международного публичного права. Можно говорить только о применении международных договоров в рамках lex mercatoria, как они применяются в рамках национальных правовых систем, но не о том,

69

1

2

3

4

5

6

7

8

9

10

11

12

13

14

15

16

17

18