Глава 2. Сущность ценной бумаги

2.1. Правовой режим ценной бумаги

Объектами современного гражданского оборота являются помимо материальных движимых вещей также и имущественные права, выраженные в определенной объективной форме - форме документов. К таким объектам принадлежит и ценная бумага.

Появление ценной бумаги как правового института относится к числу несомненных достижений как в хозяйственной области, так и в области права. Никто не даст четкой хронологии того, как данный институт формировался на протяжении истории. Это можно сказать как об институте в целом, так и об отдельных бумагах.

А.Ю. Грибов указывает, что прообразы ценных бумаг появились уже в VI - V вв. до н.э., когда, как он пишет, юристы превратили сами документы, удостоверяющие конкретные сделки, в особого рода товар, особую систему ценностей, не совпадающих ни с товарами в собственном смысле слова, ни с деньгами. Правда, никаких ссылок на источники, которые бы аргументировали эти утверждения, он не приводит <1>.

--------------------------------

<1> Грибов А.Ю. Деньги и ценные бумаги: сущность и правовой режим. М.: РИОР, 2006. С. 25.

Л.С. Эльяссон, анализируя чек, приводил мнения целого ряда исследователей, относивших возникновение чека к глубокой древности - к временам Ассирии, Греции и Рима. Сам он с такой точкой зрения не соглашался и указывал на возникновение прообразов этого документа в XIII в. в Италии <1>.

--------------------------------

<1> Эльяссон Л.С. Чековое право. М.: Фин. изд-во НКФ СССР, 1927. С. 7 - 8.

Всегда являлся предметом споров и вопрос о происхождении векселя. Ряд авторов ни за кем не признают пальму первенства в изобретении векселя и считают, что понятие о векселе коренится в естественном праве, что он существовал всегда и везде, у всех народов с присущими соответствующим народам и эпохам особенностями, выражавшимися в его названии и форме. По мнению А.И. Мелуа, еще в Древней Греции имели место отношения, которые можно назвать вексельными <1>. Данный автор никак не обосновывает свою точку зрения, однако отметим, что подобного рода высказывания можно было встретить и в русской дореволюционной литературе. Так, А.Ф. Федоров, анализируя вексель, отмечал: "На вопрос о времени возникновения вексельных сделок можно лишь ответить, что ими, по-видимому, пользовались еще в классическом мире". В сноске к этой мысли он отмечает: "Существуют некоторые указания, или по крайней мере намеки, что вексельные операции были известны и древним грекам, и римлянам" <2>. Схоже рассуждал и Н. Миловидов: "точно определить - где и когда появились первые зародыши вексельного права - едва ли возможно. Весьма вероятно, что в своих простейших элементах, то есть как орудие перевода денег из одного места в другое, вексель был известен еще античным народам, у которых промышленность и торговля достигли значительного развития" <3>. Более прямо описывал это явление А.Г. Гусаков, который отмечал, что в античном мире (у древних греков и римлян) имело место "существование своеобразных вексельных документов". Документы эти, которые он называет "синграф" и "хирограф", по его мнению, стали "символом обязательства", которое как бы воплощается в документе, который является действительным основанием требования платежа. "Должник считался обязанным только наличностью этого скриптурного акта, платеж представлялся как бы выкупом документа" <4>. Другие авторы, как указывал С.М. Барац <5>: 1) приписывают изобретение евреям <6>; 2) считают вексель немецким изобретением; 3) считают вексельный институт продуктом средневековой жизни, а Италию - его родиной <7>; 4) настаивают на римском происхождении векселя <8>. Встречаются и более оригинальные версии; например, Д.В. Лубягина усматривает "корни" векселя в арабской истории <9>.

--------------------------------

<1> Мелуа А.И. Вексель. СПб.: Наука, 1994. С. 3.

<2> Федоров А.Ф. Вексельное право. Одесса, 1906. С. 3. В более общем виде эту мысль выразил Фернан Бродель (Бродель Ф. Материальная цивилизация, экономика и капитализм, XV - XVIII вв. Т. 1: Структуры повседневности: возможное и невозможное / Пер. с фр. Л.Е. Куббеля; вступ. ст. Ю.Н. Афанасьева. М.: Весь Мир, 2007. С. 236).

<3> Миловидов Н. Вексельное право: Сравнительно-критический очерк. Ярославль: В типографии Г.В. Фальк, 1876 // Временник Демидовского юридического лицея. Книга тринадцатая. Ярославль: Тип. В.В. Фальк, 1877. С. 5.

<4> Гусаков А.Г. Конспект лекций по вексельному праву, читанный проф. А.Г. Гусаковым в СПб. Политехническом институте в 1906 - 07 академ. году / Издание Студенческой кассы взаимопомощи при СПб. Политехникуме. СПб.: Литография Трофимова, 1907. С. 6 - 7.

<5> Барац С.М. Курс вексельного права в связи с учением о векселях и вексельных операциях. СПб., 1893. С. 658 - 659. Сам С.М. Барац указывал, что "вексель развивался без всякого влияния и посредства римских юридических учений; его создали невежественные купцы, преследовавшие и удовлетворявшие свои коммерческие интересы и заботившиеся единственно о том, чтобы это их создание по возможности миновали, не придавили своею тяжеловесною десницею средневековая схоластика и каноническое право..." (С. 654). Похожие мысли высказывал и А.Г. Гусаков: "вексель возник при совершенно бытовых условиях, как естественный продукт творческой деятельности оборота. Его создали в средние века купцы, преследовавшие коммерческие интересы. Все заботы и стремления их, все их творчество было направлено на то, чтобы схоластика и каноническое право не оказали тормозящего влияния и не убили в зародыше этого института" (Гусаков А.Г. Конспект лекций по вексельному праву. С. 6). А то, что могли "придавить", вряд ли можно подвергнуть сомнению: все историки европейского средневековья указывают на достаточно долгий и тернистый путь различных экономических новаций. Как отмечает Жак Ле Гофф, "экономика средневекового Запада имела целью обеспечить людям средства существования. Экономическая цель средневекового Запада - создавать необходимое, necessitas... Всякий экономический расчет, который пошел бы дальше предвидения необходимого, сурово осуждался... средневековое христианство, осудив потребительские займы между христианами. оставило роль ростовщиков евреям. Оно долго противилось также производственному займу, да и вообще осуждало как ростовщичество все формы кредита - стимула, если не условия экономического роста" (Ле Гофф Ж. Цивилизация средневекового Запада: Пер. с фр. / Общ. ред. Ю.Л. Бессмертного; послесл. А.Я. Гуревича. М.: Прогресс: Прогресс-Академия, 1992. С. 208 - 211).

<6> Очень интересные мысли по этому вопросу содержатся у Н.О. Нерсесова, который указывал на евреев как на народ, "у которого обязательственное право получило особенное развитие благодаря его торговой деятельности" (Нерсесов Н.О. О бумагах на предъявителя с точки зрения гражданского права. Историко-догматическое исследование. М., 1889. С. 19). Г.Ф. Шершеневич пишет: "Французские юристы склонны были объяснять возникновение векселя хитроумием евреев, изгнанных из Франции при Филиппе-Августе и догадавшихся перевести свои ценности за границу путем векселей" (см.: Шершеневич Г.Ф. Вексельное право. СПб.: Издание Бр. Башмаковых, 1909. С. 3).

<7> Об этом прямо пишут Г.Ф. Шершеневич (см.: Шершеневич Г.Ф. Вексельное право. С. 4), А.Э. Вормс (Вормс А.Э. Реформа вексельного права. М.: Финансовое изд-во НКФ СССР, 1926. С. 3; Он же. Реформа вексельного права // Очерки кредитного права / Под ред. А.Э. Вормса. М.: Финансовое изд-во НКФ СССР, 1926. С. 129), П.П. Цитович (Цитович П.П. Труды по торговому праву и вексельному праву. В 2 т. Т. 2: Курс вексельного права. М.: Статут, 2005. С. 18 - 19). Интересный факт из истории Венеции приводит Ж.К. Оке: самый старинный вексель, найденный в венецианских архивах, был подписан в 1360 г. (Оке Ж.К. Средневековая Венеция. М.: Вече, 2006. С. 180). А.Г. Гусаков (правда без ссылок на источники) указывал, что древнейший вексель датирован 1207 г. (Гусаков А.Г. Конспект лекций по вексельному праву. С. 7).

<8> См.: Барац С.М. Указ. соч. С. 658 - 659.

<9> Лубягина Д.В. Гражданско-правовое регулирование вексельного обращения в Республике Казахстан: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Алматы, 1999. С. 5, 7.

Вызывает много вопросов и момент появления акции. Так, по мнению П. Писемского, родиной акционерного общества и, соответственно, акции надо считать Италию XV века. В качестве примера он указывает Генуэзский банк (banka di San Giorgio). Капитал этого банка, как он отмечает, был разделен на известное число равных долей (loca или loughi) <1>. Впрочем, уже рассуждая о римских товариществах публиканов, он указывает, что доли участия в них (partes) могли отчуждаться. Впрочем, большая часть исследователей говорит о XVII столетии как времени возникновения акционерных обществ и акций соответственно. Так, П.И. Стучка указывает, что "еще в начале XV столетия в Генуе (Италия) существовали первые колониальные общества, несколько похожие на нынешние акционерные общества. Но в настоящем смысле первые акционерные общества мы находим в Голландии, где впервые (в 1610 г.) встречаем слово акция..." <2>.

--------------------------------

<1> Писемский П. Акционерные компании с точки зрения гражданского права. М.: Тип. Грачева и Ко, 1876. С. 7 - 8.

<2> Стучка П.И. Общая часть гражданского права. М.: Изд-во Коммунистической академии, 1929. С. 89.

Достаточно интересный анализ разного рода инструментов содержат работы Н.О. Нерсесова, С. Гинзбурга и Н.И. Ржондковского <1>, исследовавших появление предъявительских ценных бумаг - основного предмета исследований дореволюционных цивилистов. Так, Н.О. Нерсесов отмечал, что указанные бумаги "своим происхождением обязаны юридическому творчеству новых народов". В этой связи он не считал правильным обращаться к римскому праву для "обнаружения" корней ценных бумаг. Он указывал: "Римское право. не могло допустить обязательства, в которых личность кредитора не была бы с точностью определена в момент установления самого обязательства. Совершенно противоположное мы видим в праве новых народов. Здесь для существа обязательства на первом плане стоит должник". Впрочем, нельзя не отметить, что Н.О. Нерсесов в своей работе приводит многочисленные ссылки на разного рода исследования, согласно которым прообразы ценных бумаг появились задолго до падения Древнего Рима <2>. Возникновение же того явления, которое в его время было известно под названием "ценные бумаги на предъявителя", он относил к веку IX (Италия, Франция).

--------------------------------

<1> Нерсесов Н.О. Избранные труды по представительству и ценным бумагам в гражданском праве. М.: Статут, 1998; Он же. О бумагах на предъявителя по французскому праву // Юридический вестник. Издание Московского юридического общества. 1881. Т. VII. С. 3 - 27; Гинзбург С. Из истории бумаги на предъявителя // Вестник права. Журнал Юридического общества при Императорском С.-Петербургском университете. XXIX. Сентябрь. 1899. N 7, 1899; Ржондковский Н.И. Бумаги на предъявителя (Нерсесов Н.О. О бумагах на предъявителя с точки зрения гражданского права: Историко-догматическое исследование. Москва. 1889 г.) // Юридический вестник. Издание Московского юридического общества. 1892. Т. XI. Книги первая и вторая (май - июнь).

<2> Нерсесов Н.О. Избранные труды по представительству и ценным бумагам в гражданском праве. М.: Статут, 1998. С. 147 - 153. Схожие мысли можно встретить и у Г.Ф. Шершеневича (Шершеневич Г.Ф. Курс торгового права. Т. 2: Товар. Торговые сделки. М.: Статут, 2003. С. 67 - 69).

С. Гинзбург указывает на появление в европейских странах обращаемых документов (как он пишет, "снабженных разнообразными предъявительскими клаузулами") с VIII в. <1>. В частности, он упоминает, что древнейший документ, содержащий такую клаузулу, относится к 711 г. <2> Он приводит в своей работе также интересные мнения некоторых историков, которые связывают появление бумаг на предъявителя с Талмудом. Сам он, впрочем, подобную точку зрения опровергал.

--------------------------------

<1> Гинзбург С. Указ. соч. С. 127.

<2> Гинзбург С. Там же. С. 131.

Большинство авторов однозначно связывают возникновение института ценных бумаг все-таки с европейской правовой традицией, появившейся после падения Римской империи. Весь вопрос состоит в том, какой период времени здесь считать началом. К примеру, В.М. Шумилов полагает, что ценные бумаги появились в обращении в XVI в. в Европе; сначала это были чеки и векселя, а затем, к XX и XXI вв., финансовый инструментарий обогатился множеством разных видов ценных бумаг <1>. Однако определение времени (XVI в.) достаточно спорно. Для целей исследования интересны факты европейской средневековой жизни XI - XII вв., которые приводит такой известный исследователь Средневековья, как Жак Ле Гофф. Он указывает на распространение в этот период в христианском универсуме такого документа, как хартия, который фиксировался на бумажном носителе: "Эти документы, имеющие юридическую силу и фиксирующие права на земли, строения, людей и доходы, были основным инструментом на службе у права, богатства и власти; они составлялись и циркулировали по всему христианскому универсуму... Ситуация с письменными документами и с деньгами схожа: широкое распространение хартий (и картуляриев, то есть упорядоченных и выверенных сборников хартий), как и распространение монет, привело к тому, что эпоха, когда эти инструменты были окружены неким сакральным ореолом, сменяется эпохой их практического использования" <2>. С такой позицией можно согласиться, опять же отмечая, что прообразы бумаг мы наблюдаем и в более ранние периоды.

--------------------------------

<1> Шумилов В.М. Международное финансовое право: Учебник. М.: Междунар. отношения, 2005. С. 318.

<2> Ле Гофф Жак. Рождение Европы / Пер. с фр. А.И. Поповой; Предисл. А.О. Чубарьяна. СПб.: Александрия, 2008. С. 103 - 104 (сер. "Становление Европы").

Как мы уже отметили, составить хронологически точную историю такого явления, как ценные бумаги, вряд ли возможно. Важным, однако, следует считать то обстоятельство, что очень схожие инструменты существовали в совершенно разных странах и правовых системах. Интересные мысли на этот счет содержатся у исследователя цивилизаций Фернана Броделя. Рассуждая об истории денег, в частности о проблеме превышения объема денежной массы над реальными деньгами, Бродель отмечает: "Со времени, когда люди научились писать и им пришлось оперировать звонкой монетой, они заменили ее письмами, записками, обязательствами, платежными ордерами. За двадцать веков до нашей эры в Вавилоне среди городских купцов и банкиров использовались записки и чеки... Те же приемы существовали в Греции или в эллинистическом Египте...

И наконец, все орудия кредита - вексель, платежное распоряжение, заемное письмо, банковский билет, чек - были знакомы купцам мусульманских стран..." <1>. Недаром большая часть исследований того, что сегодня именуется ценной бумагой, начинается с изучения очень похожих инструментов, в основе которых лежит долг, заем, кредит. Несмотря на то что они имели различное название, они выполняли схожие функции. Потребности, которые вызвали их появление, были просты: обслуживание гражданского (торгового, хозяйственного) оборота, прежде всего различных торговых операций. Хорошо эту мысль выразил Г.Ф. Шершеневич: "В действительности всюду, где усиливается товарное движение, возбуждается необходимость облегчить перемену лиц, приобретающих права по сделкам" <2>.

--------------------------------

<1> Бродель Ф. Указ. соч. С. 236.

<2> Шершеневич Г.Ф. Курс торгового права. Т. 2. С. 68.

При всем сказанном мы полагаем, что не учитывать значение римского права при исследовании ценных бумаг все же нельзя. Как думается, корни этого явления необходимо искать именно в нем, в частности в зачатках института перемены лиц в обязательстве <1>.

--------------------------------

<1> См.: Римское частное право / Под ред. И.Б. Новицкого, И.С. Перетерского. М.: Юрид. изд-во Министерства юстиции СССР, 1948. С. 320 - 331; Покровский И.А. История римского права. СПб.: Летний сад, 1998. С. 446.

Римское право прошло в вопросе возможности преемства в правах определенный путь. На ранних стадиях своего развития оно признавало обязательство строго личным взаимоотношением кредитора и должника <1>. Как указывает Н.Г. Вавин, "римляне смотрели на обязательственное отношение как на строго личную связь между его участниками, при которой всякое изменение его индивидуального состава представлялось нарушением его существа и вело к его прекращению" <2>. Как отмечал С. Гинзбург, "этот личный характер римского обязательства имеет своим логическим последствием невозможность передачи обязательственного права; нераздельно связанное с лицами первоначальных контрагентов, обязательство, в противоположность собственности, лишено было подвижности, способности к обращению" <3>.

--------------------------------

<1> См.: Римское частное право / Под ред. И.Б. Новицкого, И.С. Перетерского. С. 320; Победоносцев К.П. Курс гражданского права. Третья часть: Договоры и обязательства. 2-е изд., с переменами и доп. СПб.: Синодальная тип., 1890. С. 228 - 229.

<2> Вавин Н.Г. Природа и понятие договорной цессии в современных законодательствах. М.: Тип. г. Лисснера и Д. Собко, 1916. С. 1.

<3> Гинзбург С. Указ. соч. С. 122.

Чисто личный характер римского обязательства, его неподвижность <1> вызывали большие практические неудобства, поскольку субъект права требования мог иметь надобность воспользоваться стоимостью этого права. Эта необходимость стала более ощутимой по мере развития торговли и кредита <2>. Именно поэтому со временем обязательство постепенно сделалось объектом оборота. Признаки начала процесса такого превращения заметны еще в римском обязательственном праве. Практическая жизнь выработала два способа уступки права: delegatio, который был строго формальным (в форме стипуляции) и требовал согласия должника; второй - процессуальное представительство, когда кредитор делал того, кому он желал переуступить свое требование, своим cognitor'ом или procurator'ом, другими словами, поручал ему взыскание по своим требованиям, с тем что взысканное он может удержать себе - procurator in rem suam <3>. В более поздние периоды появился и еще один способ передачи - институт цессии. Как отмечает К. Анненков, "уже в период императорский, в римском праве появилось дозволение передавать права или требования по договору от верителя другому лицу, не как его представителю или прокуратору, но путем отчуждения прямо в его пользу... и на его имя" <4>.

--------------------------------

<1> См.: Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права (по изданию 1907 г.). М.: СПАРК, 1995. С. 287.

<2> См.: Годэмэ Е. Общая теория обязательств. М.: Юрид. изд-во Министерства юстиции СССР, 1948. С. 460.

<3> См.: Покровский И.А. История римского права. С. 447 - 448.

<4> Анненков К. Цессия договорных прав // Журнал гражданского и уголовного права. Издание С.-Петербургского юридического общества. 1891. Книга вторая. Февраль. СПб., 1891. С. 69 - 70.

Дальнейшая история обязательственного права связана во многом именно с облегчением, упрощением уступки права (как отмечает в своей работе Н.Г. Вавин, окончательно в качестве общего правила в европейских законодательствах, которое находит свое отражение в кодифицированных актах, возможность цессии утверждается только в XIX в. <1>) вплоть до признания обязательств на предъявителя, в которых отвлечение от личного элемента достигает своего кульминационного пункта: должник не знает своего кредитора и не интересуется тем, чтобы его узнать <2>.

--------------------------------

<1> Вавин Н.Г. Указ. соч. С. 1 - 4.

<2> См.: Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. М.: Статут, 1998. С. 241.

Именно упрощение оборота имущественных прав, упрощение циркулирования прав в обороте, мобилизация правоотношений, которые с точки зрения общих норм гражданского права являются малоподвижными, как это очень точно подмечал М.М. Агарков <1>, - это и есть главная цель такого изобретения юридической техники, как ценная бумага. При этом нельзя не заметить, что закон не только обеспечил юридическое оформление данного явления, но и закрепил такое оформление на уровне определенных признаков, которые бы позволяли отграничить это явление от сходных с ним.

--------------------------------

<1> Агарков М.М. Ценные бумаги на предъявителя. М.: Фин. изд-во НКФ СССР, 1926. С. 11. Идею о мобилизации развивали и другие исследователи. Так, В. Шретер отмечал: "Современный торговый оборот стремится всякое имущественное право "мобилизовать", т.е. устроить так, чтобы независимо от места нахождения имущества, от способности его к переброскам, наконец, независимо от срока, когда реально это имущество может быть получено, право на него во всякое время и в любом месте можно было бы превратить в деньги, продать. Этой задаче и служат ценные бумаги" (Шретер В. Советское хозяйственное право (право торгово-промышленное). М.; Л.: Госиздат, 1928. С. 238).

Здесь можно привести для лучшего понимания смысла того, о чем идет речь, следующие слова К.П. Победоносцева относительно ценных бумаг: "Обыкновенная цель долговых актов - служить доказательством существования долга. В этом смысле разумело их и римское право, в этом смысле - и прежнее право западных народов. Здесь обязательство существует само по себе, а акт служит признаком, доказательством его. Но при развитии общественных отношений в последнее время такое воззрение на долговые акты оказалось недостаточным. Кредит стал главным двигателем сделок. Если разуметь долговой акт только в смысле доказательства, дающего право на взыскание, этого мало. Для целей кредита необходимо придать акту значение ценности, не подлежащей сомнению, и в качестве ценности вводить акт в быстрое обращение, как ясный представитель ценности, подобно тому, как обращаются деньги: только в этом виде акты удовлетворяют вполне потребностям кредита. Из этих потребностей произошли в новейшее время такие акты, которые служат не просто доказательством долгового права, но вместе с тем и в особенности служат представителями денежных требований, так что требование и акт сливаются в одно, требование неразрывно связано с актом, акт есть требование, и требование есть акт... Акт становится вещью и в этом качестве делается предметом вещного права, - собственности, владения" <1>.

--------------------------------

<1> Победоносцев К.П. Указ. соч. С. 247 - 248. Схожую логику рассуждений относительно бестелесного имущества (прав требования) мы встречаем у Е.А. Нефедьева: "Для того, чтобы они получили свойство товара, т.е. были бы способны к обращению, необходимо, чтобы они получили внешнюю форму, стали бы предметом, вещью, способной к обращению. Этим объясняется то, что в торговом праве права требования или, точнее, права на получение облекаются в форму бумаги - инкорпорируются, т.е. бумага становится не только средством доказательства права, но вмещает его в себе. Этим путем достигается то, что с обращением бумаги обращается и само право требования" (Нефедьев Е.А. Торговое право. М.: Типолитография В. Рихтер, 1900. С. 189 - 190).

В этих словах, помимо прочего, выражена суть той классической теории ценных бумаг, которая в основном сформировалась в недрах европейского, и прежде всего немецкого, права и которая практически в неизменном виде была воспринята на российской почве ("для понятия ценной бумаги необходимо, чтобы документ имел существенное значение или для возникновения, или для передачи, или для осуществления данного права" <1>). В дальнейшем мы много будем говорить о сравнении этой классической модели и современного понимания ценных бумаг. Однако вкратце заметим, что суть ее состоит в том, что ценная бумага - это всегда строго формальный документ, которым закрепляется право, столь тесно связанное с документом, что их юридическая судьба неразрывна (и именно в этом смысле тот же К.П. Победоносцев говорил применительно к векселю: "Потерявший вексель теряет вместе с тем и требование" <2>). Именно анализируя неразрывность бумаги (техническая сторона) и права (юридическое содержание), можно понять сам термин "ценная бумага". Здесь надо обратить внимание на оба слова, используемые в определении. Говоря о классической традиции развития этого института, надо понимать, что это определение отражает как юридическую сторону явления, так и те технические возможности, которые имели место в момент его зарождения.

--------------------------------

<1> Нерсесов Н.О. Избранные труды по представительству и ценным бумагам в гражданском праве. М.: Статут, 1998. С. 141.

<2> Победоносцев К.П. Указ. соч. С. 269.

Суть здесь в следующем. "Ценная" означает не что иное, как квалификацию ценности того права, которое эта бумага закрепляет. Это понятие не имеет никакого отношения к материальному носителю, на котором указана совокупность правомочий, которые составляют соответствующее право, закрепленное бумагой <1>. Как указывал Н.О. Нерсесов, "бумага сама по себе не имеет ценности (не считая, понятно, материала); делается же ценной лишь благодаря тому праву, выражением которого она является" <2>. Совершенно очевидно, что данный материальный носитель, вернее, его цена не есть критерий ценности бумаги. С другой стороны, любые субъективные права требовали такого материального носителя, который бы мог их адекватно зафиксировать, причем таким образом, чтобы это не было громоздко в силу потребностей торгового оборота и одновременно чтобы была возможность обеспечить нормальную сохранность этих прав. Исторически для таких целей стал использоваться бумажный носитель (бумага) <3>, что и привело, собственно, к тому, что в действующем законодательстве, в частности, используется известная конструкция - ценная бумага, т.е. составленный формально на бумаге документ, которым определяются права одного и обязанности другого лица. Техника в принципе не сильно отличалась от техники составления ценной бумаги иных документов, в частности договоров. В этом смысле в самом понятии ценной бумаги нет ничего сакрального, если можно так выразиться. По сути это не более чем очень удачный прием, посредством которого имущественные права были введены в гражданский оборот, причем в весьма облегченной форме, которая позволяет обслуживать многочисленные хозяйственные операции. Таковы и вексель, и разного рода иные долговые ценные бумаги, примеры которых тот же Н.О. Нерсесов приводит в своей работе <4>. Говоря о технической стороне проблемы, нельзя забывать и еще один фактор, повлиявший на развитие института ценных бумаг, - исторический, который обычно объясняют последствиями падения Римской империи <5>.

--------------------------------

<1> Интересно, что в последнее время стали высказываться и иные точки зрения. Так, В.А. Белов, анализируя, как он пишет, "заблуждения" относительно сущности ценных бумаг, полагает, что "в юридическом отношении общераспространенное утверждение об источнике ценности ценных бумаги неверно. Источником ценности ценных бумаг как юридической конструкции являются те ее свойства, которые отличают ее от всех иных юридических документов; присвоить ей таковые позволяет именно сама ценная бумага как документ, относимый гражданским правом (с точки зрения своего правового режима) к категории предметов материального мира (вещам). Наличие ценной бумаги документа (вещи) позволяет организовать обращение удостоверенных им субъективных прав по образцу и подобию оборота вещей - объектов права собственности" (Белов В.А. Общие положения о ценных бумагах: некоторые юридические заблуждения // Законодательство. 2009. N 2. С. 11). Отметим, что в первую очередь В.А. Белов в этом моменте опровергает свои мысли ("заблуждения") более раннего периода. К примеру, в своей работе 1993 г. (Белов В.А. Ценные бумаги: вопросы правовой регламентации. М.: Гуманитарное знание, 1993. С. 11) он прямо утверждал, что "ценными бумагами в юридическом смысле являются ценные документы, которые ценны не сами по себе, как бумаги - материальные предметы: в силу своих естественных свойств, а в силу содержащегося в них права на некоторую ценность... они не должны быть запрещены государством к обращению... не всякий соответствующий двум названным критериям документ следует признавать ценной бумагой, а лишь тот, который право на ценность ставит в тесную связь с бумагой".

В высказанной В.А. Беловым точке зрения есть здравый смысл, но, как кажется, автор ищет его не там, где следовало бы. Как будет показано ниже, ценность состоит вовсе не в том, что ценная бумага имеет вещный режим. Скорее наоборот, в том виде, в котором этот вещный режим сегодня существует (заметим, не сам по себе!), это препятствие для нормального функционирования рынка ценных бумаг. Вопрос не в том, что ценные бумаги имеют форму, которая позволяет относить их к категории вещей, - вопрос в особом правовом режиме ценных бумаг как института в целом. И, кроме того, полагаем, это вовсе не отменяет рассмотрение ценности бумаги с точки зрения ее содержания. Ведь в чем корень позиции В.А. Белова? Корень в его неприятии, как следует из его работы, перенесения экономических категорий в право, рассмотрения ценной бумаги комплексно, с учетом логики экономической жизни. С его точки зрения, на ценную бумагу юрист должен смотреть только как на юридическую конструкцию. Но такая точка зрения весьма далека от реальности. И вот почему. Право не существует само по себе - оно регулирует отношения. И не рассматривать их специфику нельзя. Любая юридическая конструкция тоже не создается сама по себе - она создается для обслуживания определенных общественных отношений. В этом смысле отрицать постулат о том, что ценная бумага прежде всего ценна своим содержанием, с нашей точки зрения, представляет собой также не что иное, как "заблуждение". Другое дело, повторим это еще раз, и повторим это же и в других местах настоящей работы: права, которые бумага удостоверяет, - это только одна из граней ее ценности для участников, первая и непосредственная; второй же гранью является ее правовой режим во всей совокупности его элементов.

<2> Нерсесов Н.О. Избранные труды по представительству и ценным бумагам в гражданском праве. С. 140. Сходные мысли выражали и многие другие авторы. К примеру, А.Г. Гусаков, говоря об объектах торгового права, указывал, что "ценность и способность к циркуляции" ценных бумаг как товаров "определяются не ими самими, а теми или иными правами, которые в этих бумагах воплощены" (Конспект лекций по торговому праву проф. А.Г. Гусакова / Сост. студ. А. Брейтерман. СПб.: Литография Трофимова, б.г. С. 5 (год издания этой работы установить затруднительно, по крайней мере он не указан в ее тексте)).

<3> Здесь опять можно вспомнить рассуждения Фернана Броделя (см.: Бродель Ф. Указ. соч. С. 236).

<4> Нерсесов Н.О. Ценные бумаги на предъявителя с точки зрения гражданского права. М., 1889.

<5> Вот что отмечается в одном исследовании, посвященном векселю: "Падение Римской империи повлекло за собой многовековое забвение jus civile и открыло дорогу развитию права "варварских" народов. К началу рецепции римского права в XIII в. новые европейские правопорядки имели достаточно крепкие позиции и собственный неповторимый облик. Прежде всего, если римское право с внешней, процессуальной стороны было правом жеста, то современное право начало свое развитие по пути письменной формализации. В Средневековье "важность письма была возведена в такую степень, что производила впечатление магии". Для права же сакральный характер документа обозначал, что "процессуальные действия, не облеченные в письменную форму, не имели юридической силы". Как писал Н.О. Нерсесов, "какое значение прежде имели символические действия, такое значение получили бумаги в письменных актах позднейшего времени". Можно смело сказать, что все письменные юридические документы Средневековья имели характер ценной бумаги, поскольку проповедовался принцип "без бумаги нет права"... Но почему же тогда в современном гражданском праве сохранились ценные бумаги, т.е. очень формализованные письменные документы, ставящие возможность обладания правом в зависимость от обладания бумагой? Откуда этот архаичный обычай, отдающий приоритет форме договора над его содержанием? Секрет этого феномена, видимо, напрямую связан с другим феноменом - торговым правом. Разумеется, Древний Рим был великой торговой державой, но принципы его торговой деятельности кардинально отличались от тех, которыми руководствовался средневековый Запад. В период своего расцвета "город занимался эксплуатацией и потреблением, сам ничего не производя". Непревзойденные дороги, в самом деле, всегда вели в Рим. Безопасность торговцев и товаров, стекавшихся в Город, обеспечивались мощью и управляемостью государства. Запасы золотой монеты казались неиссякаемыми. Совсем другая картина характерна для Средневековья. Первой жертвой развала античной торговой системы стали римские дороги, которые теперь вели совсем не туда, куда нужно: Рим перестал быть центром единой империи, торговля велась сезонно на ярмарках в разных концах Европы. Сухопутное сообщение уступает место водному; скорость перемещения купцов и их товаров резко падает, само путешествие становится сопряженным с огромным риском. Наступил монетный голод" (Вексельное право: Учебное пособие / Под ред. В.В. Яркова. Изд-во юрид. фак. С.-Петербур. гос. ун-та, 2006 г. // СПС "Гарант").

Термин "ценная бумага" используется в большинстве стран, хотя при этом единого для всех правопорядков определения ценной бумаги нет. В большинстве стран мира под ценной бумагой понимают документ, определяющий взаимоотношения между лицом, выпустившим такой документ, и его владельцами и закрепляющий за владельцем определенный набор имущественных прав, реализация которых возможна лишь при предъявлении самого документа. Например, § 995 Швейцарского обязательственного закона признает ценной бумагой "всякий документ, с которым какое-либо право связано так, что оно без этого документа не может быть ни осуществлено, ни передано другому лицу". Такое понимание ценной бумаги свойственно законодательству большинства стран <1>.

--------------------------------

<1> Гражданское и торговое право капиталистических государств: Учебник / Отв. ред. Е.А. Васильев. 3-е изд., перераб. и доп. М.: Междунар. отношения, 1993. С. 204.

Следует отметить, что современные ценные бумаги, которые признает российская и международная практика, несколько отличаются от того классического определения, которое выработала европейская традиция. Своеобразным "водоразделом" здесь служит середина - вторая половина XX в. (хотя справедливости ради заметим, что процесс "размывания" классического понимания ценных бумаг начался немного раньше - с момента бурного развития акционерных обществ и акционерного законодательства). Процесс создания по сути новой теории ценных бумаг - безбумажных, несертифицированных или бездокументарных (иногда еще используется термин "безналичные") - был связан с возрастанием объемов торговли ценными бумагами; прежде всего речь идет о тех бумагах, которые служили объектом массовых эмиссий - акций, облигаций и подобных им инструментов инвестирования. К примеру, если в 1960-х на Нью-Йоркской фондовой бирже в день торговалось лишь 3 млн. акций, то уже к 80-м эта цифра подскочила до 60 млн. и далее только продолжала расти. Несомненна корреляция этого процесса и с развитием технического прогресса (появление электронно-вычислительной техники и соответствующих магнитных носителей), и с последующим его отражением в праве, когда режим объектов гражданского права стал распространяться на те объекты, которые ранее правом не охватывались. Произошло то, что, как удачно отметил Саватье, "юридико-технические абстракции потеснили телесные вещи" <1>.

--------------------------------

<1> Саватье Р. Теория обязательств: Юридический и экономический очерк / Пер. с фр. Р.О. Халфиной. М.: Прогресс, 1972. С. 53.

Данные тенденции нашли отражение в законодательствах разных стран. Те конструкции, которые были закреплены в них, в конечном счете вышли за рамки классической модели ценных бумаг. Коснулся этот процесс и российского законодательства, в котором противоречие между классической моделью и бездокументарными ценными бумагами более чем очевидно.

В соответствии со ст. 142 ГК ценной бумагой признается документ, удостоверяющий с соблюдением установленной формы и обязательных реквизитов имущественные права, осуществление или передача которых возможны только при его предъявлении. Такое определение ценной бумаги в российском гражданском законодательстве имеет определенную традицию. Его можно назвать в целом классическим, поскольку оно исходит из таких признаков ценной бумаги, как строгая формальность и начало презентации.

Как законодатель пришел к такому определению?

Институт ценных бумаг начал формироваться еще в дореволюционном праве. Однако в тот период, несмотря на наличие хорошей теоретической базы, представленной работами (как общего плана, так и посвященными отдельным институтам) ведущих российских правоведов того времени (К.П. Победоносцев, Г.Ф. Шершеневич, А.И. Каминка, П.П. Цитович, К. Анненков, Н.О. Нерсесов, С.М. Барац, А.Г. Гусаков, К.П. Змирлов, Е.А. Нефедьев, П. Писемский, Ф. Тернер, И.Т. Тарасов, Н. Бунге, Н. Тур, Н.И. Ржондковский, С. Гинзбург и многие другие <1>), какого-то стройного правового режима ценной бумаги, равно как и ясного ее определения, не было <2>. Как указывал А.Ф. Федоров, "понятие ценных бумаг как в торговой среде, так и в правовой еще не установилось" <3>. Н.О. Нерсесов указывал, что "этот термин не может считаться установленным ни в законодательстве, ни в практике" <4>. А.Г. Гусаков отмечал, что "самый термин "ценные бумаги" имеет чрезвычайно разнообразное значение и понимается различно. Содержание этого термина трактуется то шире, то уже" <5>. При этом активно развивается идея о ценных бумагах как об особой конструкции, которая создается тесной связью документа и права (см., к примеру, работы К.П. Победоносцева, Е.А. Нефедьева <6>).

--------------------------------

<1> Нерсесов Н.О. Торговое право. Посмертное изд., испр. и доп. А.Г. Гусаковым. М.: Разсвет, 1896; Конспект лекций по торговому праву проф. А.Г. Гусакова / Изд. Кассы взаимопомощи при СПб. политех. институте; сост. студ. А. Брейтерман. СПб.: Литография Трофимова, б.г; Победоносцев К.П. Курс гражданского права. Третья часть: Договоры и обязательства. 2-е изд., с переем. и доп. СПб., 1890; Нефедьев Е.А. Торговое право. М.: Типолитография В. Рихтер, 1900; Ржондковский Н.И. Бумаги на предъявителя (Н.О. Нерсесов. О бумагах на предъявителя с точки зрения гражданского права. Историко-догматическое исследование. Москва. 1889 г.) / Юридический вестник. Издание Московского юридического общества. 1892. Т. XI. Кн. 1, 2 (май - июнь); Бунге Н.Х. Товарные склады и варранты. Киев: Унив. тип., 1871; Тур Н. О товарных складах с правом выдачи документов для продажи и заклада товаров: С приложением нового Положения, иностранных законов и указателя сочинений о товарных складах. СПб.: Тип. Мин-ва путей сообщения (А. Бенке), 1888; Писемский П. Акционерные компании с точки зрения гражданского права. М., 1876; Змирлов К.П. Общий Устав Российских железных дорог изд. 1906 г. 3-е изд., перераб. и доп. СПб.: Юрид. кн. склад "Право", 1911; Он же. О недостатках наших гражданских законов // Журнал гражданского и уголовного права. 1886. Кн. 8; Каминка А.И. Проект положения об акционерных предприятиях // Журнал Министерства юстиции. 1897. N 1, январь; Цитович П. Проект положения об акционерных обществах // Журнал гражданского и уголовного права. 1873. Кн. 3, 6 (май, ноябрь); и многие другие.

<2> Отчасти, видимо, это было связано и с тем, что в русском праве вопрос о признании цессии решался весьма неоднозначно. Этот момент хорошо освещает в своей работе Н.Г. Вавин (Вавин Н.Г. Природа и понятие договорной цессии в современных законодательствах. С. 4 - 10; Он же. Природа и понятие договорной цессии в современных законодательствах // Юридический вестник. Журнал Московского юридического общества, издаваемый при содействии Петроградского юридического общества и Общества имени А.И. Чупрова для разработки общественных наук / Под общей редакцией Б.А. Кистяковского. 1916. Кн. XIII (I). С. 121 - 127). Он приводит решение Правительствующего Сената 1871 г., которым, как он полагает, цессия была легализована как общее правило (с. 7; с. 124).

<3> Федоров А.Ф. Торговое право. Одесса, 1911. С. 566.

<4> Нерсесов Н.О. Торговое право. С. 150.

<5> Конспект лекций по торговому праву проф. А.Г. Гусакова. С. 6.

<6> Победоносцев К.П. Указ соч. С. 248. К примеру, Е.А. Нефедьев указывал, определяя ценные бумаги: "...документы, удостоверяющие такое гражданское правовое притязание, распоряжение, которое связано с распоряжением тем документом, который его вмещает. так как распоряжение притязанием возможно только путем распоряжения документом, то документ является форменным носителем ценности и играет роль вещи, с распоряжением которой связано распоряжение притязанием" (Нефедьев Е.А. Указ. соч. С. 197).

Говорить о ценных бумагах как о правовом феномене, а уж тем более об определении их до реформ Петра I вряд ли целесообразно <1>. Историки выделяют различные способы удостоверения прав на имущество <2>. К. Неволин указывает на так называемые акты укрепления права, которые именовались грамотами, кабалами, крепостями, записями, памятями. Он отмечает, что в значении письменных актов они появляются только в XV и XVI столетиях. Общее название для актов, совершаемых частными лицами об имуществах согласно Уложению 1649 г., он указывает как "крепость" <3>. Однако ни один из этих документов не может претендовать на то, чтобы считаться в полной мере ценной бумагой. Единственное исключение можно сделать для так называемой заемной кабалы, хотя возможность и ее обращения в разные годы была неодинаковой. Так, в своей работе он упоминает Указ 1588 г., которым, как он отмечает, "кажется была запрещена" "передача заемного обязательства от заимодавца другому лицу" <4>. С другой стороны, анализируя Уложение царя Алексея Михайловича 1649 г. <5>, он упоминает о том, что "заемную кабалу на деньги можно передавать другим: для этого или должна быть сделана на кабале передаточная надпись за подписью того, на чье имя написана кабала, или должна быть дана особая на нее данная" <6>. О такой же форме передачи заемных обязательств он упоминает, анализируя более позднее (времен Петра I) законодательство <7>. Анализ Уложения позволяет согласиться с такой трактовкой, за тем лишь исключением, что слов "передаточная надпись" документ не содержит, а использует терминологию своего времени; к примеру, ст. 258 Уложения содержит такую фразу: "...и на кабалах будет подписано, что им те кабалы выданы за долг, или на те кабалы даны им данные" <8>. Аналогичные выводы мы находим и у другого историка русского права - М.Ф. Владимирского-Буданова, который, анализируя институт добровольной замены лица в обязательстве, упоминает о выданных кабалах, о которых известно с конца XVI в. Он отмечает, что Уложение "отказывает им в признании только тогда, когда такая кабала не подписана, т.е. акт передачи не означен на ней самой, или когда у предъявителя нет данной на нее" <9>. По его мнению, таким образом "подготовлялись элементы вексельного права..." <10> (хотя нам такой вывод кажется весьма смелым; это тем более очевидно, что введение векселя не отменило обращения заемных писем). На сходство заемной кабалы с ценными бумагами указывал и Н.И. Ржондковский: "...заемные кабалы имеют некоторые свойства современных ценных бумаг; исполнение по этим формальным документам обусловливалось владением оными и возвращением их должнику; действие кабалы прекращается с возвращением ея тому, кто ее выдал" <11>.

--------------------------------

<1> Отчасти это объясняется и тем, что известные с определенного времени в Европе документы, которые впоследствии получат наименование ценных бумаг (векселя), обращались в России в основном среди иностранцев. Этот момент анализировался в разных источниках. А.Г. Гусаков указывал, что "иностранные купцы, посещавшие торговые центры (Новгород, Архангельск, Москву) и даже оседавшие в них, употребляли в оборотах своих векселя, но эти векселя обращались только в сношениях иностранных купцов между собою и определялись иноземными обычаями" (Гусаков А.Г. Конспект лекций по вексельному праву. С. 21). Так, по мнению С.М. Бараца, немецкие памятники прямо запрещали торговать с русскими в кредит, поэтому векселя обращались только между немецкими купцами (Барац С.М. Указ соч. С. 670). Интересно, что такого рода ограничения существовали даже в тех областях России, которые активно участвовали в международной торговле (Великий Новгород, Псков). Так, О.В. Мартышин отмечает: "...внутренняя жизнь немецкого двора определялась Любецким законом, принимавшимся на съездах немецкого купечества, - скрой... Все положения скры касаются исключительно взаимоотношений между приезжими купцами за исключением нескольких статей... обращенных к ганзейцам, призывающих их во избежание конфликтов с русскими не давать им и не брать у них взаймы, не вступать с ними в товарищества, не обязываться перевозкой и т.д." (Мартышин О.В. Вольный Новгород: Общественно-политический строй и право феодальной республики. М.: Российское право, 1992. С. 377). О существовании такого рода запретов упоминают и иные исследователи (Гусаков А.Г. История и кодификация торгового права в России: Сост. по лекциям профессора А.Г. Гусакова, читанным в СПб. политехникуме в 1904 - 05 учебном году / Изд. студ. Кассы взаимопомощи при СПб. политех. инст. СПб.: Литография Трофимова, б.г. С. 9).

<2> Неволин К. История российских гражданских законов. Том второй. Книга вторая об имуществах. Раздел первый об имуществах вообще и раздел второй о правах на вещи. СПб.: Тип. Императорской акад. наук, 1851. С. 43 - 57.

<3> Там же. С. 45 - 46, 55.

<4> М.Ф. Владимирский-Буданов приводит текст этого документа: "...по тем кабалам и по памятем суда не давати" (Владимирский-Буданов М.Ф. Обзор истории русского права. 6-е изд. Киев: Изд. книгопродавца Н.Я. Оглоблина, 1909. С. 592).

<5> Полное собрание законов Российской империи (далее - ПСЗ). Собр. 1. Т. I: 1649 - 1675. N 1.

<6> Неволин К. История российских гражданских законов. Том третий. С. 132 - 133.

<7> Там же. С. 145.

<8> ПСЗ. Собр. 1. Т. I: 1649 - 1675. N 1. С. 58.

<9> Владимирский-Буданов М.Ф. Указ. соч. С. 592.

<10> Там же.

<11> Ржондковский Н.И. Указ. соч. С. 103.

Упоминания о прообразах ценных бумаг, прежде всего векселях, мы встречаем уже в петровскую эпоху. Так, крайне интересными документами представляются боярский приговор от 31 августа 1697 г. "О неприеме в таможню переводных писем на получение пошлины с явленных товаров, о недержании переводной книги и о недаче дальних сроков в уплате пошлины" <1> и Наказ гостю Сергею Лабазному от 29 августа 1698 г. "О сборе в Московской большой Таможне пошлин". Эти документы можно считать одними из первых, в которых мы обнаруживаем "следы" вексельного обращения. Само слово "вексель" в них не значится, однако мы находим крайне интересные положения о переводных письмах. В обоих документах (во втором - в п. 31) запрещается принимать таможне подобные "переводные письма", запрет при этом выражен практически идентично. Так, приведем положения п. 31 Наказа: "...а которые торговые люди пошлинные деньги с товаров своих сами платить не станут, а учнут переводить на иных торговых и всяких чинов людей для чего-нибудь, и Гостю Сергею Лобазному и товарищам его пошлинных денег отнюдь ни на кого ни для чего не переводить, и переводной книги не держать, и ни каких переводных писем ни у кого торговых людей, в Таможню не принимать..." <2>. Сам факт запрета, очевидно, говорит, что подобного практика имела место и что, соответственно, подобные переводные письма (по сути-то переводные векселя) обращались на территории России <3>. В других документах той эпохи мы уже видим прямое упоминание в тексте слова "вексель". К примеру, возьмем именной от 7 сентября 1710 г. Указ коменданту князю Гагарину "О посылке родителями векселей детям их, обучающимся в иностранных землях, прямо от себя и о препровождении оных векселей через Адмиралтейский приказ". Документ прямо указывает на посылку русскими денег за границу своим родственникам в форме векселей "через иноземцев" и со ссылкой на то, что это приводит к тому, что "они там живут по воле и гуляют, ученья принимают мало", требует совершения таких операций только через Адмиралтейский приказ <4>. Еще один интересный документ той эпохи - Указ Сената от 29 сентября 1712 г. "О переводе в Гамбург на вексель денег из поступивших в казну пошлин с товаров в городе Архангельске" <5>.

--------------------------------

<1> ПСЗ. Собр. 1. Т. III: 1689 - 1699. N 1593.

<2> Там же. N 1641.

<3> И не только на территории; очевидно, что русские использовали их за границей. Так, Н.О. Нерсесов указывает, что "уже Петр I во время своего путешествия по Западной Европе прибегал к переводным векселям" (Нерсесов Н.О. Торговое право. С. 216).

<4> ПСЗ. Собр. 1. Т. IV: 1700 - 1712. N 2292.

<5> Там же. N 2589.

Еще более интересный документ - уже времен царствования Петра II - именной Указ от 4 июля 1727 г. В этом документе вводится ответственность в виде уплаты 6% годовых в случае просрочки платежей по векселям: "...которые купецкие люди по договорам, по кабалам и по векселям и своеручным письмам не отдают и за сроком продержат, о взятии с тех на год по 6 процентов со 100..." <1>. Отметим: в России нет еще ни одного документа, который регулирует вексельное обращение, а уже появляются документы об ответственности за просрочку платежа, что свидетельствует, видимо, о широкой практике обращения подобных документов. Наконец, в указанный же период принимается и первый российский Устав вексельный 1729 г., в котором мы находим и первое определение указанного документа: "Вексели, письма, от одного у другому данные или посланные, которым в 3 главе объявлены формы, так действительны есть собою, что не требуют приписывать на векселе свидетеля, как со стороны того, который дает вексель, так и тому, который после его оной вексель надписал (или индорсовал), ниже тому, который имеет оной вексель акцептовать (то есть к платежу подписать), но без такого посторонних свидетелей подписания приемлется за одними руками тех, кто вексель дает, надписывает и принимает" <2>.

--------------------------------

<1> Там же. Т. VII: 1723 - 1727. N 5145.

Текст документа содержит описание операции по переводу денег с использованием векселя: "...с иноземцев с продажи и с отпуску заморских и Русских товаров ефимками, а с Русских с одного заморскаго отпуска деньгами пошлин у города Архангельского не имать, а взять у них те пошлины золотыми и ефимками у иноземцев по указной, а с Русских по нынешней настоящей городской цене за морем в Голландии и Гамбурге, и перевесть через вексели в платеже обретающейся в Померании армии. и взяв у них такие вексели на имя Осипа Соловьева, или на имя Обер-Комиссара Степана Пятова...".

<2> ПСЗ. Собр. 1. Т. VIII: 1728 - 1732. N 5410.

Свод законов гражданских <1> определения ценной бумаги не содержал. Равно как не содержали такового и Устав торговый, и Устав кредитный <2>, и иные нормативные акты. Законы оперировали указанием на конкретные виды бумаг или схожих с ними оборотоспособных документов (билеты, процентные бумаги, капиталы, долги и т.д.) <3>. Исходя из ст. ст. 398 и 402 этого документа, "заемные письма, вексели и обязательства всякого рода" принадлежали к движимому (благоприобретенному) имуществу. Российское законодательство того периода (мы учитываем только собственно русское законодательство, без учета особенностей законов Царства Польского и Великого Княжества Финляндского) в большей степени признавало обязательственную природу таких бумаг (исключение исследователи вопроса делали для акции <4>, а также для бумаг, в содержании которых усматривали вещные элементы <5>), а их основанием - договор, что следует из ст. 568 Свода законов гражданских: "Обязательства или содержатся в самых тех договорах, из коих они происходят... или составляются в виде отдельного по предшествовавшему договору, письменному или словесному, таковы суть: закладные, заемные письма и тому подобные". Исключение составляли предъявительские бумаги, которым в части установления правового режима уделялось значительное внимание. Так, здесь можно вспомнить такой документ, как Постановление Временного правительства от 29 августа 1917 г. "Об охране прав на предъявительские ценные бумаги", в котором правовой режим таких бумаг был установлен, пожалуй, исчерпывающим образом <6>. В связи с отсутствием легального определения говорить о видах ценных бумаг в дореволюционный период как об определенной системе сложно (достаточно посмотреть на то, какие документы относили авторы к ценным бумагам) <7>. Нормативные документы регулируют, как правило, отдельные виды бумаг, появляющиеся по случаю. Так, как было отмечено выше, происходит с векселем, первое полноценное регулирование которого относится к 1729 г. Интересно отметить в связи с этим, что появление векселя не встретило отмену обычных заемных писем - эти документы не только продолжили обращаться, но и получали время от времени новое регулирование. К примеру, Устав о банкротах, принятый 19 декабря 1800 г. <8>, содержал специальное отделение "Какие обязательства дозволяется передавать от одного другому", которым регулировались порядок и условия совершения "надписей" на заемных письмах. Полноценное правовое регулирование "акции" появляется в русских законах, как думается, впервые в 1799 г., когда Указом Павла I от 1 июля 1799 г. "О именовании компании, составившейся для промыслов и торговли по Северо-Восточному морю промыслов и торговли Российско-Американской компанией" утверждаются Правила для учреждаемой компании и Акт Американской соединенной компании <9>. Этот же Указ, кстати, содержит упоминание о таком оборотоспособном документе, как "валовые паи", - документе, явно, как следует из текста Акта, созданном для урегулирования конкретных имущественных отношений внутри компании (мы говорим "полноценное правовое регулирование", поскольку русские нормативные акты использовали понятие "акция" и ранее, к примеру в Указе сенатском от 24 февраля 1757 г. "О привилегии Московской первой гильдии купцу Хостатову и его товарищам на заграничную торговлю от Темерниковскаго порта, и об именовании сего торгового товарищества Российскою в Константинополе торгующею коммерческою компаниею" <10>. Однако по уровню своему и объему регулирования Указ 1799 г. явно стоит впереди). В XVIII - XIX вв. в правовой инструментарий входит понятие "облигация" (см., к примеру, Манифест Александра I от 27 мая 1810 г. "Об открытии срочного внутреннего займа для уменьшения количества ассигнаций и для уплаты Государственных долгов") <11>. Сходным образом происходит появление варрантов (аналогов двойных складских свидетельств), которые появляются в утверждаемых уставах акционерных обществ товарных складов <12> и лишь только потом (с принятием высочайше утвержденного в 1888 г. Положения о товарных складах <13>) получают общее регулирование. В более позднем законодательстве (Устав кредитный, Устав торговый, Общий устав российских железных дорог и т.д.) мы находим упоминание как о многих общеизвестных ценных бумагах: чеках, коносаментах, закладных и т.д., - так и об иных документах, оборотоспособность которых в других странах была ограниченной (дубликат накладной <14>). Отсутствие общих правил сказывалось и на признании их оборотоспособности: одни бумаги были свободно и легко передаваемы (вексель), другие (закладная), напротив, были запрещены или ограничены к передаче <15>.

--------------------------------

<1> Свод законов Российской империи: Полный текст всех 16 томов, согласованный с последними продолжениями, постановлениями, изданными в порядке ст. 87 Зак. Осн., и позднейшими узаконениями. В пяти книгах. Книга третья. Т. VIII. Ч. 2. XI. Ч. 1 / Сост. Н.П. Балканов, С.С. Войт, В.Э. Герценберг; под ред. и с примеч. И.Д. Мордухай-Болтовского. СПб.: Деятель, С. 1 - 208 в т. X.

<2> Свод законов Российской империи: Все 16 томов, исправленные по Продолжениям 1906 и 1908 годов и дополненные позднейшими узаконениями, в четырех книгах. Книга третья. Т. X - XI / Сост. и издал А.М. Нюренберг. М.: Т-во Скоропечатни А.А. Левенсон, 1910.

<3> На что обращалось внимание и в литературе (см.: Конспект лекций по торговому праву проф. А.Г. Гусакова. С. 6; Нерсесов Н.О. Торговое право. С. 150).

<4> Победоносцев К.П. Указ. соч. С. 523; Анненков К. Система русского гражданского права. Т. 1. Введение и общая часть. 3-е изд., вновь пересм. и доп. СПб., 1910. С. 307; Тарасов И.Т. Учение об акционерных компаниях (по изд. 1878 г.). М.: Статут, 2000. С. 365; Конспект лекций по торговому праву проф. А.Г. Гусакова. С. 9, 20; Нефедьев Е.А. Указ. соч. С. 199; Нерсесов Н.О. Торговое право. С. 153.

<5> Нефедьев Е.А. Указ. соч. С. 199.

<6> Текст документа см.: Вормс А.Э., Данилова Е.Н. Источники торгового права. За исключением морского права. 2-е, пересм. и доп., издание. М.: Кн. магазин "Высшая школа", 1918. С. 578 - 582.

<7> К примеру, Н.И. Ржондковский указывал среди ценных бумаг следующие: чеки, банкноты (банковые билеты), облигации, закладные листы, купоны (дивидендные листы), лотерейные билеты, талон, билет на проезд, билеты, дающие право на вход, другие билеты, марки или карты, страховые полисы, билеты на заклад движимого имущества, книжки сберегательной кассы, акции, временные свидетельства, накладные, коносамент, складочное свидетельство (Ржондковский Н.И. Указ. соч. С. 108 - 115).

<8> ПСЗ. Собр. 1. Т. XXVI: 1800 - 1801. N 19692.

<9> Там же. Т. XXV: 1798 - 1799. N 19030. Иногда среди первых актов упоминают Манифест Александра I от 1 января 1807 г. "О дарованных купечеству новых выгодах, отличиях, преимуществах и новых способах к распространению и усилению торговых предприятий" (ПСЗ. Собр. 1. Т. XXIX: 1806 - 1807. N 24418). Это отчасти справедливо, поскольку данный документ содержал как общее правило определение "товарищества по участкам" (ст. 1). Но и не более того. Манифест, в отличие от вышеуказанного документа Павла I, и самого понятия акции не содержал.

В некоторых источниках можно встретить также указание и на более ранний акт - Указ Петра I от 27 октября 1699 "О составлении купцам, как и в других Государствах, торговых компаний, о расписании городов по торговым делам на провинции, с подчинением малых городов главному Провинциальному городу и о причислении к слободам разночинцев, имеющих промыслы" (ПСЗ. Собр. 1. Т. III: 1689 - 1699. N 1706). Однако это следует признать большой натяжкой, поскольку указанный документ только говорит о том, что "Московского Государства и городовым чинов купецким людям торговать также, как торгуют иных Государств торговые люди, компаниями...". Никаких иных правовых основ существования таких "компаний" документ не содержал. Равно как иные акты, принимавшиеся позднее, поскольку хотя в них и используются слова "компания", "пай", детального регулирования не дается (см., к примеру, один из таких актов - именной Указ Петра I, данный Коммерц-коллегии 8 ноября 1723 г. "О прилежном наблюдении, чтобы Российские товары более на деньги продаваемы были, нежели на товары обмениваемы; о распространении торговли в Франциею, Испаниею и Португалиею; о китовом промысле; об учреждении компании; о посылке в чужие краи молодых людей из торгового класса для обучения коммерции". ПСЗ. Собр. 1. Т. VII: 1723 - 1727. N 4348).

<10> ПСЗ. Собр. 1. Т. XIV: 1754 - 1757. N. 10694. Также см. по этой компании более ранний документ - Указ сенатский от 2 марта 1755 г. "О вызове Русских купцов для заведения торговли компаниею при Темерниковском порте" (Там же. N 10368).

<11> ПСЗ. Собр. 1. Т. XXXI: 1810 - 1811. N 24244. См. также весьма обстоятельную работу по займам русских городов: Брейтерман А. Облигационные займы русских городов. СПб.: Тип. ред. периодич. изд. Министерства финансов, 1913.

<12> См. по этому вопросу: Шмотин А. Товарные склады и варранты по русскому законодательству // Журнал гражданского и уголовного права. 1878. Кн. 4 (июль - август). С. 109 - 144. Примеры таких уставов нам дают: высочайше утвержденный 4/16 июня 1871 г. Устав Орловского акционерного общества товарных складов, под фирмою "Подспорье" (ПСЗ. Собр. 2. Отд. первое. Т. XLVI: 1871. N 49703) и высочайше утвержденный 31 мая 1872 г. Устав Северного общества страхования и склада товаров с выдачею варрантов (ПСЗ. Собр. 2. Отд. первое. Т. XLVII: 1872. N 50910).

<13> ПСЗ. Собр. 3. Т. VIII: 1888. N 5099.

<14> Эту особенность русского транспортного права отмечали как дореволюционные, так и советские правоведы. Так, К.П. Змирлов, анализируя Общий устав Российских железных дорог, указывал, что "дубликатам накладных придано значение варрантного документа, под который грузохозяева могут получать ссуды, который они могут закладывать в банках и с которым могут вообще производить известные финансовые операции... на заграничных железных дорогах, а вместе с тем и в прямом сообщении русских железных дорог с заграничными, действует в силу Бернской международной конвенции о перевозке грузов, иная система, а именно: дубликатам накладных не присвоено значение варранта" (Змирлов К.П. Общий Устав Российских железных дорог изд. 1906 г. С. 501). А.Г. Гусаков отмечал эту особенность русского права: "...практика железнодорожных перевозок явно стремится обойти норму закона и превратить этот документ в подлинную товарораспорядительную бумагу по образцу коносамента. Дальше всего в этом направлении ушла наша практика: она решительно отступила от западноевропейских образцов и придала дубликату свойство циркуляционной бумаги, заменяющей собой обозначенный в ней груз" (Гусаков А.Г. Железнодорожное право по законодательству СССР. М.: Транспечать НКПС, 1929. С. 65). Впрочем, нельзя не отметить, что тот же К.П. Змирлов указывал, что дубликат накладной "имеет слишком мало общего с так называемыми бумагами на предъявителя" (Указ. соч. С. 522). С.П. Гераков: "...совершенно особое место... занимает русское дореволюционное законодательство и при том в двояком направлении. Свойственные ему особенности заключаются в следующем: 1) ему. известен дубликат на предъявителя, способный переходить из рук в руки посредством простого вручения, помимо каких бы то ни было передаточных надписей, и вследствие этого выполняющий функции не только перевозочного документа, но и бумаги, имеющей в торговом обороте кредитное и варрантное значение, и 2) установленный им и существовавший на ряду с предъявительским дубликатом дубликат именной накладной в течение долгого времени не только мог быть передаваем по надписям, но и воплощал в себе право грузохозяина на груз с такой всеобъемлющей полнотой, что и его можно было бы рассматривать как своеобразную разновидность перевозочного документа..." (Гераков С.П. Переуступка прав по накладным и дубликатам // Основные вопросы железнодорожного права: Сб. статей Зайцева А.Ф., проф. Гусакова А.Г., Геракова С.П., Крылова В.В., Рудковского В.И., Клячко В.Л., Антошина А.Н., Либба И.П., проф. Агаркова М.М., Егорова Д.В., проф. Загорского К.Я., Орлова П.М. / Под ред. В.И. Рудковского и И.В. Рыбальского-Бутевича. М.: Бюро Правлений жел. дор. и Транспечати, 1925. С. 264). Также см.: Плавтов Н. Очерки русского железнодорожного права. Харьков.: Изд. Н.В. Петрова, 1902. С. 106; Рабинович И.М. Теория и практика железнодорожного права: По перевозке грузов, багажа и пассажиров за 1898 - 1906 гг. СПб.: Тип. М.М. Стасюлевича, 1907. С. 8 - 9 и другие страницы.

<15> Говоря о запрещении передачи закладной по русскому праву, надо делать один существенный комментарий. Первое время (с 1800 г.) закладные, видимо, вообще были воспрещены к передаче. Однако в дальнейшем русское право признало возможность их передачи, но не по надписи, а иным (нотариальным, явочным или домашним) порядком. Решающее, вероятно, разъяснение по этому поводу дал Правительствующий Сенат в 1898 г. (см. по этому вопросу: Штраних. Обзор способов передачи закладных на недвижимость // Вестник права. 1915. N 36 - 37, 13 сентября 1915. С. 1017; Крюков В. К вопросу о способах передачи закладных на недвижимость // Там же. N 47, 22 ноября. С. 1316 - 1317).

Работа по кодификации российского гражданского законодательства, которая привела к появлению проектов гражданского уложения, также не закончилась появлением стройного правового режима ценной бумаги. Анализ текста документа (книга пятая, редакция 1899 г.) показывает, что права, которые мы сегодня именуем в большинстве случаев ценными бумагами, были помещены в раздел "Обязательства". Причем никакой отдельной главы с названием "Ценные бумаги" и тому подобных документ не содержал. Напротив, нормы, регулирующие такие права, были разбросаны как минимум по пяти главам (гл. XIV "Вексель", XV "Перевод (переводное письмо)", XVI "Чеки", XVII "Бумаги на предъявителя" и XVIII "Товарищество" <1>. Как видим, никакого общего правового режима не создавалось, определение не давалось. Говоря о правовом режиме, нельзя не отметить, что авторы проекта в большей степени рассматривали такого рода права как обязательства (хотя и признавая специфику их), скептически относясь к дуалистической теории <2>. Интересны ст. 604 проекта, посвященная бумагам на предъявителя, и комментарии к ней. Как можно увидеть, для авторов проекта было важно при признании документа бумагой на предъявителя, приняло на себя лицо обязательство перед всяким и каждым предъявителем или только перед конкретным лицом. Лишь в первом случае документ признавался бумагой на предъявителя.

--------------------------------

<1> Гражданское уложение. Книга пятая. Обязательства: Проект Высочайше учрежденной Редакционной комиссии по составлению Гражданского Уложения. Том третий. Ст. 505 - 718. С объяснениями. СПб.: Гос. типография, 1899. С. 198 - 568.

<2> Там же. С. 263.

После прихода к власти большевиков в 1917 г. правовое регулирование ценных бумаг на некоторый период времени стало неактуальным. Декретом Совета Народных Комиссаров о прекращении платежей по купонам и дивидендам, принятым 29 декабря 1917 г., была приостановлена выплата по всем купонам, а также воспрещены все сделки с ценными бумагами <1> (последний запрет был позднее подтвержден Декретом о регистрации акций, облигаций и проч. процентных бумаг, принятым в апреле 1918 г. <2>). Декретом Совета Народных комиссаров "Об аннулировании государственных займов", принятым в январе 1918 г., был установлен отказ от оплаты (с отдельными исключениями для малоимущих и государственных сберегательных касс) всех государственных займов (см. также Постановление Совета Народных Комиссаров об аннулировании государственных процентных бумаг от 26 октября 1918 г. и Инструкцию Наркомфина о порядке применения Постановления Совета Народных Комиссаров от 26-го октября сего года об аннулировании процентных бумаг <3>). Еще одним Декретом от 26 января 1918 г. Совета Народных Комиссаров - "О конфискации акционерных капиталов бывших частных банков" - были аннулированы акции банков, прекращена по ним выплата дивидендов, а также запрещены все сделки с ними под страхом трехлетнего тюремного заключения <4>. Декретом о ликвидации обязательств государственных предприятий, принятым в марте 1919 г., были аннулированы (п. 1) "акции и паи акционерных обществ и товариществ, предприятия коих национализированы или секвестированы..." <5>. Этим же документом государственные предприятия освобождались от всех долгов, в том числе по облигационным займам (п. 2). Декретом СНК "Об аннулировании претензий по железнодорожным перевозкам", принятым в августе 1918 г., как указано в его преамбуле, "в целях борьбы со спекуляцией посредством скупки накладных", было "уничтожено" право на получение от железных дорог какого бы то ни было вознаграждения <6>. Декретом об аннулировании облигационных займов и всех долгов бывших земских и городских самоуправлений, принятым в октябре 1919 г., были аннулированы "без всякого возмещения их стоимости" облигационные займы бывших городских и земских самоуправлений (п. 1). Все их владельцы под страхом суда должны были сдать имеющиеся облигации в учреждения Народного банка (п. 3). Декретом о взыскании по векселям и другим бесспорным обязательствам, находящимся в портфеле Народного банка, принятым в октябре 1919 г., были отменены все давностные сроки "в пользу лиц, обязанных по векселям и другим бесспорным обязательствам, установленные законами свергнутых правительств".

--------------------------------

<1> Как комментировали этот момент исследователи в советское время: "советское правительство еще до национализации... лишило значительную часть буржуазии громадных нетрудовых доходов, что явилось одним из сильных ударов по ее экономической мощи, подорвавшим фиктивный капитал, представленный ценными бумагами, капитал, за которым не стояли никакие материальные ценности и который являлся лишь орудием перераспределения национального дохода в пользу рантье" (Круговой Т.П. Октябрьская революция и аннулирование государственного долга дореволюционной России. Белгород.: Белгородское кн. изд-во, 1959. С. 64).

<2> Этим документом была отменена система предъявительских бумаг, для того чтобы, как комментировали этот момент в советское время, предотвратить передачу ценных бумаг из рук в руки для "использования их крупными владельцами через подставных лиц для получения компенсации за аннулированные... займы" (Круговой Т.П. Указ. соч. С. 66).

<3> Сборник декретов и постановлений по народному хозяйству (25 октября 1918 г. - 15 марта 1919 г.). Вып. второй / Под ред. юрид. отдела ВСНХ. М.: Высший Совет Народного Хозяйства. Отдел редакционно-издательский, 1919.

Всего были аннулированы, согласно четырем спискам Наркомфина, 239 займов.

<4> Тексты указанных Декретов см.: Вормс А.Э., Данилова Е.Н. Указ. соч. С. 582 - 583; Сборник декретов и постановлений по народному хозяйству (25 октября 1917 г. - 25 октября 1918 г.) / Под ред. юрид. отдела ВСНХ. М.: Высший Совет Народного Хозяйства, 1918; Сборник декретов и постановлений по народному хозяйству (25 октября 1918 г. - 15 марта 1919 г.). Выпуск второй. М., 1919.

<5> Этот и иные декреты за 1919 г. см.: Сборник декретов за 1919 г. М.: Отдел опубликования законов Народного комиссариата юстиции, 1920.

<6> С.П. Гераков комментировал этот документ в том смысле, что он "хотя и оставил принцип передаваемости прав по накладным в прежней его силе, но все же парализовал практические результаты всей предшествующей деятельности скупщиков накладных" (Гераков С.П. Указ. соч. С. 270).

К реконструкции правового режима ценной бумаги в советском праве вернулись на короткий период новой экономической политики <1>, когда были приняты несколько базовых документов - ГК РСФСР 1922 г., Положение о векселях ВЦИК и СНК от 20 марта 1922 г., Декрет СНК о фондовых биржевых операциях от 20 октября 1922 г., Постановление Президиума ЦИК СССР "О документах, выдаваемых товарными складами в приеме товаров на хранение" <2> и ряд иных документов. Соответственно, законодательство признавало многие известные ценные бумаги: акцию, облигацию, в том числе государственную облигацию, вексель, чек и т.д. <3>. Помимо этого, мы наблюдаем создание новых оборотоспособных документов. К примеру, в 1923 г. в обращении появились "платежные обязательства Центральной Кассы Народного Комиссариата Финансов", которые именовались "платежными обязательствами" и предоставляли право на получение процентов к номиналу (см. Декрет СНК от 7 февраля 1923 г. "О выпуске в обращение платежных обязательств Центральной Кассы Народного Комиссариата Финансов" <4> и Декрет СНК от 15 марта 1924 г. "О порядке выпуска платежных обязательств Центральной Кассы Народного Комиссариата Финансов СССР" <5>), железнодорожные (транспортные) сертификаты, которые квалифицировались как беспроцентные заемные обязательства, предоставляющие право оплатить перевозку или получить номинальную стоимость (см. Постановление Совета Труда и Обороны от 26 июля 1923 г. "О выпуске железнодорожных сертификатов" <6>, Постановление Совета Труда и Обороны от 23 ноября 1923 г. "О дополнительном выпуске транспортных сертификатов" <7>, Постановление Совета Труда и Обороны от 8 декабря 1923 г. "О дополнительном выпуске транспортных сертификатов" <8>, Постановление Совета Труда и Обороны от 26 марта 1924 г. "О дополнительном выпуске транспортных сертификатов" <9>) <10>. В 1923 г. принимается Декрет ВЦИК и СНК "О переуступке прав по накладным" <11>, т.е. признается возможность оборота указанного транспортного документа <12>. Постановлением СНК от 9 октября 1923 г. "О допущении, по заявлению вкладчика, выдачи вкладов государственными сберегательными кассами всякому предъявителю сберегательной книжки" фактически вводится оборот сберегательных книжек на предъявителя <13>. Позднее в обращении появляются сберегательные сертификаты (Постановление ЦИК и СНК СССР от 6 августа 1927 г. "О выпуске сертификатов государственных трудовых сберегательных касс") <14>. Некоторые авторы указывали на существование такой бумаги, как переводное письмо, или просто "перевод" <15>.

--------------------------------

<1> Как отмечали исследователи в то время, "после Октябрьской Революции ценные бумаги были аннулированы и в эпоху военного коммунизма для них не могло быть места. Но в настоящее время в связи с восстановлением денежного хозяйства они, как часть денежного оборота, принципиально допускаются" (Котляревский А.С. Финансовое право СССР. Л.: Госиздат, 1926. С. 105).

<2> Собрание законов и распоряжений Рабоче-Крестьянского Правительства СССР (далее - СЗ СССР). 1925. N 60. Отд. первый. Ст. 445.

<3> О видах бумаг в то время см., к примеру: Данилова Е.Н. Советское торговое право. Л.; М.: Госиздат, 1925. С. 54 - 58.

<4> Собрание узаконений и распоряжений Рабочего и Крестьянского Правительства (далее - СУ). 1923. N 11. Отд. первый. Ст. 142. Указанные бумаги исследователи (Л.А. Лунц) квалифицировали как государственные процентные бумаги (Лунц Л.А. Деньги и денежные обязательства // Очерки кредитного права / Под ред. проф. А.Э. Вормса. М.: Финиздат НКФ СССР, 1926. С. 21; о них также см.: Котляревский А.С. Указ. соч. С. 105. С. 109; Данилова Е.Н. Указ. соч. С. 57).

<5> СУ. 1924. N 45. Отд. первый. Ст. 420.

<6> Там же. 1923. N 87. Отд. первый. Ст. 842.

<7> Там же. 1924. N 13. Отд. первый. Ст. 120.

<8> Там же. N 16. Отд. первый. Ст. 154.

<9> Там же. N 47. Отд. первый. Ст. 445.

<10> Исследователи в тот период отмечали, что, поскольку эти бумаги были выражены в "золотом рубле", несмотря на их беспроцентность, они обеспечивали "деньги, затраченные на их покупку, от обесценения" (Котляревский А.С. Указ. соч. С. 18). Комментаторы в тот период, указывая на облигаторную природу этого документа (его называли облигацией целевого займа), отмечали и то, что он выступал своего рода денежным суррогатом: "Несмотря на то, что формально эти сертификаты были облигациями, население пользовалось ими как наличными деньгами. Это объясняется тем, что в момент выпуска транспортных сертификатов в обращении еще не было твердых денег в купюрах меньше одного червонца. Транспортные сертификаты заменили собой недостававшие денежные знаки в полчервонца" (Государственные займы СССР. М.: Финиздат НКФ СССР, 1927. С. 15 - 16).

<11> СУ. 1923. N 88. Отд. первый. Ст. 853.

<12> Законодательство в этой части вернулось к дореволюционной практике, когда дубликат накладной имел правовой режим ценной бумаги.

Здесь нет возможности исследовать интересный вопрос о том, как в нашем праве трансформировался правовой режим дубликатов накладных с точки зрения их передаваемости, поэтому интересующихся можно адресовать к работам С.П. Геракова, И.П. Либба, М.Г. Барера и А. Крамера-Агеева (Либба И.П. Перевозочные документы по Уставу жел. дор. СССР // Основные вопросы железнодорожного права. С. 208 - 228; Гераков С.П. Указ. соч. С. 270 - 298; Барер М.Г. К вопросу о переуступке прав по накладным // Вестник советской юстиции (Харьков). 1924. N 16 (26), 15 июля. С. 500 - 501; Крамер-Агеев А. Переуступка прав по железнодорожным накладным // Еженедельник советской юстиции. 1925. N 5, 7 февраля. С. 100 - 102).

<13> Данным документом вносилось изменение в Положение о государственных трудовых сберегательных кассах следующего содержания: "Вкладчик может заявить кассе, чтобы передача денег по его сберегательной книжке производилась всякому предъявителю ее" (СУ. 1924. N 9. Отд. первый. Ст. 56).

<14> СЗ СССР. 1927. N 47. Ст. 472.

<15> Гордон В.М. Система советского торгового права: Обзор действующего законодательства по внутренней торговле. Харьков: Юрид. изд-во НКЮ УССР, 1924. С. 46 - 48; Стучка П.И. Указ. соч. С. 344 - 345; Данилова Е.Н. Указ. соч. С. 58.

Однако и в этот период мы не находим какого-то стройного правового режима ценных бумаг и их ясного определения. Само понятие в ходу, активно развивается теория ценных бумаг (достаточно напомнить работы М.М. Агаркова, Н.Г. Вавина, В.М. Гордона, С.П. Геракова, И.П. Либба, А.Э. Вормса, Л.С. Эльяссона, Е. Даниловой, А.Г. Гойхбарга, В. Шретера, Ф. Вольфсона, В. Вольфа, А.М. Долматовского, М.В. Зимелевой, П.И. Стучки, И. Брауде <1> и др. <2>). Развиваются идеи о ценных бумагах как о документах двойственной вещно-обязательственной природы; о тесной связи права и документа (необходимости предъявления (презентации) документа для осуществления права), которая и создает особый правовой режим ценной бумаги <3>. Однако легальное определение понятия не дается. В литературе этого периода мы опять встречаем известные с дореволюционных времени сентенции о неопределенности понятия "ценная бумага". Приведем примеры. И.П. Либба: "...законодательного определения понятия "ценная бумага" не существует; мнения, высказанные по этому поводу различными представителями юридической мысли, расходятся довольно сильно" <4>. В.М. Гордон: "...общих же правил о ценных бумагах у нас не имеется" <5>. М.М. Агарков: "...термин "ценная бумага", употребляется преимущественно в юридической теории. В законодательстве и на практике он не имеет точно установленного содержания и подлежит поэтому каждый раз особому толкованию" <6>. Часто указание на ценные бумаги делается методом перечисления. Вот, к примеру, выдержка из Декрета ВЦИК и СНК от 3 мая 1923 г. "О порядке заготовления выпускаемых в пределах РСФСР и союзных с нею советских республик ценных бумаг" <7>: "...всякого рода ценные бумаги... как то: акции, облигации, временные свидетельства и иного наименования дивидендные и процентные бумаги..." <8>. Активно используются и термины-заменители, к примеру, понятие "фондовые ценности" (см. Декрет ВЦИК и СНК от 6 июня 1924 г. "Об обложении сделок по покупке, продаже и размену валютных и фондовых ценностей простым гербовым сбором" <9>). Борется законодательство того времени и с "денежными суррогатами" <10>, безусловно воспрещая выпуск "платежных ордеров на предъявителя, предъявительских денежных квитанций на товары и т.п." (см. Постановление Совета Труда и Обороны от 29 февраля 1924 г. "О воспрещении выпуска денежных суррогатов" <11> <12>). Законодательство в этой области в полном соответствии с духом времени содержит и различного рода ограничения <13>.

--------------------------------

<1> Справедливости ради отметим, что большинство из указанных лиц начали свою активную деятельность еще в дореволюционное время и само разделение в данном случае условно.

<2> Агарков М.М. Ценные бумаги на предъявителя // Очерки кредитного права / Под ред. А.Э. Вормса. М.: Финиздат НКФ СССР, 1926; Вавин Н.Г. Положение о векселях: Науч.-практ. коммент. / С предисл. проф. А.Э. Вормса. 2-е изд., перераб. и доп. М.: Право и Жизнь, 1927; Гордон В.М. Вексельное право: Сущность векселя, его составление, передача и протест. Харьков: Юрид. изд-во НКЮ УССР, 1926; Он же. Система советского торгового права: Обзор действующего законодательства по внутренней торговле. Харьков, 1924; Вормс А.Э. Реформа вексельного права. М.: Финиздат НКФ СССР, 1926; Эльяссон Л.С. Чек и задача его кодификации // Очерки кредитного права / Под ред. проф. А.Э. Вормса. М., 1926; Шретер В. Советское хозяйственное право (право торгово-промышленное). М.; Л.: Госиздат, 1928; Данилова Е.Н. Советское торговое право. Л.; М.: Госиздат, 1925; Она же. Товарищества // Советское хозяйственное право / Е.Н. Данилова, И.С. Перетерский, С.И. Раевич. М.; Л.: Госиздат, 1926; Долматовский А.М. Товарные склады и их операции / С предисловием проф. А.Э. Вормса. 2-е изд., значительно доп. и перераб. М.: Техника управления, 1929; Зимелева М.В. Поклажа в товарных складах. М.: Финиздат, 1927; и др.

<3> К примеру: Шретер В. Указ. соч. С. 237 - 239.

<4> Либба И.П. Указ. соч. С. 214.

<5> Гордон В.М. Система советского торгового права. С. 36.

<6> Агарков М.М. Ценные бумаги на предъявителя // Очерки кредитного права. С. 43 - 44.

<7> СУ. 1923. N 39. Отд. первый. Ст. 417.

<8> Такая формулировка предполагает весьма широкий подход к ценным бумагам. Скажем, что косвенно к ценным бумагам могли относиться таким образом документы, которые в обычном режиме к ним не относятся. К примеру, в соответствии с Постановлением ВЦИК и СНК от 27 декабря 1926 г. "О распространении на утраченные крестьянские паи порядка вызывного производства" (СУ. 1927. N 4. Отд. первый. Ст. 30) в случае утраты крестьянских паев обществ сельскохозяйственного кредита они могли быть восстановлены как "документы на предъявителя". Системное толкование, таким образом, может привести к выводам, что указанные паи имели правовой режим ценной бумаги.

<9> СУ. 1924. N 74. Отд. первый. Ст. 741.

<10> В некоторых случаях на ранее выпущенные долговые документы распространяется правовой режим конкретных ценных бумаг (см., к примеру, Декрет СНК от 31 мая 1922 г. "О признании силы векселя за теми долговыми денежными обязательствами, выданными в период от 30 марта 1921 г. до 30 марта 1922 г., содержание которых соответствует требованиям "Положения о векселях" // СУ. 1922. N 35. Отд. первый. Ст. 419).

<11> Денежным суррогатом согласно разъяснениям к УК РСФСР 1926 г. считались "предметы, которые пускаются в оборот вместо государственных денег... займы, облигации, другие виды ценных бумаг, боны... иные денежные суррогаты... денежные квитанции, расписки и т.п..." (Трайнин А., Меньшагин В., Вышинская З. Уголовный кодекс РСФСР: Комментарий / Под ред. и с предисл. Председателя Верховного Суда СССР И.Т. Голякова; Всесоюзный институт юридических наук НКЮ Союза ССР. 2-е изд. М.: Юрид. изд-во НКЮ СССР, 1946. С. 178).

<12> СУ. 1924. N 37. Отд. первый. Ст. 348.

<13> К примеру, в соответствии с Постановлением СНК от 17 июля 1928 г. "О коммунальных и акционерных ломбардах" "размер дивиденда, выдаваемого по акциям, не может превышать шести процентов годовых" (СУ. 1928. N 112. Отд. первый. Ст. 694), в соответствии с Декретом ВЦИК и СНК "О переуступке прав по накладным" "на каждой закладной может быть учиняемо не более трех переуступочных надписей" (СУ. 1923. N 88. Отд. первый. Ст. 853) и т.д.

Долгое время после окончания новой экономической политики советское право определения ценной бумаги не содержало (как, собственно, не имело оно и стройного правового режима этого института). Нет, ценные бумаги, конечно, использовались, хотя и весьма своеобразно. Так, еще одним из первых декретов новой власти - "Об аннулировании государственных займов" - было установлено (п. 5), что малоимущие граждане, владеющие аннулируемыми государственными бумагами внутренних займов на сумму не свыше 10 тыс. руб. по номинальной стоимости, должны были получить взамен именные свидетельства нового займа РСФСР <1>. Облигации некоторых займов советское правительство вообще постановило использовать в качестве денег. Так, Декретом СНК о выпуске в обращение облигаций "Займа Свободы" в качестве денежных знаков, принятым в феврале 1918 г., было предписано (п. 1), что облигации указанного займа достоинством не свыше 100 руб. выпускаются в обращение Государственным банком и имеют хождение наравне с кредитными билетами <2>. Предпринимались попытки через специально созданные международные организации привлекать и внешние источники финансирования - речь идет о подзабытой сегодня истории так называемого международного рабочего займа, организованного в 1922 г. Межрабпомом - организацией, созданной в Германии в 1921 г. и действовавшей под эгидой Коминтерна <3>. Обращались даже в период военного коммунизма и векселя, выписываемые по старым образцам <4>.

--------------------------------

<1> Эти бумаги так и не были никогда выпущены. Государство заменило выдачу облигаций возможностью выдачи ссуд и приобретения облигаций у так называемых малоимущих, а также перечислением некоторой стоимости этих бумаг на текущие счета их владельцев. В исключительных случаях специально образованным комиссиям предоставлялось право выдавать деньги наличными.

Возмещение стоимости аннулированных облигаций осуществлялось до 1920 г. В сентябре 1920 г. СНК постановил выдачу какого бы то ни было возмещения за аннулированные ценные бумаги прекратить (Круговой Т.П. Указ. соч. С. 70 - 71).

<2> Сборник декретов и постановлений по народному хозяйству (25 октября 1917 г. - 25 октября 1918 г.). Ст. 700.

<3> По этому вопросу см.: Забарко Б.М. В.И. Ленин и финансовая помощь Межрабпома Советской России. 1921 - 1923 гг. // Под знаменем пролетарской солидарности: К 50-летию организации "Международная рабочая помощь". Киев: Наукова думка, 1971. С. 17 - 35; Мичев Добрин. Межрабпом - организация пролетарской солидарности. 1921 - 1935 / Авторизов. пер. с болг. В.К. Волкова. М.: Мысль, 1971. С. 89 - 93.

<4> Вормс А.Э. Реформа вексельного права. С. 4.

Впоследствии советское государство (в лице РСФСР и СССР) неоднократно прибегало к облигационным займам <1>, многие из которых носили по сути добровольно-принудительный <2> (обязательная подписка) <3> и конфискационный характер <4> (обязательность подписки среди "имущих слоев", принудительная конверсия) <5>, хотя иногда власть пыталась от такой "обязаловки" и откреститься <6>, а иногда прикрывалась "требованием передовых отрядов рабочего класса" <7>. Наиболее известны государственные займы, которые в порядке обязательной подписки размещались среди рабочих и служащих. Пример одного из первых таких документов представляет собой Постановление Совета Труда и Обороны "О порядке размещения выигрышного займа среди рабочих и служащих" от 3 сентября 1923 г. <1>, которым выдача облигаций путем коллективной подписки в счет части заработной платы была признана обязательной и был установлен порядок организации такой подписки.

--------------------------------

<1> См.: Гоберман Г. Что такое золотой заем и его значение для рабоче-крестьянского государства. М.: Московский рабочий, 1923; Анисимов В. Крестьянские займы и что они дают крестьянину. М.; Л.: Госиздат, 1926; Государственные займы СССР. М., 1927; Государственные займы Советского Союза. Харьков: Агитсекретариат НКФ УССР, 1928; Елизаров Н.В. Индустриализация страны и займы. М.: Госфиниздат Союза ССР, 1929; Он же. Госзаймы на дело социалистического строительства. М.: Госфиниздат СССР, 1932; Пановко М. Займы СССР. М.: Госфиниздат, 1935; Левин Р. Советские займы и конверсия. М.: Госфиниздат, 1936; Дьяченко В.П. Краткий очерк развития государственного кредита и сберегательных касс СССР // Государственные займы и сберегательные кассы СССР: Сб. важнейших законодательных материалов за 1917 - 1937 гг. / Сост. бригадой работников Ленингр. финансово-эконом. ин-та под рук. и ред. В.П. Дьяченко и Н.Н. Ровинского со вступ. ст. В.П. Дьяченко. М.; Л.: Госфиниздат, 1938. С. 5 - 22; Александров А.М. Финансы и кредит СССР. М.: Госфиниздат, 1948. С. 174 - 195; Он же. Финансы СССР / Под ред. проф. Н.Н. Ровинского. М.: Госфиниздат, 1952. С. 339 - 354; 50 лет советских финансов. М.: Финансы, 1967; Батырев В.М., Ситнин В.К. Финансовая и кредитная система СССР. М.: ОГИЗ: Госполитиздат, 1945. С. 19 - 21, 71 - 74; и др.

Перечень выпущенных в советское время займов можно посмотреть в следующей работе: Теребов В.И. Каталог облигаций и обязательств внутренних государственных и целевых займов РСФСР и СССР (1922 - 1991). 2-е изд. полное. Саранск: Тип. "Красный Октябрь", 1996.

<2> Отметим, что исследователи в тот период отмечали факты принудительных займов и в иных странах, прежде всего в Германии (Котляревский А.С. Указ. соч. С. 107).

<3> Как отмечалось в литературе советского периода: облигации "реализуются среди рабочих и служащих по учреждениям и предприятиям в порядке коллективной подписки" (Александров А.М. Финансы и кредит СССР. С. 187).

<4> Об отношении коммунистов к ценным бумагам хорошо говорит следующий крайнего характера исторический пример из жизни Советской Республики в Китае в начале 1930-х годов, который приводят в биографии Мао Цзэдуна Ю. Чжан и Дж. Холлидей: "Людей вынуждали к покупке облигаций "займа на ведение революционной войны". Для того чтобы купить их, женщинам приходилось обрезать волосы и продавать серебряные шпильки, а у кого были семейные драгоценности - и их тоже. После покупки облигаций проводились кампании по запугиванию купивших, чтобы они вернули облигации добровольно, без какой-либо платы" (Чжан Ю., Холлидей Дж. Неизвестный Мао / Пер. с англ. И.А. Игоревского. М.: Центрполиграф, 2007. С. 119).

<5> Отличало все советские займы и другая особенность: это были своего рода пожертвования. Практически никакой заем не обходился без такого рода особенностей. Вот интересный пример - международный рабочий заем. Казалось бы, поскольку он предназначался для распространения за пределами России, перед нами должны были быть типичные ценные бумаги. Но и здесь мы находим особенности. Так, Д. Мичев пишет: "Учитывая, что международный рабочий заем был организован для восстановления хозяйства Советской России, ЦК МРП рекомендовал держателям облигаций отказываться от причитающихся им в течение первых лет процентов в пользу русских детских приютов, содержавшихся на средства Международной рабочей помощи. Этому призыву последовали многие обладатели облигаций займа, проявив готовность помочь экономическому восстановлению первого пролетарского государства" (Мичев Добрин. Указ. соч. С. 93).

<6> Вот, к примеру, строки из Декрета ВЦИК от 6 июля 1925 г. "О реализации крестьянского займа": "...при повторной реализации крестьянского займа в текущем году необходимо... решительно устранить всякие попытки каких бы то ни было форм принудительного размещения крестьянского займа" (СУ. 1925. N 54. Отд. первый. Ст. 400). Подобной циничной двойственностью подходов страдала и официальная пропаганда. Классический пример представляет собой работа Н.В. Елизарова (Елизаров Н.В. Госзаймы на дело социалистического строительства. М., 1932). Неоднократно повторяя по всему ее тексту тезис о "добровольности" советских займов (С. 36, 38), далее он подводит идеологическую базу под принудительностью подписки: "Кулак - против советских займов. Иначе и не может поступать обреченный на гибель классовый враг. Сокрушительный удар по кулаку, подрывающему советские займы! Кулак не хочет вкладывать свои средства в советские займы, тогда как он охотно вкладывал их в займы царя и Керенского. Твердое задание кулаку! Обязать принудить кулака подписываться на займы и немедленно оплачивать их облигации" (Там же. С. 37). В этой же работе данный автор приводит иные лозунги - о борьбе с "перегибами": "Партия и правительство крепко бьют по рукам и головам тех, кто приказом, административным нажимом, запугиванием или путем твердых заданий пытается распространять займы среди трудящихся масс. А такие случаи еще бывают. Например, распространяя заем "Третьего, решающего года пятилетки", Лукинский сельсовет (Шабалинский район, Нижегородского края) установил твердые задания - для колхозного двора 13 рублей и для единоличного - 34 рубля. А Семеновский сельсовет (того же района) обязал каждого колхозника подписаться на 17 рублей и каждого бедняка и середняка-единоличника на 15 рублей" (Там же. С. 38).

<7> См.: Постановление ЦИК СССР от 14 июля 1930 г. "Ко всему трудящемуся населению Союза ССР" (СЗ СССР. 1930. N 35. Отд. первый. Ст. 380).

<1> СУ. 1923. N 99. Отд. первый. Ст. 981.

Рапространялась обязательная подписка и на юридические лица. Пример такого рода дает нам Постановление Совета Труда и Обороны от 11 апреля 1924 г. "Правила и порядок проведения в жизнь Постановления Центрального Исполнительного Комитета и Совета Народных Комиссаров Союза ССР от 7-го марта 1924 года о помещении резервных и запасных капиталов государственных предприятий в государственные и гарантированные Правительством процентные бумаги" <1>, согласно которому в облигации необходимо было размещать до 60% таких капиталов. В соответствии с Декретом СНК от 18 сентября 1923 г. "О принудительном размещении государственного 6% выигрышного займа среди частных подрядчиков, поставщиков и комиссионеров" <2> при выплате сумм, которые причитались по договорам указанным лицам, 15% суммы каждого платежа обязательно оплачивалось облигациями. Согласно Постановлению ЦИК и СНК СССР от 17 ноября 1929 г. "О выпуске государственного внутреннего займа 1929 г." <3> "в случае неприобретения предприятием облигаций займа в установленные сроки, суммы, подлежащие помещению в эти облигации, взыскиваются в бесспорном порядке, применительно к правилам, установленным для взыскания недоимок по налогам".

--------------------------------

<1> Там же. 1924. N 54. Отд. первый. Ст. 533.

<2> Там же. 1923. N 98. Отд. первый. Ст. 978.

<3> СЗ СССР. 1929. N 71. Отд. первый. Ст. 675.

Принимались и совершенно конфискационные по своей направленности документы, которыми подписка признавалась обязательной для тех групп населения, которые имели повышенные доходы (см. Декреты СНК от 4 сентября 1923 г. "О принудительном размещении государственного 6% выигрышного займа среди имущих слоев населения" <1>, от 9 октября 1923 г. "О принудительном размещении государственного 6% выигрышного займа среди лиц, имеющих высокие доходы" <2>, от 15 апреля 1924 г. "О размещении облигаций Второго государственного выигрышного займа 1924 года в обязательном порядке" <3>). Идеологическое обоснование такого рода действий по-пролетарски прямо дает нам преамбула одного из названных документов (Декрет СНК от 4 сентября 1923 г. "О принудительном размещении государственного 6% выигрышного займа среди имущих слоев населения"): "В то время как рабочий класс путем коллективной подписки принимает деятельное участие в размещении государственного 6% выигрышного займа, участие в подписке на заем со стороны имущих слоев населения далеко не соответствует тем средством, которые в настоящее время сосредоточены в их руках" <4>. Методы "принудительного порядка размещения" были иезуитскими: облигации приобретались одновременно с уплатой подоходного налога; на квитанциях об уплате налога ставилась отметка о приобретении облигаций и т.д. Уклонение от исполнения соответствующих обязанностей, соответственно, прямо приравнивалось к уклонению от уплаты государственных налогов и сборов (п. 3 Декрета СНК от 9 октября 1923 г. "О принудительном размещении государственного 6% выигрышного займа среди лиц имеющих высокие доходы") <5>. Нельзя не отметить и того, что на распоряжение облигациями займов также налагались различного рода запреты <6>, а сама "сброска" до срока облигаций (т.е. их продажа) приравнивалась к созданию помех для "социалистического строительства" со всеми вытекающими отсюда выводами <7>.

--------------------------------

<1> СУ. 1923. N 96. Отд. первый. Ст. 960.

<2> Там же. 1924. N 9. Отд. первый. Ст. 58.

<3> Там же. N 54. Отд. первый. Ст. 535.

<4> Интересно, что в другом документе - Постановлении X Всероссийского Съезда рабочих, крестьянских, красноармейских и казачьих депутатов от 27 декабря 1922 г. "По докладу Народного Комиссариата Финансов" - "выпуск первого советского выигрышного займа" одобрялся, а Съезд призывал "к его поддержке все слои населения" (СУ. 1923. N 28. Отд. первый. Ст. 329).

<5> Впоследствии принимались и иные акты, усовершенствовавшие механизм коллективной подписки, к примеру Постановление СНК СССР от 25 мая 1931 г. "Об усилении практики безналичных расчетов по коллективной подписке на государственные займы" (СЗ СССР. 1931. N 35. Отд. первый. Ст. 259).

<6> В литературе того периода прямо отмечается наличие "общественного контроля над продажей облигаций". Процедуры носили разрешительный характер (см.: Пановко М. Займы СССР. М.: Госфиниздат, 1935. С. 34 - 39).

<7> Елизаров Н.В. Госзаймы на дело социалистического строительства. С. 42.

Государство выпускало займы, различные по содержанию: удостоверяющие право на получение имущества ("натуральные"), натурально-денежные и денежные.

Так, в 1922 - 1923 гг. было выпущено два "хлебных" (натуральных) займа <1>. В частности, в соответствии с Постановлением ВЦИК "О хлебном займе", принятым в мае 1922 г., выпускались облигации "стоимостью от одного до ста пудов ржи в зерне" (п. 3). Облигации погашались предоставлением зерна из специального фонда продовольствия из поступлений продналога (п. 7) <2>. Второй "хлебный" заем 1923 г. был интересен тем, что облигации выпускались на предъявителя ("безыменные") <3> (см. Декрет ВЦИК и СНК "О втором внутреннем краткосрочном государственном хлебном займе") <4>.

--------------------------------

<1> Подробнее о них также см.: Анисимов В. Крестьянские займы и что они дают крестьянину. С. 4 - 7; Дьяченко В.П. Краткий очерк развития государственного кредита и сберегательных касс СССР // Государственные займы и сберегательные кассы СССР. С. 13 - 14.

<2> СУ. 1922. N 36. Отд. первый. Ст. 430.

<3> Оба займа интересны еще и тем, что помимо своих "натуральных" прав они подлежали "приему в зачет взносов единого сельскохозяйственного налога".

<4> СУ. 1923. N 24. Отд. первый. Ст. 107.

Своего рода натурально-денежный характер носил другой заем - сахарный (Декрет ЦИК и СНК от 15 ноября 1923 г. "О выпуске Государственного краткосрочного сахарного займа" <1>). Его обычно относят к натуральным займам того времени <2>, однако справедливости ради надо отметить, что согласно указанному документу (п. 8) его погашение могло производиться и сахаром-рафинадом, и деньгами.

--------------------------------

<1> Там же. 1924. N 12. Отд. первый. Ст. 278.

<2> Котляревский А.С. Указ. соч. С. 108; Дьяченко В.П. Указ. соч. С. 13.

Выпускались также облигации:

а) удостоверяющие обычное денежное обязательство (право на получение номинальной ("нарицательной") стоимости с процентами), к примеру 8%-ный внутренний золотой заем 1924 г. (Декрет ЦИК и СНК от 15 февраля 1924 г. "О выпуске 8% внутреннего золотого займа 1924 г. <1>, государственный внутренний 10%-ный заем 1930 г. (Постановление ЦИК и СНК СССР от 4 марта 1931 г. "О выпуске государственного внутреннего 10-процентного займа 1930 г." <2>);

--------------------------------

<1> СУ. 1924. N 34. Отд. первый. Ст. 311.

<2> СЗ СССР. 1931. N 16. Отд. первый. Ст. 149.

б) денежные облигации, предоставлявшие кроме права на получение номинальной стоимости дополнительные права на выигрыш, которые к тому же можно было использовать для осуществления платежей по различным обязательствам, к примеру: десятилетний государственный выигрышный заем 1922 г. (Декрет СНК от 31 октября 1922 г. "О выпуске государственного выигрышного займа" <1>), второй государственный выигрышный заем 1924 г. (Декрет ЦИК и СНК от 16 апреля 1924 г. "О выпуске Второго государственного выигрышного займа 1924 г." <2>), государственный внутренний выигрышный заем 1926 г. (Постановление ЦИК и СНК СССР "О выпуске государственного внутреннего выигрышного займа 1926 года" <3>), государственный внутренний 10%-ный выигрышный заем 1927 г. (Постановление ЦИК и СНК СССР "О выпуске государственного внутреннего десятипроцентного выигрышного займа 1927 года" <4>), государственный выигрышный заем 1929 г. (Постановление ЦИК и СНК СССР от 20 марта 1929 г. "О выпуске государственного выигрышного займа 1929 года" <5>), второй выпуск займа "Пятилетка в четыре года" (Постановление ЦИК и СНК СССР от 3 июля 1930 г. "О выпуске государственного внутреннего выигрышного займа "Пятилетка в четыре года" <6>), государственный выигрышный заем 1932 г. (Постановление ЦИК и СНК СССР от 7 февраля 1932 г. "О выпуске государственного выигрышного займа 1932 г." <7>) <8>;

--------------------------------

<1> СУ. 1922. N 67. Отд. первый. Ст. 887.

<2> Там же. 1924. N 55. Отд. первый. Ст. 536.

<3> СЗ СССР. 1926. N 60. Отд. первый. Ст. 449.

<4> Там же. 1927. N 7. Отд. первый. Ст. 71.

<5> Там же. 1929. N 21. Отд. первый. Ст. 186.

<6> Там же. 1930. N 35. Отд. первый. Ст. 379.

<7> Там же. 1932. N 17. Отд. первый. Ст. 91.

<8> Здесь надо отметить, что субъектом выпуска таких бумаг было не только государство, но и созданные им юридические лица. К примеру, см. Постановление ЦИК и СНК СССР от 13 февраля 1930 г. "О выпуске займа содействия тракторизации сельского хозяйства", в соответствии с которым облигации выпускались ВАТО - Всесоюзным объединением автотракторной промышленности (текст см.: Государственные займы и сберегательные кассы СССР: Сборник важнейших законодательных материалов за 1917 - 1937 гг. С. 94 - 95).

в) облигации, предоставлявшие право на получение номинальной стоимости и процентов (или только номинальной стоимости), которые дополнительно могли использоваться для осуществления платежей по различным обязательствам: так, облигации третьего государственного 8%-ного внутреннего займа (Постановление ЦИК и СНК СССР от 28 мая 1927 г. "О выпуске третьего государственного восьмипроцентного внутреннего займа" <1>) могли использоваться "в обеспечение отсрочиваемых акцизов и таможенных пошлин"; похожим образом могли использоваться облигации государственного внутреннего 12%-ного займа 1927 г. (Постановление ЦИК и СНК СССР от 1 июня 1927 г. "О выпуске государственного внутреннего двенадцатипроцентного займа 1927 года" <2>), облигации государственного внутреннего 11%-ного займа 1928 г. (Постановление ЦИК и СНК СССР от 19 сентября 1928 г. "О выпуске государственного внутреннего одиннадцатипроцентного займа 1928 года" <3>), облигации четвертого государственного 8%-ного внутреннего займа (Постановление ЦИК и СНК СССР от 12 октября 1928 г. "О выпуске четвертого государственного восьмипроцентного внутреннего займа" <4>) и т.д.;

--------------------------------

<1> СЗ СССР. 1927. N 32. Отд. первый. Ст. 325.

<2> Там же. N 31. Отд. первый. Ст. 318.

<3> Там же. 1928. N 60. Отд. первый. Ст. 540.

<4> Там же. N 62. Отд. первый. Ст. 566.

г) облигации, предоставлявшие право на получение номинальной стоимости, процентов и на выигрыш (их еще именовали "процентно-выигрышными"), которые дополнительно могли использоваться для уплаты налогов (к примеру, облигации крестьянского выигрышного займа 1924 г. (Декрет ЦИК и СНК от 19 марта 1924 г. "О выпуске крестьянского выигрышного займа" <1>)) и/или осуществления платежей по иным обязательствам (к примеру, по обязательному окладному страхованию в сельских местностях и в погашение семенных ссуд, как облигации третьего государственного крестьянского выигрышного займа (Постановление ЦИК и СНК СССР от 11 марта 1927 г. "О выпуске государственного крестьянского выигрышного займа" <2>). К таким облигациям относились и выпущенные в 1927 - 1929 гг. три займа индустриализации (Постановления ЦИК и СНК СССР от 24 августа 1927 г. "О выпуске государственного внутреннего займа индустриализации народного хозяйства Союза ССР" <3>, от 18 июля 1928 г. "О выпуске 2-го государственного внутреннего займа индустриализации народного хозяйства СССР" <4>, от 24 июля 1929 г. "О выпуске 3-го государственного внутреннего займа индустриализации народного хозяйства СССР" <5>) и заем укрепления крестьянского хозяйства (Постановление ЦИК и СНК СССР от 30 декабря 1927 г. "О выпуске государственного внутреннего выигрышного займа укрепления крестьянского хозяйства" <6>).

--------------------------------

<1> СУ. 1924. N 45. Отд. первый. Ст. 421.

<2> СЗ СССР. 1927. N 17. Отд. первый. Ст. 182.

<3> Там же. N 51. Отд. первый. Ст. 508.

<4> Там же. 1928. N 46. Отд. первый. Ст. 406.

<5> Там же. 1929. N 49. Отд. первый. Ст. 442.

<6> Там же. 1928. N 3. Отд. первый. Ст. 24.

В 1930 г. была проведена первая принудительная конверсия <1>, в результате которой последние из названных четырех займов были объединены в новый заем - "Пятилетка в четыре года" (Постановления ЦИК и СНК СССР от 21 февраля 1930 г. "О государственном займе "Пятилетка в четыре года" <2>, от 3 июля 1930 г. "О выпуске государственного внутреннего выигрышного займа "Пятилетка в четыре года" <3>). В 1936 г. была проведена вторая принудительная конверсия выпущенных в 1931 - 1935 гг. займов, а также займа "Пятилетка в четыре года" (Постановление ЦИК и СНК СССР от 1 июля 1936 г. "О Государственном внутреннем займе второй пятилетки (выпуск четвертого года) и о конверсии ранее выпущенных внутренних займов" <4>). Облигации обменивались на новые, срок погашения по которым составлял 20 лет, а размер процента по сравнению с конверсированными облигациями уменьшен (до 4%) <5>. В 1938 г. была осуществлена еще одна принудительная конверсия (Постановление СНК СССР "О выпуске Государственного внутреннего выигрышного займа 1938 г. и о конверсии государственных внутренних выигрышных займов 1929 г., 1930 г., 1932 г. и 1935 г." <6>), которая коснулась государственных выигрышных займов.

--------------------------------

<1> Обоснование ее было такое: "...наличие многочисленных и разнообразных по своим условиям займов, размещенных среди огромного количества держателей рабочих и крестьян, затрудняет обслуживание держателей займов и удорожает стоимость государственного кредита Союза ССР".

<2> СЗ СССР. 1930. N 12. Отд. первый. Ст. 137.

<3> Там же. N 35. Отд. первый. Ст. 379.

<4> СЗ СССР. 1936. N 38. Отд. первый. Ст. 329.

<5> Подробнее об этой конверсии см.: Левин Р. Советские займы и конверсия. М.: Госфиниздат, 1936. С. 19 - 36.

<6> Собрание постановлений и распоряжений Правительства СССР. 1938. N 22. Ст. 144.

Практика выпуска займов сохранялась в военное и послевоенное время. К примеру, в 1942 - 1945 гг. были проведены четыре военных займа <1>, в годы первой послевоенной пятилетки было выпущено пять государственных займов восстановления и развития народного хозяйства СССР <2>. Продолжалась и практика принудительной конверсии - очередная была осуществлена в 1947 г. В результате были объединены на новых условиях (к примеру, некоторые облигации обменивались в пропорции три рубля в облигациях ранее выпущенных на один рубль новых, а некоторые в пропорции пять за один) все довоенные, военные и первые послевоенные займы. С 1947 по 1956 г. было выпущено 11 займов, в 1957 г. - еще один заем на развитие народного хозяйства. Совместным Постановлением ЦК КПСС и Совета Министров СССР от 19 апреля 1957 г. "О государственных займах, размещаемых по подписке среди трудящихся Советского Союза" были предусмотрены прекращение начиная с 1958 г. дальнейшего выпуска государственных займов, размещаемых по подписке среди населения, и отсрочка на 20 лет погашения уже выпущенных облигаций <3>. Согласно этому документу погашение займов должно было производиться с 1977 г. в течение 20 лет равными частями ежегодно <4>. Впоследствии на основании решений XXIV Съезда КПСС было принято решение о досрочном погашении облигаций (до 1990 г.).

--------------------------------

<1> По вопросу военных займов см.: Бузырев В., Плотников К. Все силы на разгром врага: Государственный Военный Заем 1942 года. М.: Госфиниздат, 1942; Зверев А. Великая Отечественная война и роль государственных займов. Архангельск: Соломбальская тип. (перепечатано из журн. "Большевик", N 9, 1943 г.), 1943; Бузырев В., Плотников К. Военный заем - всенародная помощь фронту. М.: Госфиниздат, 1944; Они же. Военный заем - на дело разгрома врага. М.: Госфиниздат, 1945.

<2> См., к примеру: Бузырев В., Плотников К. Заем восстановления и развития народного хозяйства. М.: Госфиниздат, 1946.

<3> О том, какую роль играли займы в годы первых пятилеток, могут сказать "сухие" и бесстрастные цифры: по данным советской статистики, в 1924/25 г. в структуре доходов бюджета государственные займы занимали 4,1%, в 1927/28 г. - 9,9% (50 лет советских финансов. С. 329).

Вообще в структуре доходной части бюджета довоенных пятилеток и военных лет доходы от государственных займов, согласно данным советской статистики, не падали ниже 5% (а в некоторые годы составляли и больше, к примеру в 1933 г. - 7,2%, а в 1944 - 10%); похожая ситуация была и в послевоенное время; резкое уменьшение значения государственных займов как источника доходов мы наблюдаем только к концу 1950-х гг.: в 1960 г. государственные займы составляют в структуре доходов бюджета 1,2% (Батырев В.М., Ситнин В.К. Указ. соч. С. 20; 50 лет советских финансов. С. 331, 335; Александров А.М. Финансы и кредит СССР. С. 178).

<4> Советское финансовое право / Отв. ред. Е.А. Ровинский. М.: Госюриздат, 1961. С. 215.

Интересно отметить, что в посленэповский период выпускались и иные ценные бумаги, по большей части облигаторной природы, некоторые из которых выполняли функции денежных суррогатов. Причем документы эти часто выпускались не самим государством, а созданными им юридическими лицами. Здесь можно отметить так называемые тракторные обязательства, которые выпускались ВАТО (Всесоюзным автомобильно-тракторным объединением) в соответствии с Постановлением СНК СССР от 30 декабря 1929 г. Документы выпускались на предъявителя "для получения задатков под тракторы". Было предусмотрено их погашение и деньгами. Выпускались в этот период и автомобильные обязательства, велосипедные обязательства (Всесоюзным объединением машиностроительной и металлообрабатывающей промышленности), фотообязательства (Всесоюзным объединением оптико-механической промышленности), целевые вклады на приобретение швейных машин <1> и иные обязательства <2>.

--------------------------------

<1> Документы об этом см.: Государственные займы и сберегательные кассы СССР. С. 91 - 93, 105 - 107.

<2> Перечень также см.: Теребов В.И. Каталог облигаций и обязательств внутренних государственных и целевых займов РСФСР и СССР с 1922 года по настоящее время. Саранск.: Мордовское кн. изд-во, 1990. С. 23 - 27.

Однако широкое использование государственных заимствований и выпуска всякого рода иных обязательств на правовом регулировании не сказывалось никак, отчасти и оттого, что те же займы в большей степени рассматривались как финансовая категория <1>, как "метод мобилизации сбережений" (более того, иногда прямо писали о займах как о "методе плановой мобилизации сбережений широких трудящихся масс" <2>). Соответственно, при таком "плановом" подходе, когда размещение займов рассматривалось больше как "общественно-политическая кампания, как демонстрация советского патриотизма" <3>, а подписка - как одна "из лучших советских традиций" <4>, право в 1920 - 1950-х гг. вряд ли могли заинтересовать цивилистические проблемы в этой области.

--------------------------------

<1> Именно такова была и позиция доктрины. Как отмечалось в учебниках по финансовому праву, "отношения, возникающие при выпуске государственных займов, регулируются финансовым правом и отличаются от отношений, складывающихся на основе договора займа, регулируемых нормами гражданского права" (Советское финансовое право / Под ред. В.В. Бесчеревных, С.Д. Цыпкина. М.: Юрид. лит, 1974. С. 292; Советское финансовое право: Учебник / Под ред. В.В. Бесчеревных, С.Д. Цыпкина. М.: Юрид. лит., 1982. С. 264).

<2> Александров А.М. Финансы СССР. С. 352.

<3> Батырев В.М., Ситнин В.К. Указ. соч. С. 73; Советское финансовое право: Учебник. М.: Юрид. лит., 1987. С. 288.

<4> Зверев А. Указ. соч. С. 2.

Не были детально урегулированы соответствующие отношения и в новом ГК РСФСР 1964 г., который не содержал практически никаких норм, регулирующих институт ценных бумаг. Статья 137 ГК РСФСР 1964 г. избегала употребления этого термина. В ней содержалось только указание, что платежные документы (векселя и др.), фондовые ценности (акции, облигации и др.) в иностранной валюте, банковские платежные документы в рублях (чеки и др.), приобретаемые за иностранную валюту с правом обращения их в такую валюту, могли приобретаться лишь по специальным разрешениям <1>. В ст. 154 было лишь установлено, что ценные бумаги на предъявителя не могут быть истребованы от добросовестного приобретателя. При этом государство продолжало использовать облигации, хотя уже и не как механизм принудительной мобилизации ресурсов. При этом теория того времени развивается с учетом тех достижений, которые были достигнуты правовой наукой во времена нэпа. Как указывает О.С. Иоффе, комментируя ГК 1964 г., "ценная бумага определяется как такой документ, предъявление которого необходимо для осуществления выраженного в нем имущественного права" <2>.

--------------------------------

<1> Гражданский кодекс РСФСР: С постатейными материалами. М.: Юрид. лит., 1990. С. 52.

<2> Иоффе О.С. Советское гражданское право. М.: Юрид. лит., 1967. С. 238.

В новейшей российской истории ценные бумаги были впервые урегулированы Положением о ценных бумагах, утвержденным Постановлением Правительства СССР от 19 июня 1990 г. N 590. Согласно п. 1 этого Положения ценной бумагой признавались: "удостоверяющие право владения или отношения займа денежные документы, определяющие взаимоотношения между лицом, выпустившим эти документы, и их владельцами и предусматривающие, как правило, выплату дохода в виде дивидендов или процентов, а также возможность передачи денежных и иных прав, вытекающих из документов, другим лицам" <1>.

--------------------------------

<1> Впрочем, нельзя не сказать, что до него существовали еще два документа, которые хотя и не давали каких-либо определений, однако фактически вводили в оборот новые ценные бумаги - акции: Постановление Совета Министров СССР от 15 октября 1988 г. N 1195 "О выпуске предприятиями и организациями ценных бумаг", которое, несмотря на свое название, в общем-то регулировало исключительно один вид бумаг - "акции трудового коллектива", а также Закон СССР от 26 мая 1988 г. N 8998-XI "О кооперации в СССР", который в ст. 22 регулировал ценные бумаги (акции) кооперативов.

Принятые позднее Основы гражданского законодательства Союза ССР и республик от 31 мая 1991 г., указав на ценные бумаги как на объекты гражданских прав (п. 1 ст. 4 Основ), давали несколько иное их определение. К ценным бумагам согласно Основам относился документ, "удостоверяющий имущественное право, которое может быть осуществлено только при предъявлении подлинника этого документа" (ст. 31). Это определение, безусловно, было более корректно, так как ценные бумаги могут удостоверять не только отношения владения или займа. Кроме того, было исключено указание на денежный характер документа, которое было заменено на указание, что документ должен удостоверять имущественное право.

На принципиально иных позициях был построен другой документ - Положение о выпуске и обращении ценных бумаг и фондовых биржах, утвержденное Постановлением Правительства РСФСР от 28 декабря 1991 г. N 78. В соответствии с п. 1 этого документа ценной бумагой признавался денежный документ, удостоверяющий имущественное право или отношение займа владельца документа по отношению к лицу, выпустившему такой документ. Это Положение устанавливало нормы, позволяющие осуществлять эмиссию ценных бумаг "в виде записей на счетах" (абз. 2 п. 1). Тем самым подрывалось начало презентации, присущее классическим ценным бумагам, в соответствии с которым права по ценным бумагам могли быть переданы и осуществлены лишь по предъявлении подлинника (ст. 31 Основ). В случае "записей по счетам" предъявлять было ничего не надо, поскольку сами записи вело обязанное по ценной бумаге лицо или же лицо, им уполномоченное. Предъявление выписок со счетов управомоченным лицом могло служить только дополнительным доказательством прав данного лица. Имущественное право не было, да и не могло быть, "овеществлено" такими выписками так, чтобы и переход, и осуществление прав по ценной бумаге зависели от ее наличия и предъявления. При анализе ценных бумаг в виде записей на счетах становится ясным, что "подлинника" ценной бумаги, который требует предъявлять для осуществления прав ст. 31 Основ, в таком случае просто нет.

Оба определения взаимно исключали друг друга. Определение, данное в ст. 31 Основ, не соответствовало интересам нарождающегося рынка ценных бумаг, так как оно препятствовало так называемому безналичному (именно этот термин вошел тогда в оборот) обращению ценных бумаг, т.е. обращению ценных бумаг, которое не стеснено необходимостью совершения действий с документами, которые удостоверяют соответствующие права. В свою очередь, указание в Положении о выпуске и обращении ценных бумаг и фондовых биржах на возможность выдачи ценных бумаг в виде "записей на счетах" стирало грань между ценными бумагами и иными обязательствами. Сущность самого института ценных бумаг и его роль в правовом регулировании отношений становились неясными.

В ст. 142 ГК законодатель пошел по пути закрепления классического определения ценных бумаг. Единственным отличием от определения ст. 31 Основ стало исключение слова "подлинник". Это более удачное определение. Оно создавало возможности для дальнейшего закрепления института бездокументарных ценных бумаг, оформившегося в ст. 149 ГК <1>. Законодатель, пытаясь "примирить" классическое понимание ценных бумаг и их новое понимание, красиво вышел из положения. В ст. 149 ГК было фактически указано, что бездокументарные ценные бумаги - это не ценные бумаги в собственном смысле, а только особая фиксация прав, к которой применяются правила о ценных бумагах. В данном случае была установлена юридическая фикция (положение, которое в действительности не существует, но которому "право придало значение факта" <2>).

--------------------------------

<1> По-иному трактует эту новацию В.К. Андреев. Он, напротив, полагает, что "в отличие от п. 1 ст. 31 Основ гражданского законодательства Союза ССР и республик предъявление подлинника этого документа необходимо не только при осуществлении, но и при передаче имущественных прав, удостоверяемых ценной бумагой" (Андреев В.К. Проблемы правового регулирования рынка ценных бумаг // Государство и право. 1997. N 3. С. 86).

<2> Спиридонов Л.Т. Теория государства и права. М.: Изд-во С.-Петербур. ин-та права, 1995. С. 201.

Для понимания сущности ценных бумаг крайне важным является вопрос о том, к какому виду объектов гражданских прав она относится и какой, соответственно, имеет правовой режим.

Особенностью ценной бумаги является ее так называемая двойственная природа. С одной стороны, согласно законодательству (ст. 128 ГК) - это вещь, однако это одновременно и имущественное право (ст. 142 ГК). Двойственный правовой режим ценной бумаги имеет весьма конкретные юридические последствия: тот, кто обладает правом собственности (иным вещным правом) на бумагу, обладает и правами, которые она предоставляет <1>. Соответственно, в классической традиции тот, кто приобретает бумагу, приобретает и права из нее. Уступить право из бумаги, не передав право на бумагу, нельзя. Как метко подчеркивал М.М. Агарков, "право на бумагу и право из бумаги нормально имеют одну и ту же судьбу" <2>.

--------------------------------

<1> К двойственному правовому режиму ценной бумаги надо подходить с некоторыми оговорками. В частности, действующее гражданское законодательство признает возможность существования прав на бумагу без предоставления прав из бумаги. Такого рода ситуация имеет место в случае, если некоторые бумаги попадают в процессе их обращения в собственность самого обязанного по бумаге лица. К примеру, акция, которая выкуплена (приобретена) эмитентом, не предоставляет в момент владения ею эмитентом никаких прав. Еще одним случаем является случай признания ценной бумаги недействительной в процессе вызывного производства. В этом случае владелец бумаги уже не будет иметь из нее никаких прав. Еще одним примером является доверительное управление правами из ценной бумаги в соответствии со ст. 5 Федерального закона "О рынке ценных бумаг". В этом случае собственник будет один, а права будут осуществляться другими лицами на основании договора доверительного управления. Однако такие случаи все же представляют собой исключение.

Еще один существенный момент: правом из бумаги может обладать иногда то лицо, которое не обладает правом собственности на нее. На этот момент обратил внимание Д. Медведев, указывая, что "в некоторых случаях право на бумагу является обязательственным" (Медведев Д. Вопросы ценных бумаг. Обсуждение основ гражданского законодательства. "Круглый стол" журнала "Правоведение" // Правоведение. 1992. N 1. С. 114) Пример такого рода нам дает ст. 19 Положения о переводном и простом векселе 1937 г. Векселедержатель, обосновывающий свои права на совершенном залоговом индоссаменте, в соответствии со ст. 19 Положения о переводном и простом векселе 1937 г. в ряде случаев вправе самостоятельно предъявлять вексель к платежу и осуществлять закрепленные векселем права.

<2> Агарков М.М. Основы банковского права: Курс лекций. Учение о ценных бумагах: Научное исследование. 2-е изд. М.: БЕК, 1994. С. 178.

"Вещность" ценной бумаги относительна. И этот вывод верен в отношении не только так называемых бездокументарных бумаг, которые окончательно были приравнены к вещам только благодаря судебной практике <1>, но и ценных бумаг классических. Согласно доминирующей в российском праве точке зрения вещью признаются материальные предметы окружающего мира, созданные природой и человеком. В этом смысле признание любой ценной бумаги (ценностью которой выступает ее содержание) вещью представляет собой не более чем фикцию <2>. Распространение на ценные бумаги правового режима вещи всегда подвергалось критике. К примеру, В.А. Дозорцев полагал, что "объектом права собственности могут быть только материальные вещи", поэтому "попытки провозгласить объектом права собственности "имущество" вообще, как о нем говорит статья 128 ГК, ошибочны", а провозглашение объектом права собственности обязательственных прав и обязанностей или даже распространение на них хотя бы в какой-то части правового режима объекта права собственности, безусловно, ошибочно и способно вызвать лишь недоразумения на практике <3>. И такой точки зрения придерживается много других авторов <4>.

--------------------------------

<1> См.: письмо Верховного Суда России от 4 апреля 1995 г. N 133/5 общ., п. 7 Обзора практики разрешения споров по сделкам, связанным с размещением и обращением акций, утвержденного информационным письмом от 21 апреля 1998 г. N 33, Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 28 декабря 1999 г. N 1293/99 и множество иных актов.

<2> Как справедливо отметила И.Н. Бутина, "распространение вещного режима в отношении ценной бумаги посредством использования документа, являющегося как бы представителем ценности, заключенной в бумаге, являлось не более чем юридико-техническим приемом. Вследствие "овеществления" ценная бумага не стала вещью в собственном смысле этого слова, но указанный прием позволил без особых препятствий включить права в имущественный оборот наподобие реальных вещей" (Бутина И.Н. Акции как ценные бумаги и гражданско-правовая защита прав и законных интересов их владельцев: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2007. С. 10). Об этом же пишут Г.С. Шапкина (Шапкина Г.С. Акции как объекты права собственности // Право собственности: актуальные проблемы / Отв. ред. В.Н. Литовкин, Е.А. Суханов, В.В. Чубаров; Институт законод. и сравнит. правоведения. М.: Статут, 2008. С. 540), Е.Б. Радченко (Радченко Е.Б. Государственные ценные бумаги США и России (сравнительно-правовое исследование): Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2003. С. 11) и многие другие авторы.

<3> Дозорцев В.А. Принципиальные черты права собственности в Гражданском кодексе // Гражданский кодекс России: Проблемы. Теория. Практика. М.: Международный центр финансово-экономического развития, 1998. С. 231.

<4> Фактически об этом же пишет Г.Н. Шевченко (Шевченко Г.Н. Документарные и бездокументарные ценные бумаги в современном гражданском праве // Журнал российского права. 2004. N 9. С. 40 - 41).

Можно задаться вопросом: зачем понадобилось распространять на ценные бумаги правовой режим вещей в российском гражданском праве? Здесь нам видятся три основные причины.

Во-первых, как кажется, здесь сказалась сила традиций и удобство правового режима, которое традиционно создавалось сочетанием вещных и обязательственных элементов в бумаге. Наличие документа, на который распространялась правовая власть его владельца, вкупе с особыми правилами исполнения права, им закрепленного, создавало довольно внятную для участников отношений картину в части того, кто и какие действия должен совершить, чтобы получить исполнение по бумаге, чего делать нельзя, дабы не подвергнуть сомнению принадлежащие права, какие возражения можно выдвигать против предъявленного документа, а какие запрещены и т.д. Е.Б. Радченко справедливо прокомментировала момент отнесения ценных бумаг к вещам следующим образом: "Их (ценных бумаг. - А.Г.) нынешний статус именно потому утвердился и сохраняется вещным, что таким образом обеспечивается наибольшая оборотоспособность, простота и удобство использования ценных бумаг с иными обязательственными правами" <1>. В.А. Белов отмечает, что ценность ценной бумаги как юридической конструкции заключается именно в наличии обособленного документа (вещи) - объекта гражданских правоотношений и предмета презентации. "С вещью, и только с ней, можно соединить особенности гражданско-правового режима, которые, собственно, и составляют суть института ценных бумаг" <2>. Сила традиции сказалась еще и потому, что в российском дореволюционном праве и праве советском периода нэпа такая конструкция была прочно укорененной и хорошо исследованной.

--------------------------------

<1> Радченко Е.Б. Указ. соч. С. 11.

<2> Белов В.А. Общие положения о ценных бумагах: некоторые юридические заблуждения // Законодательство. 2009. N 2. С. 21.

Во-вторых, само по себе распространение вещного режима на ценные бумаги на этапе становления российского рынка ценных бумаг, когда отсутствовали специальные меры защиты прав владельцев ценных бумаг, являлось положительным фактором. Распространение вещного режима на ценные бумаги автоматически влекло возможность для участников правоотношений по ценным бумагам использовать те средства (способы) защиты, которые такой режим предполагает. Они были известны как самим участникам, так и правоприменительным органам. Это давало известную комфортность участникам отношений и создавало определенность их правового положения.

В-третьих, отнесение ценных бумаг к вещам помимо традиции соответствовало современным тенденциям в гражданском праве, которое постепенно вовлекает в область своего регулирования все большее количество предметов, ранее правом не охваченных. Такой подход связан с широким пониманием "имущества" как объекта права собственности. Обычно, когда речь заходит о широком подходе к имуществу, вспоминают труды Р. Саватье. И мы не будем отступать от этой традиции и напомним его мысль о том, что в современном мире "юридико-технические абстракции потеснили телесные вещи" <1>. За внешней красотой этой мысли на самом деле лежит тот факт, что традиционное понятие "вещь" ("имущество") в современном мире серьезным образом трансформировались за счет таких новых объектов, как энергия, к примеру. Не стали исключением и ценные бумаги. Существовала альтернатива отнести ценные бумаги к категории прав, однако такое регулирование породило бы не меньше (если не больше) проблем в обращении ценных бумаг <2>. Учитывая имущественный характер прав, закрепляемых ценной бумагой, распространение на нее в конечном счете вещного режима вполне укладывается в современное понимание вещи и имущества. Точка зрения, согласно которой не только вещи являются объектами права собственности (или о том, что само понятие "вещь" на современном этапе требует расширительного толкования), нашла своих сторонников и в современной отечественной литературе (к примеру, работы Д.В. Мурзина <3>), а также в литературе ученых из стран СНГ (М.К. Сулейменов <4>, Ю.Г. Басин <5>). К примеру, Ю.Г. Басин, рассуждая о бездокументарных бумагах, указывает: "Объектами права собственности и других вещных прав мы считаем и вещи, и их осязаемые символы, и осязаемые символы прав (деньги, ценные бумаги, иные осязаемые предметы)".

--------------------------------

<1> Саватье Р. Указ. соч. С. 53.

<2> Впрочем, отголоски таких идей находят своих сторонников и сегодня (см., к примеру: Нгуен Киеу Занг. Правовое регулирование сделок с эмиссионными ценными бумагами в законодательстве Вьетнама и Российской Федерации: Сравнительный анализ: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Казань, 2004. С. 7; Яковлев А.С. Имущественные права как объекты гражданских правоотношений: Теория и практика. М.: Ось-89, 2005. С. 63).

<3> См.: Мурзин Д.В. Ценные бумаги - бестелесные вещи: Правовые проблемы современной теории ценных бумаг. М.: Статут, 1998. С. 81.

<4> См.: Сулейменов М.К. Избранные труды по гражданскому праву / Науч. ред. В.С. Ем. М.: Статут, 2006. С. 126 - 136.

<5> См.: Басин Ю.Г. К вопросу о понятии права собственности // Юрист. 2003. N 8. С. 19; Он же. Избранные труды по гражданскому праву / Сост., вступит. ст. И.П. Грешникова. СПб.: Юрид. центр Пресс, 2003. С. 256.

Всегда ли законодательство признает двойственную природу ценной бумаги? К сожалению, нет. Так, признавая в ст. 128 ГК ценную бумагу вещью, оно указывает на возможность отчуждения бумаги через типично вещно-правовой способ - путем купли-продажи. Согласно ст. 142 ГК с передачей ценной бумаги переходят все удостоверяемые ею права в совокупности. Согласно ст. 454 ГК к купле-продаже ценных бумаг положения, предусмотренные соответствующим параграфом ГК, применяются, если законом не установлены специальные правила их купли-продажи. Статья 1176 ГК, говоря о наследовании прав, связанных с участием в хозяйственных товариществах и обществах, производственных кооперативах, специально указывает, что "в состав наследства участника акционерного общества входят принадлежавшие ему акции. Наследники, к которым перешли эти акции, становятся участниками акционерного общества". Как видим, закон прямо подчеркивает, что, если право участия оформлено в виде ценной бумаги, в наследственную массу включаются именно бумаги, а переход прав участника - лишь следствие перехода акций по наследству. Аналогичные положения мы находим и в специальных законах (ст. ст. 28 и 29 Федерального закона "О рынке ценных бумаг"), где указывается, что переход прав, составляющих ценную бумагу, является лишь результатом перехода прав на саму ценную бумагу. Однако уже в других статьях ГК мы встречаем совершенно иной подход: говорится об уступке прав, составляющих ценную бумагу. При этом ее вещная природа совершенно игнорируется. К примеру, ст. 146 ГК прямо называется "Передача прав по ценной бумаге". Все содержание этой статьи также построено по обязательственной модели. Статья 338 ГК указывает, что "при залоге имущественного права, удостоверенного ценной бумагой, она передается залогодержателю либо в депозит нотариуса, если договором не предусмотрено иное". То есть в залог передается не сама бумага, а именно права из нее. Статья 389 ГК ("Форма уступки требования") указывает, что "уступка требования по ордерной ценной бумаге совершается путем индоссамента на этой ценной бумаге (пункт 3 статьи 146)". Как видим, и эта статья игнорирует вещную природу бумаги. Еще более запутанную терминологию мы встречаем в ст. 149 ГК относительно так называемых бездокументарных ценных бумаг: "Операции с бездокументарными ценными бумагами могут совершаться только при обращении к лицу, которое официально совершает записи прав. Передача, предоставление и ограничение прав должны официально фиксироваться этим лицом, которое несет ответственность за сохранность официальных записей, обеспечение их конфиденциальности, представление правильных данных о таких записях, совершение официальных записей о проведенных операциях". Здесь законодатель, в самом начале не определившись до конца с природой этих объектов, использовал понятие "операции", не пояснив, что имеется в виду.

В общем, действующее законодательство никакого единства в части объяснения природы ценной бумаги как объекта гражданских прав не устанавливает.

В последнее время в литературе высказывается позиция, согласно которой ценные бумаги надо вывести из класса вещей и поместить их в самостоятельную группу объектов гражданских прав <1>. К примеру, В.А. Лапач рассуждает следующим образом: "В литературе уже неоднократно отмечалось, что отнесение ценных бумаг к вещам (ст. 128 ГК) является не вполне корректным. Но неправильным было бы впадать и в другую крайность, признавая за ценными бумагами лишь качества имущественных прав, ценные бумаги - это и не вещи, и не имущественные права". Делая вывод, автор полагает правильным институционализировать в законе новое понимание ценных бумаг как "невещественных (но материальных) объектов гражданских прав". Анализ его рассуждений показывает, что под этой формулой скрывается следующее: включение ценных бумаг в понятие "имущество", как самостоятельного имущественного блага, с соответствующим исключением из класса вещей <2>. Еще более интересную идею, как представляется, пытается развивать М.К. Сулейменов. Анализируя работы Р. Саватье и Ю.Г. Басина, он отмечает, что оба исследователя основывают свои позиции на признании полноты власти, наличии хозяйской власти у обладателя права собственности и исключительных прав. В связи с этим он возвращается к идее абсолютных прав <3>.

--------------------------------

<1> См.: Клинова Е.А. Гражданско-правовые сделки при размещении эмиссионных ценных бумаг: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Казань, 2007. С. 10; Лапач В.А. Система объектов гражданских прав: Теория и судебная практика. СПб.: Юрид. центр Пресс, 2002. С. 441.

<2> Лапач В.А. Указ. соч. С. 413, 440 - 441.

<3> См.: Сулейменов М.К. Указ. соч. С. 133 - 134.

Итак, традиционная "вещность" ценной бумаги в современных условиях как подвергается критике, так и отстаивается в качестве незыблемой, неизменной части юридической конструкции ценной бумаги. Возникает вопрос: есть ли в этих рассуждениях рациональное зерно? Не является ли разговор о классе объектов, к которым должны быть причислены ценные бумаги, исключительно теоретическим? И если нет, то в каком направлении следует развивать законодательное регулирование?

Ответу на эти вопросы в той или иной форме будет посвящена большая часть этой работы, поэтому здесь отметим только самые основные положения.

Представляется, что тот инструмент, который возник на стыке абсолютных и относительных прав - ценная бумага, - доказал свою жизнеспособность. Можно с уверенностью утверждать: правовой режим ценной бумаги, институт ценной бумаги ценны сами по себе. Это несомненное достижение юридической техники, которое и в прошлом, и в настоящее время позволяет вовлекать в гражданский оборот различные права, прежде всего имущественного содержания. Возможность распоряжаться индивидуализированной совокупностью прав как вещью, возможность осуществлять абсолютную власть над ней позволили создать оборотоспособный документ. Но означает ли это, что существующий правовой режим ценной бумаги не может быть подвергнут изменениям? С нашей точки зрения, нет.

Мы полагаем, что тот правовой режим, который сложился, не является ни идеальным (что недостижимо, видимо, в принципе), ни удобным для участников рынка. В настоящее время отнесение ценных бумаг к классу вещей в том виде, в котором это сделано действующим законодательством, не решает проблемы, стоящие перед российским рынком ценных бумаг. Сложившийся вещный режим ценной бумаги больше не в состоянии выполнять свою охранительную роль для владельцев ценных бумаг, эмитентов и профессиональных участников рынка ценных бумаг (прежде всего субъектов учетной системы). Если следовать точке зрения, согласно которой вещный режим имеют только бумаги классические, документарные, то надо признать, что завтра рынок может просто "остановиться", ибо либо будут высоки издержки обращения таких бумаг, либо участники "уйдут" на другие рынки, где правит бал не традиция цивилистики, а здравый смысл. Само появление бездокументарных бумаг - это ответ на потребности экономического развития, на резко возросший объем рынка. Как показывает анализ способов защиты субъектов рынка ценных бумаг, традиционные способы защиты (виндикация, вызывное производство) весьма плохо "монтируются" с современными ценными бумагами.

Надо ли в этом случае создавать два режима: один - для документарных бумаг, другой - для бездокументарных, опираясь исключительно на потребности традиции цивилистики? Следуя такой логике, надо просто отменить все современное законодательство и вернуться к римскому праву с его неподвижным обязательством, ведь и сами ценные бумаги как прием юридической техники возникли в качестве ответа юридической науки и практики на потребности развивающейся экономики <1>.

--------------------------------

<1> Как справедливо отмечает К. Фрадкин, документарные ценные бумаги тоже возникли как способ фиксации права (Фрадкин К. Участие бездокументарных акций в гражданском обороте // Хозяйство и право. 2007. N 7. С. 47).

Ю.Г. Басин высказал интересную мысль о том, что широкое внедрение термина "ценная бумага" объяснимо только тем, что "до недавнего времени не было более удобного и надежного носителя необходимой информации" (Басин Ю.Г. Избранные труды по гражданскому праву. С. 254).

Не будет ли более целесообразно, оставаясь в рамках традиционной вещно-обязательственной, двойственной модели ценной бумаги, которая доказала свою эффективность, либо подумать о расширительном толковании категории "вещь" в современном мире <1> и включить в эту категорию все ценные бумаги вообще, вне зависимости от способа фиксации составляющих их прав, либо рассмотреть возможность выделения ценных бумаг в особую категорию гражданских прав (соответственно, изменив ст. 128 ГК), что позволит выстраивать адекватный особенностям этого сложного инструмента правовой режим (для такой логики развития института есть основание: ценные бумаги - это не обычное имущество, ведь прежде всего ценность его состоит в тех правах, которые бумага предоставляет их владельцу. Сама эта двойственность правового режима предполагает невозможность относиться к ценным бумагам как к обычным вещам)? Оба варианта имеют право на существование, оба варианта представляются нам правильными с точки зрения рассмотрения их как магистральных путей реформирования законодательства о рынке ценных бумаг. Иные варианты, к которым мы бы отнесли позицию ничего не менять (ее и рассматривать не имеет смысла) или позицию, согласно которой надо вычленять два правовых режима: классической ценной бумаги и особых прав (бездокументарной ценной бумаги), - мы поддержать не можем. Как будет показано в этой работе, принятие последней позиции излишне усложнит правовое регулирование рынка ценных бумаг. Мы уже имеем опыт создания правового режима срочных контрактов, отличного от правового режима ценных бумаг. Результат этого опыта известен, рынок живет сам по себе, а цивилистика сама по себе; суды квалифицировали срочные сделки как обязательства, возникшие из игр и пари (и только с 2007 г. закон стал в ограниченном режиме предоставлять их участникам судебную защиту), а регулятор рынка ценных бумаг пытается регулировать срочный рынок по аналогии с рынком ценных бумаг. Указанная позиция не имеет под собой иной прочной основы, нежели чем следование традициям цивилистики. Традиции - вещь очень хорошая, но эффективность и экономия правового регулирования нам кажутся вещами еще более важными.

--------------------------------

<1> Такие предложения имеют место безотносительно споров о природе ценных бумаг (см., к примеру: Груздев В.В. Институт вещных прав и концепция "право на имущественное право" // Законодательство и экономика. 2006. N 12. С. 31); Федоренко Н., Лапач Л. Особенности оборота имущественных прав // Хозяйство и право. 2001. N 11. С. 12 - 17). Последние авторы, к примеру, указывают: "Правовое содержание понятия вещи в гражданском праве не исчерпывается лишь констатацией наличия материальной (вещественной) составляющей. В определенном смысле вещью могут выступать и имущественные права, способные существовать как бы в отрыве от основания своего возникновения, вне рамок первоначального обязательства" (с. 14).

Как справедливо заметил русский юрист К.Д. Кавелин, "власть людей над материальными предметами, способы употребления их и пользования ими, сами по себе, определяются исключительно условиями и законами природы. Но юридическая власть над вещами, их употребление и пользование ими определяются сообразно с потребностями и пользами устроенного общежития" <1>.

--------------------------------

<1> Кавелин К.Д. Права и обязанности по имуществам и обязательствам в применении к русскому законодательству: Опыт систематического обозрения. СПб.: Тип. М.М. Стасюлевича, 1879. С. 22 - 23.

Думается, что надо не множить режимы, а, наоборот, по модели некоторых развитых правопорядков расширить понимание ценной бумаги и распространить его на еще больший, чем в настоящее время, ареал способных к обращению (секьюритизации) прав.

Второй из предлагаемых вариантов представляется более перспективным. Правда, тогда надо будет делать и следующий "ход": наделять владельца такой бумаги абсолютным правом на бумагу, соответственно обозначив последнее. Такого рода предложения высказываются в литературе, причем чаще всего относительно правового режима бездокументарных ценных бумаг <1>, однако какой-то ясности в части предлагаемого режима (да и названия) этого абсолютного права не предложено. Проблема поиска такого абсолютного права вовсе не новая, поскольку она решалась ранее в более общем виде применительно к имущественным (обязательственным) правам. Поэтому, анализируя возможность закрепления законодательством такого особого абсолютного права, нельзя не сказать о проблеме более общей - правовом режиме оборотоспособных, имущественных (прежде всего обязательственных) прав в нашем законодательстве. Она проявляется главным образом в регулировании перехода таких прав: законодательство знает множество случаев их перехода в разных правовых режимах. В одних случаях оно указывает на вещную природу имущественного права и, соответственно, для перехода права использует вещно-правовые конструкции. В других - говорит об уступке права независимо от формы, способа его фиксации. Начало этому положено уже основной статьей - ст. 128 ГК, в которой имущественные права отнесены к категории "имущества"; это имущество, судя по конструкции статьи, не относится к вещам ("к объектам гражданских прав относятся вещи, включая деньги и ценные бумаги, иное имущество, в том числе имущественные права..."). Такой подход выдерживается во многих статьях ГК, где говорится именно об уступке прав <2>. Как осуществляется такая уступка? И здесь закон противоречив и полон пробелов и вопросов теоретического и практического свойства. Статья 382 ГК лаконично указывает, что право (требование), принадлежащее кредитору на основании обязательства, может быть передано им другому лицу по сделке (уступка требования) или перейти к другому лицу на основании закона. Однако какой характер носит эта сделка и идет ли речь о сделке по уступке требования или о сделке, служащей основанием для уступки, - не ясно. Так, в литературе высказана точка зрения о том, что уступка (цессия) представляет собой какой-то отдельный договор. Такого взгляда придерживается большая группа авторов (к примеру, Н.Г. Валеева <3>). Иного мнения придерживался М.И. Брагинский, который отрицал "самостоятельность договоров цессии" <4>. Он полагал, что "цессия выражается в передаче цедентом цессионарию определенного права в силу сделки или на основании закона. Тем самым в первом случае сама передача имеет основанием договор, связывающий цедента с цессионарием. Но этим договором является не цессия, как нередко полагают, а та сделка, на которую опирается переход, составляющий сущность цессии" <5>. Если мы посмотрим собственно законодательство, то увидим, что оно выделяет два возможных договора уступки: договор финансирования под уступку денежного требования и цессию (уступку требования), которую ст. 8 Федерального закона "Об ипотечных ценных бумагах" по сути также понимает как отдельный договор. В большинстве же случаев закон вообще не конкретизирует эту ситуацию, оставляя ее на усмотрение самих участников <6>. Но самое интересное то, что наряду с обязательственно-правовым подходом закон использует и схожий с ценными бумагами вещно-обязательственный подход. К примеру, ст. 250 ГК, регулируя отчуждение доли в праве общей собственности, использует слово "продажа". В более общем виде мы встречаем похожее положение в ст. 454 ГК: "Положения, предусмотренные настоящим параграфом, применяются к продаже имущественных прав, если иное не вытекает из содержания или характера этих прав". Вещный подход по сути использован и в части распоряжения исключительным правом (ст. 1233 ГК) <7>. Мы не будем повторять здесь и тех положений законодательства (см. выше), которые указывают на отчуждение ценных бумаг как предпосылку перехода прав, ими удостоверенных. Как видно, законодатель признает несколько возможных конструкций перехода права. Литература (причем издавна) по этому вопросу также показывает разные подходы <8>.

--------------------------------

<1> Шевченко Г.Н. Проблемы гражданско-правового регулирования эмиссионных ценных бумаг: Автореф. дис. ... докт. юрид. наук. Томск, 2006. С. 8. А.А. Кукушкин, анализируя бездокументарные ценные бумаги, прямо пишет: "Права на бездокументарные ценные бумаги являются абсолютными..." (Кукушкин А.А. Защита прав владельцев бездокументарных ценных бумаг в Российской Федерации: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2007. С. 9). Сходной логике следуют и авторы проекта концепции развития законодательства о ценных бумагах и финансовых сделках, рекомендованной к опубликованию в целях обсуждения Советом при Президенте РФ по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства (Протокол N 69 от 30 марта 2009 г.). В частности, ими предлагается "определить характер прав лица, права которого на бумаги закреплены посредством записей в реестре или на счете депо, как права абсолютного и подлежащего защите от всех третьих лиц". О.Г. Ломидзе, анализируя залог прав, предлагает легализовать конструкцию "право на право" (Ломидзе О.Г. Залог прав и конструкция "право на право" в российском законодательстве // Хозяйство и право. 2006. N 12. С. 48 - 57).

<2> В частности: а) в ст. ст. 146, 338 и 389 ГК, где говорится об уступке прав, составляющих ценную бумагу; б) ст. 250 ГК, где говорится о запрете уступки преимущественного права покупки доли в праве общей собственности; в) ст. 336 ГК, где говорится о залоге прав; г) ст. 355 ГК, где говорится об уступке прав по договору о залоге; д) ст. 382 ГК, где говорится о том, что право (требование), принадлежащее кредитору на основании обязательства, может быть передано им другому лицу по сделке (уступка требования) или перейти к другому лицу на основании закона; е) ст. 589 ГК, где говорится об уступке права (требования) получателя ренты по договору постоянной ренты; ж) ст. 656 ГК ("Договор аренды предприятия"), где говорится об уступке права требования и переводе долгов, относящихся к предприятию; з) ст. 824 и последующих статьях ГК, регулирующих договор финансирования под уступку денежного требования, где говорится о передаче, уступке права (требования); ст. 993 ГК, где говорится об уступке требований комиссионером комитенту в случае неисполнения третьим лицом сделки, заключенной с ним комиссионером.

<3> Уступка права требования (цессия), по ее мнению, - это "договор, по которому кредитор (цедент) передает свое право требования к должнику другому лицу (цессионарию)" (Гражданское право: Учебник для вузов. Часть первая / Под общей редакцией Т.И. Илларионовой, Б.М. Гонгало, В.А. Плетнева. М.: НОРМА-ИНФРА-М, 1998. С. 159).

КонсультантПлюс: примечание.

Монография М.И. Брагинского, В.В. Витрянского "Договорное право. Общие положения" (Книга 1) включена в информационный банк согласно публикации - Статут, 2001 (издание 3-е, стереотипное).

<4> Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга первая: Общие положения. М.: Статут, 1997. С. 373.

КонсультантПлюс: примечание.

Монография М.И. Брагинского, В.В. Витрянского "Договорное право. Общие положения" (Книга 1) включена в информационный банк согласно публикации - Статут, 2001 (издание 3-е, стереотипное).

<5> Там же.

<6> Вот, к примеру, текст ст. 17 Федерального закона "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации": "Договор и (или) уступка прав требований по договору подлежат государственной регистрации...".

<7> Указано: "Правообладатель может распорядиться принадлежащим ему исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации любым не противоречащим закону и существу такого исключительного права способом, в том числе путем его отчуждения по договору другому лицу (договор об отчуждении исключительного права)...".

<8> Шестаков В.А. Цессия в российском гражданском праве: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Волгоград, 2003; Яковлев А.С. Имущественные права как объекты гражданских правоотношений: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Воронеж, 2003; Колесников О.А. Переход обязательственного права в цессионном правоотношении: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М.: 2000; Байбак В.В. Обязательственное требование как объект гражданского оборота: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. СПб., 2004; Он же. Обязательственное требование как объект гражданского оборота. М.: Статут, 2005; Култышев С.Б. О правовой природе и основаниях уступки требования (цессии) // Гражданское законодательство Российской Федерации как правовая среда гражданского общества: Материалы Междунар. научно-практической конференции. В 2 т. Т. 2. Краснодар: Просвещение-Юг, 2005. С. 168 - 174.

Причины сложившейся ситуации, которую можно коротко охарактеризовать как отсутствие внятного правового режима прав, возникающих из разного рода обязательств, понятна: долгое время эта проблема для законодателя не стояла вообще. Как справедливо отметила Л.А. Новоселова, "советская цивилистика по вполне понятным причинам рассматривала сделки по передаче прав требований как противоречащие природе плановых отношений в социалистическом хозяйстве, и это отрицательно отношение серьезно повлияло на правоприменительную практику 1997 - 2002 гг." <1>. Однако ситуация хуже - проблема не только в правоприменительной практике, проблема в традициях законодательства. Еще М.М. Агарков в 1940 г. указывал: "Если даже признать, что наличие обязательства создает для всякого и каждого в отношении кредитора обязанность воздерживаться от посягательств, могущих лишить кредитора возможности осуществить его право требования против должника, то все же надо будет различать два разных правоотношения: а) отношение между кредитором и должником (нарушение возможно лишь со стороны должника) и б) отношение между кредитором и всяким и каждым (нарушение возможно со стороны всякого и каждого). В первом случае мы будем иметь обязательственное правоотношение, во втором - особое абсолютное право. Отметим здесь, что советское гражданское право такого абсолютного права не знает..." <2>. Исследователи имущественных прав как особых объектов гражданских прав отмечают необходимость двойственного подхода к ним (хотя справедливости ради отметим, что имеются и иные позиции <3>). Так, В.В. Байбак, анализируя имущественные права, указывает, что они прежде всего представляют собой "экономическое благо". По его мнению, "право кредитора на обязательственное требование - это абсолютное имущественное право, предоставляющее кредитору наиболее полную сумму правовых возможностей в отношении принадлежащего ему требования и исключающее наличие другого аналогичного права на данный объект" <4>. А.С. Яковлев указывает, что "имущественные права, за исключением прав вещных, могут являться самостоятельным объектом гражданских правоотношений, поскольку удовлетворяют всем признакам объекта" <5>. Подход, с нашей точки зрения, верный, но на самом деле не представляющий собой ничего нового (см. работы К.Д. Кавелина и М.М. Агаркова). Законодательство, предоставив возможность уступать обязательство, т.е. "разрывать" тесную связь между судьбой имущественного права, возникшего из обязательства, и личностью его сторон, априори предполагает, что такое право есть самостоятельный объект гражданских прав, "абстрагировавшийся" от личности. Соответственно, оно априори предполагает, что некое право на такое право существует <6>. Другое дело, что оно такое право никак не квалифицирует (поэтому для одних авторов обязательственное право - это не объект вещных прав, а для других, напротив, это "вещь в юридическом смысле" <7>). Но самое главное, априори его предполагая, законодательство не создает для него внятного правового режима. То есть право на право - это объективно существующая реальность, которую закон не регулирует детально. В этом, собственно, и есть проблема: одни права имеют вещную оболочку и признаются объектами вещных прав, другие являются объектом права с неназванным режимом, объединенным в "резиновую" категорию "имущество". Интересно отметить, что гражданское законодательство знает один пример становления самостоятельного абсолютного права, правовой режим которого детализирован и вполне ясен - исключительные права (ст. ст. 1226 и 1229 ГК) <8>.

--------------------------------

<1> Новоселова Л.А. Вступительное слов // Байбак В.В. Обязательственное требование как объект гражданского оборота. М.: Статут, 2005. С. 3.

<2> Агарков М.М. Обязательство по советскому гражданскому праву. М.: Изд-во НКЮ СССР, 1940. С. 26 (Ученые труды. ВИЮН НКЮ СССР. Вып. III).

<3> К примеру, С.Ю. Бадмаева указывает: "Принудительное расширение вещно-правового режима и распространение его на имущественные права ("бестелесные вещи") невозможно в силу различий их естественных свойств. Субъективные имущественные права могут быть объектом гражданского оборота, однако это отнюдь не означает, что они являются объектом вещных прав" (Бадмаева С.Ю. Объекты вещных прав в российском гражданском праве: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2008. С. 19). По сути сходную точку зрения высказывает Е.А. Крашенинников, анализируя возможность существования "собственности на требование" (Крашенинников Е.А. К разработке теории права собственности // Цивилист. 2006. N 4. С. 4 - 6).

<4> Байбак В.В. Обязательственное требование как объект гражданского оборота: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. СПб., 2004. С. 5.

<5> Яковлев А.С. Имущественные права как объекты гражданских правоотношений: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. С. 9. Также см.: Ефимова Л.Г. О соотношении вещных и обязательственных прав // Государство и право. 1998. N 10. С. 35 - 44.

<6> Хороший посыл в этом вопросе есть у Ю.Е. Туктарова: "Современной рыночной системе хозяйства свойственно, что в роли товара в ней циркулирует широкий спектр благ. Сюда входят не только вещи, но и результаты интеллектуальной деятельности... средства индивидуализации... а также информация, услуги, работа. Условием существования такого "мультитоварного" оборота является наличие адекватного ему правового режима, суть которого сводится к тому, что посредством наделения участников оборота субъективными гражданскими правами законодатель, с одной стороны, закрепляет принадлежность им товара, а с другой - предоставляет возможность этим товаром распоряжаться" (Туктаров Ю.Е. Имущественные права как объекты гражданского оборота // Актуальные проблемы гражданского права: Сб. статей. Вып. 6 / Под ред. О.Ю. Шилохвоста. М.: НОРМА, 2003. С. 101).

<7> Кавелин К.Д. Права и обязанности по имуществам и обязательствам в применении к русскому законодательству: Опыт систематического обозрения. С. 34.

<8> См.: Павлова Е.А. Соотношение права собственности и интеллектуальных прав // Право собственности: актуальные проблемы / Отв. ред. В.Н. Литовкин, Е.А. Суханов, В.В. Чубаров; Институт законодат. и сравнит. правоведения. М.: Статут, 2008. С. 198 - 222.

Исходя из этого, с нашей точки зрения, в анализируемой сфере есть все основания для становления особого абсолютного права на ценную бумагу (скажем, "владение ценной бумагой" или "право на бумагу"): специфика объекта. Хотя именно в силу этой же специфики прямые аналогии с правом исключительным вряд ли возможны. Абсолютное правоотношение характеризуется тем, что управомоченному лицу противостоит неограниченное число обязанных лиц, потому права управомоченных лиц (собственника, обладателя исключительного права) и именуются абсолютными. Говоря словами В.К. Райхера, в случае с абсолютными правами "связь со всем обществом является прямою, непосредственною", в отличие от прав относительных, где такая связь "является прямою и непосредственною лишь с "одним" лицом и непосредственною (косвенную, отраженною), со всеми прочими лицами" <1>. В тех же так называемых бездокументарных бумагах для реализации своих интересов всегда необходимо обращаться к посредничеству организации учетной системы, с которой "владелец" такой бумаги состоит в обязательственных отношениях. То есть, с одной стороны, управомоченному лицу противостоит неопределенное число обязанных лиц, с другой - для реализации своего права он должен вступить во вполне конкретные обязательственные отношения. Наиболее простым и приемлемым подходом было бы признать имущественное право либо вещью, либо особым объектом гражданских прав, что существенно бы облегчило понимание того, что есть уступка права. Но это же помогло бы упростить существенно оборот таковых. Именно это позволяет говорить о том, что распространение на оборотоспособные права правового режима ценной бумаги существенным образом навело бы порядок в обращении таких объектов, ведь все они требуют учета, как и в случае с несертифицированными ценными бумагами. Это будет способствовать и большей защите прав участников гражданских правоотношений через максимальное ограничение возражений обязанных лиц. Еще одно соображение практического свойства. Если указанную логику "приложить" к правовому режиму и обороту, в частности, прав участников (учредителей) юридических лиц различных форм, видов и типов, то и здесь мы видим большой практический эффект. Ведь права юридических лиц, которые построены на принципах членства, удостоверяются различными конструкциями: пай, доля и т.п. Порядок их обращения различен, причем настолько, что в некоторых случаях (общество с ограниченной ответственностью) что создают для участников гражданских отношений больше проблем, чем возможностей. С нашей точки зрения, все такие инструменты можно было бы приравнять к ценным бумагам, и это существенным образом упростило бы оборот. Можно пойти и дальше: признавать таковыми права учредителя в некоторых унитарных организациях (учреждениях).

--------------------------------

<1> Райхер В.К. Абсолютные и относительные права (к проблеме деления хозяйственных прав) // Известия экономического факультета Ленинградского политехнического института. 1928. С. 304.

Другой вопрос: что останется от правового режима ценной бумаги в том виде, в котором мы его знаем сегодня? И не послужит ли изъятие одного "кирпичика" в виде документа, подлежащего обязательной презентации, из фундамента к тому, что обрушится все здание - сам правовой режим ценной бумаги утратит свое регулирующее значение. Такие точки зрения можно встретить в литературе. Так, В.А. Лапач, анализируя проблемы бездокументарных ценных бумаг, высказывает позицию, согласно которой главная проблема таких бумаг - отсутствие начала презентации, что подрывает целостность, да и саму необходимость существования ценных бумаг как особого института. В частности, он пишет: "Если "освободить" обращение ценных бумаг еще и от необходимости их презентации, сами ценные бумаги как явление исчезают, становятся ненужными... для определенных сфер обращения бездокументарная ценная бумага не только возможна, но в современных условиях необходима. Но в то же время бездокументарность может быть допущена лишь до момента осуществления прав по ценной бумаге. если в системах учета бездокументарных ценных бумаг не будут найдены правовые и технические средства для документальной презентации бумаги... это станет началом конца эмиссионных ценных бумаг как самостоятельных объектов гражданского права" <1>.

--------------------------------

<1> Лапач В.А. Указ. соч. С. 442.

С нашей точки зрения, этот правовой режим лишь отчасти основан на воплощении прав в определенном материальном носителе, имеющем признаки презентации (интересно отметить, что и те авторы, которые выводили определение ценной бумаги из значения документа для осуществления прав (М.М. Агарков), подчеркивали лишь теоретический характер такой конструкции, необходимость устанавливать значение термина "ценная бумага" всякий раз отдельно <1>). Как показывает современный оборот бездокументарных ценных бумаг, отсутствие такого носителя не делает ценные бумаги менее ценными для их участников. Презентация - вещь хотя и важная, но техническая.

--------------------------------

<1> Агарков М.М. Ценные бумаги на предъявителя // Очерки кредитного права. С. 43 - 44. Именно М.М. Агарков суммировал, если можно так сказать, взгляды на ценную бумагу и создал целостный взгляд на бумагу как на документ, с которым связано осуществление права: "Понятие ценной бумаги получается в результате рассмотрения роли документов в гражданских правоотношениях. Прежде всего, документ может иметь значение средства доказывания. Иногда правопорядок придает документу большее значение в судьбе правоотношения и ставит в зависимость от его надлежащего составления самое возникновение правоотношения. Такие документы носят название конститутивных документов. Наконец, в зависимость от документа может быть поставлено осуществление права. Такие документы, предъявление которых необходимо для осуществления выраженных в них прав, носят название ценных бумаг" (с. 43).

Мысль сама по себе очень красивая и в действительности очень точно показывающая границы понятия "ценная бумага". Однако мы бы не стали ее абсолютизировать. Тот же М.М. Агарков подчеркивал всегда, что ценная бумага служит цели "мобилизации таких правоотношений, которые с точки зрения общих норм гражданского права являются мало подвижными" (с. 49). Поясняя последнюю мысль, он указывал, что "интересы современного оборота требуют в целом ряде случаев возможно простых способов перехода указанных прав". Данная мысль кажется нам более важной, поскольку она опирается на функцию, цель существования такого феномена, как ценная бумага, - обращение прав.

Главное все-таки - это возможность обращения прав, созданных в определенных конструкциях <1>. И приобретают бумаги не потому, что они, как выразился В.А. Белов, имеют юридические свойства, связанные с бумажной (документарной) формой, которые позволяют осуществить удостоверенные ими субъективные права, не доказывая материально-правовой основательности их возникновения, приобретения и принадлежности, в силу одной только формальной легитимации <2>. Вовсе нет: приобретают эти бумаги потому, что они способны удовлетворить интересы субъектов прав, а интересы эти удовлетворяются в большинстве случаев теми функциями, которые эти инструменты выполняют в обороте, которые, свою очередь, предопределяются той совокупностью прав, которые составляют содержание бумаги. Вот, к примеру, вексель - это одна совокупность прав, а акция - другая, и задача состоит не в том, чтобы сделать обе бумаги презентабельными, а в том, чтобы они были объектами, удовлетворяющими интересы участников гражданских правоотношений. В конце концов сторонникам позиции о том, что бумаги до сих пор приобретаются из-за их особых свойств, связанных с наличием материального документа, можно порекомендовать поприсутствовать на любом роуд-шоу с инвесторами и задать им соответствующий вопрос (думаю, что инвесторы вряд ли поймут вообще, что является предметом дискуссии и какую она имеет практическую пользу) или совершить визит на любую современную фондовую биржу и спросить трейдеров, что и зачем они покупают. Можно возразить: все это так, но это не отвечает на вопрос о том, зачем акции быть ценной бумагой по своему правовому режиму, а, к примеру, свидетельству о праве собственности - не быть. На наш взгляд, это вопрос того, что мы закладываем в правовой режим ценной бумаги и все ли элементы в этом правовом режиме незаменимы. Практика показывает, что как раз заменимы. Презентационность вполне заменима учетом прав, формальность - государственной регистрацией. В правовой режим ценной бумаги можно облекать вообще любые права, если этого требуют интересы оборота и публичного порядка. Цель же такого "облачения" обычных прав в ценные бумаги может состоять именно в том, чтобы подчинить их обращение и исполнение обязательств по ним особому порядку, который составляет содержание правового режима ценной бумаги.

--------------------------------

<1> Различные исследователи, пытаясь "примирить" две концепции - документарных и бездокументарных ценных бумаг, - пытаются найти элементы в правовом режиме ценной бумаги, которые представляют для участников ценность, иные, нежели классическое соединение, формы (вещи) и содержания (права). Так, Д. Григорьев указывает, что "и документарные, и бездокументарные ценные бумаги закрепляют субъективные гражданские права, являющиеся обращаемыми" (Григорьев Д. Особенности гражданско-правового регулирования бездокументарных ценных бумаг // Хозяйство и право. 2008. N 8. С. 48). А.Ю. Бушев полагает, что основное значение ценной бумаги (как электронной, так и традиционной) в сравнении с другими аналогичными институтами (цессия, традиция и др.) для коммерческого оборота состоит в снижении юридических (прежде всего доказательственных) рисков и как результат - экономических расходов, возникающих при перемещении соответствующих имущественных ценностей или прав на них (см.: Бушев А.Ю. Об управлении рисками на рынке ценных бумаг // Банковское право. 2005. N 6).

<2> Белов В.А. Еще раз о проблеме бездокументарных ценных бумаг // Правоведение. 2008. N 2. С. 215.

В связи с этим нельзя не согласиться с В.А. Беловым, когда он в своей работе ставит вопрос: "банковская карточка - ценная бумага будущего?" - ведь он просто говорит о том, что нас ждет применительно к институту ценных бумаг. Он правильно указывает, что "развитие средств электронно-вычислительной техники и телекоммуникационных систем электросвязи может сделать ненужным презентацию самой ценной бумаги. Документ, удостоверяющий относительные права и притом являющийся объектом вещных прав своего законного держателя, будет сохранен, но информация на нем будет записываться способом, доступным для считывания только с помощью средств электронно-вычислительной техники" <1>. Только мы бы внесли сюда коррективы - все это практически уже происходит, и, если данный автор поучаствует в интернет-трейдинге, он в этом сам убедится. Осталось в этой области сделать последний шаг - электронное (кибер) предъявление ценной бумаги к исполнению, в том числе голосование на собрании акционеров, а также электронное же исполнение - и дело будет завершено <2>.

--------------------------------

<1> Белов В.А. Ценные бумаги в российском гражданском праве: Учебное пособие по спец. курсу. В 2 т. Т. 2. 2-е изд., перераб. и доп. М.: Центр ЮрИнфоР, 2007. С. 173.

<2> По ходу стоит заметить, что В.А. Белова в его предсказаниях уже опередили некоторые авторы. Так, О.К. Кремлева в своем диссертационном исследовании предлагает ввести в обращение электронную карту, содержащую информацию об акциях, существующих в виде записей на счете, а в дальнейшем и всех иных ценных бумаг. С ее точки зрения, "введение в обращение электронных карт позволит автоматизировать процессы ведения реестра, заключения сделок, фиксации обременений, повысить гарантии сохранности ценных бумаг, решить проблему восстановления прав из утраченных ценных бумаг, упростить выплату начисленных дивидендов и бонусов, обеспечить своевременную уплату налогов" (Кремлева О.К. Договор купли-продажи акций: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. СПб., 2004. С. 7).

Рациональное зерно, конечно, в этой идее есть (отметим, что похожие мысли, хотя и менее радикальные, можно встретить у Ю.Г. Басина (см.: Басин Ю.Г. Избранные труды по гражданскому праву. С. 255 - 256)). Но заметим, когда одним инструментом - идеей обещают решить сразу все накопившиеся за столетия проблемы, закрадывается серьезное подозрение в продуманности самой этой идеи. Кроме того, не проще ли процитированному автору было прямо сказать: давайте отменим ценные бумаги - они устарели - и перейдем все на электронный документооборот. С исследовательской точки зрения это было бы более понятно.

Рассмотрим ценные бумаги сквозь призму их вещного режима.

Как известно, все вещи либо могут быть индивидуально-определенными (индивидуализированными), либо могут быть определены родовыми признаками.

Вещь родовая еще со времен римского права определяется как вещь, обладающая общими чертами данной группы вещей; имеющая один общий род и не имеющая в обороте индивидуальности; ее меновая ценность определялась по роду, мере, весу, числу вещей <1>. То есть это такая вещь, как отмечал Д.И. Мейер, относительно которой несущественно, чтобы именно она, "а не другие вещи находились налицо, лишь бы они были известного качества и определенного количества" <2>. Этим такая вещь отличалась от индивидуальной вещи (или, как указывает современное российское гражданское законодательство, - индивидуально-определенной вещи), которая представляет собой данный экземпляр определенного рода вещей <3>, "каждая из которых не заменяет одна другую, но каждая имеет индивидуальное значение" <4>. Как справедливо подчеркивает А.П. Сергеев, деление вещей на указанные группы (родовые и индивидуально-определенные) связано не только с естественными свойствами самих вещей, но и с теми способами их индивидуализации, которые избираются участниками гражданского оборота <5>. И здесь мы находим возможность существования в рассматриваемой нами области как бумаг индивидуально-определенных, так и определенных родовыми признаками. К примеру, индивидуальную определенность векселю придает совокупность его реквизитов, с другой стороны, учет бездокументарных бумаг в рамках лицевого счета стирает их индивидуальность.

--------------------------------

<1> См.: Римское частное право. М.: Юрид. изд-во Министерства юстиции СССР, 1948. С. 161.

<2> Мейер Д.И. Русское гражданское право. В 2 ч. Ч. 1. По испр. и доп. 8-му изд. М.: Статут, 1997. С. 150.

<3> См.: Римское частное право. С. 161.

<4> См.: Мейер Д.И Указ. соч. С. 150.

<5> См.: Гражданское право: Учебник / Под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. 2-е изд., перераб. и доп. Ч. 1. М.: Проспект, 1997. С. 200.

Вещи бывают неделимые и делимые. Применительно к бумагам "делимость" (вернее, возможность или невозможность таковой) приобретает известную специфику, которая связана с тем, что "делить" здесь надо не материальный объект, а права, т.е. объем закрепляемых бумагой правовых возможностей.

Приведем известные российскому праву примеры "деления" ценных бумаг.

Примеры "раздробления" ценных бумаг существовали в нашем праве (русском дореволюционном и советском) всегда (изучение дореволюционного русского и советского законодательства показывает, что возможность деления ("дробления") ценных бумаг всегда рассматривалась как некоторое исключение из правил, своего рода "аномалия"; интересно и то, что большая часть рассуждений по указанному вопросу касается такой бумаги, как акция). Другое дело, что более или менее системное регулирование вопроса - это в большей степени тенденция нового российского законодательства <1>. До момента вступления в силу правил ст. 142 ГК существовал пример деления, известный как "золотой сертификат 1993 г.". Этот документ <2> представлял собой именную государственную ценную бумагу с доходом в форме процента, с натуральным номиналом 10 кг золота пробы 0,9999, обеспеченную депонированным золотом указанной пробы. В соответствии с письмом Министерства финансов РФ от 18 ноября 1993 г. N 134 "Положение о порядке продажи, учета, совершения сделок и погашения именных Золотых сертификатов Министерства финансов Российской Федерации выпуска 1993 года" устанавливалась возможность дробления золотых сертификатов. Такое дробление могло осуществляться не менее чем на одну сотую номинала (т.е. 100 г золота). Особого порядка осуществления прав по таким долям, порядка и условий их обращения не устанавливалось.

--------------------------------

<1> Большинство дореволюционных исследователей вопроса либо вообще не рассматривали категорию дробных бумаг, либо указывали на неделимость акции (см., к примеру: Федоров А.Ф. Торговое право. Одесса, 1911; Цитович П.П. Очерк основных понятий торгового права. М.: Центр ЮрИнфоР, 2001. С. 173 - 174). Вот, к примеру, определение акции К.П. Победоносцевым: "Акция означает наименьшую цельную долю капитала...". (Победоносцев К. Указ. соч. С. 523). А. Гирс, анализируя акционерные общества, отмечал: "Необходимый для предприятия капитала разделяется на равные части... желающие употребить деньги свои на какое-нибудь предприятие могут вносить столько частей, сколько угодно, лишь бы брали целые части" (Гирс А. О компаниях на акциях // Журнал Министерства внутренних дел. 1842. N 1. Январь. С. 59). Такой подход другой автор, В. Максимов, объяснял следующим образом: "Из понятия об акционерном капитале, разбитом на известное число равных долей, вытекает неделимость акции, как наименьшей единицы. Дробление акции на части, допускаемое некоторыми законодательствами (coupure во Франции), превращает каждую часть в акцию, а акцию делает суммою, потому что каждая часть акции дает право имущественного участия" (Максимов В. Законы о товариществах: Акционерные общества, Товарищества на паях, Торговые дома, Артели и др. Порядок их учреждения и деятельности: С разъяснениями Гражданского Кассационного, бывшего 4-го и Судебного Д-в и Общего Собрания Правительствующего Сената и приложением проектов уставов акционерных обществ, товариществ на паях и артелей, договоров торговых домов и разных бумаг по учреждению и деятельности товариществ. 2-е изд., перераб. и значит. доп. М.: Юрист, 1911. С. 31). В. Удинцев указывал: "По своей юридической природе акция представляется нераздробляемой - во избежание обхода закона о минимальной цене акций" (Удинцев В. Русское торгово-промышленное право. Киев: Тип. И.И. Чоколова, 1907. С. 414). Н.О. Нерсесов относительно акции отмечал следующее: "Под акцией понимается известная определенная часть проектированного капитала... проектированный капитал компании разделяется, согласно уставу, на определенное количество равных частей, из которых каждая называется акцией. Но акцией называется также документ, в который облечена доля участия в предприятии, - под ней разумеется, наконец, и самое право участия в акционерном предприятии. Акция в этом смысле считается неделимой (Нерсесов Н.О. Торговое право. С. 115 - 116). П. Писемский отмечал: "Акция неделима; правило это... имеет свое основание в существе дела. Акция как minimum участия в предприятии не подлежит раздроблению. Нельзя же предоставить на волю акционеров увеличивать до бесконечности число участников. Необходимость правила особенно очевидна там, где законодатель предписывает, чтобы акция имела известную ценность; что сталось бы с этим законом, если бы каждый акционер вправе был дробить свою акцию на какие угодно доли. Правило о неделимости акций установлено исключительно в интересах компании..." (Писемский П. Акционерные компании с точки зрения гражданского права. С. 62 - 63). Как видим, разброс объяснений "неделимости" акции весьма значительный.

Среди авторов, которые анализировали указанное явление, известное из законодательства основных европейских государств того времени (к примеру, как указывал Н.О. Нерсесов, "подобные доли допускаются в тех случаях, когда стоимость акции слишком высока, так что одну акцию делят на несколько частей, с тем чтобы дать возможность мелким сбережениям участвовать в выгодах крупного предприятия..." Нерсесов Н.О. Избранные труды по представительству и ценным бумагам в гражданском праве. С. 229. Также см.: Тернер Ф. Сравнительное обозрение акционерного законодательства главнейших европейских стран. СПб.: Тип. Майкова, 1871. С. 164), единства в оценке этого явления не было. Критически высказывался И.Т. Тарасов, который, анализируя "доли акций", отмечал, "Мы полагаем, что только исключительно утилитарные соображения, и притом совершенно односторонние, а не какой-нибудь определенный твердый принцип, могут заставлять оправдывать столь аномальное явление, как выпуск долей акций" (Тарасов И.Т. Учение об акционерных компаниях. М.: Статут, 2000 (по изд.: Киев, 1878). С. 377.). Более терпимо подходил к вопросу Е.А. Нефедьев: "Акция неделима в том смысле, что с обладанием акцией связывается полное обладание соответствующими правами акционера. Этому не противоречит то, что некоторыми законодательствами допускается дробление акции на части и приобретение части ее, так как с приобретением этой части приобретаются вполне и соответствующие права акционера" (Нефедьев Е.А. Торговое право. С. 163). Невозможность разделения русское право того периода признавало относительно складочного и закладного свидетельств. Статья 792 Устава торгового указывала, что "держатель. желающий разделить товар на несколько партий, в праве требовать, чтобы товарный склад выдал ему, в обмен на первоначальные свидетельства, новые свидетельства на каждую отдельную партию товара". Положения о дробности бумаг мы встречаем применительно к государственным займам. Так, ст. 82 Устава кредитного указывала, что "бессрочные долги могут быть передаваемы от одного лица другому всею суммою, или по частям, с тем, однако ж, чтобы капиталы не были раздробляемы на участки менее тридцати рублей и состояли бы в круглых числах. Примечание. Капиталы тех займов, по коим билеты Комиссии должны оставаться непременно в определенной сумме, не могут быть передаваемы от одного лица другому, иначе, как полною суммою без раздробления".

Законодательство и доктрина времен нэпа не упоминали и не рассматривали категорию дробных бумаг, хотя и последовательными положения закона в это время назвать нельзя. К примеру, относительно акций законодательство того времени (ст. 343 ГК 1922 г., п. 49 Положения об акционерных обществах 1927 г., утвержденного Постановлением ЦИК и СНК СССР. (СУ 1927. N 49. Отд. первый. Ст. 499, 500)) устанавливало, как справедливо отмечали и отмечают исследователи, "недробимость акций" (см.: Долинская В.В. Акционерное право: Учебник / Отв.ред. А.Ю. Кабалкин. М.: Юрид. лит., 1997. С. 75; Ландкоф С.Н. Товарищества и акционерные общества: Теория и практика. Юрид. изд-во Наркомюста УССР, 1926. С. 172; Гойхбарг А.Г. Очерки хозяйственного права. М.: Юрид. изд-во НКЮ РСФСР, 1927. С. 113 - 114; Функ Я.И. и др. Акционерное общество: история и теория (диалектика свободы) / Я.И. Функ, В.А. Михальченко, В.В. Хвалей. Мн.: Амалфея, 1999. С. 463; Вольфсон Ф. Учебник гражданского права / С предисл. Я.Н. Бранденбургского. 3-е изд. М.: Юрид. изд-во НКЮ РСФСР, 1927. С. 190; Данилова Е.Н. Товарищества // Советское хозяйственное право / Е.Н. Данилова, И.С. Перетерский, С.И. Раевич. М.; Л.: Госиздат, 1926. С. 172; Данилова Е.Н. Советское торговое право. С. 97; Израэлит М.Н. Акционерные общества: Правовые основания деятельности акционерных обществ (с участием и без участия государственного капитала). М.: Экономическая жизнь, 1927. С. 33 - 34). Это касалось не только объема, но и содержания прав. Вот, к примеру, положения Устава акционерного общества под наименованием "Русперссахар", утвержденного СНК СССР 2 сентября 1924 г.: "Купоны к акциям не могут быть передаваемы отдельно от акций, за исключением купонов истекших и текущих сроков" СЗ СССР. 1925. N 1. Отд. второй. Ст. 1).

Однако если проанализировать законодательство об иных бумагах, то можно встретить некоторые интересные примеры. Так, о дроблении идет речь в Декрете ВЦИК и СНК "О переуступке прав по накладным". В п. IV этого документа указывалось, что "дробление претензий, вытекающих из одной и той же накладной, равно как и предъявление к дорогам таких претензий от имени разных лиц, не допускается, за исключением требования возврата излишне уплаченной суммы (перебора) грузоотправителем, уплатившим таковую на станции отправления" (СУ 1923. N 88. Отд. первый. Ст. 853). Позднее указанное положение вошло в ст. 121 Устава железных дорог Союза ССР 1927 г. (СЗ СССР. 1927. N 30. Отд. первый. Ст. 307, 308). Интересны и некоторые документы, касающиеся государственных облигаций. К примеру, в п. 4 Постановления ЦИК и СНК СССР "О выпуске государственного внутреннего выигрышного займа 1926 года" (СЗ СССР. 1926. N 60. Отд. первый. Ст. 449) указывается: "Облигация состоит из четырех равных частей стоимостью по 25 рублей нарицательных каждая. Отдельные части каждой облигации нумеруются одинаковым номером, могут обращаться самостоятельно и дают право на одну четвертую часть выпавшего на данную облигацию выигрыша". Похожие положения можно увидеть и в Постановлении ЦИК и СНК СССР "О выпуске государственного внутреннего десятипроцентного выигрышного займа 1927 года" (СЗ СССР. 1927. N 7. Отд. первый. Ст. 71): "Облигация состоит из пяти равных частей нарицательной стоимостью в пять рублей каждая. Отдельные части каждой облигации нумеруются одинаковым номером, могут обращаться самостоятельно и дают право на одну пятую часть выпавшего на данную облигацию выигрыша и на одну пятую часть процентного дохода".

Практически не регулировался вопрос о дробных бумагах и в посленэповском советском законодательстве. Все примеры, которые здесь имеются, касаются государственных облигаций. Так, в соответствии с Постановлением ЦИК и СНК СССР от 3 июля 1930 г. "О выпуске государственного внутреннего выигрышного займа "Пятилетка в четыре года" (СЗ СССР. 1930 г. N 35. Отд. первый. Ст. 379) выпускался заем "в облигациях, достоинством в 50 рублей каждая, неделимых и делимых на части" (п. 7). Часть делимой облигации давала право на соответственную долю выпавшего на облигацию выигрыша и процентного дохода. Схожей логике следовало и Постановление ЦИК и СНК СССР "О втором выпуске государственного внутреннего займа "Пятилетка в четыре года" ("Выпуск третьего решающего года пятилетки") (СЗ СССР. 1931. N 37. Отд. первый. Ст. 268). Этот документ интересен тем, что доли стали считать в простых дробях. Относительно деления иных ценных бумаг законодательство никаких положений не содержало. Этот вывод касается уже и поздних (конца СССР) советских нормативных актов, в частности Постановления Совета министров СССР от 15 октября 1988 г. N 1195 "О выпуске предприятиями и организациями ценных бумаг", Постановления Совета министров СССР от 19 июня 1990 г. N 590 "Об утверждении Положения об акционерных обществах и обществах с ограниченной ответственностью и Положения о ценных бумагах" и Основ гражданского законодательства Союза ССР и республик от 31 мая 1991 г. (ст. ст. 19 и 36). Более того, и в п. 32 Положения об акционерных обществах и обществах с ограниченной ответственностью, и в п. 6 Положения о ценных бумагах дублировалась одна и та же норма о том, что "акция неделима" (надо отметить, что эта норма понималась в определенном контексте, так как далее отмечалось, что "в случаях, когда одна и та же акция принадлежит нескольким лицам, все они по отношению к акционерному обществу признаются одним акционером и могут осуществлять свои права через одного из них или через общего представителя"), а ст. 19 Основ, определяя акционерное общество, указывала, что им признается общество, "уставный фонд которого разделен на определенное число акций равной номинальной стоимостью", что автоматически предполагало невозможность разнономинальных и безноминальных акций. Не упоминается о дробных акциях и в первых российских нормативных актах, регулировавших деятельность акционерных обществ, - Законе РСФСР от 25 декабря 1990 г. N 445-1 "О предприятиях и предпринимательской деятельности", Постановлении Совета министров РСФСР от 25 декабря 1990 г. N 601 "Об утверждении Положения об акционерных обществах", Постановлении Правительства РСФСР от 28 декабря 1991 г. N 78 "Об утверждении Положения о выпуске и обращении ценных бумаг и фондовых биржах в РСФСР", Указе Президента РФ от 1 июля 1992 г. N 721 "Об организационных мерах по преобразованию государственных предприятий, добровольных объединений государственных предприятий в акционерные общества". В пункте 39 Положения об акционерных обществах признавалась возможность "консолидировать существующие акции или разделить существующие акции на акции меньшего номинала", но о последствиях таких действий в виде образования дробных акций и их правовой судьбы ничего не говорилось. Такой вывод следует не только из указанного документа, но и из анализа Временного положения о ведении реестра владельцев именных ценных бумаг, утв. Постановлением Федеральной комиссии по ценным бумагам и фондовому рынку от 12 июля 1995 г. N 3, которым (п. 13.2) консолидация определялась как "уменьшение общего количества акций в выпуске по отношению к текущему в соответствии с заданным коэффициентом с одновременным пропорциональным увеличением номинала акций", но ничего не говорилось о специфике учета дробных частей, как и вообще о возможности их образования.

<2> См.: Основные условия продажи путем выпуска Министерством финансов Российской Федерации золотых сертификатов 1993 г., утв. Постановлением Совета Министров РФ от 25 сентября 1993 г. N 980.

Действующее законодательство дает гораздо больше примеров дробности (делимости) ценных бумаг: двойное складское свидетельство, инвестиционный пай паевого инвестиционного фонда, российская депозитарная расписка, акция.

Относительно двойного складского свидетельства ст. 912 ГК указывает, что оно состоит из двух частей - складского свидетельства и залогового свидетельства (варранта), которые могут быть отделены одно от другого. При этом и само двойное складское свидетельство, и каждая из двух его частей являются ценными бумагами.

Следующий пример - инвестиционный пай паевого инвестиционного фонда (ст. 14 Федерального закона "Об инвестиционных фондах"). Количество паев, принадлежащих одному владельцу, может выражаться дробным числом. Нормативными актами регулятора (п. 1.5 Положения о порядке ведения реестра владельцев инвестиционных паев паевых инвестиционных фондов, утв. Постановлением ФКЦБ России от 7 июня 2002 г. N 20/пс) установлена возможность округления дроби. В частности, дробное число, выражающее количество инвестиционных паев, может округляться с точностью, определенной правилами доверительного управления соответствующим паевым инвестиционным фондом, но не менее пяти знаков после запятой.

Еще один пример дробления - российская депозитарная расписка (ст. 27.5-3 Федерального закона "О рынке ценных бумаг"). В соответствии с требованиями этого Закона дробление российских депозитарных расписок осуществляется в соответствии со списком их владельцев, составляемым на дату, указанную в сообщении о государственной регистрации изменений в решение о выпуске российских депозитарных расписок. Дробление российских депозитарных расписок допускается при условии, что в результате такого дробления одна российская депозитарная расписка будет удостоверять право собственности не менее чем на одну представляемую ценную бумагу.

Однако наиболее показательным примером является акция. Она же служит наиболее показательным примером отношения законодателя к делимости бумаг, поэтому целесообразно посмотреть эволюцию этого отношения.

Впервые понятие "дробная акция" было закреплено в ст. 74 Федерального закона "Об акционерных обществах" в 1995 г. "Дробные акции" образовывались исключительно в результате консолидации. Закон не давал их определения, но анализ позволял сделать вывод о том, что по своему правовому режиму они представляли особые права требования их владельцев к акционерному обществу. Единственным предметом такого права являлась обязанность общества их выкупить с корреспондирующим правом их владельца продать эти акции по их рыночной стоимости. Это следует и из самого текста статьи, и из анализа иных статей закона, и из анализа норм (в частности, п. п. 7.4.2, 7.4.5) Положения о ведении реестра владельцев именных ценных бумаг, утвержденного Постановлением ФКЦБ России от 2 октября 1997 г. N 27 <1>. Таким образом, акционерный Закон в его первой редакции в принципе исходил из того, что акция является неделимой.

--------------------------------

<1> Так, п. 7.4.2, в частности, установлено, что, если в результате конвертации акций либо распределения дополнительных акций количество акций у отдельных зарегистрированных лиц составляет дробное число, регистратор обязан учитывать на счетах акционеров только целое число акций нового выпуска; осуществлять обособленный учет дробных акций каждого зарегистрированного лица; предоставить эмитенту список зарегистрированных лиц с указанием принадлежащих им дробных акций; на основании документов, подтверждающих выкуп эмитентом дробных акций, зачислить их на лицевой счет эмитента. До момента зачисления дробных акций на лицевой счет эмитента такие "акционеры" не включались в список лиц, имеющих право на участие в собрании акционеров (п. 7.4.5).

Правовой режим "дробных акций" существенно изменился после 1 января 2002 г. <1>. Во-первых, упоминание о дробной акции было изъято из ст. 74 Федерального закона "Об акционерных обществах". Во-вторых, соответствующие изменения были внесены в ст. 25 указанного Закона, которой предусмотрено, что, если при осуществлении преимущественного права на приобретение акций, продаваемых акционером закрытого общества, при осуществлении преимущественного права на приобретение дополнительных акций, а также при консолидации акций приобретение акционером целого числа акций невозможно, образуются части акций (дробные акции) <2>. Было признано, что акционер - владелец дробной акции имеет права в объеме, соответствующем части целой акции определенной категории (типа), которую составляет дробная акция. Дробная акция обращается как целая акция. В случае если лицо приобретает две и более дробные акции одной категории (типа), то они образуют одну целую и (или) дробную акцию, равную сумме этих дробных акций. Соответственно, изменился и порядок их учета. Они стали учитываться как обычные ценные бумаги, при этом, как указано в информационном письме ФКЦБ России от 26 ноября 2001 г. N ИК-09/7948 "Об образовании части акций (дробных акций)", "без округления, т.е. в простых дробях" <3>.

--------------------------------

<1> Для инкорпорирования столь существенных изменений были серьезные причины. Прежде всего многочисленные случаи в корпоративной практике российских акционерных обществ (как правило, крупных, действовавших в высокоприбыльных отраслях экономики), "выдавливания" мелких акционеров через механизм консолидации (ст. 74). Делалось это крупным акционером (группой крупных акционеров), закреплявших через решения органов управления акционерных обществ высокий коэффициент консолидации, барьер которого могли преодолеть только владельцы крупных пакетов. В результате акционерное общество с числом акционеров несколько тысяч превращалось почти в маленькую частную компанию для нескольких крупных владельцев. Один из ставших широко известными примеров подобного рода (АО СП "ТИГИ-Knauf", где коэффициент был установлен как 1:1620 (!)) приведен в работе М.Г. Ионцева (см.: Ионцев М.Г. Акционерные общества: Правовые основы. Имущественные отношения. Управление и контроль. Защита прав акционеров. 2-е изд., перераб. и доп. М.: Ось-89, 2003. С. 78). Сходный пример с ОАО "Сибнефть-Ноябрьскнефтегаз", где номинальная стоимость была увеличена более чем в 1300000 раз (!!!) приводит Г.С. Шапкина (Шапкина Г.С. К вопросу о защите прав акционеров // Хозяйство и право. 2004. N 12. С. 3). Формально права мелких акционеров не нарушались: механизм консолидации был предусмотрен непосредственно законом (причем специальным законом, а не общими нормами), а неудавшиеся акционеры могли получить иное имущество (деньги) за выкупленные акции (причем как правило, без заключения какого-либо отдельного договора купли-продажи). Показательно в этой связи одно из дел, рассмотренных Высшим Арбитражным Судом РФ (Постановление Президиума ВАС РФ от 29 октября 2002 г. N 7414/02). Суть дела состояла в следующем. Фирма "Кадет-Истеблишмент" (далее - фирма) обратилась в суд с иском к ЗАО "Иркол" (далее - регистратор) и ОАО "Нижневартовское нефтегазодобывающее предприятие" (далее - общество) о признании незаконными действий регистратора по списанию со счета фирмы принадлежащей ей дробной акции (в размере 909631/2701858 обыкновенной акции), образовавшейся в результате консолидации размещенных акций общества (по решению собрания акционеров), и о восстановлении в реестре акционеров общества записи о наличии у фирмы этой акции, учитывавшейся регистратором на отдельном счете дробных акций. Регистратор зачислил принадлежащую фирме дробную акцию на лицевой счет общества на основании представленных обществом документов, подтверждающих выкуп дробной акции у фирмы путем внесения денежных средств в депозит нотариуса. Суды нижестоящих инстанций, удовлетворяя требования, руководствовались в том числе следующим: между обществом и владельцем дробной акции должна быть заключена сделка купли-продажи; при совершении такой сделки регистратор при наличии передаточного распоряжения вносит в реестр запись о переходе права собственности на дробную акцию; дробная акция является объектом гражданских прав, и на ее отчуждение требуется согласие владельца; внесение обществом денежных средств в депозит нотариуса без договора с фирмой не может считаться исполнением обязательства в порядке, предусмотренном ГК РФ. Высшая судебная инстанция не согласилась с приведенными доводами, указав, что "выкуп дробных акций является обязанностью эмитента, вытекающей из Закона. Выводы суда о необходимости заключения договоров купли-продажи с владельцами дробных акций не основаны на нормах действующего законодательства". На то, что именно такая логика лежала в основе рассмотрения подобных споров, указывают и иные дела (см., к примеру, Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 26 марта 2003 г. N КГ-А40/1488-03). Косвенно правомерность таких процедур подтвердил и Верховный Суд РФ в одном из своих решений (решение Верховного Суда РФ от 18 февраля 2002 г. N ГКПИ 01-1921 (дело по заявлению А.И. Кехман о признании недействительными пунктов 11.16, 11.17, 12.8 Стандартов эмиссии акций при учреждении акционерных обществ, дополнительных акций и их проспектов эмиссии, утв. Постановлением ФКЦБ России от 11 ноября 1998 г. N 47; подп. 7.4.2 и 7.4.3 Положения о ведении реестра владельцев ценных бумаг, утв. Постановлением ФКЦБ России от 2 октября 1997 г. N 27, и компенсации морального вреда)). См. также по этому вопросу: Дедов Д.И. Дробные акции // Законодательство. 2003. N 9. С. 51 - 59; Демченко С.С. Консолидация акций конституционна // Законодательство и экономика. 2004. N 12. С. 16 - 19.

<2> См. также информационное письмо ФКЦБ России от 26 ноября 2001 г. N ИК-09/7948 "Об образовании части акций (дробных акций)".

КонсультантПлюс: примечание.

Статья Е.П. Бурлаковой "Дробные акции: проблемы и пути их решения" включена в информационный банк согласно публикации - "Юрист", 2004, N 10.

<3> Тот момент, что "округление" делать нежелательно, справедливо поднят в литературе. Как верно заметила Е.П. Бурлакова, "если реестродержатель сократит цифры после запятой, акционер может заявить о лишении его части собственности (даже если это одна десятитысячная часть) и будет совершенно прав" (Бурлакова Е.П. Дробные акции: проблемы и пути их решения // Банковское право. 2004. N 3. С. 12).

Говоря о юридических действиях, которые может совершать владелец "дробной" акции, следует учитывать правило ст. 25 о том, что дробная акция обращается наравне с целыми акциями и в случае, если одно лицо приобретает две и более дробные акции одной категории (типа), эти акции образуют одну целую и (или) дробную акцию, равную сумме этих дробных акций. Таким образом, это правило как минимум означает следующее:

- дробные акции могут быть объектом любых сделок, в том числе самых распространенных сделок с ценными бумагами: купли-продажи, мены, залога, внесения в уставные (складочные) капиталы хозяйственных обществ (товариществ) и т.д.;

- на дробные акции, как на любое имущество должника, может быть наложен арест в порядке, установленном законодательством об исполнительном производстве и уголовно-процессуальным законодательством;

- дробные акции могут переходить по наследству (ст. 1176 ГК), и новый собственник (наследник) становится участником акционерного общества (акционером) в той доле, которая перешла к нему по наследству;

- если у "дробного" акционера "набралось" дробей на одну целую акцию, то в этом случае закон, как видно, подразумевает невозможность отдельного обращения дробей - они должны обращаться в форме целой акции.

Приведенные четыре примера похожи, и одновременно они разные. Для того чтобы разобраться, как "вписаны" подобного рода юридические конструкции в наше право, посмотрим общие положения.

В качестве общего правила ст. 142 ГК установлено, что все права, удостоверенные ценной бумагой, переходят в совокупности с момента передачи ценной бумаги. Это означает, что закон в качестве общего правила установил невозможность "расщепления", дробления прав (совокупности прав), удостоверенных ценной бумагой. Иначе говоря, учитывая то, что закон отнес ценные бумаги к категории вещей (ст. 128 ГК), он тем самым определил ценные бумаги как неделимые вещи (ст. 133 ГК).

В свое время, в развитие этой нормы, в нормативных актах можно было найти такое правило, касающееся доверительного управления ценными бумагами <1>: если переданная в доверительное управление ценная бумага удостоверяет совокупность прав ее владельца по отношению к обязанному лицу, то вся такая совокупность прав является единым и неделимым объектом доверительного управления. Включенное в договор доверительного управления условие, в соответствии с которым управляющий осуществляет лишь некоторые права из указанной совокупности, ничтожно, а сама ценная бумага считается переданной в доверительное управление во всей совокупности удостоверенных ею прав. В отношении акции в действующем законодательстве до сих пор сохранились положения о том, что в случае, если акция принадлежит нескольким лицам (сособственникам), принятие соответствующих решений о ее правовой судьбе, а также реализация прав, ею закрепленных, - это совместное волеизъявление всех сособственников, а отнюдь не основание для дробления акции. Так, ст. 57 Федерального закона "Об акционерных обществах" установлено, что в случае, если акция находится в общей долевой собственности нескольких лиц, правомочия по голосованию на общем собрании акционеров осуществляются по их усмотрению одним из участников общей долевой собственности либо их общим представителем.

--------------------------------

<1> Пункт 2.3 недействующего в настоящее время Положения о доверительном управлении ценными бумагами и средствами инвестирования в ценные бумаги, утв. Постановлением ФКЦБ России от 17 октября 1997 г. N 37.

И все же, несмотря на общий запрет деления, как было показано на примерах, отдельные ценные бумаги подвергаются делению, т.е. права, которые они закрепляют, получают возможность отдельного обращения и осуществления. Как же такое возможно? Ответ на этот вопрос лежит, как думается, в разнице между такими категориями, как содержание ценной бумаги и объем прав, которые конкретная ценная бумага удостоверяет. Это очень близкие понятия, но отнюдь не тождественные. Рассмотрим этот вопрос подробнее.

Функциональное значение такой гражданско-правовой категории, как "содержание ценной бумаги", состоит в том, что через нее применительно ко всем ценным бумагам вообще (как виду объектов гражданских прав) объясняется их природа: совокупность субъективных гражданских прав. Именно это и имеют в виду, когда говорят "содержание ценной бумаги", без уточнения, о какой конкретно бумаге идет речь.

Применительно к конкретным видам ценных бумаг категория "содержание" уже наполняется другим смыслом. Ее функциональное значение здесь состоит в том, что через нее выражается в самом общем виде состав субъективных гражданских прав, которые могут составлять ту или иную ценную бумагу; дается ответ на вопрос о том, какие субъективные гражданские права (виды, типы) данная ценная бумага может удостоверять в принципе.

Как правило, законодательство использует именно указание (перечень) конкретных видов прав, которые составляют бумагу, без указания того, к какому типу они принадлежат (вещные, обязательственные и т.п.). Лишь в очень редких случаях, когда, видимо, накал споров при принятии нормативного акта высок, законодатель прямо квалифицирует права, как это произошло в случае с акцией, для которой ст. 2 Федерального закона "Об акционерных обществах" закрепила ее обязательственный характер.

Перечень субъективных гражданских прав, которые могут ею удостоверяться, и называется "содержанием" применительно к конкретной ценной бумаге. Возьмем для примера определение акции (ст. 2 Федерального закона "О рынке ценных бумаг", Федеральный закон "Об акционерных обществах"). Законодательство говорит о нескольких видах прав, которые она удостоверяет: корпоративные права (право на управление), право на объявленные дивиденды, право на часть имущества после ликвидации, преимущественные права, право на конвертацию и некоторые иные. Это и есть содержание акции как ценной бумаги (с точки зрения закона, вопрос о правомерности такового мы пока оставим до соответствующего раздела об акциях), которое является составной частью ее правового режима. Оно же (содержание) в данном случае выступает не только в роли регулятора отношений между обязанными и управомоченными лицами по бумаге, но и в роли ограничителя.

Ограничение здесь состоит в следующем: круг прав, которые составляют содержание любой ценной бумаги, всегда конкретен, и имеет замкнутый характер. Лицо не может изменить содержание бумаги (ее предписанный законом правовой режим), за исключением особых случаев. Причем не колеблет этого вывода и то, что содержание бумаги может быть весьма вариативно, поскольку в этом случае лицо выбирает не из всех возможных действий вообще, а из конкретного их набора, которое представляет закон.

Вот, к примеру, определение государственной облигации (ст. 817 ГК). Оно очень даже вариативно: "договор государственного займа заключается путем приобретения займодавцем выпущенных государственных облигаций или иных государственных ценных бумаг, удостоверяющих право заимодавца на получение от заемщика предоставленных ему взаймы денежных средств или, в зависимости от условий займа, иного имущества, установленных процентов либо иных имущественных прав в сроки, предусмотренные условиями выпуска займа в обращение". Однако при всей вариативности выйти за рамки очерченных прав нельзя. К примеру, невозможно представить, даже при такой вариативности, что в содержание государственной облигации будут включены корпоративные права - это просто уничтожит бумагу, вернее, документ с описанием таких прав по государственной облигации никогда не выйдет из стен регулятора. Или: лицо не может включить в содержание акции права, которые предоставляет облигация и обратно, оно не может назвать бумагу векселем и сделать его содержание "товарным". Этот ограничитель - своего рода "красные флажки" для лица, которое конструирует бумагу: выход за них "карается" неприменением режима ценной бумаги к документу. На этом и построена судебная практика по векселям. Например, известное дело (Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 21 марта 2000 г. N 7430/99), в котором Суд, рассматривая вексель, содержавший запись о том, что данный вексель принимается эмитентом только в уплату за поставленную продукцию, указал: "Содержащаяся в документе запись о принятии векселя только в уплату за поставленную продукцию удостоверяет не денежное, а иное обязательство. При таких условиях документ, оформленный на бланке простого векселя, следует рассматривать как письменное обязательство, правоотношения сторон по которому регулируются нормами общегражданского, а не вексельного законодательства".

Содержание ценной бумаги, как можно определить из анализа всего действующего законодательства, - не есть объект дробления. В самом деле, законодательство не позволяет разделить различные имущественные права, которые бумага удостоверяет. К примеру, разделить право на получение основной суммы долга по облигации и право на получение процентов по ней (право на получение дохода). Действующее законодательство знает единственный случай (если его вообще можно таковым считать) деления прав из ценной бумаги в рамках ее содержания - двойное складское свидетельство. В соответствии со ст. 912 ГК двойное складское свидетельство состоит из двух частей - складского свидетельства и залогового свидетельства (варранта), которые могут быть отделены одно от другого. При этом само двойное складское свидетельство, каждая из двух его частей и простое складское свидетельство являются ценными бумагами. Таким образом, несмотря на то, что права "расщеплены", каждая часть сама по себе признана самостоятельной ценной бумагой непосредственно законом, что делает возможным ее отдельное обращение без какого-либо ущерба для легитимности сделок. Отметим, что не допускается в дальнейшем изменение совокупности прав, закрепленных каждой частью, что, как видно, по мысли законодателя, должно свидетельствовать о том, что правило ст. 142 ГК при конструировании складского свидетельства будет выполнено.

Подобного рода юридическая конструкция весьма интересна. Она, конечно, не оригинальная, по крайней мере русское дореволюционное право регулировало двойное складское свидетельство практически совершенно аналогичным образом <1>. Однако интересно рассмотреть ее именно с точки зрения действующего правила ст. 142 ГК о неделимости прав. Еще раз подчеркнем, что фактически перед нами единственный пример деления прав с точки зрения содержания бумаги: одни права, составляющие бумагу, могут иметь свою юридическую судьбу, независимую от других. Другое дело, и именно поэтому мы подвергли сомнению саму возможность применения здесь этого примера, что подобного рода конструкция существует только при признании каждой совокупности прав, отдельно обращающихся, самостоятельной ценной бумагой. Но все-таки, все-таки закон позволяет делить права, закрепленные ценной бумагой в части содержания, а значит, нет никаких сомнений, что такого рода операции можно проводить и в отношении иных ценных бумаг. Можно возразить: если бумага имеет правовой режим, свойственный классическим ценным бумагам, т.е. требуется для осуществления прав и их передачи всегда предъявлять бумагу, то без объявления каждой отдельной части ценной бумагой никакое разделение прав невозможно. Это так, но ничто не запрещает делать подобное с бездокументарными бумагами, правовой режим которых (прежде всего обязательность учета прав) допускает неограниченное число правовых конструкций.

--------------------------------

<1> См., к примеру: Шершеневич Г.Ф. Курс торгового права. Т. 2: Товар. Торговые сделки. С. 292 - 312. Причем это касалось не только ситуации раздельного существования обоих частей двойного складского свидетельства по Положению 1888 г., но и правового регулирования "раздробления" варрантов по более раннему законодательству. Здесь можно привести конкретный пример из Высочайше утвержденного 31 мая 1872 г. Устава Северного общества страхования и склада товаров с выдачею варрантов (ПСЗ. Соб. 2. Отд. первое. Т. XLVII: 1872. N 50910). § 23 этого документа устанавливал следующие положения: "При приеме товаров на хранение может быть выдан, по соглашению управления Общества с хозяином товара, или на каждое отдельное место и партию особый варрант, или на несколько мест и партий один общий варрант; за сим, несколько особых варрантов могут быть обмениваемы на один общий варрант и, наоборот, один общий варрант может быть раздробляем на несколько особых варрантов".

Категория "объем прав" гораздо сложнее, чем содержание, для законодательства она менее значима. И это несмотря на то, что в отличие от категории "содержание" категория "объем" является легальной. Почему нам интересна эта категория? По большому счету, именно объем прав представляет собой то, что может быть "расщеплено", разделено в ценных бумагах.

В самом общем виде объем прав можно определить как совокупность правовых возможностей лица - владельца ценной бумаги, которые детерминированы ее содержанием, иными составляющими ее правового режима (тип в соответствии с различными классификациями) и которые зависят от количества находящихся в собственности лица ценных бумаг (или частей ценной бумаги), а также в некоторых случаях от действий прежнего владельца бумаги. Говоря по-другому: объем прав - это размер правопритязаний конкретного владельца ценной бумаги к обязавшемуся по ней лицу и одновременно предел его правовых возможностей. К примеру, каждый владелец акции имеет право на дивиденды, по которым принято решение об их выплате. Но если, предположим, владелец одной акции при дивидендах в один рубль на одну акцию этот рубль и получит, то владелец доли акции размером в 1/2 целой акции и получит 50 копеек.

Законодательство применительно к ценным бумагам оперирует категорией "объем" как прямо, так и косвенно. Так, ст. 142 ГК указывается, что с передачей ценной бумаги переходят все удостоверяемые ею права в совокупности. Указанная "вся" совокупность прав это есть, по большому счету, объем прав по ценной бумаге. Сходную конструкцию закон использует для инвестиционного пая паевого инвестиционного фонда (ст. 14 Федерального закона "Об инвестиционных фондах"): каждый инвестиционный пай удостоверяет одинаковую долю в праве общей собственности на имущество, составляющее паевой инвестиционный фонд, и одинаковые права; для закладной (ст. 48 Федерального закона "Об ипотеке (залоге недвижимости)"): передача прав по закладной другому лицу означает передачу тем самым этому же лицу всех удостоверяемых ею прав в совокупности.

Имеются примеры нормативных актов, которые прямо используют категорию "объем". Так, ст. 2 Федерального закона "О рынке ценных бумаг" при определении эмиссионной ценной бумаги указывает, что такие бумаги имеют "равные объем и сроки осуществления прав внутри одного выпуска вне зависимости от времени приобретения ценной бумаги". То же указывает ст. 20 Федерального закона "Об ипотечных ценных бумагах": каждый ипотечный сертификат участия удостоверяет одинаковый объем прав, в том числе одинаковую долю в праве общей собственности на ипотечное покрытие.

Как уже было отмечено, объем прав в первую очередь зависит от содержания ценной бумаги, а также от иных элементов ее правового режима. Так, акция представляет собой эмиссионную ценную бумагу, содержащую определенный набор прав. Соответственно, изменить эти права ее владелец не вправе. И его объем прав будет всегда определяться в рамках того содержания, которое бумага закрепляет. Объем прав по конкретной ценной бумаге зависит во многом от типа или вида ценной бумаги. В частности, для всех эмиссионных ценных бумаг действует правило, что объем прав по каждой ценной бумаге, которые составляют выпуск ценных бумаг, является одинаковым (стандартным). Такой же стандартный объем прав предоставляют и некоторые неэмиссионные бумаги - инвестиционный пай паевого инвестиционного фонда, ипотечный сертификат участия. Для большинства неэмиссионных бумаг (кроме названных) ситуация иная - объем права по ценной бумаге зависит от условий, включаемых в нее при выдаче и в процессе обращения.

Что еще определяет объем прав лица? Содержание той же акции, как известно, весьма определенно, к тому же оно всегда стандартно. Формально и объем прав по одной акции совпадает с ее содержанием в силу эмиссионного характера бумаги.

Однако если посмотреть на ситуацию более внимательно, то мы увидим несколько интересных моментов. Первый из них - дробные акции. Такие бумаги имеют одинаковое с акциями содержание (совокупность удостоверяемых прав не меняется), но разный объем, и закон это признает, указывая, что право по ним передается не полностью, а только "в объеме, соответствующем части целой акции" (ст. 25 Федерального закона "Об акционерных обществах"). То есть владелец дробной акции будет иметь прав ровно в размере дроби. Он не лишается права голосовать (содержание прав на управление не изменилось), однако его голос будет равен размеру его дроби. То же касается и выплаты дивидендов. В случае с дроблением получается, что лицо обладает всеми правами, которые предоставляет ценная бумага, но в объеме требований, соответствующем его доле.

Другой пример таков: предположим, что в акционерном обществе два акционера и всего выпущено восемь акций, у одного одна акция, а у другого семь. Если подходить с точки зрения содержания, перед нами равные участники гражданского правоотношения. Но на самом деле - ничего подобного, поскольку семь акций при голосовании дают более трех четвертей голосов, и одно лицо может принять практически все управленческие решения, не спрашивая другого акционера. Идет ли речь об объеме? Ведь формально права по одной бумаге никак не изменились, изменились права лица при сложении нескольких бумаг, т.е. кумулятивный эффект от владения несколькими равными по содержанию и объему бумагами привел к изменению тех правовых возможностей лица в правоотношении - возрастанию его объема прав, - которые возникли в связи с наличием этой бумаги.

Пример с акциями можно экстраполировать на любые ценные бумаги, содержанием которых являются корпоративные права: инвестиционный пай паевого инвестиционного фонда, ипотечный сертификат участия (а в будущем, скорее всего, и облигации, если в законодательстве будет легализовано общее собрание облигационеров).

Суммируем выводы из обоих примеров: оставаясь в рамках неизменного содержания ценной бумаги, у лица при сложении нескольких однородных ценных бумаг или дроблении одной ценной бумаги меняется размер правопритязаний к обязанному по бумаге лицу (равно как и пределы возможностей).

Предыдущие рассуждения могут привести к тому выводу, что категория "объем прав" актуальна только для таких бумаг, как акция <1>. Однако это не так. Дело в том, что для ордерных ценных бумаг объем прав часто зависит от того, какой индоссамент был совершен прежним владельцем на ценной бумаге (это и есть те самые "действия прежнего владельца бумаги", о которых выше упоминалось). Не опережая здесь разговора о видах индоссаментов, скажем, что действующее законодательство (ст. 146 ГК, Положение о переводном и простом векселе 1937 г.) содержит прямое указание на возможность совершения следующих видов индоссаментов: 1) переносящих все права по ордерной ценной бумаге; 2) представляющих собой поручение - препоручительных (инкассовых); 3) являющихся основанием для возникновения права залога (залоговый индоссамент). Так, препоручительный индоссамент не дает право владельцу векселя учинять индоссамент, переносящий все права по векселю, владелец вправе совершать новый препоручительный индоссамент с теми же последствиями (ст. 18 Положения о переводном и простом векселе 1937 г.). Показателен пример и с залоговым индоссаментом. Векселедержатель, обосновывающий свои права на совершенном залоговом индоссаменте в соответствии со ст. 19 Положения о переводном и простом векселе 1937 г., в ряде случаев вправе самостоятельно предъявлять вексель к платежу и осуществлять закрепленные векселем права. Однако он не может осуществить, к примеру, перезалог векселя, поскольку любая передаточная надпись, совершенная векселедержателем, обосновывающим свое право совершенным на векселе залоговым индоссаментом, будет иметь силу препоручительной передаточной надписи.

--------------------------------

<1> И действительно, вопрос об объеме прав всегда возникает применительно к рассуждениям об акциях. К примеру, Г.С. Шапкина указывает: "Реальный объем прав каждого акционера зависит от величины принадлежащего ему пакета акций, той доли, которую они составляют в уставном капитале общества" (Шапкина Г.С. Защита прав и законных интересов акционеров при эмиссии дополнительных акций // Хозяйство и право. 2005. N 3. С. 79). Также см.: Бакшинскас В.Ю., Дедов Д.И., Карелина С.А. Правовое регулирование деятельности акционерных обществ (Акционерное право): Учебное пособие / Под ред. Е.П. Губина. М.: Зерцало, 1999. С. 111.

"Делимость" ценных бумаг - предмет дискуссий в специальной литературе.

Одни авторы считают недопустимым, или (что мягче, безусловно) нежелательным, существования дробных бумаг. Так, Д.В. Ломакин, К.Н. Сагайдачная и С.В. Ротко обосновывают этот тезис при анализе дробных акций <1>, а И.Н. Бутина - анализируя ценные бумаги с точки зрения обязательственного и вещного права <2>. Эти авторы ссылаются на общие положения, согласно которым ценная бумага представляет собой неделимую совокупность прав <3>. Интересен взгляд авторов проекта концепции развития законодательства о юридических лицах, рекомендованной к опубликованию в целях обсуждения Советом при Президенте РФ по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства (Протокол N 68 от 16 марта 2009 г.) <4>. В проекте отмечается целесообразность отказа "от конструкции дробных акций как особых объектов гражданского оборота, установив соответствующий запрет в ГК". По мнению авторов проекта, "понятие "дробная акция" не соответствует ни основным положениям законодательства, устанавливающим особенности правового режима ценных бумаг, ни гражданско-правовой доктрине в целом и концепции твердого уставного капитала в частности".

--------------------------------

<1> См.: Ломакин Д.В. Корпоративные правоотношения: общая теория и практика ее применения в хозяйственных обществах. М.: Статут, 2008. С. 154 - 159; Сагайдачная К.Н. Правовое регулирование выпуска акций акционерными обществами: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2007. С. 910; Ротко С.В. Понятие, правовая природа и основная классификация акций // Юрист. 2006. N 11. С. 33.

<2> См.: Бутина И.Н. Акции как ценные бумаги и гражданско-правовая защита прав и законных интересов их владельцев: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2007. С. 12 - 13.

<3> Есть в литературе и позиция, согласно которой, "несмотря на то, что нормами законодательства установлена возможность самостоятельного обращения дробных акций и предоставления дробными акциями тех же прав, что и целыми акциями, они не могут одновременно выступать в качестве объектов гражданских прав" (Кирилловых А.А. К вопросу о праве общей долевой собственности на акции в практике дробных ценных бумаг // Нотариус. 2008. N 5. С. 2). Позиция по меньшей мере странная, хочется спросить у автора: как он себе представляет возможность обращения чего-либо без придания этому правового режима объекта гражданских прав?!

<4> Текст опубликован на следующем информационном ресурсе: http:// www.privlaw.ru/ vs_info2.html.

Другие авторы, напротив, либо признают возможность деления некоторых ценных бумаг <1>, либо пытаются сформулировать даже некое общее определение "дробных ценных бумаг" <2>. Интересна позиция Д. Степанова и Д. Архипова. Они полагают, что тезис о неделимости бумаг не столь однозначен. Особенно привлекательным перспектива деления бумаг кажется им в отношении эмиссионных ценных бумаг. Полагая, что "взятая в отдельности эмиссионная ценная бумага не является уникальным объектом, а, напротив, представляет собой одну из множества тождественных... ценных бумаг", "счетную единицу", которая может без труда делиться, они делают такой вывод: права, заключенные в одной эмиссионной ценной бумаге, не могут быть произвольно разделены таким образом, что в оборот будет выпущено одно или несколько прав, заключенных в ценной бумаге. Например, невозможно, разъединив, сделать отдельно обращаемыми право на получение дивидендов и право на участие в управлении делами общества. Однако... через дробление акций - ничто не мешает выпустить в оборот часть прав, заключенных в эмиссионной ценной бумаге, если они будут составлять пропорциональную часть от всех прав, заключенных в такой ценной бумаге" <3>.

--------------------------------

<1> См.: Фогельсон Ю.Б. Избранные вопросы общей теории обязательства: Курс лекций. М.: Юристъ, 2001. С. 190; Скловский К.И. Собственность в гражданском праве. 4-е изд., перераб., доп. М.: Статут, 2008. С. 289 - 293.

<2> Плющев М.В. Правовая природа "дробных ценных бумаг" // Юрист. 2004. N 7. С. 5.

<3> Степанов Д., Архипов Д. Правовое регулирование дробных акций и возможные пути его совершенствования // Хозяйство и право. 2006. N 9. С. 81.

Таким образом, в аспекте делимости прав, которые ценная бумага закрепляет, законодательство представляется не сильно продуманным. При общем и очень пространном запрете на делимость прав оно дает множество примеров дробления как объема прав (к примеру, дробные акции), так и их содержания (к примеру, складские свидетельства). Причем во всех названных выше случаях дробления используются совершенно различные юридические приемы: в одном случае (складские свидетельства) часть бумаги сама признается бумагой, в другом (депозитарные расписки) - дробление идет по принципу соответствия части бумаги правам из одной представляемой бумаги, в третьем случае (акция) - дробить можно до сколь угодно ничтожной доли и т.д. Позиции исследователей вопроса диаметрально противоположны.

Как относиться к делимости ценных бумаг (прав из них)?

Мы не видим никакой проблемы в дроблении прав по ценным бумагам. Если то или иное субъективное право (к примеру, право на получение дивидендов) может быть выделено без ущерба для гражданского оборота, то нет никакой логики в запрете подобного рода разделения. Соответствующие положения необходимо закрепить законодательно, а именно:

а) закрепить в ГК категории "содержание" и "объем" применительно к ценным бумагам;

б) установить правила дробления ценных бумаг. Причем эти правила должны быть весьма либеральными - нет ничего более вредного для практики гражданского оборота, чем необоснованные запреты, к которым, на наш взгляд, и относятся фактически запретительные положения ст. 142 ГК;

в) дробление должно допускаться как в части объема, так и в части содержания прав по бумаге. Если первое (разделение объема) вряд ли способно вызвать существенные споры, то вот установление возможности делить бумаги по содержанию способно вызвать множество дискуссий. Нам такая возможность кажется очевидной. В пользу такого более либерального подхода говорит и имеющая место практика отдельного обращения в некоторых странах купонов к облигациям <1>. Запрет нам здесь кажется нелогичным. В самом деле, попробуйте ответить на вопрос: почему можно в случае с акцией передать часть "права на управление" (в объеме соответствующей доли, дроби), но нельзя отдельно передать "право на управление", отдельно "право на дивиденды"? Нам ответ кажется очевидным: если без ущерба для обращения бумаги, отдельных прав из нее это можно сделать, то запрет здесь деструктивен <2>. Другой вопрос: как этого ущерба (который в данном случае может выражаться в неопределенности прав) не допустить? Ответ на него содержится в следующих тезисах:

--------------------------------

<1> Некоторые авторы предлагают перенести эту практику и в российское право, при этом наделив каждый купон правовым режимом ценной бумаги (см.: Радченко Е.Б. Указ. соч. С. 6), а В.М. Шумилов и вовсе именует такие купоны (и еще некие талоны) "вспомогательными ценными бумагами", которые содержат дополнительные права к основной ценной бумаге (право на процент) (Шумилов В.М. Международное финансовое право: Учебник. М.: Междунар. отношения, 2005. С. 319 - 320). Отметим, что практика обращения подобных документов имела место в дореволюционной России (к примеру, см. высочайше утвержденный 4/16 июня 1871 г. Устав Орловского акционерного общества товарных складов, под фирмою "Подспорье" (ПСЗ. Собр. 2. Отд. первое. Т. XLVI: 1871. Ст. 49703) и России времен нэпа (Вольфсон Ф. Учебник гражданского права / С предисл. Я.Н. Бранденбургского. 3-е изд. М.: Юрид. изд-во НКЮ РСФСР, 1927. С. 197).

<2> Интересные аргументы против возможности дробления приводятся обычно в части акций. Так, С.В. Ротко пишет: "Если акция выпущена в бездокументарной форме, то она представляет собой способ фиксации определенных прав акционера. Если же разделить эти права чисто теоретически, то возникают проблемы из-за того, что акция закрепляет как имущественные, так и неимущественные права, т.е. права, подлежащие и не подлежащие исчислению" (Ротко С.В. Понятие, правовая природа и основная классификация акций // Юрист. 2006. N 11. С. 33). Если даже не брать в расчет неверную (на наш взгляд) позицию, в соответствии с которой акция может удостоверять неимущественные права, то надо заметить: даже в действующем законодательстве разделение права на управление, возможно, и не влечет каких-то содержательных проблем. В целом, как будет показано далее, права из любых ценных бумаг, в отношении которых осуществляется учет, могут быть разделены без ущерба для оборота. Кроме того, как свидетельствует практика некоторых зарубежных законодательств, можно создать такой правовой режим дробных бумаг, который не будет обременителен для участников оборота в части установления прав (хороший пример - § 213 Закона ФРГ об акционерных обществах 1965 г.).

а) нет никаких проблем для деления тех бумаг, которые являются объектом учета (который осуществляется регистратором, депозитарием и специализированным депозитарием), поскольку в рамках структуры счета (лицевого или счета депо) может быть учтена любая ситуация деления прав и их отдельного обращения как самостоятельных объектов гражданских прав;

б) дробление возможно не для всех ценных бумаг (более того, для некоторых просто запрещено, к примеру в вексельном праве существует правило неделимости суммы векселя <1>). Для тех бумаг, осуществление прав по которым тесно связано с наличием формального документа в бумажной форме с жесткими требованиями по форме и реквизитам, такого рода операции вряд ли возможны: для осуществления любого права надо всегда предъявлять бумагу. Исключения из этого правила должны устанавливаться законом (как в случае со складским свидетельством);

--------------------------------

<1> Логика правила понятна. Как справедливо отметил В. Селиванкин, "в интересах целесообразности дробление вексельной суммы не допускается, так как при множестве кредиторов некоторые из них, не имея у себя на руках векселя, просто оказались бы не в состоянии ни охранить своих прав, ни своевременно их осуществить" (Селиванкин В. Техника кредитования. Л., 1926. С. 78).

в) необходимо установление правового режима возникших в результате дробления финансовых инструментов. В частности, актуальным вопросом, не решенным действующим законодательством, является вопрос о возможности дальнейшего деления дробных частей. Постановка вопроса кажется странной: зачем допускать подобное? Между тем для подобного рода рассуждений есть вполне понятная подоплека: на первый взгляд простые правила обращения с дробными бумагами могут породить (да и уже порождают применительно к дробным акциям) множество вопросов. Так, предположим, что дробная акция составляет часть наследственного имущества. Возникает вопрос: если наследуется дробь (к примеру, у акции), то возможен ли ее дальнейший раздел между наследниками по правилам ст. 1165 ГК? Формальных запретов на это не видится. Парадокс при ответе на этот вопрос состоит в том, что закон называет исключительные случаи образования дробных акций из целых акций (и наследование в этот круг случаев не входит), но закон ничего не говорит о дроблении уже существующей доли. С нашей точки зрения, логики в запрете дальнейшего дробления нет. Если акция уже дробная, запрет не имеет логического обоснования: "какая, собственно, разница в том, что была одна доля в 1/2, а стало две доли в 1/4?";

г) дробление по объему и содержанию можно допускать по любым основаниям, в том числе и по соглашению сторон. Другой вопрос, который связан и с предыдущим тезисом: необходимо ли ограничивать возможности по дроблению уже имеющихся дробных частей и насколько либеральны должны быть правила в части обращения таких дробей? Здесь можно привести контраргумент, что это чревато путаницей в обороте. Однако, отметим, чисто теоретически в отношении бумаг, которые учитываются субъектами учетной системы, мы не видим никаких проблем. Если речь идет о содержании ценных бумаг, то, к примеру, право на получение дивидендов можно будет передать только тогда, когда оно появится у самого лица (а это связывается законом с попаданием в соответствующий список). Что же касается объема, то здесь необходимы некоторые правила. В частности, законодательство должно ограничивать образование сложных чисел (проблему, которая здесь может возникнуть, правильно указала Е.А. Бурлакова <1>), т.е оперировать при дроблении надо простыми дробями (1/2, 1/3, 1/44 и т.д., а не числами типа: "0,46577" и т.д.). Причем здесь не должно быть никаких исключений из этого правила, даже если речь идет о таких сложных случаях, как расчет коэффициента конвертации. Проблема в таких сложных случаях может быть решена применением формулы арифметического округления, которое должно быть разрешено законодательно. Следующий момент, который должен быть учтен, - установление одного места учета всех обращающихся дробных бумаг (прав) одного эмитента: реестра. Говоря проще, дабы не возникла путаница, номинальным держателям надо запретить возможность учета дробных бумаг (прав).

--------------------------------

КонсультантПлюс: примечание.

Статья Е.П. Бурлаковой "Дробные акции: проблемы и пути их решения" включена в информационный банк согласно публикации - "Юрист", 2004, N 10.

<1> См.: Бурлакова Е.П. Дробные акции: проблемы и пути их решения // Банковское право. 2004. N 3. С. 12.

Рассмотрение правового режима ценной бумаги требует более предметного изучения вопроса о ее содержании. Выше мы отмечали, что категория содержание используется и когда говорят о ценных бумагах вообще (как об одном из объектов гражданских прав), и когда говорят о конкретном виде ценных бумаг. Однако во всех случаях речь идет об одном и том же - о субъективных гражданских правах, которые ценная бумага предоставляет ее владельцу. Субъективным гражданским правом признается мера дозволенного поведения субъекта гражданского правоотношения. Проблемой (и предметом дискуссий) является вопрос о том, какие, собственно, права ценная бумага удостоверяет. Проблема эта является как теоретической, так и порожденной отчасти небрежным отношением законодателя к определению ценной бумаги. Данная проблема разбивается на два блока вопросов: а) обсуждение имущественного и неимущественного характера прав, которые закрепляет ценная бумага, и б) спор о возможных видах (и классификациях) тех имущественных прав, которые бумага удостоверяет.

Имущественные и неимущественные элементы в ценной бумаге. Статья 142 ГК жестко устанавливает, что ценная бумага удостоверяет исключительно имущественные права. Однако в специальных законах этот вопрос решен иначе, в частности, речь идет о ст. 2 Федерального закона "О рынке ценных бумаг", которая, определяя эмиссионную ценную бумагу, указывает, что ее содержание могут составлять и неимущественные права.

Под имущественными правами в теории гражданского права понимаются в самом простом виде субъективные гражданские права, являющиеся выражением отношений собственности как в статике (к примеру, вещные права), так и в динамике (обязательственные права).

Сложнее с правами неимущественными. Эта категория для гражданского права недостаточно ясна. Вопрос о том, может ли ценная бумага удостоверять неимущественные права, тесно связан с тем, какие отношения регулирует гражданское право. В соответствии со ст. 2 ГК (в редакции, действующей с 1 января 2008 г.) гражданское законодательство регулирует имущественные и личные неимущественные отношения, основанные на равенстве, автономии воли и имущественной самостоятельности участников. Указанием на эти две категории отношений ГК исчерпывает весь возможный спектр отношений, которые подпадают под гражданско-правовое регулирование <1>. Позиция действующего ГК, согласно которой существует единая категория "личные неимущественные отношения", явилась итогом большой эволюции, в ходе которой законодатель признал объективность заметного сближения различных отношений, образующих предмет гражданского права <2>. Однако дальше этой констатации действующий ГК не пошел: в нем нет содержательного объяснения последних, в нем нет ответа на вопрос о том, есть ли какие-либо неимущественные отношения иные, кроме личных. Поскольку этот вопрос важен для уяснения содержания ценной бумаги, рассмотрим его подробно.

--------------------------------

<1> В этой же статье указывается, что к имущественным отношениям, основанным на административном или ином властном подчинении одной стороны другой, в том числе к налоговым и другим финансовым и административным отношениям, гражданское законодательство не применяется, если иное не предусмотрено законодательством. По тексту ГК, впрочем, можно встретить в его специальных частях упоминание иных отношений. Так, ст. 1202 ГК установлено, что на основе личного закона юридического лица определяются, в частности, "внутренние отношения, в том числе отношения юридического лица с его участниками". Дальнейшего развития эти положения в ГК не находят.

Отметим, что с позицией ГК согласны многие исследователи данного вопроса. Ряд авторов помимо имущественных и личных неимущественных отношений выделяют еще и корпоративные отношения как предмет регулирования гражданского законодательства; указывают на организационные отношения, специально регулируемые имущественные и личные неимущественные отношения и т.п. (Гражданское право: Учебник. В 3 т. / Е.Н. Абрамова, Н.Н. Аверченко, Ю.В. Байгушева и др.; под ред. А.П. Сергеева. Т. 1. М.: Велби, 2008. С. 10 - 33).

<2> Этот момент хорошо отмечал в 1999 г. В.В. Ровный: "Поскольку ранее физическая боль, нравственное страдание, горе утраты близкого человека не могли быть оценены в денежной форме, а сами личные неимущественные отношения, не связанные с имущественными, именно из-за невозможности их экономической оценки и восстановления экономическими мерами отличались известной обособленностью, постольку и обращение к институту компенсации морального вреда на современном этапе, напротив, способствует превращению личных благ в "товар", в "денежный чистоган", заметно сближая личные отношения с имущественными. Поэтому и сам вопрос о "связанности" или "несвязанности" личных отношений с имущественными утратил свою актуальность" (Ровный В.В. Проблемы единства российского частного права. Иркутск: Изд-во Иркут. ун-та, 1999. С. 47).

Категории "личные неимущественные отношения", "неимущественные отношения" всегда привлекали отечественных исследователей советского периода (это важно подчеркнуть, поскольку для дореволюционных исследователей такая проблема остро не стояла, более того, в то время использовалась категория "личные права" (она же встречается и в нормативных актах времен нэпа - см., к примеру, п. 49 Положения об акционерных обществах 1927 г., утвержденного Постановлением ЦИК и СНК СССР <1>). Некоторые авторы признавали возможность закрепления ценными бумагами таких "личных" прав <2>). Однако какого-то целостного взгляда, который бы разделяло большинство авторов, на этот предмет в литературе не сложилось. Сама категория "неимущественные" давно вызывает споры среди исследователей. Как подчеркивал еще в 1970 г. О.А. Красавчиков, "сам по себе термин "неимущественные" не заключает в себе позитивного содержания. Его информация негативна; она свидетельствует лишь о том, что неимущественные общественные связи не принадлежат к числу имущественных, - и только. Понятно, ни наука, ни практика не могут ограничиваться в использовании категории неимущественных отношений такой узкой и к тому же весьма односторонней информацией негативного характера; каждое явление должно быть охарактеризовано какими-то позитивными признаками" <3>. Вызывает много вопросов и совместное употребление категорий "личные" и "неимущественные" (некоторые авторы справедливо отмечают неприемлемость их отождествления <4>).

--------------------------------

<1> СЗ. 1927. N 49. Отд. первый. Ст. 499, 500.

<2> К примеру, А.Г. Гусаков указывал, что ценные именные бумаги могут содержать не только права требования, но и "личное и вещное право" (Конспект лекций по торговому праву проф. А.Г. Гусакова. С. 32 - 33). В. Максимов правомочие "участия в управлении делами предприятия", которое составляло часть содержания акции, называл правомочием личного характера, в то время как остальные правомочия он называл правомочиями имущественного характера. Раскрывая содержание "права личного участия", он указывал, что "личное участие акционера заключается в его праве: а) участвовать на общих собраниях, б) быть избранным в члены правления и ревизионной комиссии, в) осматривать книги, журналы и документы предприятия для проверки баланса" (Максимов В. Указ. соч. С. 30, 45). В. Удинцев указывал: "Права акционеров разделяются на личные и имущественные. Первые состоят в праве участия в общем собрании... хотя по некоторым уставам право это ставится в зависимость от условия обладания определенным числом акций. Акционер имеет лишь право быть избранным в члены правления, совета или комиссии, но помимо выбора не может распоряжаться делами товарищества" (Удинцев В. Русское торгово-промышленное право. Киев.: Тип. И.И. Чоколова, 1907. С. 416). Аналогичные рассуждения мы встречаем и у Н.О. Нерсесова (Нерсесов Н.О. Торговое право. Посмертное издание, испр. и доп. А.Г. Гусаковым. М.: Тип. "Разсвет", 1896. С. 120 - 127). Ф. Вольфсон отмечал, что "личное участие акционера в делах общества сводится только к участию в общем собрании" (Вольфсон Ф. Учебник гражданского права / Предисл. Я.Н. Бранденбургского. 3-е изд. М.: Юриздат НКЮ РСФСР, 1927. С. 196).

<3> Красавчиков О.А. Структура предмета гражданско-правового регулирования социалистических общественных отношений // Теоретические проблемы гражданского права: Сборник научных трудов. Вып. 13. Свердловск, 1970. С. 18.

<4> См.: Белов В.А. Проблемы теории личных прав // Гражданское право: актуальные проблемы теории и практики / Под общ. ред. В.А. Белова. М.: Юрайт-Издат, 2007. С. 627.

В советское время сложилась точка зрения, в соответствии с которой выделяются две группы личных неимущественных отношений: связанных с имущественными и не связанных с ними. Так, В.Ф. Яковлев (эта мысль впервые им высказана в работе 1972 г., она осталась и в переиздании этой работы в 2006 г.) указывает, что "неимущественные отношения. подразделяются на две группы. Первая из них объединяет такие социальные отношения, которые нерасторжимо связаны с имущественными отношениями, включают в себя последние как составной элемент (авторские отношения, складывающиеся по поводу результатов творческой деятельности в области литературы, искусства, науки, техники, производственной технологии). Во вторую входят неимущественные отношения, не связанные с имущественными. Эти общественные отношения именуют иногда "личными", подчеркивая таким образом неотделимость от личности тех благ, по поводу которых складываются данные социальные связи" <1>. Сходные мысли были высказаны О.С. Иоффе: "...в реальной жизни личные отношения одних видов связаны с имущественными и находятся с ними в едином комплексе общественных отношений (например, творческий акт по созданию произведения порождает как личные, так и имущественные правомочия автора), а другие виды личных неимущественных отношений (по поводу чести и достоинства) сами образуют законченный комплекс и в единстве с имущественными отношениями не состоят" <2>. Такая точка зрения была отражением (впрочем вполне возможно, обратное - проекцией) действующего советского гражданского законодательства (см.: Гражданский кодекс РСФСР 1964 г., Основы гражданского законодательства Союза ССР и республик 1991 г.) <3>.

--------------------------------

<1> Яковлев В.Ф. Гражданско-правовой метод регулирования общественных отношений. 2-е изд., доп. М.: Статут, 2006. С. 34.

<2> Иоффе О.С. Советское гражданское право // Избранные труды. В 4 т. СПб.: Юрид. центр Пресс, 2004. Т. 2: Советское гражданское право. С. 24.

<3> Так, в преамбуле к Гражданскому кодексу РСФСР 1964 г. было отмечено, что "советское гражданское законодательство регулирует имущественные отношения, обусловленные использованием товарно-денежной формы в коммунистическом строительстве, и связанные с ними личные неимущественные отношения". В ст. 1 этого Кодекса содержались более точные границы предмета гражданского законодательства: "Гражданский кодекс Российской Советской Федеративной Социалистической Республики регулирует имущественные и связанные с ними личные неимущественные отношения в целях создания материально-технической базы коммунизма и все более полного удовлетворения материальных и духовных потребностей граждан. В случаях, предусмотренных законом, настоящий Кодекс регулирует также и иные личные неимущественные отношения". Таким образом, само законодательство закрепляло две группы личных неимущественных отношений: "личные неимущественные отношения, связанные с имущественными" и "иные личные неимущественные отношения". Причем оба вида отношений законодательство именно регулировало, а не просто защищало.

В дальнейшем Основы гражданского законодательства Союза ССР и республик 1991 г. отказались от такого разделения. Статья 1 Основ указывала, что "гражданским законодательством регулируются товарно-денежные и иные основанные на равенстве участников имущественные отношения, а также связанные с имущественными личные неимущественные отношения".

Отметим, что в советской цивилистике высказывались и иные идеи относительно видов неимущественных прав, которые, впрочем, не нашли своей институционализации в законодательстве. Несмотря на официальную доктрину двух видов личных неимущественных отношений (связанных и не связанных с имущественными), были попытки выделить иные неимущественные элементы в предмете регулирования гражданского права. Так, О.А. Красавчиков среди неимущественных отношений, регулируемых советским гражданским правом, выделял "организационные отношения", связанные с имущественными, но играющие "служебную роль по отношению к последним". Среди неимущественных отношений, регулируемых советским гражданским правом, О.А. Красавчиков выделял три важнейшие группы: а) "личные неимущественные отношения", которые складываются по поводу нематериальных духовных благ, принадлежащих личности и от нее неотделимых; б) "неимущественные отношения, складывающиеся по поводу объектов творческой деятельности"; в) "организационные отношения", которые, как правило, связаны с имущественными, "играя своего рода служебную роль по отношению к последним" (Красавчиков О.А. Структура предмета гражданско-правового регулирования социалистических общественных отношений // Теоретические проблемы гражданского права: Сборник научных трудов. Вып. 13. С. 18 - 21). Н.Д. Егоров справедливо отмечал в свое время различие между "личными неимущественными отношениями" и "неимущественными отношениями", указывая, что "не все неимущественные отношения носят личный характер, даже если они возникают по поводу неимущественных благ, принадлежащих конкретной личности" (правда, пример он приводил для этой мысли из области избирательных прав, т.е., строго говоря, пример не из области гражданского права) (Егоров Н.Д. Гражданско-правовое регулирование общественных отношений: единство и дифференциация. Л.: Изд-во Ленингр. ун-та, 1988. С. 116).

Точка зрения, в соответствии с которой выделяются личные неимущественные отношения, связанные с имущественными отношениями и не связанные с таковыми, высказывается и в настоящее время <1>. Объясняется это, вероятно, тем, что редакция ст. 2 действующего ГК до 1 января 2008 г. выглядела традиционно для советских кодексов в части неимущественных и личных отношений (прав) и звучала так: "Гражданское законодательство определяет правовое положение участников гражданского оборота, основания возникновения и порядок осуществления права собственности и других вещных прав, исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности (интеллектуальной собственности), регулирует договорные и иные обязательства, а также другие имущественные и связанные с ними личные неимущественные отношения, основанные на равенстве, автономии воли и имущественной самостоятельности их участников". Как видим, ГК в редакции до 1 января 2008 г. не скопировал ни положения ГК 1964 г., ни положения Основ 1991 г. Он ввел новую категорию: "связанные с имущественными личные неимущественные отношения, основанные на равенстве, автономии воли и имущественной самостоятельности их участников". Однако ее использование вновь давало повод полагать, что могут существовать и иные личные неимущественные отношения, с имущественными не связанные. Соответственно, позиция о существовании личных неимущественных отношений, связанных с имущественными и не связанных с таковыми, являлась (и является по сей день) для современных исследований в этой области преобладающей (по крайней мере это видно часто и в неявной форме, когда те или иные авторы, не давая четких классификаций, используют формулы: "личное неимущественное право, не связанное с имущественным", "личное неимущественное право, объектом которого является нематериальное благо" <2> и т.п.).

--------------------------------

<1> См.: Гражданское право: Учебник. В 3 т. / Е.Н. Абрамова, Н.Н. Аверченко, Ю.В. Байгушева и др.; под ред. А.П. Сергеева. Т. 1. С. 10 - 33; Гражданское право. Часть первая: Учебник для вузов / Под общ. ред. Т.И. Илларионовой, Б.М. Гонгало, В.А. Плетнева. М.: НОРМА-ИНФРА-М, 1998. С. 3; Гражданское право России. Часть первая: Учебник / Под ред. З.И. Цыбуленко. М.: Юристъ, 1998. С. 12; Шабунова И.Н. Корпоративные отношения как предмет гражданского права // Журнал российского права. 2004. N 2. С. 43; и большое количество иных работ.

<2> Трофимова Т.В. Нематериальные блага как объект гражданско-правового регулирования: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Волгоград, 2004. С. 8, 14; Ермолова О.Н. Нематериальные блага и их защита: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Саратов, 1998. С. 8, 13; Андреев Ю.Н. Личные неимущественные отношения как предмет гражданского права // Антология научной мысли: К 10-летию Российской академии правосудия: Сборник статей. М.: Статут, 2008. С. 150; Апранич М.Л. Проблемы гражданско-правового регулирования личных неимущественных отношений, не связанных с имущественными: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. СПб., 2001; и многие другие.

Однако с 1 января 2008 г. позитивное право никаких иных личных неимущественных отношений, кроме как упоминаемых в ст. 2 ГК - личных неимущественных отношений, основанных на равенстве, автономии воли и имущественной самостоятельности участников, - не знает. Не разъясняет ГК и содержание категории "личные неимущественные права", которая используется в ст. 150 <1>.

--------------------------------

<1> Не могу здесь не присоединиться к тем авторам, которые настаивают на более структурированном описании личных неимущественных прав в Кодексе (см.: Ермолова О.Н. Указ. соч. С. 10; Трофимова Т.В. Указ. соч. С. 15).

В действующем ГК нет привычных слов о тесной связи неимущественных отношений с имущественными и т.п. Он вообще не дает никаких внятных комментариев как в части неимущественных отношений, так и в части неимущественных прав, а при их описании весьма противоречив.

Анализ одних норм ГК приводит к мысли о том, что под неимущественными правами можно понимать нематериальные блага, другие, напротив, дают почву для вывода о самостоятельном характере таких прав. Так, из анализа ст. 2 ГК можно предположить, что так называемые неотчуждаемые права и свободы человека и другие нематериальные блага не относятся к личным неимущественным правам. По крайней мере техника изложения статьи такова, что позволяет говорить о том, что отношения, которые складываются вокруг нематериальных благ, не относятся к личным неимущественным отношениям - упоминание о них содержится в различных пунктах статьи, которые никак не связаны друг с другом.

Однако дальнейшее изучение ГК приводит к совсем иным выводам. Так, имеется гл. 8 ГК, которая регулирует нематериальные блага и их защиту. В частности, ст. 150 ГК указывает на следующие нематериальные блага (причем список не носит исчерпывающего характера): жизнь и здоровье, достоинство личности, личная неприкосновенность, честь и доброе имя, деловая репутация, неприкосновенность частной жизни, личная и семейная тайна, право свободного передвижения, выбора места пребывания и жительства, право на имя, право авторства, иные личные неимущественные права и другие нематериальные блага. В отношении всех указанных категорий прав отмечено, что они принадлежат гражданину от рождения или в силу закона, неотчуждаемы и непередаваемы иным способом <1>. По логике этой статьи получается: 1) личные неимущественные права - разновидность нематериальных благ, которые регулируются гражданским правом; 2) они неотчуждаемы <2>; 3) субъект такого права - гражданин (но не юридическое лицо, исключая случаи защиты деловой репутации в соответствии со ст. 152 ГК). Сходное употребление мы встречаем по тексту и иных статей ГК <3>.

--------------------------------

<1> Единственное исключение ГК делает для случая, когда личные неимущественные права и другие нематериальные блага, принадлежавшие умершему, могут осуществляться и защищаться другими лицами, в том числе наследниками правообладателя.

<2> Интересно, что неотчуждаемость личных неимущественных прав специально подчеркнута для такого рода прав автора ст. 1228 ГК: "Право авторства, право на имя и иные личные неимущественные права автора неотчуждаемы и непередаваемы".

<3> Так, ст. 208 ГК ("Требования, на которые исковая давность не распространяется") указывает, что исковая давность не распространяется в том числе и на "требования о защите личных неимущественных прав и других нематериальных благ...". Статья 1112 ГК ("Наследство") указывает, что "не входят в состав наследства личные неимущественные права и другие нематериальные блага".

Отнесение личных неимущественных прав к нематериальным благам подверглось анализу в специальной литературе. В большинстве случаев здесь наблюдается критический взгляд на позицию ГК, который относит личные неимущественные права к нематериальным благам. В противовес этому подчеркивается, что такие права как раз имеют своим объектом нематериальные блага <1>. Интересно, что абсолютное большинство работ современных авторов, претендуя на полный охват категорий "личные неимущественные отношения" и "личные неимущественные права", в итоге сводятся к рассмотрению личных неимущественных прав, которые не связаны с имущественными <2>. И это понятно: с точки зрения как ст. 2 ГК в редакции до 1 января 2008 г., так и в действующей редакции связь личных неимущественных прав (отношений) и нематериальных благ была и есть более чем тесная, а вот как понимать связь неимущественных отношений с имущественными, и для ГК, и для исследователей вопроса остается неясным.

--------------------------------

<1> См.: Трофимова Т.В. Указ. соч. С. 8; Ермолова О.Н. Указ. соч. С. 7 - 8, 10, 12 - 13. Можно привести здесь похожие точки зрения и целого ряда других авторов (см.: Мартышкин С.В. Личные неимущественные отношения в предмете гражданско-правового регулирования // Цивилист. 2007. N 4. С. 13; Сараев Д.В. О соотношении понятий "нематериальные блага" и "личные неимущественные права" // Юрист. 2002. N 7. С. 4, 5; Он же. Нематериальные блага и личные неимущественные права: понятие и соотношение // Социальные проблемы права: Сборник статей. Вып. 3. М.: Изд-во МГСУ, 2002. С. 174, 180; Арзуманян А.Б. Соотношение понятий "нематериальные блага" и "личные неимущественные права" в Гражданском кодексе РФ // Ученые записки ДЮИ. Т. 28. Ростов н/Д: Изд-во ДЮИ, 2005. С. 166). Можно также отметить позицию авторов, которые хотя и не рассматривают детально вопрос о соотношении нематериальных благ и личных неимущественных прав (отношений), но подчеркивают именно нематериальное содержание последних (см.: Соловьев В.Н. Личные неимущественные права и их соотношение с нематериальными благами // Российский судья. 2002. N 3. С. 17; Андреев Ю.Н. Личные неимущественные отношения как предмет гражданского права // Антология научной мысли: К 10-летию Российской академии правосудия: Сборник статей. С. 150).

<2> См.: Андреев Ю.Н. Личные неимущественные отношения как предмет гражданского права // Антология научной мысли: К 10-летию Российской академии правосудия: Сборник статей. М.: Статут, 2008; Синенко В.С. Личные неимущественные отношения как элемент предмета гражданского права // Проблемы унификации гражданского законодательства Беларуси, России и Украины в связи с образованием Единого экономического пространства: Материалы международной научно-практической конференции. Белгород: Изд-во БелГУ, 2004; Арзуманян А.Б. Соотношение понятий "нематериальные блага" и "личные неимущественные права" в Гражданском кодексе РФ // Ученые записки ДЮИ. Т. 28. Ростов н/Д: Изд-во ДЮИ, 2005; и иные работы.

Личные неимущественные отношения (права), тесно связанные с имущественными, объясняются в специальной литературе весьма узко: через результаты творческой деятельности. Обычно, когда их описывают, указывают мнения, сходные с высказанными Т.И. Илларионовой ("в качестве их объектов выступают неимущественные блага типа результатов творческой деятельности, способных быть объектами интеллектуальной собственности" <1>) или В.В. Ровным, который прямо отождествил личные неимущественные отношения, связанные с имущественными, с "отношениями по поводу создания результатов творческой деятельности" <2>). По сути большинство учебных пособий и монографий (как современных, так и советского периода) при анализе указанной группы личных неимущественных прав и отношений дают примеры из области интеллектуальной собственности (вспомним здесь же приведенные выше определения неимущественных отношений В.Ф. Яковлевым и О.С. Иоффе <3>).

--------------------------------

<1> Гражданское право. Часть первая: Учебник для вузов / Под общ. ред. Т.И. Илларионовой, Б.М. Гонгало, В.А. Плетнева. С. 3.

<2> Ровный В.В. Указ. соч. С. 40.

<3> Яковлев В.Ф. Указ. соч. С. 34; Иоффе О.С. Советское гражданское право // Избранные труды. В 4 т. Т. 2: Советское гражданское право. С. 24.

"Неимущественный" - это признак содержания соответствующих отношений. Совершенно очевидно, что неимущественные отношения, регулируемые правом вообще, а не только гражданским, весьма разнообразны. Ведь это многочисленные отношения не по поводу владения, пользования и распоряжения каким-либо имуществом, отношения управления, объектом которого прямо или косвенно являются имущественные объекты. В рамках таких отношений реализуется множество интересов граждан и юридических лиц (можно здесь вспомнить тот же пример Н.Д. Егорова с избирательными правами). Но вот вопрос: что означает эта категория для гражданского права? Какие неимущественные отношения попадают именно в его предмет регулирования? Можно было бы самым простым образом сказать: неимущественные отношения - это отношения по поводу всего того, что не является имуществом с точки зрения гражданского законодательства. Однако против такого утверждения можно привести несколько критических аргументов.

Во-первых, тот же ГК признает, что и сами вещи (имущество) могут иметь неимущественный эффект (значение) для лица. Так, ст. 578 ГК установлено, что "даритель вправе потребовать в судебном порядке отмены дарения, если обращение одаряемого с подаренной вещью, представляющей для дарителя большую неимущественную ценность, создает угрозу ее безвозвратной утраты". Этот пример весьма интересен для нашего анализа. Получается, что есть некое имущество, которое для владеющего им лица представляет не только имущественную ценность, но и особого рода нематериальное благо (ценность, как говорит Кодекс), к примеру память о каких-то событиях, людях. Однако неимущественный элемент здесь не связан с имущественным до такой степени, что лицо лишено имущественной распорядительности. Напротив, оно имеет возможность передать право собственности на вещь иному лицу, но, естественно, оставшись при своем неимущественном благе. Но наличие такого блага (ценности) позволяет "повернуть" сделку дарения, если даритель посчитает, что его неимущественное благо каким-то образом умаляется использованием вещи одаряемым. Такая неимущественная ценность может выступать в роли нематериального блага в смысле ст. 150 ГК (к примеру, охватываться такими известными правовыми режимами, как "честь и доброе имя, деловая репутация, неприкосновенность частной жизни, личная и семейная тайна"), а может выступать в роли нематериального блага, непоименованного в этой статье, но подпадающего по своим характеристикам под него и быть "другим материальным благом" в смысле ст. 150 ГК.

Чем интересен пример? Дело в том, что, формально именуясь "неимущественной ценностью", соответствующее благо по своим характеристикам весьма сходно с нематериальным благом в смысле ст. 150 ГК, а соответственно, оно неотчуждаемо. А ведь это практически единственный пример "неимущественного" элемента в Кодексе (исключая пример завещательного отказа из области наследования, который мы рассмотрим ниже), отличный от "личных неимущественных прав".

Во-вторых, в соответствии со ст. 128 ГК к объектам гражданских прав помимо имущества ("вещи, включая деньги и ценные бумаги, иное имущество, в том числе имущественные права") относятся еще и "работы и услуги", "охраняемые результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации (интеллектуальная собственность)", "нематериальные блага".

С нематериальными благами все понятно - они традиционно (и справедливо) признаются объектами неимущественных отношений, именуемых Кодексом личными.

Сложнее с интеллектуальной собственностью. Здесь возникает значительный объем позитивных социальных связей, в том числе и неимущественных.

Причем не все они обозначены как имущественные или личные неимущественные. Так, ст. 1226 ГК ("Интеллектуальные права") установлено, что "на результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации (результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации) признаются интеллектуальные права, которые включают исключительное право, являющееся имущественным правом, а в случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, также личные неимущественные права и иные права (право следования, право доступа и другие)". По логике статьи получается, что существуют еще и "иные права", которые Кодекс никак не классифицирует, хотя детализация этого понятия показывает, что речь идет не только о неимущественных правах (право доступа в соответствии со ст. 1292 ГК), но и об имущественных правах с весьма специфическим правовым режимом (право следования в соответствии со ст. 1293 ГК).

Относительно "работ и услуг" можно отметить, что в большинстве своем речь идет об имущественных отношениях, соответственно, об имущественных правах, поскольку работы и услуги являются объектами (предметами) соответствующих обязательств.

Интересно, что среди объектов гражданских прав в этой статье до 1 января 2008 г. значилась "информация", однако, как можно понять из действующего законодательства (ст. ст. 128, 1225, 1465 ГК, Федеральный закон "О коммерческой тайне"), в настоящий момент никакого самостоятельного объекта прав она собой не представляет, хотя с этим согласиться весьма сложно. И не только потому, что действует соответствующее федеральное законодательство, определяющее понятие информации (Федеральный закон "Об информации, информационных технологиях и о защите информации"), но и потому, что действующее законодательство дает множество примеров прав, объектом которых выступает информация, в том числе не являющаяся коммерческой тайной.

Как бы то ни было, а ст. 128 ГК вряд ли с точки зрения объектов гражданских прав даст нам представление о неимущественных элементах в гражданском праве. Но она и не способна служить для нас полноценным ориентиром, поскольку не учитывает всей специфики возникающих отношений. Вот, к примеру, ст. 1139 ГК ("Завещательное возложение") указывает, что завещатель может в завещании возложить на одного или нескольких наследников по завещанию или по закону обязанность совершить какое-либо действие имущественного или неимущественного характера, направленное на осуществление общеполезной цели (завещательное возложение). Возникает вопрос: какие отношения возникнут между лицом, совершающим действие неимущественного характера и получателями соответствующих благ (эффекта от произведенного действия)? Другой вопрос: что за неимущественный элемент будет объектом (предметом) такого действия? Попытка подвести его под классификацию ст. 128 ГК вполне может потерпеть полную неудачу.

Итак, очевидно, что сформулировать объект (предмет) неимущественных отношений весьма нелегко. Очевидно, что таким объектом (предметом) всегда выступают нематериальные блага. Это наиболее известный и понятный объект таких отношений (и, соответственно, прав). В этом смысле, когда мы говорим о неимущественных элементах применительно к предмету гражданско-правового регулирования общественных отношений, мы имеем в виду именно личные неимущественные права, объектом которых выступают нематериальные блага различного характера. В меньшей степени в предмете гражданского права имеются (но все же они есть) и иные неимущественные элементы, которые не связаны с категорией нематериальных благ. Однако их очертания весьма размыты. Очевидно, что неимущественные отношения возникают в деятельности субъектов, которая не направлена на владение, пользование, распоряжение и управление имуществом, не связана с получением какого-либо имущественного предоставления. Однако определение неимущественного содержания, только отталкиваясь от категории "имущество", вряд ли охватывает весь спектр неимущественных отношений. Ведь остаются еще и специфические "иные" интеллектуальные права, которые возникают в рамках отношений интеллектуальной собственности, права на информацию, возможно, и иные права.

Может ли ценная бумага удостоверять неимущественные права (оставим пока эту категорию без ее постоянного спутника "личные")? Этот вопрос волновал еще дореволюционных русских цивилистов, которые в основном склонялись к отрицательному ответу на него. Так, Г.Ф. Шершеневич указывал: "Содержание права, воплощенного в ценную бумагу, должна составлять имущественная ценность. Документы, имеющие огромную ценность для человека, но не имущественного характера, как, напр., метрическое свидетельство, к ценным бумагам не относятся. Неимущественный характер документов устраняет их обращаемость" <1>. Однако дореволюционные источники надо рассматривать сквозь призму времени: дело в том, что дореволюционные авторы вообще не использовали категории "личные неимущественные отношения", "неимущественные права". На этот момент справедливо обратил внимание В.А. Белов: "В русской классической юридической литературе словосочетание "личные неимущественные права" не встречается. Эпитет "личный" действительно употреблялся применительно к субъективным правам; "неимущественным" же русские цивилисты обыкновенно именовали интерес, содержание обязательства и вред, но никак не права" <2>.

--------------------------------

<1> Шершеневич Г.Ф. Курс торгового права. Т. 2. С. 61.

<2> Белов В.А. Проблемы теории личных прав // Гражданское право: актуальные проблемы теории и практики. С. 618 - 619.

Если следовать логике действующего ГК, то никаких "личных неимущественных прав" ценная бумага удостоверять не может, ведь они есть нематериальные блага, которые принадлежат гражданину (исключая деловую репутацию, которая принадлежит и юридическому лицу) и неотчуждаемы. Причем анализ показывает, что этот вывод верен как для ситуации, имевшей место до 1 января 2008 г. (внесения изменений в ст. 2 ГК), так и после этого. В оба временных промежутка закон рассматривал личные неимущественные права как нематериальные блага, а значит, оснований для включения в содержание ценных бумаг личных неимущественных прав не было и нет.

Откуда же берется с точки зрения действующего законодательства вопрос о неимущественных элементах в содержании ценной бумаги? С точки зрения действующего права основными предпосылками для дискуссий о характере регулируемых ценной бумагой права являются: а) определение эмиссионной ценной бумаги в ст. 2 Федерального закона "О рынке ценных бумаг", б) содержание акции и в) обычно малоисследуемые права, которые закрепляет ценная бумага, которые мы обозначим как права на действия других лиц и на собственные действия <1>.

--------------------------------

<1> Отметим, что в литературе высказывались и иные точки зрения. Так, Л.Ю. Добрынина, рассуждая о бездокументарных ценных бумагах, указывала на такое "личное неимущественное право", как право на информацию в официальном источнике: "...возможно ли возникновение прав собственности инвестора на информацию, содержащуюся в реестре или на счете? Весьма сомнительно, что инвестор имеет право на запись в подобном электронном или бумажном источнике. Иными словами, речь можно вести о личном неимущественном праве на информацию в официальном источнике" (Добрынина Л.Ю. Понятие и признаки бездокументарных ценных бумаг // Хозяйство и право. 1999. N 6. С. 51).

Определение эмиссионной ценной бумаги фиксирует, как уже было указано, то, что такая бумага "закрепляет совокупность имущественных и неимущественных прав". Важно отметить, что закон не употребляет здесь слова "личных": он говорит просто о "неимущественных" правах. Сознательно ли это было сделано, или это просто не слишком удачная техника закона, но получается, что указанный Закон говорит не о "личных неимущественных правах" в том смысле, в котором их понимает ГК. Вот в чем Закон ГК повторяет, так это в том, что, использовав категорию, он ее никак не определяет. И невозможно уяснить, что хотел этим законодатель сказать, а соответственно, нет никакой возможности уяснить и содержание таких прав.

Теперь обратим свое внимание на акцию и посмотрим на нормативное ее определение (именно нормативное, поскольку его адекватность мы разберем в соответствующем разделе настоящего исследования, здесь же нюансы споров о содержании акции не имеют существенного значения). В соответствии со ст. ст. 2 и 16 Федерального закона "О рынке ценных бумаг" и ст. 2 Федерального закона "Об акционерных обществах" акция представляет собой эмиссионную именную бездокументарную ценную бумагу, закрепляющую обязательственные права ее владельца (акционера) по отношению к акционерному обществу на получение части прибыли акционерного общества в виде дивидендов, на участие в управлении акционерным обществом и на часть имущества, остающегося после его ликвидации. Таким образом, для Закона все однозначно: акционера и общество связывают обязательственные отношения, а значит, акция, по логике закона, удостоверяет исключительно имущественные права.

Однако с этим не согласно значительное число исследователей вопроса. Наибольшую дискуссию в части определения характера прав, удостоверяемых акцией, вызывает право на участие в управлении. Суть этой дискуссии касается возможности выделения как самостоятельной гражданской категории корпоративных отношений (и соответственно, корпоративных прав) <1>. Посмотрим на мнения ученых.

--------------------------------

<1> Отметим, что упоминаемый термин "корпоративные" не является устоявшимся, а сам по себе представляет предмет дискуссий, поскольку ряд ученых предлагают выделять членские отношения, иные говорят о внутренних отношениях, упоминается и известная с советских времен категория организационных отношений, разновидностью которых некоторые исследователи объявляют корпоративные отношения (см.: Шабунова И.Н. Корпоративные отношения как предмет гражданского права // Журнал российского права. 2004. N 2. С. 42).

По мнению О.Н. Садикова, в деятельности хозяйственных товариществ и обществ возникают "неимущественные отношения личного характера, сопутствующие имущественным". Он указывает на право участвовать в управлении делами товарищества и общества, получать информацию об их деятельности и знакомиться с соответствующей документацией <1>.

--------------------------------

<1> Гражданское право России. Общая часть: Курс лекций / Отв. ред. О.Н. Садиков. М.: Юристъ, 2001. С. 25.

Д.В. Ломакин высказывает мысль о существовании неимущественных элементов в комплексе членских (корпоративных) прав. Так, он отмечает: "Определяя природу комплекса членских (корпоративных) прав, подчеркнем, что он имеет имущественный характер... отдельные его составляющие могут иметь неимущественный характер. Речь идет о неимущественных правах, которые опосредуют неимущественное участие акционера в деятельности акционерной корпорации. К данным правам традиционно относятся право на участие в управлении деятельностью акционерного общества, право на информацию и право на контроль. Правомочия на участие в голосовании, так же как и право на участие в управлении деятельностью акционерного общества, само по себе лишено имущественного содержания и не является имущественным..." При этом он отрицает возможность применения к таким элементам категории "личные неимущественные права" <1>.

--------------------------------

<1> Ломакин Д.В. Корпоративные правоотношения: общая теория и практика ее применения в хозяйственных обществах. М.: Статут, 2008. С. 167 - 168.

Неимущественный характер некоторых прав в содержании акции усматривает В.В. Долинская, причем она указывает, что акция наделяет своего владельца именно "личными неимущественными правами" <1> (отметим, что в более ранней работе у нее можно встретить характеристику акции как "выражения имущественных прав" <2>).

--------------------------------

<1> Долинская В.В. Акционерное право: основные положения и тенденции. М.: Волтерс Клувер, 2006. С. 251.

<2> Долинская В.В. Акционерное право: Учебник / Отв. ред. А.Ю. Кабалкин. М.: Юрид. лит., 1997. С. 139.

Неимущественный характер некоторых прав, составляющих содержание акции, отмечает И.А. Фролова, которая квалифицирует в качестве таковых корпоративные права, к которым относит права, возникающие при приобретении акции или определенного количества акций. Примером таких прав, по ее мнению, являются: право на получение информации, право на получение списка лиц и некоторые другие права <1>.

--------------------------------

<1> Фролова И.А. Правовое регулирование перехода прав на бездокументарные ценные бумаги: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2006. С. 12.

Аналогичных взглядов придерживается И.Н. Михайлова, которая говорит о неимущественных правомочиях акционера, которые заключаются в праве на участие в управлении, правах акционера в информационной сфере <1>.

--------------------------------

<1> Михайлова И.Н. Правовой статус акционера по законодательству России: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2006. С. 21 - 25.

Интересна позиция Б.М. Гонгало. Развивая идеи О.А. Красавчикова об организационных отношениях как составной части предмета гражданского права, он отмечает: "Многочисленные "корпоративные отношения", как представляется, неоднородны. Среди них, по-видимому, следует выделять отношения имущественные... и отношения организационные... "корпоративные отношения" есть категория собирательная, объединяющая имущественные и организационные отношения" <1>. Дальнейшего развития этих идей данного автора нет, но заметим, что если для него организационные отношения <2> и имущественные суть разные феномены, то и права, которыми наделяются в рамках таких организационных отношений их участники при их регулировании правом, также, по логике, должны быть неимущественными.

--------------------------------

<1> Сходные мысли высказал Ю. Андреев, который полагает, что "корпоративное правоотношение состоит из различных взаимосвязанных имущественных и неимущественных (организационно-управленческих) отношений..." (Андреев Ю. Понятие корпоративных отношений в гражданском праве России // Хозяйство и право. 2008. N 6. С. 64 - 65).

А. Эрделевский полагает, что акционер обладает неимущественными правами в отношении акционерного общества (право на участие в управлении, ознакомление с документацией общества). Он не считает их "личными" и отмечает, что они являются относительными и отчуждаемыми <1>.

--------------------------------

<1> Эрделевский А. О защите личных неимущественных прав акционеров // Хозяйство и право. 1997. N 6. С. 70.

Ю.А. Метелева делит права акционера на имущественные и неимущественные, относя к последним право акционера на участие в управлении, право на информацию и право на судебную защиту <1>.

--------------------------------

<1> Метелева Ю.А. Правовое положение акционера в акционерном обществе. М.: Статут, 1999. С. 114 - 176.

Есть другая группа исследователей, которые, напротив, подчеркивают "имущественную" составляющую отношений, удостоверяемых акцией.

Так, Е.А. Суханов отмечает, что "отношения участников корпорации носят имущественный характер и основаны на внесении ими определенного имущественного взноса в ее капитал. Содержание таких отношений сводится к предоставлению членам (участникам) организации, которую они создали путем передачи ей части своего имущества, возможности в той или иной форме управлять ее делами (голосовать на общем собрании, участвовать в органах ее управления, получать информацию о состоянии ее дел и т.д.) и участвовать в имущественных результатах ее деятельности (в распределении прибылей и убытков, остатка имущества при ликвидации организации и т.п.). Юридической формой рассматриваемой разновидности имущественных отношений являются корпоративные (членские) правоотношения... В ряде случаев они на первый взгляд касаются не непосредственного использования корпоративного имущества, а только организации взаимоотношений участников, членов корпорации... в действительности все они имеют четкую имущественную направленность, обусловленную самим характером деятельности созданной организации как юридического лица" <1>.

--------------------------------

<1> Гражданское право: Учебник. В 2 т. / Отв. ред. Е.А. Суханов. 2-е изд., перераб. и доп. Т. 1. М.: БЕК, 1998. С. 26, 29, 30.

В.С. Ем указывает, что "осуществление корпоративных прав прямо или косвенно имеет своей целью удовлетворение имущественных интересов их носителей" <1>.

--------------------------------

<1> Там же. С. 103.

Д.И. Дедов полагает, что права участников (акционеров) хозяйственного общества всегда имеют в своей основе имущественный интерес <1>.

--------------------------------

<1> См.: Корпоративное право: Учебник / Отв. ред. И.С. Шиткина. М.: Волтерс Клувер, 2007. С. 388.

Н.В. Козлова рассматривает корпоративные отношения как самостоятельный вид гражданских правоотношений, имеющих ярко выраженный организационно-имущественный характер <1>.

--------------------------------

<1> Козлова Н.В. Понятие и сущность юридического лица. Очерк истории и теории: Учебное пособие. М.: Статут, 2003. С. 244, 251.

П.В. Степанов пишет, что корпоративные отношения в коммерческих организациях - это "организационно-имущественные отношения". Он указывает, что "данный вывод сделан на основе анализа сущности корпоративных отношений как экономических отношений по управлению собственностью, лишенных связи с личностью участника корпорации, имеющих чисто экономические цели, а также на основе анализа организации деятельности корпоративных юридических лиц" <1>. А вот А.А. Зурабян полагает, что организационно-имущественный характер корпоративные отношения носят как для коммерческих, так и для некоммерческих организаций <2>.

--------------------------------

<1> Степанов П.В. Корпоративные отношения в коммерческих организациях как составная часть предмета гражданского права: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 1999. С. 3, 9, 13 - 15. См. на эту тему также: Степанов П.В. Корпоративные отношения в гражданском праве // Законодательство. 2002. N 6. С. 35 - 41.

<2> Зурабян А.А. Корпоративные правоотношения как вид гражданских правоотношений: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2008. С. 8.

К.Л. Нор-Аревян считает, что любое право, принадлежащее акционеру, по своей природе носит имущественный характер и поэтому недопустима классификация прав акционера на имущественные и неимущественные. По ее мнению, права акционера являются содержанием обязательственных и корпоративных отношений, в основе которых лежат экономические отношения собственности, т.е. отношения по присвоению материальных благ <1>.

--------------------------------

<1> Нор-Аревян К.Л. Основные права акционеров и их гражданско-правовая защита: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Ростов н/Д, 2007. С. 8, 13.

В.А. Белов предлагает именовать корпоративными "права имущественного либо имущественного трудового участия в чужой деятельности, права участия в капитале (имуществе) юридических лиц, в первую очередь - хозяйственных товариществ и обществ" <1>.

--------------------------------

<1> Гражданское право. Общая и Особенная части: Учебник. М.: Центр ЮрИнфоР, 2003. С. 811 - 812, 837 - 840.

Д.И. Степанов полагает, что корпоративные отношения, вне зависимости от их конкретного вида, следует относить к имущественным отношениям, имея в виду те имущественные блага, которые предоставляет участие в самой корпорации, в ее органах, а также воздействие на имущественную сферу корпорации со стороны лиц, являющихся ее участниками и входящими в ее органы <1>.

--------------------------------

<1> Степанов Д.И. От субъекта ответственности к природе корпоративных отношений // Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. 2009. N 1. С. 59.

Интересен взгляд Н.Н. Пахомовой, которая полагает, что "корпоративные отношения - это отношения по формированию и реализации отношений собственности с множественным составом субъектов-собственников... Корпоративные отношения изменяют состояние присвоенности имущественных объектов по сравнению с индивидуальной собственностью. В связи с множественностью состава участников состояние присвоенности имущественных объектов образуется как отношение между этими участниками, содержанием которых выступает перераспределение экономических возможностей присвоения между субъектами в сфере формирования отношений собственности" <1>.

--------------------------------

<1> Пахомова Н.Н. Основы теории корпоративных отношений (правовой аспект): Монография. Екатеринбург: Налоги и финансовое право, 2004. С. 48.

Можно приводить здесь и позиции многих иных авторов <1>. Для ответа на поставленный вопрос нам представляется крайне интересной позиция В.П. Мозолина, который, рассуждая об акционерном типе юридического лица (выводившемся им "с точки зрения структурных построений собственности", "модели права собственности"), относил возникающие "при функционировании акционерной собственности" связи между "сособственниками имущества" к опосредственной сложноструктурной вертикальной (субординационной) модели права собственности. Он указывал, что "в основе отношений собственности в этом случае лежат отношения зависимости (и определенной степени подчинения) участников, могущие выражаться не только в вертикальных, но и в диагональных связях" <2>. Говоря проще, если рассматривать отношения акционера и акционерного общества (а также акционеров между собой) в рамках выстроенной вертикальной сложноструктурной модели права собственности, ответ напрашивается сам собой: управляя акционерным обществом (или участвуя в управлении, что скорее подходит для определения участия миноритарного акционера в этом процессе), акционер фактически участвует в управлении той имущественной массой, которая находится в собственности этого акционерного общества. И хотя происходит это в высшей степени опосредованно, через компетенцию и правосубъектность органов управления акционерным обществом (через решения таких органов), акционер управляет имуществом акционерного общества. С этой точки зрения, даже следуя логике тех авторов, которые выделяют неимущественные отношения, связанные с имущественными и не связанные с таковыми, на наш взгляд, невозможно усмотреть место корпоративных отношений в "стане" неимущественных.

--------------------------------

<1> К примеру: Шабунова И.Н. Содержание корпоративных отношений // Российская юстиция. 2005. N 8. С. 24 - 37; Она же. Корпоративные отношения как предмет гражданского права // Журнал российского права. 2004. N 2. С. 43 - 49; Она же. Юридическая природа и содержание прав участника акционерного общества на управление и информацию // Хозяйство и право. 2003. N 4. С. 100 - 101; Кулик А.А. Корпоративные права в системе гражданских прав: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2009. С. 9.

<2> Мозолин В.П. Право собственности в Российской Федерации в период перехода к рыночной экономике. М., 1992. С. 40, 41, 105.

Однако корпоративные права, которыми в рамках корпоративных правоотношений обладают их участники, - это не в чистом виде имущественные права, они скорее носят опосредованно-имущественный характер. "Имущественность" корпоративных прав часто не просматривается, поскольку стороны преследуют в качестве прямого эффекта от реализации своих корпоративных прав исключительно получение необходимых управленческих решений, которые напрямую не связаны с распорядительными действиями в отношении имущества акционерного общества.

В вопросе о соотношении имущественного и неимущественного в содержании бумаги надо рассмотреть и такую обычно не исследуемую группу прав, которые могут быть выделены при анализе содержания различных видов ценных бумаг, как права на действия других лиц и на собственные действия. Сама постановка вопроса кажется несколько странной, ведь по ценным бумагам управомоченное лицо как раз и ждет от обязанного лица действий по исполнению обязанности, которая вытекает из содержания бумаги. Как правильно подметил В.С. Толстой, исполнение обязанности в обязательственном правоотношении представляет собой совершение должником действия, которого вправе требовать от него кредитор <1>. Оставаясь в рамках такой логики, всегда можно сказать, что одно лицо имеет право на действия другого лица. Но так выглядит ситуация только на первый взгляд. Мы не имеем в виду здесь действия, которые обязанное лицо должно совершить, осуществляя процедуру исполнения, которая приведет к прекращению обязательства. Для того чтобы пояснить нашу мысль, приведем примеры (которых не так много) таких прав.

--------------------------------

<1> Толстой В.С. Понятие и значение односторонних сделок в советском гражданском праве: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 1960. С. 22.

Наиболее характерный пример такого рода прав нам дает акция (ст. 57 Федерального закона "Об акционерных обществах"). Этой статьей отмечено, что в случае передачи акции после даты составления списка лиц, имеющих право на участие в общем собрании акционеров, и до даты проведения общего собрания акционеров лицо, включенное в этот список, обязано выдать приобретателю доверенность на голосование или голосовать на общем собрании в соответствии с указаниями приобретателя акций. Перед нами типичное право на действия другого лица: акционер (владелец ценной бумаги) в силу определенного юридического состава, включающего в себя помимо владения ценной бумагой еще и факт включения предыдущего владельца в список (реестр) акционеров, имеющих право на участие в собрании, может требовать определенного поведения от лица, включенного в этот список (реестр).

Следующий пример таких прав дает нам вексель. В соответствии со ст. 45 Положения о переводном и простом векселе 1937 г. векселедержатель должен известить своего индоссанта и векселедателя о неакцепте или о неплатеже в течение четырех рабочих дней, следующих за днем протеста или, в случае оговорки "оборот без издержек", за днем предъявления. Каждый индоссант должен в течение двух рабочих дней, которые следуют за днем получения им извещения, сообщить своему индоссанту полученное им извещение с указанием наименований и адресов тех, кто послал предшествующие извещения, и т.д., восходя до векселедателя. Тот, кто не пошлет извещения, как указывает статья, не теряет своего права, но несет ответственность за ущерб, могущий произойти от его небрежности, с тем, однако, что размер возмещаемых убытков не может превысить сумму переводного векселя. С одной стороны, здесь речь идет об обязанности, которая лежит на стороне управомоченного лица - векселедержателя (т.е. бумага удостоверяет обязанность управомоченного помимо его прав), с другой - статья говорит об обязанности делать извещения для всех лиц, которые были в цепочке индоссирования. А это не кто иной, как солидарно обязанные лица по векселю перед лицом управомоченным. "Направление извещения" в данном случае обрисовано как обязанность, а не как право для индоссантов. Опять же отметим, что речь не идет об исполнении обязанности, которая прекратит вексельное обязательство. Практически аналогичные правила мы находим и в чековом праве (ст. 884 ГК) <1>.

--------------------------------

<1> Статья предусматривает, что чекодержатель обязан известить своего индоссанта и чекодателя о неплатеже в течение двух рабочих дней, следующих за днем совершения протеста или равнозначного акта. Каждый индоссант должен в течение двух рабочих дней, следующих за днем получения им извещения, довести до сведения своего индоссанта полученное им извещение. В тот же срок направляется извещение тому, кто дал аваль за это лицо. Не пославший извещение в указанный срок не теряет своих прав, он лишь возмещает убытки в размере, не превышающем сумму чека, которые могут произойти вследствие неизвещения о неоплате чека.

Интересующие нас права имеются и в содержании складского свидетельства. В соответствии со ст. 909 ГК товарный склад обязан предоставлять товаровладельцу во время хранения возможность осматривать товары или их образцы, если хранение осуществляется с обезличением, брать пробы и принимать меры, необходимые для обеспечения сохранности товаров. Статьей 910 ГК установлено, что в случае, когда для обеспечения сохранности товаров требуется изменить условия их хранения, товарный склад вправе принять требуемые меры самостоятельно. Однако он обязан уведомить товаровладельца о принятых мерах, если требовалось существенно изменить условия хранения товаров, предусмотренные договором складского хранения.

О чем идет речь в этих статьях? Анализ приведенных положений показывает, что в них речь идет, с одной стороны, об обязанности одного лица ("обязан уведомить товаровладельца") и, соответственно, о праве управомоченного лица на то, что обязанное лицо в необходимый момент времени именно так и будет действовать, т.е. как раз о "праве на действия обязанного лица". Есть и другая сторона: в статье речь идет и о своих собственных действиях, вернее, о праве на свои собственные действия, которым не должно препятствовать обязанное лицо ("осматривать товары"). Причем, что важно в обоих случаях, исполнение обязанности товарного склада, равно как и использование права владельца свидетельства, не приводит к погашению обязательства - оно продолжает существовать и, более того, ситуация носит длящийся характер: пройдет некоторое время, и стороны могут снова воспользоваться нормой закона о праве на действия другого лица и свои собственные, и так до момента погашения свидетельства.

Некоторую схожесть с правами на действия имеют инвестиционный пай паевого инвестиционного фонда (ст. 14 Федерального закона "Об инвестиционных фондах") и ипотечный сертификат участия (ст. 2 Федерального закона "Об ипотечных ценных бумагах"). Обе бумаги закрепляют такое специфическое, сформулированное законом право, как право требовать от управляющей компании надлежащего доверительного управления <1>. Это самое "надлежащее доверительное управление", собственно, и состоит из действий доверительного управляющего, который инвестирует полученное в доверительное управление имущество в соответствии с правилами доверительного управления (инвестиционной декларацией). По логике закона, владельцы таких бумаг и обладают правом требовать, чтобы эти действия осуществлялись в соответствии с указанными правилами.

--------------------------------

<1> На наш взгляд, само право представляется в данном случае искусственным. Единственным оправданием для его появления является необходимость легализации вещного права владельцев таких бумаг на имущество, составляющее, соответственно, паевой инвестиционный фонд и ипотечное покрытие. В противном случае получится невообразимая конструкция: признается право собственности владельцев таких бумаг на имущество, осуществить которое они могут только в форме исполнения обязательств по бумаге. Указанное право и служит "мостиком", который, как кажется, позволяет законодателю решить эту проблему.

Есть ли в этих примерах неимущественный элемент? На первый взгляд ответ положительный. Однако, по нашему мнению, о неимущественном характере этих прав говорить нельзя. Самым простым аргументом для названных ситуаций было бы сказать, что во всех случаях отношения сторон выглядят как обязательство: лицо имеет право требовать от другого определенных действий. Но это не объясняет природу "прав на собственные действия" ("возможность осматривать товары или их образцы, если хранение осуществляется с обезличением, брать пробы и принимать меры, необходимые для обеспечения сохранности товаров"). На наш взгляд, есть и еще один аргумент для отрицания неимущественной составляющей в такого рода отношениях: все эти права носят несамостоятельный, вспомогательный характер. Все они служат своего рода "подпоркой" для осуществления либо имущественных (в абсолютном большинстве случаев), либо корпоративных прав.

Итак, в качестве общего вывода следует отметить, что в настоящее время ни одна ценная бумага не закрепляет неимущественных прав. Этот вопрос в принципе остается открытым. Допускаем, что в рамках каких-то ценных бумаг, которые будут созданы в будущем, такого рода права могут быть закреплены <1>, но исходя из анализа действующего законодательства, а также представленного подхода, к такому "закреплению" следует отнестись отрицательно.

--------------------------------

<1> Как справедливо отметил В.А. Белов, "с теоретической точки зрения нет ничего противоестественного в ценных бумагах, заключающих в себе право неимущественного содержания" (Белов В.А. Общие положения о ценных бумагах: некоторые юридические заблуждения // Законодательство. 2009. N 2. С. 12).

В более общем виде (применительно к обязательствам вообще) похожая мысль высказана Ф.О. Богатыревым: "Обслуживая переход материальных благ, юридическая конструкция обязательства пригодна также и для оформления неимущественного отношения" (Богатырев Ф.О. К вопросу о существовании обязательств с нематериальным интересом // Журнал российского права. 2004. N 1. С. 93).

Виды имущественных прав, удостоверяемых ценной бумагой. Итак, с нашей точки зрения, говоря о характере прав, которые закрепляет ценная бумага, следует отметить, что она прежде всего закрепляет имущественные права. К числу таких прав относятся обязательственные, вещные, преимущественные и корпоративные права <1>.

--------------------------------

<1> Указанием на указанные типы права ограничиваться, как часто и делают исследователи (см.: Вакулина Г.А. Ценные бумаги как объекты гражданских права: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 1992. С. 4), нельзя, поскольку этого недостаточно для анализа содержания конкретного вида ценной бумаги. Подробно отдельные виды прав, которые закрепляются ценными бумагами различных видов, мы рассмотрим при анализе классификаций ценных бумаг (см. гл. 3). Однако следует заметить в качестве общего тезиса, что "чистых" видов (типов) ценных бумаг, т.е. бумаг, которые закрепляют только один тип (вид) прав, меньшинство. Более того, можно практически безапелляционно утверждать, что таких не существует вовсе: все бумаги, в разной, конечно, степени, имеют сложное, комплексное содержание.

Большая часть прав, которые ценная бумага удостоверяет, - обязательственные, в силу того что строятся по модели обязательства, указанной в ст. 307 ГК: одно лицо (должник) обязано совершить в пользу другого лица (кредитора) определенное действие, как то: передать имущество, выполнить работу, уплатить деньги и т.п., либо воздержаться от определенного действия, а кредитор имеет право требовать от должника исполнения его обязанности. Возьмем для примера опцион: в соответствии со ст. 2 Федерального закона "О рынке ценных бумаг" опцион закрепляет право ее владельца на покупку в предусмотренный в нем срок и/или при наступлении указанных в ней обстоятельств определенного количества акций эмитента такого опциона по цене, определенной в опционе эмитента. Здесь все очевидно: есть прямая обязательственно-правовая связь между одним лицом - эмитентом опциона - обязанным лицом и лицом управомоченным - владельцем опциона.

С вещными правами история сложнее. Возьмем для примера коносамент. В соответствии с п. 3 ст. 224 ГК передача коносамента приравнивается по своим правовым последствиям к передаче вещи. То есть передача бумаги в данном случае носит вещный эффект - распоряжение бумагой равно распоряжению самим имуществом, правом на перевозку которого закрепляет коносамент. Казалось бы, перед нами бумага, закрепляющая типичное вещное право. Однако выскажем предположение, что ценных бумаг с чисто "вещно-правовым" содержанием не может быть в принципе (некоторые авторы используют интересную конструкцию для описания этого феномена: обязательственно-правовые бумаги с вещно-правовым действием <1>), поскольку это противоречило бы сути самой ценной бумаги, так как реализовать субъективное гражданское право, выраженное ценной бумагой, можно только посредством обращения к обязанному лицу, никакого прямого "контакта" между управомоченным и вещью здесь невозможно увидеть (пример с коносаментом: он удостоверяет право распоряжения, но физически получить груз можно только путем исполнения обязательства со стороны перевозчика). Но и отрицать возможность закрепления бумагой вещных элементов, как это делают некоторые авторы, также нельзя <2>: ценная бумага может содержать элементы субъективных вещных прав. Надо учитывать возможность "имплементации" некоторых вещного характера прав в содержание ценной бумаги. Включение вещных элементов в содержание права может как иметь самостоятельное значение (как в случае с правом распоряжения товаром (грузом)), так и выступать в роли определенной фикции для решения отдельных задач законодателя.

--------------------------------

<1> См.: Чуваков В.Б. Ордерные ценные бумаги // Правоведение. 2005. N 1. С. 89.

<2> К примеру, М. Плющев полагает, что ценные бумаги закрепляют только относительные имущественные права, а удостоверение абсолютных субъективных прав, включая право собственности, цели ценных бумаг не соответствует (Плющев М. Инвестиционный пай с позиции бездокументарной ценной бумаги // Хозяйство и право. 2004. N 5. С. 53 - 54). Есть и более умеренные позиции. К примеру, Д. Степанов и Г. Шевченко не признают вещных элементов в эмиссионных и инвестиционных бумагах (Степанов Д. "Постэмиссионные" ценные бумаги // Хозяйство и право. 2004. N 12. С. 34; Шевченко Г.Н. Ценные бумаги "коллективного инвестирования" // Журнал российского права. 2005. N 6. С. 18).

Помимо вещных и обязательственных имущественных прав ценные бумаги также удостоверяют и преимущественные права. Общим для объединения таких прав в единую группу выступает одно из условий их осуществления, а именно возможность реализации прав данной категории преимущественно перед любыми другими (третьими) лицами <1>. По мнению В.С. Ема, эти права своеобразны, так как выходят за рамки принципа равенства субъектов гражданских правоотношений, они носят исключительный характер и только сам субъект может отказаться от них <2>.

--------------------------------

<1> См.: Кузнецова Л.В. Преимущественные права в гражданском праве России: Монография. М.: Ось- 89, 2007. С. 34.

<2> См.: Гражданское право: Учебник. В 2 т. / Отв. ред. Е.А. Суханова. 2-е изд., перераб. и доп. Т. 1. С. 103, 104.

Зачем закон наделяет владельца бумаги таким правом? Как нам кажется, целью наделения такими правами является обеспечение устойчивости определенных правоотношений, создание защищенной юридически возможности сохранения объема имеющихся прав лицом, которое состоит в длящихся правоотношениях. Учитывая специфику российских ценных бумаг, только одна бумага удостоверяет такие права: акция (ст. ст. 7, 40, 41 Федерального закона "Об акционерных обществах", Федеральный закон "Об особенностях правового положения акционерных обществ работников (народных предприятий)"). И это понятно: именно здесь объем прав зависит от количества акций (пакета акций), именно здесь присутствие новых участников с определенной долей может существенно затронуть права акционеров, лишить их возможности удовлетворять свои интересы.

Есть в содержании ценной бумаги и особая группа прав - корпоративные права (права участия). Теме корпоративных отношений (правоотношений, прав) в последние годы посвящено много работ. Существует несколько подходов к объяснению сторон таких отношений и специфики содержания возникающих отношений, а также их места в системе отношений, регулируемых гражданским правом.

Одна группа авторов понимает такие отношения как отношения членства, в которых есть две стороны: член корпорации и сама корпорация <1>. К примеру, по мнению Е.В. Пестеревой, "права участников хозяйственных обществ и корреспондирующие им обязанности самих этих обществ слагают... особого рода гражданские правоотношения - корпоративные правоотношения, основной разновидностью которых являются акционерные отношения" <2>. О.В. Петникова прямо указывает, что корпоративные отношения представляют собой внутренние отношения между корпоративной организацией и ее членами, суть которых заключается в том, что через систему этих отношений реализуется связь участников и корпорации" <3>. И.Н. Шабунова пишет, что корпоративные отношения складываются между корпорацией и ее членами <4>. А.А. Кулик определяет корпоративные правоотношения как основанные на участии в корпоративных организациях отношения между корпоративной организацией и ее участниками <5>. Другие авторы считают, что перед нами более широкий круг отношений. Так, П.В. Степанов полагает, что корпоративные отношения в коммерческих организациях включают в себя отношения, "возникающие между корпоративной организацией, ее членами и третьими лицами (управляющими)" <6>. Третьи авторы предполагают, что в круг участников корпоративных отношений следует включать отношения как между членами корпорации и корпорацией, так и между членами корпорации (об этом по сути говорит Е.А. Суханов <7>). И.С. Шиткина <8> считает, что корпоративными правоотношениями являются отношения, складывающиеся между корпорацией, ее участниками и членами органов корпорации <9>. М.А. Рожкова рассматривает "внутренние", или корпоративные, отношения как "регулированную нормами права юридическую связь членов корпорации и/или создаваемых ими органов корпорации, которая выражается в наличии субъективных прав и обязанностей, возникающих при управлении и ведении дел корпорации" <10>.

--------------------------------

<1> Такой подход не нов. Еще в дореволюционный период многие исследователи акционерных правоотношений указывали на то, что это отношения между акционерным обществом и акционером. Так, С. Пахман такую позицию высказывал в противопоставлении правового положения участников товариществ и акционеров: "Товарищество, как мы видели, образует такое соединение лиц, которое является только юридическим отношением между членами; соединение же лиц в акционерном обществе есть отношение общества к его членам, и наоборот. Это типическая черта всякого юридического лица, всякой корпорации: здесь нет юридических отношений между членами, а отношение самого общества к члену. Особенность такого отношения, чуждая товариществу, заключается в господстве корпорации над ея членами... ни в чем здесь не видно каких-либо отношений между самими акционерами, а выпукло дает себя знать элемент господства общества над членами; оно выказывается, во-первых, в автономии: общество составляет устав, следовательно, осуществляет свою законодательную власть над своими членами... во-вторых, в принципе решения дел посредством большинства голосов: воля общества имеет силу, как решение большинства членов" (Пахман С. О задачах предстоящей реформы акционерного законодательства: Речь, написанная для произнесения в торжественном собрании Императорского Харьковского университета, 30 августа 1861 года. Харьков: Университ. тип., 1861. С. 56 - 57).

<2> Белов В.А., Пестерева Е.В. Хозяйственные общества. М.: ЮрИнфоР, 2002. С. 125.

<3> Петникова О.В. Права участников корпоративных отношений по праву Великобритании: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2007. С. 6.

<4> Шабунова И.Н. Корпоративные отношения как предмет гражданского права // Журнал российского права. 2004. N 2. С. 40 - 41.

<5> Кулик А.А. Указ. соч. С. 10.

<6> Степанов П.В. Корпоративные отношения в коммерческих организациях как составная часть предмета гражданского права: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. С. 3, 9, 13 - 15. См. на эту тему также: Степанов П.В. Корпоративные отношения в гражданском праве // Законодательство. 2002. N 6. С. 35 - 41.

<7> См.: Гражданское право: Учебник. В 2 т. / Отв. ред. Е.А. Суханов. 2-е изд., перераб. и доп. Т. 1. С. 26, 29, 30.

<8> Корпоративное право: Учебник для студентов вузов, обучающихся на направлении "Юриспруденция" / Отв. ред. И.С. Шиткина. С. 22 - 23.

КонсультантПлюс: примечание.

Статья А.С. Корсуновой "Проблемы правового регулирования положения акционерного общества в сфере сельскохозяйственного производства" включена в информационный банк согласно публикации - "Предпринимательское право", 2007, N 2.

<9> Отметим, что в литературе последнего времени есть и совершенно неожиданные позиции, которые мы детально рассматривать не будем. Так, к примеру, А.С. Корсунова, исходя из предпосылки, что основными субъектами правоотношений с участием сельскохозяйственного акционерного общества являются в том числе и акционеры-работники, одновременно являющиеся собственниками земельных долей, предлагает "в целях эффективного обеспечения реализации и защиты прав и законных интересов собственников земельных долей" проводить совместные собрания акционеров и участников долевой собственности! (Корсунова А.С. Правовое положение акционерного общества в сфере сельскохозяйственного производства: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2006. С. 9). Странно, что одновременно сюда еще не включено и собрание членов трудового коллектива (и еще какое-нибудь собрание, которое мы сразу не можем предположить). Хочется спросить автора: на какой, собственно, основе должны собираться вместе все эти лица? Ведь в каждом случае мы имеем дело с совершенно различными по составу и природе отношениями. В одном случае это отношения между обществом и акционерами, в другом - отношения сособственников, которые к первым не имеют никакого касательства. В первом случае акционер реализует свое право управления акционерным обществом, во втором - владелец земельной доли реализует свои права собственности безотносительно к отношениям акционера и общества (даже если акционер и владелец доли - одно лицо).

<10> Рожкова М.А. Корпоративные отношения и возникающие из них споры // Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. 2005. N 9. С. 139.

Есть авторы, которые полагают, что речь идет об отношениях участников (членов корпорации). Так, В.П. Мозолин, анализируя отношения, которые он назвал "внутрикорпоративными", отмечает: "Это регулируемые нормами права инвестиционно-партнерские отношения между участниками в хозяйственных товариществах и обществах, связанные с их созданием и внутренней деятельностью, в том числе деятельностью по формированию воли товариществ и обществ, выступающих в качестве субъектов гражданско-правовых отношений с третьими лицами" <1>.

--------------------------------

<1> Мозолин В.П. О юридической природе внутрикорпоративных отношений // Государство и право. 2008. N 3. С. 28 - 29. Также см.: Он же. Современная доктрина и гражданское законодательство. М.: Юстицинформ, 2008. С. 118 - 140.

Большая часть исследователей при квалификации сторон таких отношений указывает на корпорацию как на юридическое лицо <1>. Так, А.Б. Бабаев пишет: "Гражданско-правовые корпоративные отношения как особого рода правоотношения имеет смысл выделять тогда, и именно тогда, когда сообщество в целом противопоставляется своим участникам (каждому в отдельности и всем вместе) в качестве субъекта права (юридического лица со своими потребностями, волей и интересами, которые не обязательно должны совпадать с потребностями, волей и интересами участников)" <2>. Для В.П. Мозолина корпорация - это хозяйственные общества и товарищества (как можно понять из его определения внутрикорпоративных отношений) <3>. А.А. Кулик полагает, что к корпорациям следует относить акционерные общества, общества с ограниченной и дополнительной ответственностью <4>. Еще более "сужает" проблему Д.И. Степанов, для которого корпорация - это хозяйственное общество <5>. Сходные мысли высказывает и В.К. Андреев <6>.

--------------------------------

<1> См.: Бабаев А.Б. Проблема корпоративных правоотношений // Гражданское право: актуальные проблемы теории и практики. С. 809; Мозолин В.П. О юридической природе внутрикорпоративных отношений // Государство и право. 2008. N 3. С. 28; Степанов Д.И. От субъекта ответственности к природе корпоративных отношений // Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. 2009. N 1. С. 35; Винник О.М. Корпоративная конфликтология - одно из новых направлений хозяйственно-правовой науки в Украине // Вестн. Моск. унта. Сер. 11. Право. 2005. N 2. С. 104 - 118; Шабунова И.Н. Корпоративные отношения как предмет гражданского права // Журнал российского права. 2004. N 2. С. 40; Жеругов О.Р. Понятие и сущность правоотношений, возникающих в акционерном обществе: отдельные правовые аспекты // Законодательство и экономика. N 12. С. 44 - 48; и другие работы.

<2> Бабаев А.Б. Указ. соч.

<3> Мозолин В.П. О юридической природе внутрикорпоративных отношений // Государство и право. 2008. N 3. С. 28.

<4> Кулик А.А. Указ. соч. С. 8 - 9.

<5> Степанов Д.И. От субъекта ответственности к природе корпоративных отношений // Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. 2009. N 1. С. 35.

<6> Андреев В.К. О праве частной собственности в России (критический очерк). М.: Волтерс Клувер, 2007. С. 141.

В более широком контексте рассуждает Н.Н. Пахомова. По ее мнению, главное в корпоративных отношениях - это объединение собственности. Для того, пишет она, чтобы объединить имущественные объекты, конкретные индивидуальные собственники прежде всего должны изменить по отношению друг к другу абсолютность собственности на данные объекты. Другими словами, говорит она далее, индивидуальные собственники, имеющие намерение объединить имущество, должны допустить друг друга к властному воздействию на принадлежащие им имущественные объекты. Таким образом, объединение имущественных объектов индивидуальными собственниками может происходить только через перераспределение их власти на эти объекты, путем чего создаются отношения собственности "второго" порядка - отношения с множественным составом субъектов-собственников. Рассуждая далее, она полагает, что корпоративные отношения допустимо охарактеризовать как особые отношения в сфере собственности, трансформирующие собственность нескольких субъектов в собственность с множественным составом субъектов-собственников <1>. В связи с таким общим подходом она прямо относит общую долевую собственность к числу "простых" форм корпоративной собственности <2>.

--------------------------------

<1> Пахомова Н.Н. Цивилистическая теория корпоративных отношений. С. 41, 58 - 60.

<2> Там же. С. 77.

Есть авторы, которые выделяют корпоративные отношения на основании той связи, которая существует между участниками таких отношений. Так, Н.В. Козлова указывает, что корпоративное правоотношение специфично в том плане, что принцип равенства субъектов сочетается с принципом подчинения, допускающим возможность влияния воли одних участников правоотношения на других <1>.

--------------------------------

<1> Козлова Н.В. Понятие и сущность юридического лица. Очерк истории и теории. С. 244, 251.

С нашей точки зрения, корпоративные отношения представляют собой связи специфического свойства. В рамках этих отношений (они же, по сути, организационные, членские, внутренние <1>) их участники (члены корпорации, сама корпорация, иные участники таких отношений) реализуют свои интересы по управлению юридическим лицом или (в предусмотренных законом случаях) определенным имущественным комплексом, не обладающим статусом юридического лица. Эти отношения возникают там и тогда, где и когда их участники получают возможность реализовать свой интерес путем формирования воли лица (субъекта права и/или иных лиц) через принятие управленческих решений. Юридической формой таких отношений, урегулированных нормой права, являются корпоративные правоотношения, в рамках которых их участники имеют специфические права и обязанности, не свойственные ни обязательственным, ни вещным правоотношениям. С нашей точки зрения, для возникновения корпоративных отношений не обязательно, чтобы один из субъектов таких отношений обладал статусом юридического лица. Однако мы не можем и согласиться с широким взглядом на такие отношения, как на отношения общей собственности. Автоматическое "наложение" правового режима корпоративных отношений на режим общей собственности вряд ли прояснит нам природу этих отношений. Ведь без решения суда все сособственники - члены якобы "корпорации" - ничего решить не могут. Они либо достигают согласия, либо не достигают и принуждены тогда терпеть друг друга, либо идут в суд и делят свою "корпоративную" собственность. Гражданское законодательство, регулируя режим общей собственности, неоднократно ссылается на "соглашение всех ее участников" <2>. То есть здесь нет элемента управления, он отсутствует и заменен решением суда. Именно элемент управления важен для различения корпоративных отношений от всех других (юридической формой которых служат обязательственные и вещные правоотношения). Управленческие, организационные действия составляют содержание корпоративных прав. Иными словами, корпоративные отношения - это не просто отношения членства в каком-либо объединении (имеющем либо не имеющем статуса юридического лица), это отношения управления. Соответственно, как для любого управления, для корпоративных отношений определяющим являются особые качества отношений (или, по-другому, принципы, на которых строится взаимодействие сторон) - иерархия и субординация (устранить которую можно только путем прекращения соответствующих отношений).

--------------------------------

<1> С нашей точки зрения, все названные категории в той или иной степени описывают одно и то же. Отметим, что в литературе существуют на этот предмет различные точки зрения (см.: Филиппова С.Ю. Внутренние правоотношения в хозяйственном обществе: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Томск, 2001. С. 8).

Другой момент, однако, состоит в том, что содержанием ценной бумаги охватывается только небольшая часть корпоративных отношений. И это объяснимо: бумага закрепляет права, соответственно, одной из сторон таких отношений всегда будет сторона управомоченная - владелец бумаги. А соответственно, исключительно внутренние отношения, которые возникают при взаимодействии различных органов управления корпоративного юридического лица, не могут составлять основу для конструирования содержания ценной бумаги.

<2> К примеру, ст. 246 ГК установлено, что распоряжение имуществом, находящимся в долевой собственности, осуществляется по соглашению всех ее участников. Но нигде не прописывается, как это соглашение может и должно быть достигнуто. Более того, никаких правил подчинения меньшинства большинству в ГК нет и близко. А если собственники не достигают в некоторых вопросах единства, то вопрос решается в судебном порядке. Так, ст. 252 ГК указывает, что при недостижении участниками долевой собственности соглашения о способе и условиях раздела общего имущества или выдела доли одного из них участник долевой собственности вправе в судебном порядке требовать выдела в натуре своей доли из общего имущества. В соответствии со ст. 247 ГК владение и пользование имуществом, находящимся в долевой собственности, осуществляются по соглашению всех ее участников, а при недостижении согласия - в порядке, устанавливаемом судом.

Возьмем для иллюстрации здесь не акцию, а такие бумаги, удостоверяющие корпоративные права, как инвестиционный пай паевого инвестиционного фонда и ипотечный сертификат участия. Они интересны, поскольку здесь имеется общая долевая собственность всех участников, элементы управления, но нет юридического лица. Элементом управления здесь выступает общее собрание сособственников имущества, имеющее компетенцию для принятия обязательных для всех сособственников решений (принцип подчинения меньшинства большинству). Сравнивая эту ситуацию с обычным режимом общей долевой собственности, мы находим важнейшее отличие: ГК не устанавливает для правил управления общей долевой собственностью элемента управления - при недостижении согласия вопросы решаются судом, напротив, владельцы инвестиционных паев и ипотечных сертификатов участия имеют право на управление и в рамках управленческих отношений решают вопросы управления своей общей долевой собственностью. Мы, однако, не исключаем, что при изменении гражданского законодательства ситуация может измениться в пользу того, что режим общей собственности может быть трансформирован в режим управления (тем более, что имеются примеры трансформации режима общей собственности в правовой режим управления; в частности, такая ситуация имеет место в Жилищном кодексе РФ. Статьи 45 и 46 этого документа, регулирующие порядок проведения общего собрания собственников помещений в многоквартирном доме, построены по модели управления: здесь предусматривается обязательность кворума (более 50% голосов), а также принятие решений большинством голосов от присутствующих (не менее 2/3)). Некоторые основания для такого вывода дает проект концепции совершенствования общих положений Гражданского кодекса Российской Федерации, рекомендованной к опубликованию в целях обсуждения Советом при Президенте РФ по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства (протокол N 2 от 11 марта 2009 г.) <1>. В этом документе значительное место уделено таким видам юридических актов, как решения собраний (в том числе, как это следует из текста, и некоторых собраний сособственников). При этом в документе отмечается несколько важных посылов, в частности указывается, что "для решений собраний, исходя из их природы, не может применяться принцип единогласия при принятии решения. Этот принцип в виде исключения может быть сохранен только для решения наиболее важных моментов, затрагивающих каждого участника. Во всех остальных случаях решение должно приниматься большинством голосов при гарантированных правах меньшинства". В качестве предложений по совершенствованию законодательства отмечается, что "целесообразно установить в ГК РФ общее правило о том, что решение принимается собранием, если за него проголосовало большинство принявших участие в собрании лиц и при этом соблюден кворум в количестве 50% от общего числа лиц, имеющих право участвовать в собрании". В связи с этим предлагается предусмотреть "минимальные гарантии интересов меньшинства, нарушение которых позволяло бы оспаривать принятое решение".

--------------------------------

<1> Текст доступен по следующей ссылке: http://www.privlaw.ru/vs_info.html.

Право на управление не укладывается ни в модель обязательственных правоотношений, ни в модель вещных правоотношений <1>. Главное здесь - возможность через управленческое решение, волю большинства обеспечить реализацию своего интереса. В тех же акционерных отношениях все опирается не на формальное владение акциями, а на размер пакета акций (размер участия), который либо дает реальные права влиять на принятие решений, либо оставляет только возможность голосовать, присоединяясь к воле большинства либо протестуя против нее.

--------------------------------

<1> Имеются и другие точки зрения: Сидорова В.Н. Отдельные проблемы корпоративных отношений // Юрист. 2007. N 10. С. 15 - 16; Степанов Д.И. От субъекта ответственности к природе корпоративных отношений // Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. 2009. N 1; и др.

Говоря о содержании ценных бумаг, нельзя обойти тему закрепления ценными бумагами "обязанностей". Обычно, когда говорят об обязанностях по ценной бумаге, имеют в виду то, что отмечает В.А. Белов: "Указывая, что ценная бумага удостоверяет субъективное право, мы тем самым подчеркиваем и то, что ею удостоверяется также и юридическая обязанность, - поведение, третируемое правом как необходимое (должное), воплощение которого в действительность (добровольное либо принудительное) и обеспечивает управомоченному субъекту осуществление своего права. Этот вывод предопределяется аксиоматическим положением общей теории права о том, что всякому субъективному праву корреспондирует субъективная юридическая обязанность" <1>. Однако этот аспект содержательно ничего не добавляет к тому, что бумага удостоверяет право, а вот может ли ценная бумага удостоверять встречные или какие-либо иные обязанности владельца бумаги? Например, обязанности по отношению к обязанному по бумаге лицу или иным участникам отношений, возникающих из нее? Прямого ответа законодательство не дает. Вернее сказать, оно не содержит никаких общих правил. Возможно, в силу того, что для действующего ГК раскрытие обязанностей владельца ценных бумаг вообще нетипично, поскольку по определению ГК ценная бумага закрепляет именно совокупность прав. В специальной литературе при анализе отдельных видов ценных бумаг авторы часто высказывают позицию, согласно которой на стороне владельца бумаги не может лежать никаких обязанностей вообще <2>. И повелось это исторически, поскольку подобного рода суждения были высказаны признанными классиками в анализируемой области (М.М. Агарков <3>). Между тем этот вопрос является не столько теоретическим, сколько практическим. Анализ положений законодательства о конкретных ценных бумагах дает как раз картину, обратную высказанным мнениям: множество примеров обязанности на стороне управомоченного по бумаге лица.

--------------------------------

<1> Белов В.А. Ценные бумаги в российском гражданском праве: Учебное пособие по спец. курсу. 2-е изд., перераб. и доп. В 2 т. Т. 1. М.: Центр ЮрИнфоР, 2007. С. 86 - 87. В более ранней работе В.А. Белов пытался дать определение ценной бумаги (векселя) только исходя из субъективной обязанности (Белов В.А. Практика вексельного права. М.: ЮрИнфоР, 1998. С. 104).

<2> Вот рассуждения И.Н. Бутиной на тему акций: "Акция, будучи ценной бумагой, всегда устанавливает одностороннее право на стороне владельца акции - акционера и обязанность на стороне эмитента акции - акционерного общества. Поэтому акция никогда не удостоверяла и не удостоверяет обязанности акционера по отношению к акционерному обществу" (Бутина И.Н. Правовая сущность современной акции как ценной бумаги // Правоведение. 2006. N 6. С. 79 - 80). Такого рода позиции высказывались еще до революции. К примеру, П. Писемский приводил в своей работе точку зрения Renaud, согласно которой акция, как участие в компании, есть отношение одностороннее, т.е. состоит только из прав, но не из обязанностей. Обязанности акционера, по его мнению, не имеют с акцией никакой связи. Этот автор, по словам П. Писемского, основывал свой взгляд на том соображении, что акции безусловно отчуждаемы, а такой характер могут иметь права, но не обязанности (Писемский П. Акционерные компании с точки зрения гражданского права. С. 58). Такая позиция отчасти обоснована тем, что, как справедливо указывал Н.Г. Вавин, "передача всего обязательственного отношения, в его целом, тем более отношения двустороннего, стоит уже за пределами договора чистой цессии" (Вавин Н.Г. Природа и понятие договорной цессии в современных законодательствах. С. 19). Однако согласиться с такой позицией сложно. Тот же Н.Г. Вавин, рассуждая о возможности цессии требования, вытекающего из двустороннего обязательства, по которому должник обязан чинить удовлетворение только в ответ на удовлетворение, доставленное ему кредитором, указывал на ее допустимость, говоря о том, что "должник в этом случае признается управомоченным противопоставить требованиям цессионария возражения о неполучении следуемого ему удовлетворения" (Там же. С. 23 - 24). Говоря проще, вопрос о такой уступке переходит из области запретов в область возможных дополнительных возражений со стороны должника.

<3> Он отмечал следующее: "В ценной бумаге не может быть выражено правоотношение, в силу которого обе стороны взаимно приобретают права и обязанности. т.к. сторона, не владеющая бумагой, не сможет осуществить принадлежащих ей прав... Однако право, принадлежащее одной из сторон в двустороннем договоре, может быть выражено в ценной бумаге после того, как эта сторона исполнит свое обязательство и право ее сделается безусловным" (Агарков М.М. Основы банковского права: Курс лекций; Учение о ценных бумагах: Научное исследование. 2-е изд. М.: БЕК, 1994. С. 175 - 176).

Так, ст. 1 Федерального закона "Об акционерных обществах", описывая сферу действия Закона, указывает, что он определяет в том числе и "права и обязанности" акционеров <1>. Об обязанностях упоминает и ГК применительно к обязанностям участников хозяйственного товарищества или общества (ст. 67 ГК) <2>. При анализе обязанностей акционера можно выделить обязанности для всех акционеров, а также обязанности, которые возникают в зависимости от типа акционерного общества или количества приобретенных акций <3>. Особо следует выделить обязанности акционеров-учредителей. Такие лица имеют больший объем обязанностей, чем все остальные акционеры. Отличия в правах и обязанностях учредителей-акционеров и обычных акционеров вытекают из самого факта учреждения первыми акционерного общества. Они в некоторых случаях настолько сильны, что законодательство прямо запрещает учредителям выходить из состава акционеров. Так, ст. 11 Федерального закона "О банках и банковской деятельности" установлено, что учредители банка не имеют права выходить из состава участников банка в течение первых трех лет со дня его регистрации.

--------------------------------

<1> Не могу не отметить здесь опять бессистемность акционерного законодательства, ведь определение акции, которое "складывается" из ст. 2 Федерального закона "О рынке ценных бумаг" и ст. 2 Федерального закона "Об акционерных обществах", фиксирует только права акционера по отношению к акционерному обществу, но не фиксирует никаких обязанностей.

<2> Статьей 67 устанавливается, что участники обязаны: вносить вклады в порядке, размерах, способами и в сроки, которые предусмотрены учредительными документами; не разглашать конфиденциальную информацию о деятельности товарищества или общества - и что они могут нести и другие обязанности, предусмотренные его учредительными документами.

<3> По вопросу об обязанностях акционеров см. также: Гольдман Л. Обязанности акционеров: субъективные заметки // Акционерный вестник. 2007. N 9 (47). С. 44; Метелева Ю.А. Указ. соч. С. 177 - 190.

К числу обязанностей для всех акционеров относится обязанность, установленная ст. 30 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)". Этой статьей предусмотрены так называемые меры по предупреждению банкротства организаций. В частности, отмечено, что в целях предупреждения банкротства организаций учредители (участники) должника до момента подачи в арбитражный суд заявления о признании должника банкротом принимают меры, направленные на восстановление платежеспособности должника.

Можно здесь говорить и об обязанности соблюдать устав, которая закреплена в п. 2 ст. 11 Федерального закона "Об акционерных обществах". Однако надо отметить, что сформулирована последняя весьма нечетко, поскольку не совсем ясно, что значит "соблюдать устав". А если акционер его соблюдать не будет, каково последствие такого поведения? <1>

--------------------------------

<1> Ю.А. Метелева относительно этой обязанности полагает, что она справедлива лишь в тех случаях, если в уставе содержатся конкретные требования к акционерам, подкрепленные санкциями за их неисполнение (Метелева Ю.А. Указ. соч. С. 187).

К числу обязанностей, которые возникают в зависимости от типа акционерного общества, относится обязанность, закрепленная для владельцев акций закрытого акционерного общества. Так, ст. 7 Федерального закона "Об акционерных обществах" установлено, что акционер такого общества, намеренный продать свои акции третьему лицу, обязан письменно известить об этом остальных акционеров общества и само общество с указанием цены и других условий продажи акций. Много примеров обязанностей акционера в зависимости от типа акционерного общества дает нам Федеральный закон "Об особенностях правового положения акционерных обществ работников (народных предприятий)". Так, ст. 6 данного Закона установлено, что работник-акционер обязан продать народному предприятию акции в количестве, превышающем максимальную долю акций народного предприятия, которой может владеть один работник-акционер <1>. Также установлено, что уволившийся работник-акционер обязан продать народному предприятию принадлежащие ему акции народного предприятия по их выкупной стоимости в течение трех месяцев с даты увольнения (п. 4 ст. 6) <2>.

--------------------------------

<1> Такая доля определена п. 1 ст. 6 в количестве акций, "номинальная стоимость которых превышает 5 процентов уставного капитала народного предприятия", если иная, меньшая, доля не установлена уставом.

<2> Следует отметить, что данные обязанности, по большому счету, носят дискриминационный характер для уволившихся работников, что отмечают и исследователи вопроса (см.: Терновая О.А. Правовое регулирование деятельности акционерных обществ работников (народных предприятий) в России и за рубежом: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2004. С. 10).

Устанавливаются законодательством и обязанности, юридическим фактом для возникновения которых является приобретение определенного количества акций (см., например, ст. 84.2 Федерального закона "Об акционерных обществах" в части обязательного предложения).

Как видим, законодательство об акционерных обществах устанавливает обязанности акционера - владельца ценной бумаги, акции и в отношении акционерного общества, и в отношении иных акционеров <1>.

--------------------------------

<1> Подробно об ответственности акционера также см.: Молотников А.Е. Ответственность в акционерных обществах. М.: Волтерс Клувер, 2006. С. 107 - 133.

Для других ценных бумаг ситуация более специфична. Так, ст. 45 Положения о переводном и простом векселе 1937 г. устанавливает обязанность векселедержателя (владельца ценной бумаги) известить своего индоссанта и векселедателя о неакцепте или о неплатеже в течение четырех рабочих дней, следующих за днем протеста или, в случае оговорки "оборот без издержек", за днем предъявления. Отметим, что эта обязанность установлена в отношении вторичных вексельных должников <1>. Группу обязанностей можно выявить и для владельца закладной, исходя из анализа ст. 17 Федерального закона "Об ипотеке (залоге недвижимости)". Данной статьей установлено, что залогодержатель по исполнении обеспеченного ипотекой обязательства полностью обязан передать закладную залогодателю, а в случаях, когда обязательство исполняется по частям, - удостоверить его частичное исполнение способом, достаточным для залогодателя и очевидным для возможных последующих владельцев закладной, в том числе приложением соответствующих финансовых документов или совершением на закладной записи о частичном исполнении обязательства. Также определено, что лицо, в обладании которого окажется закладная, обязано незамедлительно уведомить обязанных по ней лиц.

--------------------------------

<1> Объяснение этому дает В.Д. Грачев: "Косвенные должники обычно не располагают информацией об отказе в платеже или в акцепте. Между тем в случае неакцепта или неплатежа они становятся регрессными должниками. Для информирования этих лиц о произошедшем отказе в платеже или акцепте направляются соответствующие извещения" (Грачев В. Регресс по векселю // Хозяйство и право. 2005. N 4. С. 76).

Как видно, все обязанности, которые бумага удостоверяет и которые лежат на стороне управомоченного по бумаге лица, не составляют, и не могут составлять, основного содержания бумаги. Более того, они не носят встречного характера и возникают уже на стадии исполнения обязательств, которые бумага удостоверяет. Исключение составляет акция, содержание которой с точки зрения обязанностей акционера весьма многообразно и обусловлено спецификой возникающего из акции обязательства. Еще одно исключение могут составлять срочные стандартизированные биржевые контракты (опционы, форварды, фьючерсы, свопы и т.д.) в случае распространения на них правового режима ценных бумаг. Здесь определить, кто в конечном счете будет обладать правами, а кто - обязанностями, в момент заключения контракта невозможно. Можно привести здесь пример с фьючерсом на индекс РТС. Как указано в спецификации фьючерсного контракта на индекс РТС, если вариационная маржа положительна, то она подлежит списанию с продавца контракта и зачислению покупателю контракта, а если отрицательна, то сумма, равная абсолютной величине рассчитанной вариационной маржи, подлежит списанию с покупателя контракта и зачислению продавцу контракта.

2.2. Признаки ценной бумаги

Цивилисты давно задумались над тем, как найти критерии разграничения, которые можно обозначить как признаки ценных бумаг (говоря словами М.М. Агаркова, "особенности, которые теоретически и практически делали бы целесообразным построение обобщающего учения о ценных бумагах" <1>), и как такие признаки выделить.

--------------------------------

<1> Агарков М.М. Ценные бумаги на предъявителя. С. 6.

К сожалению, следует отметить, что ни в прошлом, ни в настоящее время нет единой признанной всеми учеными и закрепленной законодательством теории признаков ценной бумаги. Одни авторы полагают, что такие признаки есть, и предлагают их определения; вторые активно спорят относительно этих определений, и так по бесконечному, замкнутому кругу. Своеобразным "заложником" этих споров является в итоге законодательство.

С нашей точки зрения, признаки, по которым выделяются ценные бумаги как особые объекты прав, можно подразделить на две большие группы: формальные признаки и признаки, которые определяют особенности этого правового института, позволяющие установить его самостоятельный характер в системе права. Вторую группу признаков мы будем условно обозначать как содержательные.

Поскольку в качестве формального признака выступает признание того или иного документа (совокупности прав) в качестве ценной бумаги нормами позитивного права, очевидно, что он предметом споров является в меньшей степени, наоборот, постоянная дискуссия в научной литературе идет по поводу признаков содержательных. Поэтому рассмотрим их в первую очередь.

2.2.1. Содержательные признаки ценной бумаги

В отношении таких признаков единства в специальной литературе не существует. Первое, что здесь надо отметить: на этот вопрос существуют взгляды ученых-экономистов и правоведов, подходы которых различны.

Посмотрим на "экономический" взгляд. Его хорошо демонстрируют идеи Я.М. Миркина. Он полагает, что к признакам ценных бумаг относятся: обращаемость, доступность для гражданского оборота, стандартность и серийность, документальность, регулируемость и признание государством, рыночность, ликвидность, риск <1>. Другие авторы не сильно отходят от таких позиций. Так, Т.А. Батяева, И.И. Столяров выделяют ликвидность, обращаемость, рыночный характер, стандартность, серийность, участие ценных бумаг в гражданском обороте, доходность, риск ценной бумаги <2>. Практически аналогичной точки зрения придерживаются и все иные авторы-экономисты. Думается, что указанная точка зрения на признаки ценных бумаг, представляющая собой экономический взгляд на мир <3>, вряд ли может сильно нам помочь в исследовании их признаков. И дело даже не в том, что, как указывал Р. Саватье, "исследуя один и тот же вопрос, юристы и экономисты вырабатывают свое искусство, свои приемы, соответствующие целям каждой из этих параллельно развивающихся наук" <4>. Проблема в том, что приводимые экономистами признаки неприменимы ко всем ценным бумагам. Скорее перед нами признаки эмиссионных ценных бумаг и различных производных инструментов, ими не являющихся, да и то не всех. Неэмиссионные ценные бумаги вообще через такие признаки не могут быть описаны. Следовательно, чисто экономический взгляд на признаки ценных бумаг вряд ли нам сильно поможет.

--------------------------------

<1> Миркин Я.М. Ценные бумаги и фондовый рынок. М.: Перспектива, 1995. С. 67.

<2> Батяева Т.А., Столяров И.И. Рынок ценных бумаг: Учебное пособие. М.: ИНФРА-М, 2006. С. 33 - 34.

<3> Специфику экономического взгляда на мир можно проследить и на анализе мыслей В.А. Галанова, который выделяет временные, пространственные и рыночные характеристики ценной бумаги (подробнее см.: Биржевое дело: Учебник / Под ред. В.А. Галанова, А.И. Басова. М.: Финансы и статистика, 1998. С. 50 - 51).

<4> Саватье Р. Указ. соч. С. 26.

Собственно, некоторые экономисты, при написании учебников по рынку ценных бумаг, изданных в последнее время, даже стали разделять понимание ценных бумаг и их признаков с точки зрения "юридического" и "экономического" подходов (Рынок ценных бумаг: Учебник / Под ред. В.А. Галанова, А.И. Басова. 2-е изд., перераб. и доп. М.: Финансы и статистика, 2004. С. 11 - 55).

Обращаясь к правовым исследованиям по этому вопросу, следует отметить, что теория признаков ценных бумаг, которую мы имеем на сегодняшний день, сформировалась в основном при анализе классических ценных бумаг.

Для того чтобы это понять, достаточно посмотреть работы Г.Ф. Шершеневича, Н.О. Нерсесова, М.М. Агаркова (да и многих других авторов), все работы которых по этому вопросу написаны начиная с последней четверти XIX в. и до второй четверти XX в. Так, для Г.Ф. Шершеневича главным признаком была тесная связь права на ценность с бумагой. Он отмечал, что "ценная бумага становится ценной не сама по себе, а потому, что выражает право на что-то, имеющее ценность. ценной бумагой следует признавать не каждый документ, свидетельствующий о праве на ценность, а только тот документ, который право на ценность ставит в тесную связь с бумагой" <1>. Схожие мысли находим и у А.Ф. Федорова (хотя к этой мысли он и делал комментарии о ее относительности) <2>. Н.О. Нерсесов, анализируя ценные бумаги, указывал следующие их существенные признаки: 1) тесная связь документа и права (документ имеет существенное значение для возникновения, или передачи, или осуществления права); 2) ценные бумаги "суть документы о частных правах"; 3) "циркулируемость" в обороте <3>. Анализ идей М.М. Агаркова позволяет указать как на признаки ценной бумаги: 1) оборотоспособность <4>; 2) публичная достоверность <5>; 3) наличие специфических рисков <6> и их иное распределение, нежели в обычных гражданско-правовых отношениях <7>; 4) начало презентации. Сам Агарков в отношении каждого из названных признаков делал различные оговорки, которые сводились к их относительности. По мнению В. Шретера, отличительными свойствами ценной бумаги являлось, во-первых, то, что право, ими удостоверенное, не может быть осуществлено без предъявления самого документа, и, во-вторых, то, что содержание документа обладает публичной достоверностью <8>.

--------------------------------

<1> Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права (по изданию 1907 г.). С. 173.

<2> Он указывал: "В области права под ценными бумагами по преимуществу разумеются такие, которые, так сказать, воплощают в себе имеющее имущественную ценность право в том смысле, что это право неразрывно соединено с соответственною бумагой и иными средствами доказываемо быть не может" (Федоров А.Ф. Торговое право. Одесса, 1911. С. 567).

<3> См.: Нерсесов Н.О. О ценных бумагах на предъявителя с точки зрения гражданского права. М., 1889. С. 4 - 6; Он же. Торговое право. С. 151.

<4> "Интересы современного оборота требуют в целом ряде случаев возможно простых способов перехода прав. Средством для достижения этой цели является большая часть существующих ценных бумаг и особенно ценные бумаги на предъявителя" (Агарков М.М. Ценные бумаги на предъявителя. С. 11).

<5> Агарков М.М. Основы банковского права: Курс лекций; Учение о ценных бумагах: Научное исследование. 2-е изд. С. 199.

<6> Агарков М.М. Ценные бумаги на предъявителя. С. 11.

<7> "...Сущность института ценных бумаг заключается в том, что им создается иное распределение риска между участниками соответствующих правоотношений, чем то, которое имеет место на основании общих правил гражданского права" (Агарков М.М. Основы банковского права: Курс лекций: Учение о ценных бумагах: Научное исследование. 2-е изд. С. 230).

<8> Шретер В. Указ. соч. С. 237.

Современные исследователи ценных бумаг уделяют вопросу определения признаков ценных бумаг много внимания <1>.

--------------------------------

<1> См.: Мозолин В.П. Право собственности в Российской Федерации в период перехода к рыночной экономике. М., 1992. С. 49; Белов В.А. Ценные бумаги в российском гражданском праве. С. 22; Гражданское право. Часть первая: Учебник для вузов / Под общ. ред. Т.И. Илларионовой, Б.М. Гонгало, В.А. Плетнева. С. 158 - 160; Гражданское право России. Часть первая: Учебник / Под ред. З.И. Цыбуленко. С. 150; Гражданское право: Учебник / Под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. 2-е изд., перераб. и доп. Ч. 1. М.: Проспект, 1997. С. 204; Гражданское право. Часть первая: Учебник / Под ред. А.Г. Калпина, А.И. Масляева. М.: Юристъ, 1997. С. 118; Гражданское право: Учебник. В 2 т. / Отв. ред. Е.А. Суханов. Т. 1. С. 315 - 316; Шестопалова А.К. Гражданско-правовое регулирование выпуска и обращения государственных ценных бумаг в России: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 1997. С. 11; Правовые основы рынка ценных бумаг / Под ред. А.Е. Шерстобитова. М.: МИРПЭ: Деловой экспресс, 1997. С. 71 - 76; Андреев В.К. Личные неимущественные отношения как предмет гражданского права // Антология научной мысли: К 10-летию Российской академии правосудия: Сборник статей. С. 86 - 93; Шевченко Г.Н. Правовое регулирование ценных бумаг: Учебное пособие. М.: Статут, 2004. С. 5 - 18; Абрамов С.Г. Облигации на первичном рынке ценных бумаг: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2002. С. 9; Пенцов Д.А. Понятие "security" и правовое регулирование фондового рынка США. СПб.: Юрид. центр Пресс, 2003. С. 160; Чуваков В.Б. Правовая природа ценных бумаг: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. СПб., 2004. С. 10; Серков Е.В. Закладная и ее роль в обеспечении исполнения обязательства по законодательству Российской Федерации: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2004. С. 11; Туктаров Ю.Е. Ценные бумаги в контексте истории фондового рынка // Закон. 2006. Июль. С. 26 - 27.

В.П. Мозолин указывает на ценную бумагу как на "обобщенное выражение предусмотренных в ней прав", "объективную форму фиксации прав, принадлежащих определенному гражданину, юридическому лицу или государственному образованию", ее "имущественную ценность", способность "служить объектом торгового оборота", оторванность (абстрагированность) воплощенных в ценной бумаге прав от основания их возникновения <1>.

--------------------------------

<1> Мозолин В.П. Право собственности в Российской Федерации в период перехода к рыночной экономике. С. 49.

По мнению В.А. Белова, документ, "претендующий на то, чтобы быть ценной бумагой", должен обладать следующими признаками: а) представлять собой документ, т.е. быть составленным "с соблюдением установленной формы и обязательных реквизитов"; б) удостоверять субъективное гражданское право кредитора и корреспондирующую ему обязанность должника; в) быть приспособленным к передаче как вещь с целью обеспечения возможности передачи и воплощаемого в документе права; г) обеспечивать совпадение субъекта вещного права на документ с субъектом права, выраженного в документе; д) иметь свойство публичной достоверности; е) необходимость причисления документов к категории ценных бумаг законами о ценных бумагах или в установленном им порядке <1>.

--------------------------------

<1> Белов В.А. Ценные бумаги в российском гражданском праве. С. 22.

А.А. Евстифеев выделяет следующие "отличительные" признаки ценных бумаг: 1) ценная бумага - это прежде всего документ, составленный с соблюдением установленной формы и обязательных реквизитов, который представляет собой официальную запись, выполненную на бумажном носителе с определенной степенью защиты от подделки; 2) определенное содержание, которое представляет собой субъективное гражданское право; 3) публичная достоверность (понимаемая как невозможность оспаривания должником ценной бумаги по причине отсутствия основания обязательства или его недействительности) <1>.

--------------------------------

<1> См.: Гражданское право. Часть первая: Учебник для вузов / Под общ. ред. Т.И. Илларионовой, Б.М. Гонгало, В.А. Плетнева. С. 158 - 160.

По мнению В.А. Пантелеенко, ценную бумагу характеризуют три признака. Ценная бумага это (1) документ, удостоверяющий определенное имущественное право; это (2) официальная запись, выполненная на бумажном носителе и имеющая строго определенную форму и обязательные реквизиты; (3) реализовать воплощенное в ней имущественное право или передать его другому лицу можно только путем соответствующего использования самого этого документа <1>.

--------------------------------

<1> См.: Гражданское право России. Часть первая: Учебник / Под ред. З.И. Цыбуленко. С. 150.

А.П. Сергеев выделяет следующие признаки: формальность, точное определение юридической возможности законного владельца, возможность передачи, публичную достоверность, осуществление прав только при предъявлении ценной бумаги <1>.

--------------------------------

<1> См.: Гражданское право: Учебник / Под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. 2-е изд., перераб. и доп. Ч. 1. С. 204.

М.В. Антокольская выделяет следующие признаки ценных бумаг: тесную связь ценной бумаги и воплощенного в ней права; наличие самой бумаги как материального объекта; строго формальный характер; свойство публичной достоверности; абстрактный характер; литеральность (письменную форму) <1>.

--------------------------------

<1> См.: Гражданское право. Часть первая: Учебник / Под ред. А.Г. Калпина, А.И. Масляева. С. 118.

По мнению Е.А. Суханова, к "особым признакам (свойствам), вытекающим из требования закона", которым должен отвечать документ для того, чтобы быть признанным ценной бумагой, относятся: литеральность, под которой понимается возможность требовать исполнения только того, что прямо обозначено в ценной бумаге; легитимация субъекта права, выраженного в ценной бумаге; необходимость презентации; абстрактность закрепленного обязательства; автономность от прав правопредшественника; публичная достоверность <1>.

--------------------------------

<1> См.: Гражданское право: Учебник. В 2 т. / Отв. ред. Е.А. Суханов. 2-е изд., перераб. и доп. Т. 1. С. 315 - 316.

Для А.К. Шестопаловой ценная бумага характеризуется следующими основными признаками: 1) связью с понятием документ (ценная бумага - это прежде всего документ, соответствующий требованию письменной формы); 2) право, выраженное в документе и делающее документ ценной бумагой; 3) имущественный характер закрепляемого права; 4) документ имеет существенное значение для возникновения, передачи или осуществления содержащегося в нем права; 5) свойство передаваемости; 6) документ содержит указание субъекта выраженного в нем права <1>.

--------------------------------

<1> См.: Шестопалова А.К. Указ. соч. С. 11.

А.В. Белевич обозначает следующие признаки того документа, "который рассматривается гражданским правом в качестве ценной бумаги": 1) существование в объективной форме, доступной физическому восприятию человеком; 2) строго формальный характер - составление в установленной форме и наличие всех обязательных реквизитов; 3) специфическое содержание - удостоверение субъективного права (определенного имущественного права либо совокупности права); 4) существование неразрывной связи между правом на бумагу и правом из бумаги <1>.

--------------------------------

<1> См.: Правовые основы рынка ценных бумаг / Под ред. А.Е. Шерстобитова. С. 71 - 76.

В.К. Андреев рассматривает ценную бумагу прежде всего через призму ее содержания, т.е. удостоверения ею определенных имущественных прав <1>.

--------------------------------

<1> Андреев В.К. Личные неимущественные отношения как предмет гражданского права // Антология научной мысли: К 10-летию Российской академии правосудия: Сборник статей. С. 86.

Г.Н. Шевченко полагает, что следующие признаки являются необходимыми и достаточными для того, чтобы определить ценную бумагу. Ценная бумага удостоверяет субъективные гражданские права; соответствует началу презентации; обладает свойством публичной достоверности; соответствует легальным основаниям отнесения к числу ценных бумаг (причислена к таковым законом, иным нормативным актом); обладает оборотоспособностью <1>.

--------------------------------

<1> Шевченко Г.Н. Правовое регулирование ценных бумаг: Учебное пособие. С. 6.

С.Г. Абрамов, соглашаясь, что ценные бумаги имеют такие признаки, как документарность, литеральность, удостоверение имущественных прав, легитимация субъекта права, выраженного в ценной бумаге, взаимосвязь между правом на бумагу и правом, вытекающим из наличия бумаги, необходимость презентации, положительное указание закона на то, что данный документ - ценная бумага, автономность (публичная достоверность) документа, добавляет к ним еще формальность и оборачиваемость <1>.

--------------------------------

<1> Абрамов С.Г. Указ. соч. С. 9.

Д.А. Пенцов полагает, что анализ определения ценной бумаги в сочетании с анализом иных норм гл. 7 ГК позволяет выделить четыре характерных признака этого понятия, а именно: документальность, имущественный характер удостоверяемого права, презентационность и публичная достоверность <1>.

--------------------------------

<1> Пенцов Д.А. Указ. соч. С. 160.

В.Б. Чуваков выделяет три признака: документарный характер, воплощение в бумаге определенного субъективного гражданского права, необходимость предъявления бумаги для его осуществления <1>.

--------------------------------

<1> Чуваков В.Б. Указ. соч. С. 10.

Е.В. Серков полагает, что все ценные бумаги обладают такими признаками, как номинализм, документарность, необходимость предъявления бумаги для осуществления удостоверенных ею прав, формальность, публичная достоверность, связь ценной бумаги как документа с удостоверяемыми правами, оборотоспособность <1>.

--------------------------------

<1> Серков Е.В. Указ. соч. С. 11.

Ни одна из предложенных классификаций признаков ценных бумаг не может быть признана универсальной. Все указанные мнения не могут в полной мере примирить классическое понимание ценной бумаги и бездокументарной реальности современного рынка ценных бумаг. Но дело не только в бездокументарных ценных бумагах. Даже для документарных именных ценных бумаг большинство из тех признаков, которые выделены, не являются актуальными.

Прежде всего, и на это уже неоднократно обращалось внимание в правовой литературе, действующее законодательство и доктрина не дают единообразного понимания термина "документ". Так, долгий период одновременно действовало сразу несколько Федеральных законов, которые раскрывали этот термин: "Об информации, информатизации и защите информации" <1> (утратил силу в настоящее время), "Об обязательном экземпляре документов" <2>, "О библиотечном деле" <3>, "Об участии в международном информационном обмене" <4> (утратил силу в настоящее время). Отчасти в этот список можно было отнести и Федеральный закон "Об электронной цифровой подписи", поскольку он дает определение "электронного документа". Анализ приведенных в этих законах определений показывает, что под документом понимается либо сам материальный носитель информации, либо сама информация, либо информация, закрепленная на материальном носителе. Что интересно, в большинстве случаев мы имели место с локальным толкованием этого понятия ("в целях настоящего закона"), т.е. для одних целей важно было подчеркнуть именно форму, в которую облечена та или иная информация, а для других целей было важно сделать акцент именно на содержательной стороне <5>. В настоящее время действует Федеральный закон "Об информации, информационных технологиях и о защите информации" (судя по названию, базовый для определения информации как объекта гражданских прав), который не дает определения "документа". Его ст. 2 дает определение "информации", понимаемой как "сведения (сообщения, данные) независимо от формы их представления", и "документированной информации", понимаемой как "зафиксированная на материальном носителе путем документирования информация с реквизитами, позволяющими определить такую информацию или в установленных законодательством Российской Федерации случаях ее материальный носитель".

--------------------------------

<1> Собрание законодательства Российской Федерации. 1995. N 8. Ст. 609.

<2> Собрание законодательства Российской Федерации. 1995. Ст. 1.

<3> Российская газета. 1995. 17 янв. N 11 - 12.

<4> Российская газета. 1996. 11 июня. N 129.

<5> К примеру, ст. 1 Федерального закона "Об обязательном экземпляре документов" (действует и в настоящее время) определяет документ для целей этого Закона как "материальный носитель с зафиксированной на нем в любой форме информацией в виде текста, звукозаписи, изображения и (или) их сочетания, который имеет реквизиты, позволяющие его идентифицировать, и предназначен для передачи во времени и в пространстве в целях общественного использования и хранения" (аналогичное определение дано и в Федеральном законе "О библиотечном деле"). А вот утратившие на сегодняшний день силу Федеральные законы "Об информации, информатизации и защите информации" и "Об участии в международном информационном обмене" давали определение "документированной информации (документа)" как "зафиксированной на материальном носителе информации с реквизитами, позволяющими ее идентифицировать".

В специальной литературе, посвященной ценным бумагам, нет единства при анализе понятия "документ" применительно к ценным бумагам. Одни авторы при анализе понятия "документ" акцентируют его письменную форму <1>. Другие полагают, что документ - это официальная запись или одновременно и информация, и форма, в которую она облечена (к примеру, для В.А. Пантелеенко ценная бумага - это "официальная запись, выполненная на бумажном носителе" <2>, а для А.А. Евстифеева ценная бумага - это "прежде всего документ... который представляет собой официальную запись, выполненную на бумажном носителе с определенной степенью защиты от подделки" <3>). Третьи настаивают на том, что документ - это прежде всего информация. Так, Ж.В. Коршунова, анализируя облигации, указывает: "Под документом облигации как ценной бумаги следует понимать информацию, которая: а) должна содержать в себе сведения о правах управомоченного лица по облигации и реквизитах облигации, позволяющих ее идентифицировать, несоблюдение которых влечет ничтожность документа; б) должна быть выполнена либо на бумажном, либо ином материальном носителе, в том числе магнитном или лазерном, в соответствии с требованиями законодательства РФ под страхом недействительности к ее форме; в) должна быть способна к передаче для осуществления выраженного в ней права, т.е. под документом облигации не следует понимать некий материальный объект" <4>.

--------------------------------

<1> См.: Гражданское право. Часть первая: Учебник / Под ред. А.Г. Калпина, А.И. Масляева. С. 118.

<2> См.: Гражданское право России. Часть первая: Учебник / Под ред. З.И. Цыбуленко. С. 150.

<3> См.: Гражданское право. Часть первая: Учебник для вузов / Под общ. ред. Т.И. Илларионовой, Б.М. Гонгало, В.А. Плетнева. С. 158 - 160.

<4> Коршунова Ж.В. Понятие и признаки облигации // Правоведение. 2008. N 1. С. 22 - 23.

При анализе термина "документ" целым рядом авторов высказывается такое требование к ценной бумаге, как составление на бланках определенного качества. Так, А.П. Сергеев отмечает, что по общему правилу ценные бумаги представляют собой составленные на специальных бланках письменные документы, имеющие ту или иную степень защиты от подделки <1>. Подобные мнения высказывались и относительно отдельных видов ценных бумаг. В данном аспекте можно привести в качестве примера вексельное право. Так, Ю. Кремер высказывалось мнение, что одним из элементов формы может служить обязательность использования утвержденных бланков <2>.

--------------------------------

<1> Гражданское право: Учебник / Под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. 2-е изд., перераб. и доп. Ч. 1. С. 204. В этом смысле справедливо мнение В.А. Белевича, который указывает, что ценная бумага может быть составлена на бланках установленной формы "в определенных случаях" (см.: Правовые основы рынка ценных бумаг / Под ред. А.Е. Шерстобитова. С. 72).

<2> Кремер Ю. К вопросу о форме векселей // Хозяйство и право. 1996. N 9. С. 148.

Такие бланки были утверждены первоначально Постановлением Президиума Верховного Совета РСФСР от 24 июня 1991 г. N 1451-1 "О применении векселя в хозяйственном обороте РСФСР", а впоследствии - Постановлением Правительства РФ от 26 сентября 1994 г. N 1094 "Об оформлении взаимной задолженности предприятий и организаций векселями единого образца и развитии вексельного обращения".

С этими мнениями согласиться сложно. Дело в том, что общей нормы, которая бы закрепляла необходимость составления ценных бумаг на каких-то специальных бланках, нет. Скорее существуют требования к отдельным ценным бумагам. Относительно того же векселя Высший Арбитражный Суд РФ справедливо посчитал, что бланки, установленные названными нормативными актами, не являются необходимым элементом формы векселя. Эта позиция нашла свое отражение в п. 2 Обзора практики разрешения споров, связанных с использованием векселя в хозяйственном обороте, утвержденного письмом Высшего Арбитражного Суда РФ от 25 июля 1997 г. N 18 <1>. С другой стороны, есть бумаги, к материальным носителям права по которым предъявляются не просто жесткие, а очень жесткие и формальные требования: к таким бумагам относится чек (см. Положение Банка России от 3 октября 2002 г. N 2-П "О безналичных расчетах в Российской Федерации").

--------------------------------

<1> Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. 1997. N 10.

Не является универсальным признаком строго формальный характер ценной бумаги <1>, или формальность <2>, под которым разные авторы понимают в основном составление в установленной форме и наличие всех обязательных реквизитов <3>.

--------------------------------

<1> См.: Гражданское право. Часть первая: Учебник / Под ред. А.Г. Калпина, А.И. Масляева. С. 118.

<2> См.: Гражданское право: Учебник / Под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. 2-е изд., перераб. и доп. Ч. 1. С. 204.

<3> Правовые основы рынка ценных бумаг / Под ред. А.Е. Шерстобитова. С. 71 - 76; Гражданское право России. Часть первая: Учебник / Под ред. З.И. Цыбуленко. С. 150.

Очевидно, что у бездокументарных ценных бумаг по их правовой природе нет никаких реквизитов. Для эмиссионных именных документарных ценных бумаг (законодательство (ст. 16 Федерального закона "О рынке ценных бумаг") в исключительных случаях позволяет создавать и такие бумагам), поскольку по ним ведется реестр (или права учитываются в депозитарии, если речь идет о государственных облигациях), ситуация менее понятна. С одной стороны, реквизит для таких бумаг необходим, с другой - неясно его значение, и скорее всего несоблюдение требования о реквизитах не будет являться правопрепятствующим фактом для удовлетворения требований управомоченного лица. Следовательно, правопритязания управомоченного субъекта будут рассматриваться правоприменительными органами на основании законодательства о ценных бумагах.

Вообще выделение в качестве признака ценной бумаги ст. 142 ГК "установленной формы" представляется излишним. Под формой ценной бумаги следует понимать способ фиксации прав, удостоверенных ценной бумагой <1>. Требование о документировании отношений по ценной бумаге - это само по себе указание на форму ценной бумаги.

--------------------------------

<1> Это подмечено Ю. Кремер (Кремер Ю. К вопросу о форме векселей // Хозяйство и право. 1996. N 9. С. 148).

Любая ценная бумага будет документом. Бездокументарная ценная бумага тоже не что иное, как документ, только электронный или бумажный в виде совокупности записей, содержащихся в учетных регистрах, образующих в логическом единстве лицевой счет или счет депо. В этом смысле нельзя согласиться с В.А. Белевичем, который, рассуждая о бездокументарных ценных бумагах, указывает, что в их случае имеет место "отказ от документа", что "отсутствует необходимый элемент, а именно сама бумага, как документ установленной формы" <1>. Документ в случае с бездокументарными ценными бумагами имеет другое значение, нежели документ в классических ценных бумагах.

--------------------------------

<1> См.: Правовые основы рынка ценных бумаг / Под ред. А.Е. Шерстобитова. С. 75.

Критически следует относиться и к такому признаку, как "обязательные реквизиты". В данном случае также обычно ссылаются на ст. 144 ГК. По мнению А. Трофименко, в случае отсутствия у ценной бумаги обязательных реквизитов соответствующее правоотношение регулируется нормами гражданского законодательства (но не нормативными актами, посвященными соответствующему виду ценных бумаг). Документ, не обладая свойствами ценной бумаги, тем не менее может приниматься во внимание судом в качестве доказательств <1>. С этим нельзя согласиться. Представляется, что такой признак, как наличие обязательных реквизитов, характерен только для документарных ценных бумаг, причем исключая именные документарные бумаги. Если их сертификат не будет содержать не только одного, но и группы реквизитов, от этого владелец вряд ли пострадает. По той причине, что его права учитываются в системе ведения реестра владельцев именных ценных бумаг (организацией учетной системы на рынке ценных бумаг).

--------------------------------

<1> Трофименко А. Споры о ценных бумагах // Российская юстиция. 1998. N 6.

С категорией "реквизит" в действующем законодательстве вообще большая проблема. Так, отметим, что применительно к описанию требований к некоторым ценным бумагам специальными федеральными законами термин "реквизит" не используется вообще, а говорится о неких "сведениях", "данных", которые бумага должна содержать. В частности, такую терминологию используют Федеральный закон "Об ипотеке (залоге недвижимости)" и Кодекс торгового мореплавания. Это создает некоторую неопределенность в части действия правила ст. 144 ГК о том, что отсутствие обязательных реквизитов ценной бумаги влечет ее ничтожность <1>.

--------------------------------

<1> Хотя чаще всего эти термины ассоциируются с реквизитами: Потяркин Д.Е. Правовой анализ закладной как вида ценных бумаг // Законодательство. 2001. N 6. С. 11.

Вообще, анализ ст. 144 ГК иногда заводит совсем не туда. К примеру, Н.В. Любарская, анализируя недействительность выпуска акций, пишет: "Недействительность не может означать также недействительности самих акций. Пункт 2 статьи 144 ГК РФ устанавливает два основания ничтожности ценной бумаги: несоответствие ценной бумаги установленной для нее форме и отсутствие обязательных реквизитов, следует подчеркнуть, что наличие обязательных реквизитов имеет значение именно на момент передачи акций первому владельцу..." <1>. Отметим, что эти суждения датированы 2004 годом, когда законодательно уже было установлено, что акция является бездокументарной ценной бумагой.

--------------------------------

<1> Любарская Н.В. Недействительность выпуска акций // Юрист. 2004. N 5. С. 42.

Но некоторые авторы, пытаясь "найти" реквизиты, идут еще дальше. Так, Е. Решетина отмечает: "Относительно реквизитов можно отметить, что в бездокументарных ценных бумагах реквизиты как элемент формализма ценной бумаги трансформируются в зарегистрированное решение о выпуске и уведомление о регистрации выпуска. Точнее, здесь происходит не появление так называемых псевдореквизитов, а возникновение нового элемента в составе формализма как специфического свойства ценных бумаг. Тип ценных бумаг, определяемый в классических ценных бумагах посредством реквизитов... в бездокументарных ценных бумагах изначально указывается в решении о выпуске ценных бумаг" <1>. С такой позицией согласиться никак нельзя. Она не только не основана на законодательстве (достаточно посмотреть и ст. 149 ГК, и Федеральный закон "О рынке ценных бумаг"), но и противоречит сути анализируемых явлений.

--------------------------------

<1> Решетина Е. К вопросу о переходе прав по бездокументарным ценным бумагам // Хозяйство и право. 2003. N 6. С. 31.

Впрочем, надо посмотреть и причину появления таких мнений, а ее следует искать в попытках переложить классические разработки в области ценных бумаг на современную бездокументарную реальность. Безусловно, ценная бумага должна обладать определенным содержанием, т.е. однозначно предусматривать меру возможного и должного поведения участников отношений по поводу реализации прав по ценной бумаге. Мера возможного и должного поведения участников отношений по поводу реализации прав по ценной бумаге выражается в существенных условиях (пунктах) или реквизитах. Если мы возьмем классические документарные ценные бумаги, то такие условия фиксируются в самом тексте ценной бумаги. И это логично для классической теории ценных бумаг: лица, исполняющие по ней обязанность, владеющие ею или совершающие с ней какие-либо сделки или иные юридически значимые действия, должны доверять содержанию, которое следует из самой бумаги, а не из каких-либо соглашений, лежащих в основе ее появления или конституирующих права и обязанности первого владельца и лица, выдавшего бумагу. Однако искать такие реквизиты в бездокументарной ценной бумаге, пытаясь "вывернуть" нормы таким образом, чтобы через придуманный признак связать два не связанных явления, - дело малопродуктивное. Нет у бездокументарных бумаг реквизитов ни в понимании ст. 144 ГК, ни в понимании классической теории. Реквизиты бумаге нужны не потому, что к ней предъявляются жесткие формальные требования, - это следствие, а для того, чтобы обязанное лицо и управомоченное четко понимали объем зафиксированных прав, что особенно важно при презентации бумаги при осуществлении прав из нее. Именно презентационность классических бумаг и породила такое внимание к форме и реквизитам. Поскольку бездокументарные бумаги презентовать никто и не собирался и права из таких бумаг изначально носят в большей степени "списочный" характер, о чем мы будем говорить далее, о реквизитах здесь говорить нельзя <1>.

--------------------------------

<1> Интересно, что этот момент отчасти комментировали еще дореволюционные цивилисты. Так, А.Ф. Федоров отмечал: "По своему характеру ценные бумаги бывают или такими, без которых воплощенное в них право на ценность ни в коем случае не может быть осуществлено, так как это право в состоянии быть доказываемо единственно обладанием бумагою (каковые только бумаги, по распространенному воззрению, и именуются ценными с юридической точки зрения); или такими, кои в отношении доказательства вытекающих из них прав могут быть заменены иными доказательствами. К первым относятся, напр., бумаги на предъявителя, а ко вторым - именные бумаги, так как об обладателях первых бумаг у должника совсем может не быть каких-либо указаний, а потому, кроме как при помощи бумаги, кредиторам нечем доказать своих прав; между тем как владельцам именных бумаг ведутся выпустившими их учреждениями списки, из коих и можно заимствовать данные о принадлежности подлежащему лицу права на бумагу, а следовательно, и на помеченную в бумаге ценность" (Федоров А.Ф. Торговое право. С. 568).

Отрицательно следует высказаться об универсальности таких тесно связанных признаков, как публичная достоверность и абстрактность. И дело даже не в том, что эти признаки ценной бумаги не являются легальными, т.е. мы не найдем в действующем гражданском законодательстве ни их упоминания, ни их определения. Дело в том, что сами эти признаки разрабатывались доктриной гражданского права для классических ценных бумаг, разрабатывались в тот момент, когда ни о каких бездокументарных или эмиссионных ценных бумагах не шло и речи <1>.

--------------------------------

<1> Интересно, что, несмотря на теоретические разработки в этой области, русское дореволюционное законодательство не содержало никакого системного изложения правил публичной достоверности. В текстах русских законов того времени можно встретить разные правила, не сведенные в систему. К примеру, ст. 2015 Свода законов гражданских, которая указывала, что "не приемлются никакие показания ни должника, ни наследников его о безденежности крепостных заемных писем". Традиционно в более выгодном положении находилось вексельное право. Так, п. 33 Устава о векселях 1902 г. содержал следующее общее правило: "ответственное по векселю лицо, к которому обращено вексельное требование, может защищаться только такими возражениями, которые вытекают из постановлений сего Устава или из непосредственных отношений означенного лица к векселедателю". Впрочем, и в отношении векселя русские законы в различное время трактовали вопрос возражений по-разному, достаточно вспомнить разницу между Уставами 1832 г. и 1902 г. Интересную мысль, которая косвенно касается нашей темы, отмечал, комментируя Устав 1902 г., Г.В. Бертгольдт: "По Уставу 1893 г. вексель есть документ, составленный во исполнение предшествующего договора между векселедателем и первым приобретателем о выдаче векселя в обмен на известную сумму денег или иную валюту. По новому же Уставу вексель есть подлежащее исполнению, совершенно независимо от предшествующих соглашений, обязательство векселедателя..." (Бертгольдт Г.В. Устав о векселях, высочайше утвержденный 27 мая 1902 года. С разъяснениями в предметном алфавитном указателе по законодательным мотивам и решениям Гражданского кассационного департамента Правительствующего Сената. М.: Т-во типолитографии И.М. Машистова, 1904. С. 1).

Более или менее систематизированные правила о возражениях мы находим в ст. 4 Постановления Временного Правительства от 29 августа 1917 г. "Об охране прав на предъявительские ценные бумаги" (текст документа см.: Вормс А.Э., Данилова Е.Н. Источники торгового права. За исключением морского права. 2-е изд., пересм. и доп. М.: Изд-во кн. маг. "Высшая школа", 1918. С. 578): "Против бумаги на предъявителя могут быть приводимы должником только такие возражения, которые касаются соблюдения установленных законом условий ее выдачи, или вытекают из ее содержания или из отношений должника к предъявителю бумаги".

Однако в силу того, что эти признаки обычно выделяют для ценных бумаг <1>, а также в силу того, что в дальнейшем их рассмотрение поможет нам при классификации ценных бумаг, следует их рассмотреть подробно.

--------------------------------

<1> См.: Гражданское право: Учебник. В 2 т. / Отв. ред. Е.А. Суханов. 2-е изд., перераб. и доп. Т. 1. С. 315 - 316; Гражданское право. Часть первая: Учебник / Под ред. А.Г. Калпина, А.И. Масляева. С. 118; Гражданское право: Учебник / Под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. 2-е изд., перераб. и доп. Ч. 1. С. 204; Гражданское право. Часть первая: Учебник для вузов / Под общ. ред. Т.И. Илларионовой, Б.М. Гонгало, В.А. Плетнева. С. 158 - 160; Крашенинников Е.А. Осуществление прав по бумагам на предъявителя // Хозяйство и право. 1995. N 9. С. 51, 55 - 56; Белов В.А. Ценные бумаги в российском гражданском праве. С. 22; Юлдашбаева Л.Р. Правовое регулирование оборота эмиссионных ценных бумаг (акций, облигаций). М.: Статут, 1999. С. 32; Бутина И.Н. Акции как ценные бумаги и гражданско-правовая защита прав и законных интересов их владельцев: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2007. С. 14; Митрошина М.В. Ценные бумаги как объект гражданско-правового регулирования, гражданско-правовой и уголовно-правовой охраны: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2000. С 10; Сазонов С.А. Правовое регулирование облигаций и их обращения на рынке ценных бумаг: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2007. С. 15; Ломидзе О.Г. Правонаделение в гражданском законодательстве России. СПб.: Юрид. центр Пресс, 2003. С. 406; Коршунова Ж.В. Понятие и признаки облигации // Правоведение. 2008. N 1. С. 23; Прокофьев С.В. Юридическая природа закладной как ценной бумаги // Журнал российского права. 2000. N 4. С. 118 - 120; Пенцов Д.А. Указ. соч. С. 161 - 162; Гудков Ф.А. Публичная достоверность векселя. Проблемы современного регулирования // Российская юстиция. 2007. N 1. С. 12 - 15; и много других работ.

Оба признака обычно рассматриваются в привязке друг к другу <1>. На эту тему хорошо высказался Д.В. Мурзин <2>, отметив такое, на его взгляд, противоречие современной теории ценных бумаг: общая для всех ценных бумаг норма фиксирует их абстрактность, абстрактность фигурирует как объяснение публичной достоверности, но в то же время признается, что ценные бумаги могут быть как абстрактными, так и каузальными, если они содержат ссылку на основную сделку. С этим подходом в целом следует согласиться: действительно, оба признака выступают как "близнецы-братья" и объяснить один без помощи другого с точки зрения действующего регулирования представляется чрезвычайно проблематичным. По справедливому мнению некоторых авторов, "данная связь настолько сильна, что наблюдается взаимопроникновение двух различных правовых признаков" <3>.

--------------------------------

<1> См., к примеру: Вольфсон Ф. Учебник гражданского права / С предисл. Я.Н. Бранденбургского. 3-е изд. М.: Юрид. изд-во НКЮ РСФСР, 1927. С. 216.

Хотя встречаются и позиции, согласно которым оба признака "разводятся". Вот, к примеру, рассуждения М.М. Агаркова: "Наиболее существенное следствие абстрактности бумаги заключается в следующем. Если абстрактная бумага обладает свойством публичной достоверности, то всякое третье лицо, получившее бумагу от первого или последующего приобретателя, может отвести все возражения должника, вытекающие из основания обязательства, в силу того, что это основание не указано в тексте бумаги. Если же бумага каузальная, то хотя бы она обладала свойством публичной достоверности, возражения из основания могут быть сделаны, правда, постольку, поскольку основание выражено в тексте бумаги" (Агарков М.М. Дубликат накладной // Основные вопросы железнодорожного права. С. 233). Интересно и мнение В. Шретера: "публичную достоверность ценных бумаг не следует смешивать с абстрактностью некоторых обязательств, которой, напр., обладает вексель в руках последующих держателей. При абстрактности обязательство должника совершенно не зависит от того, получен ли взамен эквивалент, по поводу которого он принял на себя такое обязательство. Ценная бумага может удостоверять абстрактное обязательство, но для обеспечения ее оборотоспособности нет надобности в полном отрыве содержащегося в ней права от основания ее возникновения" (Шретер В. Указ. соч. С. 239).

<2> Мурзин Д.В. Ценные бумаги - бестелесные вещи: Правовые проблемы современной теории ценных бумаг. М.: Статут, 1998. С. 20 - 31. Смешение признаков абстрактности и публичной достоверности можно наблюдать и на примере конкретных работ. К примеру, Н.В. Любарская указывает: "Публичная достоверность - юридическое свойство ценной бумаги, которое снимает необходимость для ее владельца или потенциального приобретателя на рынке проверять основания, по которым она была выдана" (Любарская Н.В. Публичная достоверность акций // Юрист. 2004. N 4. С. 9).

<3> Рукавишникова И.В. Гражданско-правовая природа векселя: сущность и ее влияние на проблему основания возникновения вексельных обязательств: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 1998. С. 12.

В самом общем виде признак публичной достоверности, который "традиционно считается отличительным признаком ценной бумаги" <1>, может быть обозначен как определенный принцип исполнения обязательств, удостоверенных ценной бумагой, заключающийся в ограничении перечня возражений <2>, которые обязанное по бумаге лицо (должник) может выдвигать в отношении управомоченного лица. Вопрос в том, как этот круг (перечень) определить, т.е. есть ли какие-то принципы, которые бы позволили сформировать этот перечень не простым перечислением, а правилом? Для ответа на этот вопрос необходимо посмотреть на то, как этот признак описывается в специальной литературе и в действующем законодательстве.

--------------------------------

<1> Мурзин Д.В. Указ. соч. С. 20.

<2> То есть "институт ценных бумаг не допускает абсолютного отсутствия возражений обязанного лица", но традиционно ограничивает их возможный круг (см.: Мурзин Д.В. Указ. соч. С. 20 - 31).

Проблеме публичной достоверности посвящено значительное число исследований; ни один автор, специально изучавший вопросы ценных бумаг, не ушел от ее обсуждения; интересно, что проблема публичной достоверности обсуждается (хотя и в значительно меньшей степени) не только применительно к ценным бумагам, но и применительно к приобретению вещных прав вообще (главным образом в свете рассуждений о публичной достоверности реестра прав и сделок с недвижимостью) <1>.

--------------------------------

<1> См., к примеру: Самойлов Е.Ю. Публичная достоверность в гражданском праве: теоретическая конструкция и условия использования института // Вестник гражданского права. 2007. N 4. С. 63 - 107. Отчасти эти проблемы затрагивает В.В. Чубаров (Чубаров В.В. Виндикационный иск лица, чье право собственности на законных основаниях перешло к другому, удовлетворению не подлежит // Комментарий судебно-арбитражной практики / Под ред. В.Ф. Яковлева. Вып. 9. М.: Юрид. лит., 2002. С. 5 - 14).

По мнению М.М. Агаркова, смысл публичной достоверности состоит в исключении возражений, основанных на отношениях должника к какому-либо из предшественников добросовестного и надлежащим образом легитимированного держателя бумаги <1>. М.М. Агарков указывал, что публичная достоверность не является признаком всех ценных бумаг <2>. Давая четырехчленную классификацию ценных бумаг (на предъявителя, ордерные, именные, обыкновенные именные), он указывал, что последние не обладают публичной достоверностью <3>. Интересные рассуждения о публичной достоверности (хоть и без использования этого термина) мы находим у К.П. Победоносцева в его рассуждениях о противопоставлении природы обычного обязательства и ценной бумаги: ". обязательство неразрывно связано с лицом, так что даже в случае передачи требования от одного лица к другому на обязательстве остается след тех лиц, которым оно прежде принадлежало, так что должник возражения свои против переданного права может извлекать из тех отношений, которые существовали между ним и прежними владельцами этого права. Напротив, в тех актах, о которых идет речь (ценные бумаги. - А.Г.), личное отношение должника и кредитора, личное обязательство либо совершенно исчезает, либо получает второстепенное, слабое значение. Требование связано с актом и вместе с ним становится совершенно подобно движимой вещи, которая передается просто от лица к лицу, без соображения личностей, между коими обращается" <4>. К.П. Змирлов относительно возражений по предъявительским бумагам указывал: "Против бумаги на предъявителя могут быть приводимы должниками только такие возражения, которые касаются действительности самой бумаги или отношений должника к предъявителю бумаги" <5>. Много посвятил рассмотрению вопроса о возражениях против векселедержателя В.Д. Катков, который указывал три категории возражений, допустимых против векселедержателя: 1) возражения из постановлений вексельного устава; 2) возражения из непосредственных отношений к векселедержателю; 3) возражения ex persona indossantis при недобросовестности векселедержателя <6>. Можно привести здесь и мысли А.И. Каминки относительно возражений по векселю по Уставу 1902 г.: "...бесспорным представляется, что все вексельные отношения должны вытекать из самого текста векселя, что, раз приобретение произошло согласно требованиям вексельного права, добросовестному приобретателю векселя возможно противопоставлять только те возражения, которые оставили след на самом документе... Совершенно естественно, что предъявление векселя не может лишить векселеобязанное лицо права защищаться всеми теми возражениями, на которые оно имеет право в силу личных своих отношений к векселедержателю. Точно так же в том случае, если векселедержатель является лицом недобросовестным именно как векселедержатель, если он приобрел вексель в силу основания безнравственного или законом воспрещенного, он не может, конечно, осуществить своего вексельного требования, ссылаясь на юридические особенности этого документа: вексель не предназначен к тому, чтобы давать безнаказанно нарушать закон" <7>. Интересные рассуждения относительно дубликата накладной по русскому дореволюционному праву можно найти у И.М. Рабиновича <8>, который подчеркивал самостоятельность требований: "Приобретатель дубликата не только правопреемник отправителя, но имеет свои самостоятельные права по отношению к железной дороге". В.М. Гордон вопрос публичной достоверности объяснял через похожее понятие "автономность": "Лицо, приобретшее ценную бумагу законным порядком от другого, имеет право требования, независимо от прав на нее предшественника, иначе говоря, пользуется своим правом автономно" <9>. По мнению В. Шретера, смысл публичной достоверности состоит в том, что обязанное по ценной бумаге лицо может противопоставить требующему исполнения по бумаге только те возражения, которые могут быть усмотрены или предусмотрены из текста самой бумаги, и он не может ссылаться, что у него были с лицом, которому он выдал эту ценную бумагу, какие-то еще соглашения или расчеты, в самой ценной бумаге не отраженные <10>. Как можно заметить, дореволюционные исследователи и исследователи времен нэпа при всей схожести позиций объясняли публичную достоверность по-разному, акцентируя либо то, что права держателя бумаги не зависят от прав ее предыдущих держателей, либо то, что все возражения могут быть связаны (и могут, соответственно, вытекать) только с текстом бумаги.

--------------------------------

<1> Агарков М.М. Основы банковского права: Курс лекций; Учение о ценных бумагах: Научное исследование. 2-е изд. С. 201.

<2> В одной из своих работ он писал: "Некоторые ценные бумаги обладают свойством публичной достоверности" (Агарков М.М. Дубликат накладной // Основные вопросы железнодорожного права. С. 232).

<3> Агарков М.М. Основы банковского права: Курс лекций; Учение о ценных бумагах: Научное исследование. 2-е изд. С. 203.

<4> Победоносцев К.П. Указ. соч. С. 248.

<5> Змирлов К.П. Указ. соч. С. 522.

<6> Катков В.Д. Передача векселя по надписи (индоссамент). Одесса, 1909. С. 282.

<7> Каминка А.И. Новый вексельный устав // Право: Еженедельная юридическая газета. 1902. N 29. 14 июля. С. 1847 - 1848.

<8> Рабинович И.М. Теория и практика железнодорожного права. С. 3 - 34, 38 - 39.

<9> Гордон В.М. Система советского торгового права: Обзор действующего законодательства по внутренней торговле. Харьков: Юрид. изд-во НКЮ УССР, 1924. С. 36.

<10> Шретер В. Указ. соч. С. 239.

Пытаются осмыслить это явление и современные исследователи. Причем при всей схожести позиций и даже повторении отдельными авторами одних и тех же положений акценты расставляются разными авторами различные. Одни авторы ограничиваются весьма общими определениями публичной достоверности <1>. Другие, напротив, пытаются указать конкретные возражения (или принципы их формирования), которые могут выдвигаться обязанным лицом против требований управомоченного лица. Причем одни авторы делают акцент на доверии к тексту бумаги, другие в большей степени на анализе отношений с предыдущими держателями, третьи говорят о публичной достоверности как о презумпции добросовестности (правомерности), четвертые пытаются совместить несколько признаков. Еще один существенный момент, который, правда, вытекает, как правило, из указанных принципиальных подходов, состоит в том, как (исходя из каких предпосылок) определяется возможный перечень возражений. Чтобы последняя мысль была понятна, поясним ее так: одно дело - включать в перечень вообще все возможные возражения (предъявляемые к форме и тексту документа, основанные на возражениях к предыдущим владельцам и т.п.), другое - анализировать ситуации приобретения ценной бумаги у неуправомоченного лица и рассматривать ситуацию добросовестности приобретения. Рассмотрим позиции разных авторов.

--------------------------------

<1> К примеру, М.В. Митрошина и Д.А. Пенцов, используя в своих работах практически одно и то же определение, полагают, что суть публичной достоверности заключается в предельном ограничении круга тех оснований, которые могут дать право должнику отказаться от исполнения лежащей на нем обязанности (Митрошина М.В. Указ. соч. С. 10; Пенцов Д.А. Указ. соч. С. 162). Еще более общее определение находим у В.А. Барулина: "Признак "публичной достоверности" ценной бумаги заключается в неоспоримости полноты права, удостоверенного ценной бумагой" (Барулин В.А. Бездокументарные ценные бумаги в гражданском праве России: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2001. С. 13).

Так, акцент на доверии к тексту бумаги делает Л.Р. Юлдашбаева. Она объясняет публичную достоверность тем, что добросовестный владелец ценной бумаги может довериться тем формальным признакам, которые легитимируют его в качестве владельца ценной бумаги. Обязанное лицо должно произвести исполнение по ценной бумаге, удостоверившись лишь в наличии необходимых реквизитов и соблюдении формы, а ее владелец может не проверять основания, по которому она выдана, доверившись формальным признакам <1>. Похожая (хотя и с учетом субъективного фактора - прав предыдущего кредитора) позиция и у Н. Зорина, который, анализируя вексель, считает, что свойство публичной достоверности состоит в том, что формально легитимированный добросовестный приобретатель векселя получает права по нему по общему правилу в том виде, в каком они явствуют из содержащихся в нем обозначений, а не в том состоянии, в каком они принадлежали предшествующему кредитору <2>.

--------------------------------

<1> Юлдашбаева Л.Р. Указ. соч. С. 32.

<2> Зорин Н.А. Права векселедержателя по законодательству России. М.: Волтерс Клувер, 2004. С. 74.

У других авторов можно найти объяснение публичной достоверности с переносом акцента на субъективный фактор - отношений с предыдущими держателями ценной бумаги. Так, М. Плющев считает, что наделение классической ценной бумаги свойством публичной достоверности позволяет освободить нового кредитора (обладателя относительных прав) от цессионных рисков неполучения исполнения по обязательству вследствие возражений должника, основанных на его отношениях с предыдущими кредиторами <1>. А.Ю. Бушев и П.Ю. Дробышев полагают, что публичную достоверность следует понимать таким образом: после передачи ценной бумаги ее приобретателю и, следовательно, перехода к последнему всех прав, ею удостоверяемых, в совокупности, отношения должника по ценной бумаге с ее первоначальным владельцем (кредитором) значения уже не имеют <2>.

--------------------------------

<1> Плющев М. Инвестиционный пай с позиции бездокументарной ценной бумаги // Хозяйство и право. 2004. N 5. С. 53.

<2> См.: Коммерческое право: Учебник / А.Ю. Бушев, О.А. Городов, Н.С. Ковалевская и др.; под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. СПб.: Изд-во С.-Петербур. ун-та, 1998. С. 171.

Некоторые авторы говорят о публичной достоверности как о презумпции добросовестности (правомерности). К примеру, О.А. Беляева сводит публичную достоверность к добросовестности, рассуждая о чеках следующим образом: "Публичная достоверность чека выражается в том, что владелец его предполагается добросовестным чекодержателем. Он не должен доказывать свою добросовестность иными документами, на основании которых выписан чек..." <1>. Ж.В. Коршунова полагает, что под публичной достоверностью ценной бумаги следует понимать презумпцию правомерности обладания бумагой. Она считает, что это свойство отражает такую особенность ценной бумаги, как абстрактность обязательства из ценной бумаги, которая предполагает обязательство, удостоверенное ценной бумагой, существует самостоятельно, в отрыве от той товарной сделки, которая породила это обязательство <2>. Интересны объяснения публичной достоверности, даваемые авторами учебного пособия под редакцией В.В. Яркова. Они полагают, рассуждая о публичной достоверности векселя, что публичная достоверность как юридическая конструкция имеет своей целью наделение правом собственности добросовестного приобретателя имущества от неуправомоченного отчуждателя (например, вора) <3>. В результате возникает бесповоротность вещных прав добросовестного приобретателя. По их мнению, публичная достоверность векселя означает такое положение, при котором третьи лица, добросовестно полагающиеся на надлежащим образом оформленную легитимацию векселедержателя, приобретают право собственности на вексель и, соответственно, права, удостоверенные векселем, даже тогда, когда легитимация векселедержателя не соответствовала действительности. Более того, они полагают, что публичная достоверность относится к числу категорий, больше относящихся к вещному праву <4>.

--------------------------------

<1> Беляева О.А. Чеки в современном гражданском обороте // Журнал российского права. 2001. N 3. С. 138.

<2> Коршунова Ж.В. Понятие и признаки облигации // Правоведение. 2008. N 1. С. 23.

<3> Строго говоря, с таких узких позиций рассматривают публичную достоверность как принцип и многие иные авторы. К примеру, Е.Ю. Самойлов отмечает: "Проблема приобретения вещных прав главным образом проявляется в исключительных случаях совершения добросовестным лицом сделок с неуправомоченным приобретателем. Именно в этих пределах призван найти свое всемерное применение принцип публичной достоверности. Действие принципа состоит в исцелении тех юридических пороков сделки на стороне отчуждателя, которые в обычных условиях не видимы, не заметны, не распознаваемы для приобретателя... Институт публичной достоверности - при принципиальном восприятии его правопорядком - прежде всего направлен на объяснение и обоснование действительного способа приобретения права собственности от неуправомоченного отчуждателя" (Самойлов Е.Ю. Публичная достоверность в гражданском праве: теоретическая конструкция и условия использования института // Вестник гражданского права. 2007. N 4. С. 66 - 67).

<4> См.: Вексельное право: Учебное пособие / Под ред. В.В. Яркова. СПб.: Изд-во юрид. фак. С.-Петербург. гос. ун-та, 2006 // СПС "Гарант".

Многие авторы пытаются совместить при объяснении публичной достоверности несколько признаков. Так, С.В. Прокофьев пытается свести сразу несколько возможных подходов в один и формулирует публичную достоверность следующим образом: "Публичная достоверность означает, что содержание ценной бумаги безусловно определяет права ее добросовестного приобретателя. Обязанное по бумаге лицо не вправе приводить против требований добросовестного держателя возражения, которые основаны на его отношениях с предшествующими держателями и с другими обязанными по бумаге лицами и не выражены в тексте самой бумаги. Но возражения, вытекающие из личных отношений между добросовестным приобретателем бумаги и обязанным лицом, всегда могут быть сделаны. Права держателя основаны на самой ценной бумаге, а не на правах предшествующих держателей. Следовательно, они являются автономными и независимыми от прав его предшественников. Принцип публичной достоверности не действует в отношениях между первым приобретателем бумаги и обязанным лицом, т.к. они всегда связаны между собой личными отношениями по поводу выдачи бумаги" <1>.

--------------------------------

<1> Прокофьев С.В. Правовое регулирование ипотеки (залога недвижимости) в российском праве: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2000. С. 7 - 8; Он же. Юридическая природа закладной как ценной бумаги // Журнал российского права. 2000. N 4. С. 188 - 120.

Е.А. Крашенинников отмечает, что бумага, снабженная публичной достоверностью, предоставляет своему добросовестному приобретателю выраженное в ней право таким, каким оно является согласно содержанию бумаги. Благодаря этому исключается возможность противопоставления требованию добросовестного приобретателя бумаги возражений, основанных на отношениях обязанного лица к его предшественникам. Должник по такой бумаге, по его мнению, вправе реализовать только ограниченные возражения, а именно: 1) возражения, которые касаются действительности бумаги (недееспособность должника во время выдачи бумаги, подделка бумаги); 2) возражения, вытекающие из содержания бумаги (к примеру, несвоевременность предъявления требования по бумаге); 3) возражения против предъявителя, непосредственно принадлежащие должнику (ссылка на то, что бумага приобретена у недееспособного лица, возражения, которые оспаривают право держателя бумаги распоряжаться ею, отсрочка платежа, заявление о зачете и т.д.). Что касается возражений из личности предшественника предъявителя, то, по мнению этого автора, они допускаются против последнего лишь в том случае, если он злоумышленно приобрел бумагу с целью отсечь соответствующие возражения должника <1>.

--------------------------------

<1> Крашенинников Е.А. Осуществление прав по бумагам на предъявителя // Хозяйство и право. 1995. N 9. С. 51, 55 - 56.

Г.Н. Шевченко отмечает относительно свойства публичной достоверности: "По отношению к надлежащим образом легитимированному обладателю ценной бумаги обязанное лицо может выдвигать лишь такие возражения, которые вытекают из самого документа, либо касаются действительности бумаги (недееспособность должника во время составления бумаги, несоответствие бумаги установленным реквизитам и т.п.), либо основаны на непосредственных отношениях между должником по ценной бумаге и ее обладателем. Это свойство закреплено в п. 2 ст. 147 ГК..." <1>.

--------------------------------

<1> Шевченко Г.Н. Правовое регулирование ценных бумаг: Учебное пособие. С. 11. Практически аналогичное определение находим у Е.В. Агапеевой (Агапеева Е.В. Правовое регулирование рынка ценных бумаг в России и США: Учебное пособие для студентов вузов, обучающихся по специальности 021100 "Юриспруденция". М.: ЮНИТИ-ДАНА: Закон и право, 2004. С. 7 - 8).

В.А. Белов полагает, что публичная достоверность - это такое свойство ценной бумаги, которое выражается в самодостаточности одних только формальных легитимационных факторов как для осуществления удостоверенного ценной бумагой права, так и для передачи права на бумагу <1>. Он отмечает, что в самом общем виде круг возражений, не исключаемых публичной достоверностью, сводится к следующим правилам: а) возражения о ничтожности ценной бумаги по причине ее несоответствия формальным признакам - реквизитам; б) возражения, касающиеся подлинности ценной бумаги; в) возражения, вытекающие из содержания ценной бумаги; г) возражения, относящиеся к недостаткам дееспособности должника в момент выдачи бумаги; д) возражения, основанные на личных отношениях должника к предъявителю бумаги; е) любые иные возражения, но только тогда, когда будет доказано, что в момент приобретения бумаги ее предъявитель знал или должен был знать об их наличии, т.е. то, что он приобрел бумагу недобросовестно <2>.

--------------------------------

<1> См.: Белов В.А. Ценные бумаги в российском гражданском праве: Учебное пособие по спец. курсу. В 2 т. 2-е изд., перераб. и доп. Т. 1. М.: Центр ЮрИнфоР, 2007. С. 98.

<2> См.: Там же. С. 99 - 100.

Как видим, несмотря на общее сходство всех предложенных определений, разные авторы, говоря о публичной достоверности, акцентируют разные моменты. Но, что самое интересное, внимательный анализ работ этих авторов показывает, что доводы подкреплены весьма схожими примерами: вексель, чек и еще несколько классических примеров (исключая отдельные исследования, к примеру работы Д.В. Мурзина). Никакого целостного взгляда на публичную достоверность ни в одной из этих работ нет. В чем тут дело? А дело, как нам кажется, в действующем законодательстве.

Так, если перейти в вопросе о публичной достоверности от исключительно доктринальных соображений к позитивному праву, можно задаться вопросами: а как этот принцип реализован в нашем законодательстве? какие возражения в соответствии с действующим законодательством допускаются или не допускаются в отношении должника и кредитора по ценным бумагам?

Отвечая на эти вопросы, мы не найдем сколь-нибудь внятных объяснений, которые бы фиксировались как общие правила. Вернее будет сказать так: общего правила, которое бы распространялось на ценные бумаги всех видов, просто нет.

Есть правила, которые формально пытаются охватить (иногда фактически охватывают, хотя претендуют на большее, к тому же противореча другим правилам) один класс (тип) ценных бумаг или несколько видов (типов) ценных бумаг <1>. Примером являются положения ст. ст. 147, 148, 386 ГК и ст. ст. 294 - 301 ГПК.

--------------------------------

<1> И мы не можем согласиться с С.В. Прокофьевым в том, что "начало публичной достоверности ценных бумаг неизбежно следует из установленных Гражданским кодексом РФ способов легитимации их держателей" (Прокофьев С.В. Юридическая природа закладной как ценной бумаги // Журнал российского права. 2000. N 4. С. 118). Проблема действующего ГК состоит в том, что он не только слов "публичная достоверность" не содержит, но из его положений в действительности никаких правил классической публичной достоверности не следует.

Статья 147 ГК фиксирует, что отказ от исполнения обязательства, удостоверенного ценной бумагой, со ссылкой на отсутствие основания обязательства либо на его недействительность не допускается. То есть предполагается, что любое лицо по любой ценной бумаге вправе выдвигать указанные возражения и, если они найдут свое обоснование, отказать в исполнении обязательств, удостоверенных ценной бумагой. Как видим, во-первых, признак публичной достоверности объясняется здесь через признак абстрактности, который, как мы увидим ниже, никоим образом не может быть распространен на все ценные бумаги. А это автоматически устраняет общий характер нормы и переводит ее действие не на все бумаги, а лишь на их отдельные виды (типы). Во-вторых, процитированные положения ст. 147 ГК, которые претендуют на общее правило, не охватывают всех возможных возражений. Для большинства ценных бумаг круг возражений носит самостоятельный характер, который не включает возражения, указанные в перечне ст. 147 ГК, а для некоторых ценных бумаг такой перечень либо не определен вовсе, либо сформулирован так, что не позволяет сделать однозначные выводы о приемлемости того или иного возражения. В-третьих, эти положения идут вразрез с положениями, закрепленными в специальном законодательстве. Приведем два примера. Так, противоречат положениям ст. 147 ГК те возражения, которые могут появиться у должника по бумаге в результате осуществления вызывного производства (см. ниже). Еще один пример - эмиссионные предъявительские бумаги. Эти бумаги, если не принято решение об их централизованном хранении, находятся "на руках" у их владельцев. Однако такое обладание документом ничего не дает в том случае, если соответствующий выпуск ценных бумаг будет признан недействительным. В такой ситуации предъявление самого документа эмитенту ничего не даст: признание выпуска недействительным устранит действие права.

Интересны нормы гражданского и гражданского процессуального законодательства, которые регулируют вопросы восстановления утраченных ценных бумаг (ст. 148 ГК, ст. ст. 294 - 301 ГПК). Они охватывают в части возможных возражений сразу две группы бумаг - предъявительские и ордерные. Суд может признать утраченный документ (ценную бумагу) недействительным и восстановить по нему права. Признание недействительным документа означает возможность для обязанного лица выдвигать возражения о его недействительности в отношении лица, обратившегося с требованием об исполнении по бумаге, признанной недействительной.

Статья 386 ГК регулирует возможные возражения должника против нового кредитора при уступке права, посредством которой, в том числе согласно действующему ГК, передаются именные ценные бумаги. Ею устанавливается, что должник вправе выдвигать против требования нового кредитора возражения, которые он имел против первоначального кредитора (а на самом деле - ко всем предшествующим <1>) к моменту получения уведомления о переходе прав по обязательству к новому кредитору. По логике, эта статья должна охватывать весь класс именных бумаг. Но ничего подобного на практике не происходит. Во-первых, норма касается только одного возможного вида возражений - возражений против первоначального кредитора. Во-вторых, норма сформулирована так, что она, по сути, указывает на отсутствие границ для возражений по части отношений с первоначальным кредитором. В-третьих, при более внимательном рассмотрении именных ценных бумаг мы обнаруживаем множество специальных правил и ситуаций, которые в той или иной степени относятся к режиму публичной достоверности. Так, позитивное право выделяет отдельный режим для именных эмиссионных ценных бумаг (практически все они бездокументарные, т.е. у их владельца нет документа, который можно презентовать для исполнения). Для таких бумаг закон признает возможным признание их выпуска несостоявшимся (недействительным). Это, в свою очередь, приводит к аннулированию государственной регистрации, а затем к тому, что такие объекты аннулируются на счетах в организациях учетной системы <2>.

--------------------------------

<1> Это следует из п. 8 Постановления Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 4 декабря 2000 г. N 33/14 "О некоторых вопросах практики рассмотрения споров, связанных с обращением векселей". Названный документ, оценивая правовой режим векселя с оговоркой "не приказу" (именной ценной бумаги, как указывает документ), подчеркивает, что ответчик, к которому предъявлено вексельное требование, основанное на сделке (сделках) уступки требования, вправе заявлять предъявителю этого требования любые возражения, которые он (ответчик) имеет к правопредшественникам истца, совершившим сделки уступки требования (цедентам).

<2> На эту тему иной взгляд имеет Е. Решетина. Исходя из того что "признак формализма в эмиссионных ценных бумагах обеспечивает факт государственной регистрации", она указывает: "Можно утверждать, что, в отличие от неэмиссионных ценных бумаг, эмиссионные, а значит, и бездокументарные не могут быть оспорены должником (эмитентом), если выпуск ценных бумаг был зарегистрирован" (Решетина Е. К вопросу о переходе прав по бездокументарным ценным бумагам // Хозяйство и право. 2003. N 6. С. 31). Точка зрения весьма интересная, однако верной ее признать нельзя. Во-первых, "эмиссионная" не синоним "бездокументарная", об этом Е. Решетина все-таки наверняка знает. Во-вторых, факт государственной регистрации никак не связан со ст. 386 ГК, он ее не отменяет и не дополняет. Более того, между положениями этой статьи и требованиями о необходимости государственной регистрации в законе... вообще нет никакой связи.

В отсутствие, по сути, общих правил о публичной достоверности и с учетом имеющихся весьма противоречивых, разбросанных по разным частям законодательства и непоследовательным нормам, претендующим на охват всех или нескольких видов (типов) ценных бумаг, посмотрим, как признак публичной достоверности реализован в правовом режиме конкретных ценных бумаг.

Наиболее продуманной и разработанной является система возможных возражений со стороны обязанного лица по векселю <1>. Здесь имеется целый ряд положений, из которых можно вывести число возможных возражений со стороны обязанного по векселю лица.

--------------------------------

<1> Исторически сложилось, что теория так называемых вексельных возражений была наиболее разработанной (см., к примеру: Катков В.Д. Передача векселя по надписи (индоссамент). Одесса, 1909. С. 278 - 317; Прушицкий С. Вексель в практике Верховного суда РСФСР // Советское право. 1926. N 1 (19). С. 104 - 111; Вавин Н.Г. Положение о векселях. С. 93 - 105). Более того, во многих работах общего плана (по гражданскому и хозяйственному праву мы находим только упоминание о возражениях должника по векселю против требований векселедержателя, но не должника по иным ценным бумагам (Аскназий С.И. Очерки хозяйственного права СССР. Л.: Прибой, 1926. С. 73 - 74; Вольфсон Ф. Учебник гражданского права. С. 224 - 225)).

Так, согласно ст. 16 Положения о переводном и простом векселе 1937 г. лицо, у которого находится переводный вексель, рассматривается как законный векселедержатель, если оно основывает свое право на непрерывном ряде индоссаментов, даже если последний индоссамент является бланковым. При этом зачеркнутые индоссаменты считаются ненаписанными, а когда за бланковым индоссаментом следует другой индоссамент, то лицо, подписавшее последний, считается приобретшим вексель по бланковому индоссаменту. Дополняет данные положения и судебная практика. Так, п. 9 Постановления Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 4 декабря 2000 г. N 33/14 "О некоторых вопросах практики рассмотрения споров, связанных с обращением векселей" указано, что ряд вексельных индоссаментов должен быть последовательным, т.е. каждый предыдущий индоссат является последующим индоссантом. Законный векселедержатель, по мнению суда, не обязан доказывать существование и действительность своих прав, они предполагаются существующими и действительными. Бремя доказывания обратного лежит на вексельном должнике. Урегулирована и ситуация с перерывом непрерывного ряда индоссаментов по законным основаниям. Так, в п. 10 того же документа отмечено, что при переходе прав по векселю в составе наследственной массы, в составе имущества предприятия при его продаже как комплекса, при переходе прав к другому юридическому лицу при реорганизации юридического лица - векселедержателя, при принудительной продаже векселя с публичных торгов векселедержатель, заявляющий требования по векселю, должен представить соответствующие доказательства перехода этих прав. В указанных случаях отсутствие на векселе отметки в форме индоссамента о переходе прав само по себе не является основанием для отказа в удовлетворении требования векселедержателя по векселю при условии, что им будут представлены доказательства того, что вексель перешел к нему на законных основаниях.

Получается, что если вексель предъявлен в надлежаще легитимирующем владельца виде, то это является достаточным основанием для того, чтобы требовать исполнения при соблюдении ряда иных правил. К числу таких правил относится отсутствие дефектов формы документа, в том числе и с учетом правила ст. 7 Положения о переводном и простом векселе 1937 г.

Если вексель не дефектен и если он надлежащим образом легитимирует держателя, то основания для возражения отсутствуют. Однако вексельное законодательство содержит и целый ряд иных правил. В частности, речь идет о ст. 17 Положения о переводном и простом векселе 1937 г. Согласно этой статье лица, к которым предъявлен иск по переводному векселю, не могут противопоставить векселедержателю возражения, основанные на их личных отношениях к векселедателю или к предшествующим векселедержателям, если только векселедержатель, приобретая вексель, не действовал сознательно в ущерб должнику. Пункт 15 Постановления Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 4 декабря 2000 г. N 33/14 "О некоторых вопросах практики рассмотрения споров, связанных с обращением векселей" "расшифровывает" указанные положения. В частности, высшие судебные инстанции отмечают, что лицо, к которому предъявлен иск по векселю, вправе ссылаться на возражения, проистекающие из его личных отношений с законным векселедержателем, предъявившим данное исковое требование. На свои личные отношения к иным лицам, в том числе к предшествующим векселедержателям, должник вправе ссылаться лишь в том случае, когда векселедержатель, приобретая вексель, действовал сознательно в ущерб должнику, т.е. если он знал об отсутствии законных оснований к выдаче (передаче) векселя до или во время его приобретения. Наличие указанных обстоятельств, свидетельствующих о недобросовестности держателя векселя, доказывается лицом, к которому предъявлен иск. Лицо, обязанное по векселю, освобождается от платежа, если докажет, что предъявивший требования кредитор знал или должен был знать в момент приобретения векселя о недействительности или об отсутствии обязательства, лежащего в основе выдачи (передачи) векселя, либо получил вексель в результате обмана или кражи, либо участвовал в обмане в отношении этого векселя или его краже, либо знал или должен был знать об этих обстоятельствах до или в момент приобретения векселя. Истолковали высшие судебные инстанции и понятие "личные отношения", указав, что ими являются все отношения, основанные на юридических фактах, ссылка на которые или опровержение которых заставили бы их обосновывать свое притязание иначе, чем путем ссылки на порядок, предусмотренный ст. 16 Положения <1>. Данная практика появилась как результат более ранних судебных постановлений, в которых анализировались схожие случаи <2>.

--------------------------------

<1> Указано, что к личным относятся отношения по сделке между конкретными сторонами либо наличие обманных действий со стороны держателя векселя, направленных на получение подписи данного обязанного лица, а также иные отношения, известные лицам, между которыми возник спор об исполнении вексельного обязательства.

<2> Так, ранее отказ от абсолютности правил публичной достоверности в ее доктринальном понимании был зафиксирован, к примеру, в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 14 апреля 1998 г. N 3336/97. Здесь было рассмотрено дело в связи с неисполнением вексельного обязательства. Между истцом и ответчиком имелся договор о намерениях, по которому истец перечислял финансовую помощь, а ответчик на эту сумму выдавал векселя сроком платежа во столько-то времени от предъявления. По мнению истца, ответчик не исполнил каких-то обязательств по договору, поэтому векселя были предъявлены к платежу. Погашать их ответчик отказался, при этом он ссылался на то, что "сроки исполнения обязательств договором не установлены, договор действует". Не анализируя других аспектов дела, приведем мнение суда относительно этих возражений ответчика. Президиум посчитал, что, удовлетворяя иск, суд не выяснил, "действует ли расторгнутый договор о намерениях", поскольку по его условиям понесенные затраты подлежат возмещению в случае его расторжения. Поэтому, указал Президиум, "вексельное обязательство нельзя было рассматривать как абстрактное, в отрыве от договора". В основу этих выводов была положена ст. 17 Положения о переводном и простом векселе 1937 г., в соответствии с которой лица, к которым предъявлен иск, не могут противопоставить векселедержателю возражения, основанные на личных отношениях к векселедателю или к предшествующим векселедержателям, если только векселедержатель, приобретая вексель, не действовал сознательно в ущерб должнику. Президиум полагает, что все иные возражения допускаются и должник может основывать возражения на своих личных отношениях с векселедержателем. Поскольку между сторонами имеется договор, стороны связывают личные возражения, поэтому ответчик вправе на них ссылаться.

Помимо указанной ст. 17 имеется и еще одна статья о вексельных возражениях, на которую обычно обращается мало внимания, - ст. 10. В соответствии с ней, если переводный вексель, не заполненный к моменту выдачи, был заполнен в противоречии с состоявшимися соглашениями, несоблюдение этих соглашений не может быть противопоставлено векселедержателю, если только он не приобрел переводный вексель недобросовестно или же, приобретая его, не совершил грубой неосторожности <1>. Здесь в общем-то комментарии будут аналогичны комментариям к ст. 17.

--------------------------------

<1> Эту статью обычно не комментируют в силу ее малой применимости в современной практике. Проблемы недобросовестного заполнения вексельных бланков - это скорее проблема русского дореволюционного права, когда была распространена следующая практика: должник ставил свою подпись на вексельной бумаге и вручал документ кредитору, позволяя заполнить документ ему самому (о такой практике и ее последствиях в то время см.: Краевский А. Вексельные бланки (Заметка к проекту вексельного устава) // Юридический вестник. Издание Московского юридического общества. 1888. Т. XXVIII. Кн. 1 (май). С. 362 - 384).

Интересен возможный набор возражений и в случае выдачи векселя как именной бумаги. Здесь мы опять вынуждены обратиться к судебной практике - Постановлению Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 4 декабря 2000 г. N 33/14 "О некоторых вопросах практики рассмотрения споров, связанных с обращением векселей". Этот документ указывает (п. 8), что если векселедатель поместил в переводном векселе слова "не приказу" или какое-либо равнозначное выражение, то документ может быть передан лишь с соблюдением формы и с последствиями обыкновенной цессии. При наличии подобных оговорок вексель должен рассматриваться как именная ценная бумага, права по которой передаются в порядке и с последствиями, установленными для уступки требования (цессии). Сделка уступки права требования по нему должна быть оформлена письменно на векселе либо на добавочном листе или отдельным документом (документами), составленным (составленными) цессионарием и цедентом в соответствии с требованиями п. 1 ст. 160 ГК. При оформлении уступки права требования отдельным документом в нем необходимо индивидуализировать вексель, права по которому являются предметом уступки. При отсутствии такой индивидуализации уступка не может считаться состоявшейся, как не содержащая условия о своем предмете. Отмечено, что судам следует учитывать, что лицо, основывающее приобретение им вексельного требования сделкой уступки требования, совершенной им и (или) кем-либо из его предшественников, должно представить письменные доказательства совершения такой сделки, если только она не оформлена на векселе или на добавочном листе. Должник к тому же вправе заявлять предъявителю этого требования любые возражения, которые он (ответчик) имеет к правопредшественникам истца, совершившим сделки уступки требования (цедентам).

Итак, как минимум: 1) ненадлежащая легитимация, 2) наличие дефектов формы, 3) "личные отношения" с законным векселедержателем, 4) "личные отношения" к иным лицам, в том числе к предшествующим векселедержателям, если векселедержатель, приобретая вексель, действовал сознательно в ущерб должнику, т.е. если он знал об отсутствии законных оснований к выдаче (передаче) векселя до или во время его приобретения, 5) недобросовестность или грубая неосторожность при приобретении векселя в смысле осведомленности о нарушении при выдаче векселя, 6) неверное оформление цессии, 7) вообще любые личные возражения (при именном векселе) - вот тот набор возможных возражений, которые фиксирует законодательство и судебная практика для должника по векселю <1>. Как видим, если здесь принципы якобы носящей общий характер ст. 147 ГК и "работают", то с некоторыми оговорками, более того, вексельное законодательство содержит множество специфических моментов, которые гипотеза и диспозиция ст. 147 ГК вообще не охватывают.

--------------------------------

<1> Отметим, что в теории выдвигаются гораздо более оригинальные идеи (см.: Можаев Л.В. Правовое регулирование векселя и вексельного обращения в законодательстве Российской Федерации: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2002. С. 22).

Более исчерпывающего перечня возражений, чем приведенного выше для векселя, ни для одной ценной бумаги мы не находим.

Посмотрим на такой схожий с векселем документ, как чек (ст. 877 ГК). Перечень возможных возражений со стороны банка при оплате чека здесь содержится в ст. 879 ГК. Указано, что чек подлежит оплате плательщиком при условии предъявления его к оплате в срок, установленный законом. Отмечено, что плательщик по чеку обязан удостовериться "всеми доступными ему способами" в подлинности чека, а также в том, что предъявитель чека является уполномоченным по нему лицом. Данная норма является не вполне ясной. Что за возможное возражение она формализует - наличие реальных доказательств подделки или только факт сомнения со стороны конкретного банковского работника в подлинности? Как говорится, почувствуйте разницу. А если конкретный клерк испытывает сомнение в подлинности, то является ли это достаточным основанием для отказа? Кроме того, согласно этой же статье при оплате индоссированного чека плательщик обязан проверить правильность индоссаментов, но не подписи индоссантов. Получается, что при проверке подлинности подлинность подписей не должна браться в расчет?

В этом моменте есть еще одно интересное замечание. Пункт 2 ст. 147 ГК содержит норму о том, что владелец ценной бумаги, обнаруживший подлог или подделку ценной бумаги, вправе предъявить к лицу, передавшему ему бумагу, требование о надлежащем исполнении обязательства, удостоверенного ценной бумагой, и о возмещении убытков. Напомним, норма эта сосуществует в той же статье с нормами о том, какие в общем плане возражения может выдвигать обязанное по бумаге лицо, и, заметим, там ничего не сказано о таком возражении, как заявление о поддельности бумаги. Вообще ст. 147 ГК, если ее толковать системно, изложена так, как будто предполагает следующий алгоритм действий "нового" обязанного лица по поддельной бумаге в отношении к ее последнему владельцу: "исполни обязательство, которого нет, а потом ищи того, у кого сам будешь искать компенсации своих убытков". Но тогда не очень ясно, как это вписывается в ситуацию с поддельным чеком. Ведь если банк отказал в платеже, то управомоченное лицо направляется к чекодателю. Получается, что в случае с поддельностью у чекодателя появляется в арсенале возражение: "иди к тому, от кого получил такой документ". И это при том, что понятия "подделка" и "подлог" в законе сами по себе весьма размыты. Кроме того, представить, что кто-либо придет в банк с поддельным чеком и... уйдет с ним же, просто невозможно! Потому как этот документ у него тут же изымут и предъявлять предыдущему владельцу будет просто нечего <1>. В целом следует отметить, что исследователи вопроса давно отмечали необходимость установления четких оснований, "при наличии которых банк вправе отказать в оплате чека", однако эта проблема не решена и поныне <2>.

--------------------------------

<1> В качестве примера можно привести рассмотренное Высшим Арбитражным Судом РФ дело между ООО КБ "Дземги" и КБ "Востокбизнесбанк" (Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 4 августа 1998 г. N 2726/98). Между сторонами был заключен договор купли-продажи векселей; договор впоследствии был признан недействительным, а векселя - поддельными. Возник вопрос о реституции. В соответствии со ст. 167 ГК в связи с тем, что поддельные векселя, по мнению суда, не представляют собой ценных бумаг, они изымаются из оборота, и их возврат невозможен. В связи с этим суд посчитал, что в этом случае сторона, которая приобрела вексель, вправе получить только стоимость векселя при признании недействительным договора купли-продажи.

<2> См.: Вакулина Г.А. Ценные бумаги как объекты гражданских прав: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 1992. С. 6.

Нельзя не вспомнить и ст. 878 ГК, которая устанавливает, что отсутствие в документе какого-либо из обязательных реквизитов лишает его силы чека.

Итак: 1) наличие дефектов формы, 2) сомнения в подлинности (или наличие реальных доказательств последней), 3) предъявление неуполномоченным лицом - вот круг возражений со стороны плательщика по чеку. Однако есть вопросы. В соответствии со ст. 879 ГК "чек оплачивается за счет средств чекодателя". Предположим, что к моменту предъявления чека этих средств нет. Закон никак не комментирует последствия отсутствия денег, совершенно неясно, может ли это являться формальным основанием для отказа. Но вопрос не только в этом - основанием для появления чека является договор между чекодателем и банком. Значит, "безденежность" должна быть в той или иной форме этим договором урегулирована, а значит, мы говорим о том, что исполнение обязательства поставлено, по сути, в зависимость от такого договора. Можно предложить и более смелое объяснение: само основание для чека будет не договор, а наличие денежных средств на счете - ст. 879 ГК вполне дает для этого обоснования, а тогда и правила ст. 147 ГК здесь не работают.

Рассмотрим закладную, правила о публичной достоверности которой установлены Федеральным законом "Об ипотеке (залоге недвижимости)". В соответствии со ст. 48 указанного Закона владелец закладной считается законным, если его права на закладную основываются на последней отметке на закладной, сделанной предыдущим владельцем, если иное не установлено настоящим пунктом. Он не считается законным владельцем закладной, если доказано, что закладная выбыла из владения кого-либо из лиц, сделавших передаточные надписи, помимо их воли в результате хищения или иным преступным путем, о чем новый владелец закладной, приобретая ее, знал или должен был знать. В случае, если осуществляется депозитарный учет закладной, владелец закладной считается законным, если его права на закладную удостоверены записью по счету депо. В случае прекращения депозитарного учета закладной депозитарий делает на закладной отметку о владельце закладной, который является таковым согласно записи по счету депо на момент поступления в депозитарий указания владельца закладной относительно прекращения учета закладной в данном депозитарии <1>.

--------------------------------

<1> Отметим, что указанная формулировка - уже третья с момента появления закона. Первоначально ст. 48 указывала, что "владелец закладной считается законным, если его права на закладную основываются на последней передаточной надписи и на непрерывном ряде имеющихся на ней предыдущих передаточных надписей. Он не считается законным владельцем закладной, если доказано, что закладная выбыла из владения кого-либо из лиц, сделавших передаточные надписи, в результате хищения или иным образом помимо воли этого лица, о чем владелец закладной, приобретая ее, знал или должен был знать". С 2002 г. формулировка была изменена на следующую: "Владелец закладной считается законным, если его права на закладную основываются на сделке по передаче прав по закладной и последней отметке на закладной, произведенной предыдущим владельцем. Он не считается законным владельцем закладной, если доказано, что закладная выбыла из владения кого-либо из лиц, сделавших передаточные надписи, в результате хищения или иным образом помимо воли этого лица, о чем владелец закладной, приобретая ее, знал или должен был знать".

В соответствии со ст. 14 Федерального закона "Об ипотеке (залоге недвижимости)" при несоответствии закладной договору об ипотеке или договору, обязательство из которого обеспечено ипотекой, верным считается содержание закладной, если ее приобретатель в момент совершения сделки знал или должен был знать о таком несоответствии. Статьей 17 Федерального закона "Об ипотеке (залоге недвижимости)" установлены основания для отказа со стороны обязанного лица предъявителю закладной в осуществлении им прав по закладной. Так, в качестве общего правила определено, что обязанное по закладной лицо не вправе приводить против требований законного владельца закладной об осуществлении прав по ней никаких возражений, не основанных на закладной <1>. Говорится, что отказ может последовать в случаях, если: а) судом принят к рассмотрению иск о признании недействительной передачи прав на данную закладную либо о применении последствий недействительности этой сделки; б) предъявленная закладная недействительна в связи с ее утратой законным владельцем и выдачей дубликата закладной (ст. 18) либо в связи с нарушением порядка выдачи закладной или ее дубликата, за которое обязанные по ним лица не отвечают; в) должник по основаниям, указанным в п. 2 ст. 48 этого Закона, признается частично исполнившим обязательство.

--------------------------------

<1> Исследователи справедливо обращали внимание на пересечение этой нормы со ст. 386 ГК (см.: Карабанова К.И. Закладная: некоторые проблемы правового регулирования // Законодательство и экономика. 2005. N 12. С. 44).

Как видим, система возражений по закладной не просто не вписывается в узкие рамки ст. 147 ГК, она "разрывается" ввиду внутренних противоречий одних положений с другими. Ведь в качестве общего правила отмечено, что обязанное по закладной лицо не вправе приводить против требований законного владельца закладной об осуществлении прав по ней никаких возражений, не основанных на закладной, и тут же (!) указано, что обязанное лицо может отказать в исполнении, если "судом принят к рассмотрению иск о признании недействительной передачи прав на данную закладную либо о применении последствий недействительности этой сделки". Но так ведь можно и до абсурда дойти - если кто-либо постоянно будет подобные иски инициировать, то исполнения по закладной можно будет ждать многие годы. И при чем здесь иск, который может быть предъявлен какой-либо третьей стороной, и текст закладной? Далее, ст. 14 говорит о формальных требованиях - наличии обязательных реквизитов и указывает, что документ, названный "закладная" и не содержащий их, не является закладной и не подлежит выдаче первоначальному залогодержателю. А если он все-таки выдан? Каковы вытекающие из него последствия? А если выдан такой дефектный документ и, мало того, он не соответствует тексту договора об ипотеке или договора, обязательство из которого обеспечено ипотекой - есть обязательство или нет?

Интересны правила публичной достоверности в отношении сберегательных и депозитных сертификатов (ст. 844 ГК, письмо Банка России от 10 февраля 1992 г. N 14-3-20 "Положение "О сберегательных и депозитных сертификатах кредитных организаций"). Здесь, очевидно, работают возражения, установленные ст. 147 ГК, равно как ст. 386 ГК, если речь идет об именных сертификатах. Однако здесь же опять возникает вопрос дефекта формы ("отсутствие в тексте бланка сертификата какого-либо из обязательных реквизитов делает этот сертификат недействительным" (п. 8)). Есть и совсем специальные правила. Так, п. 17 Положения установлено, что при наступлении даты востребования вклада или депозита кредитная организация осуществляет платеж против предъявления сертификата и заявления владельца с указанием счета, на который должны быть зачислены средства. Кредитная организация должна проверить "непрерывность ряда договоров уступки требования", а также соответствие наименования, печати и подписей уполномоченных лиц владельца в именном сертификате этим же реквизитам в заявлении на зачисление средств. При отсутствии лиц, поставивших подписи на сертификате, заявление может быть подписано другими уполномоченными лицами и сопровождаться соответствующей доверенностью. А если непрерывности нет? Закон этот момент обходит молчанием.

Определенный перечень возможных возражений со стороны обязанного лица можно найти при анализе коносамента. К примеру, ст. 138 Кодекса торгового мореплавания РФ определено, что в случае, если перевозчик и отправитель достигли соглашения о том, что груз должен или может перевозиться на палубе, перевозчик обязан сделать указание о достижении такого соглашения в коносаменте или другом документе, подтверждающем договор морской перевозки груза. В случае если перевозчик не сделает такое указание, он должен доказать, что соглашение о перевозке груза на палубе было заключено им с отправителем. Однако перевозчик не вправе ссылаться на такое соглашение в отношении третьего лица, которое добросовестно приобрело коносамент, в том числе в отношении получателя. В соответствии со ст. 118 КТМ условия долгосрочного договора об организации морских перевозок грузов, не включенные в коносамент, не являются обязательными для третьего лица, если оно не является фрахтователем. В соответствии со ст. 119 КТМ отношения между перевозчиком и не являющимся стороной договора морской перевозки груза получателем определяются коносаментом. Условия чартера обязательны для получателя, если коносамент содержит ссылку на них. В соответствии со ст. 158 КТМ груз, перевозка которого осуществляется на основании коносамента, выдается перевозчиком в порту выгрузки при предъявлении оригинала коносамента: именного коносамента - получателю, который указан в коносаменте, или лицу, которому коносамент передан по именной передаточной надписи или в иной форме в соответствии с правилами, установленными для уступки требования; ордерного коносамента - лицу, приказу которого составлен коносамент, при наличии в коносаменте передаточных надписей лицу, указанному в последней из непрерывного ряда передаточных надписей, или предъявителю коносамента с последней бланковой надписью; коносамента на предъявителя - предъявителю коносамента. В соответствии со ст. 160 КТМ получатель при выдаче ему груза обязан возместить расходы, произведенные перевозчиком за счет груза, внести плату за простой судна в порту выгрузки, а также уплатить фрахт и внести плату за простой судна в порту погрузки, если это предусмотрено коносаментом. Соответственно, обязанное лицо по коносаменту вправе выдвигать как формальные возражения относительно содержания коносамента и надлежащей легитимации его владельца, так и некоторые содержательные возражения. Помимо этого ограничена возможность выдвигать возражения, основанные на соглашениях перевозчика с отправителем.

Возражения по дефектности формы и в силу общих правил уступки права (требования) действуют и в случае со складскими свидетельствами (ст. 913 ГК). Как указывает ст. 916 ГК, держателю складского свидетельства, который не имеет залогового свидетельства, но внес сумму долга по нему, товар выдается складом не иначе как в обмен на складское свидетельство и при условии представления вместе с ним квитанции об уплате всей суммы долга по залоговому свидетельству. Обратим внимание, что в этом пункте речь не идет о дополнительных требованиях к легитимации законного держателя, - они, как и в случае с двойным свидетельством, неясны; речь идет, во-первых, о порядке исполнения обязательств, а во-вторых, о возможном наборе возражений со стороны обязанного лица - склада. Интересны и положения ст. 914 ГК, в соответствии с которыми держатель складского свидетельства, отделенного от залогового свидетельства, вправе распоряжаться товаром, но не может взять его со склада до погашения кредита, выданного по залоговому свидетельству. Получается, у обязанного лица - товарного склада - появляются новые основания для возражения: "верни кредит, а потом забирай товар".

Относительно банковской сберегательной книжки на предъявителя закон (ст. 843 ГК) содержит норму о том, что, "если не доказано иное состояние вклада, данные о вкладе, указанные в сберегательной книжке, являются основанием для расчетов по вкладу между банком и вкладчиком". Нигде в законодательстве не указывается, как это "иное" может быть доказано.

Посмотрим на инвестиционный пай паевого инвестиционного фонда. В соответствии со ст. 29 Федерального закона "Об инвестиционных фондах" установлено, что управляющая компания открытого и интервального паевых инвестиционных фондов вправе приостановить погашение и обмен инвестиционных паев только одновременно с приостановлением выдачи инвестиционных паев. В свою очередь, выдача паев может быть приостановлена в случаях, предусмотренных правилами доверительного управления паевым инвестиционным фондом в соответствии с нормативными правовыми актами федерального органа исполнительной власти по рынку ценных бумаг, когда этого требуют интересы учредителей доверительного управления, на срок действия обстоятельств, послуживших причиной такого приостановления. В частности, управляющая компания обязана приостановить выдачу паев не позднее дня, следующего за днем, когда она узнала или должна была узнать о следующих обстоятельствах: 1) о приостановлении действия или об аннулировании соответствующей лицензии у лица, осуществляющего ведение реестра владельцев инвестиционных паев, или о прекращении договора с указанным лицом; 2) об аннулировании соответствующей лицензии у управляющей компании, специализированного депозитария этого паевого инвестиционного фонда; 3) о невозможности определения стоимости активов этого паевого инвестиционного фонда по причинам, не зависящим от управляющей компании; 4) в иных случаях, предусмотренных законом. Некоторые детали процедуры "приостановления", а по факту - отказа от исполнения обязательств, удостоверенных паем, нам дает Постановление Федеральной комиссии по рынку ценных бумаг от 3 июля 2002 г. N 22/пс "О приостановлении выдачи, погашения и обмена инвестиционных паев паевых инвестиционных фондов".

Согласно этому документу правилами доверительного управления паевым инвестиционным фондом могут быть предусмотрены следующие случаи, в которых управляющая компания вправе одновременно приостановить выдачу, погашение и обмен инвестиционных паев: а) расчетная стоимость инвестиционных паев не может быть определена вследствие возникновения обстоятельств непреодолимой силы; б) передача прав и обязанностей лица, осуществляющего ведение реестра владельцев инвестиционных паев паевого инвестиционного фонда, другому лицу. Правилами доверительного управления открытым паевым инвестиционным фондом может быть предусмотрено право управляющей компании паевого инвестиционного фонда одновременно приостановить выдачу, погашение и обмен инвестиционных паев на срок не более трех дней в случае, если расчетная стоимость инвестиционного пая изменилась более чем на 10% по сравнению с расчетной стоимостью на предшествующую дату ее определения.

Как видим, в этом случае не то что не идет речь о правилах ст. 147 ГК, а устанавливаются совершенно особые случаи неисполнения обязательств по ценным бумагам, которые не свойственны всем другим видам ценных бумаг.

Крайне интересную точку зрения на возможные возражения для владельца ценных бумаг имеет ФСФР России в п. 6.2.10 Стандартов эмиссии ценных бумаг и регистрации проспектов ценных бумаг, утвержденных ее Приказом от 25 января 2007 г. N 07-4/пз-н, в части облигаций. Приведем положения этого пункта: "Решением о выпуске (дополнительном выпуске) облигаций должны быть определены действия владельцев облигаций в случае неисполнения эмитентом обязательств по облигациям или просрочки исполнения соответствующих обязательств (дефолт). При этом решением о выпуске (дополнительном выпуске) облигаций должны быть определены действия владельцев облигаций в случае дефолта и в случае технического дефолта эмитента. Неисполнение обязательств эмитента по облигациям является существенным нарушением условий заключенного договора займа (дефолт) в случае: просрочки исполнения обязательства по выплате очередного процента (купона) по облигации на срок более 7 дней или отказа от исполнения указанного обязательства; просрочки исполнения обязательства по погашению номинальной стоимости облигации на срок более 30 дней или отказа от исполнения указанного обязательства. Исполнение соответствующих обязательств с просрочкой, однако в течение сроков, указанных в настоящем пункте Стандартов, составляет технический дефолт". Вот так вот! Приходит владелец облигаций с бумагой для осуществления прав, а ему говорят: подожди, любезный, у нас еще время не вышло для исполнения - мы в "техническом дефолте"! И где, спрашивается, в какой статье ГК хоть что-нибудь написано о таком возражении? Нет такого ни в ст. 147 ГК, ни где-либо еще <1>.

--------------------------------

<1> Сторонники такого механизма указывают на то, что "включение в Стандарты понятий "дефолт" и "технический дефолт" обусловлено наличием существующей международной практики по дифференциации ответственности эмитента в зависимости от степени тяжести допущенных им нарушений прав инвесторов" (Симонова Н. Технический дефолт по корпоративным облигациям: защита интересов инвесторов // Рынок ценных бумаг. 2008. N 6 (357). С. 31). Все это так, но в международной практике существует еще много чего хорошего, а в нашем законодательстве его не хватает, но появляться это хорошее должно в установленном порядке. Говоря проще: хотите "узаконить" понятие технического дефолта - вносите соответствующие регуляции в закон.

И это в общем-то все нормы, которые позволяют говорить о возможных возражениях.

Анализ такого признака, как публичная достоверность, показывает следующую картину:

- относительно понимания этого признака в доктрине единства нет; не была разработана эта доктрина и в прошлом, а то, что было создано, относится в большей степени к классическим ценным бумагам, которые на современном российском рынке ценных бумаг какой-либо существенной роли не играют, исключая, пожалуй, только вексель. Для тех бумаг, из которых современный рынок, собственно, и состоит (акции, облигации, государственные облигации, закладные), все эти построения имеют мало значения;

- законодательство не содержит никаких общих правил публичной достоверности, а те, что на них претендуют, ст. ст. 147 и 386 ГК, объясняют лишь малую долю возможных возражений и распространяются на очень небольшое число даже не бумаг, а случаев. Те правила, которые закреплены в качестве общих норм, не охватывают возражения, которые вытекают из правового режима отдельных видов ценных бумаг;

- правила так называемой публичной достоверности описываются законодателем для разных видов ценных бумаг по-разному, причем такие правила часто описываются даже не для класса бумаг (ордерные, именные и т.п.), а именно для отдельных видов бумаг. Причем законодатель описывает этот принцип для разных ценных бумаг разным образом, следуя разным трактовкам публичной достоверности. Сравним закладную (акцент на доверии к тексту бумаги) и вексель (акцент в большей степени на анализе отношений с предыдущими держателями).

В литературе высказано мнение (О.Г. Ломидзе) относительно невозможности установления в законе каких-либо общих правил публичной достоверности. Так, указанный автор, задаваясь вопросом о том, возможен ли общий подход, распространяющийся на любые ценные бумаги, отмечает: "Формулировка императивного правила, не допускающего введение исключений и охватывающего любые ценные бумаги, - задача в данном случае невыполнимая. Кроме того, такая формулировка способна принести больше вреда, чем пользы, так как не обеспечит необходимой дифференциации правового регулирования. Иными словами, формулировка должна включать оговорки, позволяющие исключения" <1>.

--------------------------------

<1> Ломидзе О.Г. Указ. соч. С. 423 - 424.

В целом это правильная точка зрения, по крайней мере полностью отражающая нынешнее состояние как доктрины, так и законодательства в этой области: никакой теории и правового режима публичной достоверности у нас не существует.

Анализ зарубежного законодательства демонстрирует, с одной стороны, похожую картину, с другой стороны, более качественное описание возможных возражений со стороны должника по ценной бумаге. Порядок изложения правил публичной достоверности здесь различен <1>, однако заметим, что в большинстве случаев нет какого-либо системного описания правил публичной достоверности.

--------------------------------

<1> В Гражданском кодексе Квебека, к примеру, вопросы публичной достоверности в части предъявительских бумаг урегулированы ст. ст. 1648 - 1650. В соответствии с их положениями должник, выпустивший ценную бумагу на предъявителя, обязан оплатить долг, который в ней выражен, любому держателю, который предъявит ему такую ценную бумагу, за исключением случая, когда должник получил уведомление о судебном решении, предписывающем ему задержать платеж. Он не может противопоставить держателю иные возражения, кроме тех, которые касаются недействительности или недостатка ценной бумаги, которые прямо обусловлены в самой ценной бумаге, либо тех, которые могут быть выдвинуты им лично против держателя. Должник, выпустивший ценную бумагу на предъявителя, остается обязанным перед любым добросовестным приобретателем ценной бумаги, даже если он докажет, что такая бумага была выпущена в обращение против его воли (Гражданский кодекс Квебека. М.: Статут, 1999. С. 255). Система возражений по ценной бумаге в немецком законодательстве расположена в нескольких нормативных актах. Так, § 364 Торгового уложения от 10 мая 1897 г. (с последующими изм. и доп.), регулирующая индоссамент, указывает, что против легитимированного владельца документа должник может выдвигать только такие возражения, которые касаются действительности его заявления в документе, либо вытекают из содержания документа, либо принадлежат ему непосредственно против владельца документа. Отдельные моменты регулирует и § 367 этого же документа в части добросовестности приобретения ценных бумаг. Здесь указано, что, если лицо, которое является коммерсантом, получило ранее украденную, утраченную бумагу, оно не может считаться добросовестным, если было сделано сообщение в специальное федеральное электронное издание. Отдельные положения установлены § 475d для складских свидетельств (Торговое уложение Германии. Закон об акционерных обществах. Закон об обществах с ограниченной ответственностью. Закон о производственных и хозяйственных кооперативах = Deutsches Handelsgezetzbuch, Aktiengesetz, GmbHGesetz, Genossenschaftsgesetz / Сост. В. Бергман; пер. с нем.: Е.А. Дубовицкая; Науч. ред. Т.Ф. Яковлева. 2-е изд., перераб. М.: Волтерс Клувер, 2009. С. 200 - 201, 239). Отдельные правила публичной достоверности содержит и Германское гражданское уложение от 18 августа 1896 г. Так, к примеру, § 794 и § 796 этого документа указывают, что лицо, выдавшее документ на предъявителя, считается обязанным даже тогда, когда он был украден, утерян либо иным путем поступил в обращение помимо воли указанного лица. Лицо, выдавшее документ, может передать предъявителю долгового обязательства только те возражения, которые касаются действительности выдачи документа, либо вытекают из текста документа, либо принадлежат непосредственно выдавшему документ лицу против предъявителя. Согласно § 784 этого же документа, если приказополучатель примет приказ, он обязуется в отношении приказодержателя совершить исполнение; он может предъявить ему только те возражения, которые касаются действительности принятия, либо вытекают из содержания приказа или его принятия, либо принадлежат ему против приказодержателя (Гражданское уложение Германии = Deutsches Burgerliches Gezetzbuch mit Einfuhrungsgesetz: ввод. Закон к Гражд. уложению; пер. с нем. В. Бергман, введ., сост.; науч. ред. В. Бергман и др. 3-е изд., перераб. М.: Волтерс Клувер, 2008. С. 314, 316). Содержат многочисленные примеры правила публичной достоверности и положения Единообразного торгового кодекса США.

Надо ли закреплять признак публичной достоверности в законе, и если надо, то в каком виде?

Думается, что ответ на этот вопрос должен быть положительным. Этот признак дает ценным бумагам как институту качество определенности прав. Этот признак имеет значение как для кредитора по бумаге, так и для должника и третьих лиц. Для кредитора он играет роль доказательства его прав (легитимируя в обороте лицо как управомоченное лицо); сходную роль этот признак играет и для третьих лиц - участников оборота, которые при надлежащей легитимации владельца признают именно данное лицо владельцем ценной бумаги; для должника по бумаге, а также иных лиц, которые исполняют обязательство по ней (банк в чековом праве), этот признак также играет значительную роль, поскольку он помогает определить, будет ли признано с его стороны надлежащим исполнение обязательства, удостоверенного ценной бумагой, тому лицу, которое эту ценную бумагу предъявляет, а также определяется перечень тех доводов, которые должник может приводить в обоснование отказа от исполнения такого обязательства. Как думается, принципиально эти доктринальные положения вряд ли следует признать отжившими свой век: они вполне годятся и для конструирования правового регулирования современного российского рынка ценных бумаг.

Этот признак, конечно, нуждается в определенной коррекции в сравнении с известными нам доктринальными определениями. Вспомним еще раз, что разные авторы делали при его определении совершенно разные акценты: на доверии к содержанию бумаги, на субъективном факторе и т.д. В современном мире бездокументарных ценных бумаг вопрос о доверии к тексту документа вряд ли имеет существенное значение. Сам принцип публичной достоверности в большей степени предстает в роли своеобразной фикции: мы сознательно ограничиваем круг возможных возражений по ценной бумаге, т.е. по-иному, чем в обычных обязательствах, распределяем риски неисполнения (и иные риски) между кредитором и должником по ценной бумаге. Можно задаться вопросом: зачем это делать? Ответ, как кажется, можно дать такой: для облегчения оборота соответствующих прав, которым придан правовой режим ценных бумаг.

Как можно закрепить правило (принцип) публичной достоверности в позитивном праве?

В ГК необходимо сформулировать принцип: обязательность ограничений возражений со стороны обязанного лица по ценной бумаге в отношении ее владельца (иного управомоченного лица, как в случае с владельцем векселя на основании залогового индоссамента) с отсылкой к правовому режиму конкретной ценной бумаги <1>. Такой путь нам не кажется упрощенчеством - он вообще выглядит как единственный выход, учитывая "разношерстность" современного российского рынка ценных бумаг, на котором присутствуют классические инструменты, имеющие весьма почтенный возраст (вексель), и новые бумаги, история которых едва насчитывает несколько лет <2>. Следующий важный момент: мы предлагаем подходить к основаниям возможных возражений широко, т.е. учитывать все возможные основания для возражений как формального свойства (отсутствие реквизитов, дефект формы и т.д.), так и основания, которые проистекают из дефектности приобретения прав и так называемых личных отношений.

--------------------------------

<1> Важно отметить, что среди всех российских ценных бумаг какие-либо ограничения на радикальное изменение правового регулирования имеют только вексель и коносамент, поскольку их регулирование построено на международных актах. Однако в отношении всех остальных ценных бумаг мы ничего подобного не имеем.

<2> О.Г. Ломидзе, давая определение публичной достоверности в своей работе, полагает необходимым указать на сущность принципа в ГК - ограничение возможных возражений, с отсылкой к конкретным законам об отдельных видах ценных бумаг (Ломидзе О.Г. Указ. соч. С. 430 - 431).

Далее, при конструировании норм о публичной достоверности в ГК, мы должны разделить все ценные бумаги на те, что требуют учета (а это все бездокументарные ценные бумаги, а также ряд документарных именных, к примеру вексель "не приказу", для которого совершенно целесообразным представляется обязательный депозитарный учет, предъявительские эмиссионные бумаги, которые учитываются в депозитарии и для которых условиями выпуска предусмотрено обязательное централизованное хранение), и те, которые в учете не нуждаются, условно говоря, классические бумаги.

Бумаги, которые требуют учета, - это такие бумаги, переход прав на которые сопровождается обязательной фиксацией этого по счетам в организациях учетной системы (регистраторы, депозитарии, специализированные депозитарии). Для таких бумаг мы должны в большей степени говорить о публичной достоверности записей (реестра). Эта проблема (условно говоря, "укрепления прав") активно обсуждается применительно к правам на недвижимое имущество <1>. Однако дискуссия весьма ценна и для совершенствования правового режима ценных бумаг <2>. Причем сама мысль о такой аналогии не нова. Еще В. Шретер в 1928 г., рассуждая о публичной достоверности, указывал, что о ней применительно к бумагам надо говорить точно так же, "как мы говорим о публичной достоверности, сведений, помещаемых в торговом реестре" <3>.

--------------------------------

<1> См., к примеру: Самойлов Е.Ю. Публичная достоверность в гражданском праве: теоретическая конструкция и условия использования института // Вестник гражданского права. 2007. N 4. С. 63 - 107; проект концепции совершенствования общих положений Гражданского кодекса Российской Федерации, рекомендованной к опубликованию в целях обсуждения Советом при Президенте РФ по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства в целях обсуждения (Протокол N 2 от 11 марта 2009 г.) (текст доступен по следующей ссылке: http://www.privlaw.ru/vs_info.html).

<2> Это показывают и позиции некоторых исследователей проблем правового режима ценных бумаг. К примеру, по мнению Е. Решетиной, "публичная достоверность как свойство ценных бумаг применяется к записи в реестре, которая выступает основным правоустанавливающим фактом" (Решетина Е. К вопросу о переходе прав по бездокументарным ценным бумагам // Хозяйство и право. 2003. N 6. С. 31).

<3> Шретер В. Указ. соч. С. 239.

Главный вопрос здесь: как закрепить принцип публичной достоверности записей (реестра)? Если исходить из принципа безусловной достоверности реестра, то это серьезнейшим образом изменит "карту рисков" на рынке ценных бумаг. Ведь в этом случае мы будем защищать права прежде всего добросовестного приобретателя. Это решит и проблему так называемой виндикации ценных бумаг, поскольку сам вопрос о таковой просто отпадет за ненадобностью. Интересно, что проект Концепции совершенствования общих положений Гражданского кодекса Российской Федерации, рекомендованной к опубликованию в целях обсуждения Советом при Президенте РФ по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства в целях обсуждения (Протокол N 2 от 11 марта 2009 г.), отрицает необходимость признания безусловной публичной достоверности реестра. Авторами документа предлагается указывать на его "достоверность", при том, что она является опровержимой и не может защищать недобросовестных лиц. Публичную достоверность предлагается рассматривать как защиту добросовестных приобретателей, полагавшихся на правильность регистрационных записей. Зарегистрированное право, по мнению авторов документа, следует считать перешедшим к добросовестному приобретателю во всех случаях, даже если отчуждатель был зарегистрирован ошибочно. Возможные ущемления прав правообладателей (которые могут утратить свое право помимо воли вследствие действий злоумышленника), по мнению авторов документа, должны компенсироваться строгим отношением судебной практики к добросовестности контрагентов (приобретение по заниженной цене, аффилированными лицами, в результате нескольких быстрых перепродаж и т.п. могут свидетельствовать о недобросовестности лица).

Выбор законодателя будет весьма серьезен: если подходить к достоверности как безусловной, то законным держателем документа будет тот, что внесен в соответствующий реестр. Его права не могут быть оспорены, если в суде не доказано одно из двух обстоятельств: а) его недобросовестность (а это должна доказать пострадавшая сторона) или б) безвозмездность приобретения. В обоих случаях пострадавший прежний владелец может тогда требовать либо возмещения убытков, либо возврата акций по специально разработанной законом процедуре (но не виндикации). Если (а) лицо, запись о котором содержится в учетных регистрах, добросовестное (а это предполагается самим фактом нахождения в реестре) или (б) бумаги приобретены возмездно, то пострадавший прежний владелец должен искать компенсации своих убытков, а не требовать возвращения бумаг.

Что касается классических ценных бумаг, то здесь ГК и специальные законы должны закрепить правила публичной достоверности, основанные на двух классических и связанных друг с другом постулатах (помимо формальных возражений): доверие к тексту бумаги и минимальные возможности по выдвижению возражений, которые основаны на личных отношениях к лицу, выдавшему документ, и к предшествующим его держателям (по примеру вексельного законодательства). При этом еще раз отметим важность отсылки к конкретным законам: поскольку для некоторых ценных бумаг, таких как вексель, система возражений уже существует, действующий ГК вряд ли может их переписать, он может закрепить только наиболее общие положения.

В силу буквального толкования ст. 147 ГК, как уже было отмечено выше, анализ публичной достоверности не будет полным без анализа абстрактности. Абстрактность не менее странная правовая категория, как и публичная достоверность: ей (особенно в последнее время <1>) посвящено довольно много исследований, но ни один нормативный акт не дает ни малейшего представления о том, что она собой представляет. Все, что мы обсуждаем относительно абстрактности, - это некоторый набор рассуждений разных авторов, да некоторые примеры обобщений судебной практики, которые оперируют опять же теоретическими разработками отдельных исследователей. Такое отношение к категории абстрактности в общем-то уже традиция: советская цивилистика традиционно отрицательно относилась к абстрактности <2>.

--------------------------------

<1> См.: Ефимова Л.Г. Абстрактные и каузальные обязательства и сделки в российском праве // Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. 2004. N 4. С. 121 - 131; Павлович Я.А. Независимые документарные обязательства: Науч.-практич. изд. М.: Волтерс Клувер, 2006; Власова А.В. Абстрактные сделки в вексельном праве // Очерки по торговому праву: Сборник научных трудов. Вып. 7. Ярославль: Изд-во Яросл. ун-та, 2000. С. 36 - 45; Она же. К вопросу о понятии абстрактной сделки // Очерки по торговому праву: Сборник научных трудов. Вып. 8. Ярославль: Изд-во Яросл. ун-та, 2001. С. 55 - 60; Она же. О последствиях отсутствия или недействительности основания абстрактной сделки // Там же. С. 83 - 86; Гницевич К.В. Идея абстрактности традиции: история и современность // Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. 2007. N 10. С. 24 - 41; Самойло В. Абстрактность векселя в гражданском праве // Юстиция Беларуси. 2000. N 3. С. 45 - 47; Сармин Н.А. Абстрактность ценных бумаг // Собственность, право собственности, товарно-денежные отношения: проблемы теории и арбитражной практики: Сборник докладов и тезисов выступлений на Второй международной научно-практической конференции (Ростов-на-Дону, 2 марта 2007 г.). Ростов н/Д: Эверест, 2007. С. 187 - 191; Пахомов Д.С. Свойство абстрактности вексельного обязательства: понятие и основное значение // Банковское право. 2001. N 3. С. 28 - 33; Кашанин А.В. О понятии абстрактности договора по современному гражданскому праву // Юрист. 2001. N 11. С. 18 - 22; Бирюкова Л. Об абстрактности банковской гарантии // Цивилистическая практика: Информационный бюллетень. Екатеринбург, 2002. Вып. 5. С. 66 - 73; Новоселова Л.А. Сделки уступки права (требования) в коммерческой практике. Факторинг. М.: Статут, 2003. С. 39 - 47; Она же. Вексель. Проблемы практического использования // Хозяйство и право. 1995. N 6. С. 94 - 100; Она же. Недействительность сделки, лежащей в основе выдачи векселя, не влечет недействительности векселя // Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. 1998. N 6. С. 102 - 103; Чантурия Л.Л. Введение в общую часть гражданского права (сравнительно-правовое исследование с учетом некоторых особенностей постсоветского права). М.: Статут, 2006. С. 243 - 246; и другие работы.

<2> Например, рассуждая об абстрактной сделке, И.Б. Новицкий объяснял это тем, что "советскому праву нет надобности в таком чрезмерном укреплении права кредитора, чтобы не давать должнику возможности даже ссылаться на неосуществление того основания, из которого возникает право кредитора" (Новицкий И.Б., Лунц Л.А. Общее учение об обязательстве. М.: Гос. изд-во юрид. лит., 1950. С. 224).

Действующее законодательство использует не категорию абстрактность, а своего рода заменители. Таким субститутом (заменителем) в законодательстве обычно считают известные положения ст. 147 ГК: отказ от исполнения обязательства, удостоверенного ценной бумагой, со ссылкой на отсутствие основания обязательства либо на его недействительность не допускается. В этом определении проявляется связка абстрактности и публичной достоверности: абстрактный или каузальный характер бумаги предполагает либо отсутствие, либо наличие определенных возражений со стороны обязанного лица <1>. Однако положениями ст. 147 ГК список субститутов не исчерпывается. В частности, к ним можно также отнести категории "независимость" (ст. 370 ГК <2>), "безусловность" (ст. 2 Федерального закона "О рынке ценных бумаг") <3>, "ничем не обусловленное обязательство" (ст. 815 ГК использует эту категорию для определения векселя), "ничем не обусловленное распоряжение" (ст. 877 ГК о чеках), "ничем не обусловленное предложение" (ст. 1 Положения о переводном и простом векселе 1937 г.).

--------------------------------

<1> Именно эта связка и "обыграна" в информационном письме Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 25 июля 1997 г. N 18 "Обзор практики разрешения споров, связанных с использованием векселя в хозяйственном обороте", где Суд указал, что "в абстрактном обязательстве кредитор не обязан доказывать наличие основания требования. Но если должник доказал отсутствие основания вексельного обязательства и известность этого факта кредитору по связывающей их гражданско-правовой сделке, оснований для взыскания средств по векселю не имеется".

<2> В данной статье указано: "Предусмотренное банковской гарантией обязательство гаранта перед бенефициаром не зависит в отношениях между ними от того основного обязательства, в обеспечение исполнения которого она выдана, даже если в гарантии содержится ссылка на это обязательство".

<3> В соответствии с положениями этой статьи одним из признаков эмиссионных ценных бумаг называется то, что совокупность прав, которые они удостоверяют, подлежит "безусловному осуществлению".

Подчеркнем, что речь идет именно о заменителях, поскольку прямых аналогий с категорией абстрактности ни одна из предложенных категорий не имеет. Объясняется это тем, что часть категорий ("безусловность", "ничем не обусловленное обязательство", "ничем не обусловленное распоряжение", "ничем не обусловленное предложение") законодательством вообще не определяются. Их определению посвящаются многочисленные исследования (главным образом в сфере вексельного права). Причем некоторые авторы выделяют категорию безусловности (все остальные по сути ее аналоги) в качестве самостоятельного признака ценных бумаг <1>.

--------------------------------

<1> См.: Рукавишникова И.В. Гражданско-правовая природа векселя: сущность и ее влияние на проблему основания возникновения вексельных обязательств: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 1998. С. 14 - 15; Никифорова М.А. Особенности передачи прав требования по векселю // Государство и право. 2001. N 2. С. 35; Костоева М.И. Понятие и виды вексельных обязательств // Журнал российского права. 2004. N 7. С. 134; и др.

Интересна ситуация с категорией "независимость". Она применяется исключительно к институту банковской гарантии. Отметим, что это наиболее близкий к абстрактности субститут. Исполнение обязательств из банковской гарантии по российскому законодательству практически не обусловлено ничем <1>. В специальной литературе относительно "независимости" банковской гарантии существуют два совершенно противоположных мнения. Одни авторы (к примеру, Л.Г. Ефимова <2>, Е.Н. Абрамова <3>) полагают, что независимость в данном случае это и есть абстрактность, другие авторы (к примеру, Л. Бирюкова) полагают, что "использование термина "абстрактность" в отношении банковской гарантии (или обязательств гаранта) является несостоятельным" <4>.

--------------------------------

<1> В справедливости этого вывода нас убеждают и положения информационного письма Высшего Арбитражного Суда РФ от 15 января 1998 г. N 27 "Обзор практики разрешения споров, связанных с применением норм Гражданского кодекса Российской Федерации о банковской гарантии".

<2> Ефимова Л.Г. Абстрактные и каузальные обязательства и сделки в российском праве // Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. 2004. N 4.

<3> Абрамова Е.Н. Форма векселя: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Владивосток, 2002. С. 10.

<4> Бирюкова Л. Об абстрактности банковской гарантии // Цивилистическая практика: Информационный бюллетень. Екатеринбург, 2002. Вып. 5. С. 68 - 69.

Разность позиций этих авторов, как и иных, объясняется разностью в понимании различий между абстрактностью и каузальностью и разностью в определении термина "кауза".

Для одних авторов кауза состоит во встречном предоставлении. Так, Д.С. Пахомов указывает, что "основанием... всякого обязательства служит встречное удовлетворение по сделке в виде действий обязанного субъекта" <1>. Сходная мысль высказана М.И. Костоевой: кауза обязательства состоит в удовлетворении определенного интереса стороны обязательства, во встречном предоставлении, получаемом стороной обязательства от другой стороны этого обязательства <2>.

--------------------------------

<1> Пахомов Д.С. Свойство абстрактности вексельного обязательства: понятие и основное значение // Банковское право. 2001. N 3. С. 28.

<2> Костоева М.И. Понятие и виды вексельных обязательств // Журнал российского права. 2004. N 7. С. 132.

Для других это "правовая цель" или "правовой результат" (поскольку некоторые авторы не отождествляют цель и основание). Так, Л. Бирюкова полагает, что "основанием называется ближайшая правовая цель (causa), на достижение которой направлено обязательство, принимаемое стороной" <1>. В.С. Ем отмечает, что "каждая сделка имеет правовое основание - правовую цель, к достижению которой стремятся субъекты" <2>. Схожие мысли можно найти и у других авторов <3>. К большей детализации каузы среди сторонников этой точки зрения приходит А.В. Власова: "Основание, или, что одно и то же, causa, обозначается через понятие цели, которую преследуют при заключении сделки, предоставлении имущества. Различают цель, характерную для того или иного типа сделки (объективная кауза), и цель, которую имеет в виду лицо, совершая конкретную сделку (субъективная кауза). Кауза сделки определенного типа отражает условия, существенные для данной сделки, и тем самым индивидуализирует эту сделку. Так, кауза двусторонней сделки состоит в получении каждой стороной встречного удовлетворения (например, кауза договора купли-продажи - в приобретении права собственности на имущество одной стороной и получении покупной цены этого имущества другой стороной). Таким образом, объективная кауза идентична типу сделки. Субъективная кауза должна соответствовать объективной: цель, которая поставлена лицом, совершающим сделку, должна соответствовать каузе, характерной для сделок данного типа" <4>. А вот М.В. Кротов полагает, что "следует отличать мотив и цель сделки от ее основания (causa), т.е. того типового юридического результата, который должен быть достигнут исполнением сделки" <5>.

--------------------------------

<1> Бирюкова Л. Указ. соч. С. 68.

<2> Гражданское право: Учебник: В 2 т. / Отв. ред. Е.А. Суханов. 2-е изд., перераб. и доп. Т. 1. М.: БЕК, 1998. С. 337.

<3> См.: Гражданское право России. Часть первая: Учебник / Под ред. З.И. Цыбуленко. С. 180; Гражданское право. Часть первая: Учебник для вузов / Под общ. ред. Т.И. Илларионовой, Б.М. Гонгало, В.А. Плетнева. С. 208; Чантурия Л.Л. Указ. соч. С. 245.

<4> Власова А.В. К вопросу о понятии абстрактной сделки // Очерки по торговому праву: Сборник научных трудов. Вып. 8. С. 56 - 57.

<5> Гражданское право: Учебник / Под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. 2-е изд., перераб. и доп. Ч. 1. С. 218.

Существует и точка зрения, согласно которой в понятие "кауза" объединяются обе указанные категории. Так, В.А. Тархов полагает следующее: "Causa - это основание, по которому совершается сделка. Одно лицо совершает предоставление в пользу другого по какому-то основанию... следовало бы говорить... о двух целях. Одна цель направлена на достижение того материального результата, ради которого люди вступают в общественные отношения, другая цель - придание сделке определенного юридического значения" <1>. В более развернутом виде это отмечает А.В. Кашанин: "...наиболее адекватной системе права формой выражения свойства каузальности является понятие каузы договора как его правовой (имеющей правовое значение хозяйственной) цели, т.е. направленности договора на последствия, достигаемые при надлежащем исполнении договора и выражающиеся в совершении определенной операции с определенными частноправовыми благами (передача права собственности на имущество в обмен на передачу денежной суммы и т.п.)" <2>. Л.Г. Ефимова под целью сделки (правовой целью) предлагает понимать "тот непосредственный правовой результат, который рассчитывают получить стороны, заключающие эту сделку". Causa как основание обязательства, по ее мнению, имеет совершенно иную природу. Основанием обязательства, полагает она, в возмездных сделках является встречное предоставление, а в безвозмездных - мотив <3>.

--------------------------------

<1> Тархов В.А. Гражданское право. Общая часть: Курс лекций. Чебоксары: Чув. кн. изд-во, 1997. С. 219.

<2> Кашанин А.В. О понятии абстрактности договора по современному гражданскому праву // Юрист. 2001. N 11. С. 19. В другой своей работе он дает такое определение каузы: "Каузой сделки по российскому праву является юридически значимая хозяйственная цель сделки, т.е. закрепленная соглашением сторон направленность сделки на взаимообусловленные предоставления сторон возмездных отношений, опосредуемые данной сделкой в целом или в части, либо направленность сделки на совершение предоставления при принципиальном отсутствии встречного предоставления" (Кашанин А.В. Кауза сделки в гражданском праве: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2002. С. 6).

<3> Ефимова Л.Г. Абстрактные и каузальные обязательства и сделки в российском праве // Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. 2004. N 4. С. 123 - 124, 126.

Существенный момент состоит в том, что слово "кауза" используется применительно как к обязательствам, так и к сделкам <4>, и при этом не всегда употребление разграничивается <5>.

--------------------------------

<1> Отчасти это можно объяснить и тем, что феномены "каузальность" и "абстрактность" не имеют в современном российском праве устоявшейся традиции применения. А это является следствием как того, что для советского права такие феномены не являлись предметом серьезного изучения.

<2> Из примеров, когда такое разграничение проводится, можно выделить мнение Л.Г. Ефимовой, которая полагает необходимым при определении каузы разграничивать понятие "цель сделки" и "основание обязательства". Она отмечает: "Нельзя допускать смешение указанных явлений и терминов, их обозначающих, как нельзя путать юридический факт (сделку) и обязательство, которое она порождает... отсутствие causa будет иметь разные правовые последствия для сделки и для обязательства" (Ефимова Л.Г. Абстрактные и каузальные обязательства и сделки в российском праве // Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. 2004. N 4. С. 123 - 124, 126).

В общем, как видно, какого-то устойчивого и единого понимания каузы, основания в отечественной доктрине нет.

Примечательно, что указанные подходы очень плохо применимы к ценным бумагам. В самом деле, ст. 147 ГК говорит о невозможности отказываться от исполнения обязательства при отсутствии его основания или его недействительности. Но что считать таким основанием? Попытка представить каузу ценных бумаг как некий мотив или встречное предоставление не дает ответа вовсе. Выдвинем предположение, что основанием является некая правовая цель (хотя в реальности ее мы знать не можем по определению: как явление субъективного порядка цель известна исключительно субъекту права, она выявляется только при оценке и анализе правовых последствий и результата соответствующих действий). Вопрос: какая правовая цель у действий эмитента по принятию обязательств по ценным бумагам? В специальной литературе на эту тему можно встретить отрывочные суждения <1>, и они не складываются в целостную картину. Определения, равно как и иные элементы правового режима многих ценных бумаг, оставляют такую цель "за рамками". Лишь в некоторых случаях можно встретить указание цели. Первый пример здесь, как это ни странно, - вексель (ст. 815 ГК). В его определении помимо прочего содержатся слова "выплатить полученные взаймы денежные суммы", что позволяет предположить: целью выдачи векселя является установление заемных отношений <2>. Можно предположить, что "целью" выдачи (эмиссии) большинства бумаг является установление соответствующего обязательства, которое бумага закрепляет. Такой ответ, однако, немного дает в практическом плане. Ведь мы пытаемся найти связь между фактом действительности ценной бумаги (ее существованием) и какими-то обстоятельствами, которые лежат в ее основании, существовали до нее. В этом смысле надо вспомнить, что бумага имеет двойственный режим, соответственно, искать надо связь не между обязательством и основанием, послужившим для возникновения бумаги, а между самой бумагой и обстоятельствами, которые вызвали появление этой бумаги.

--------------------------------

<1> К примеру, А.В. Кирилин полагал, что у всякой ценной бумаги основная цель - "принесение прибыли в различных формах" (Кирилин А.В. Гражданско-правовое регулирование создания и деятельности акционерных обществ в СССР: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 1990. С. 23). Отдельные моменты в этом вопросе затрагивал в своих работах В.А. Белов.

<2> Ряд авторов прямо критикуют это положение ГК как снижающее абстрактность сделки по выдаче векселя. Так, А.М. Эрделевский пишет: "Указание на обязательство выплатить полученные взаймы денежные суммы лишает вексель характера абстрактной сделки, предполагая указание... основания его выдачи - получение взаймы денежных средств..." (Эрделевский А.М. О новом вексельном законе // Государство и право. 1998. N 2. С. 95).

Следовательно, основанием (каузой) для ценных бумаг выступают вовсе не встречное предоставление, или мотив, или некая цель (правовая цель), а различные фактические обстоятельства, которые привели к появлению ценной бумаги как объекта гражданских прав. Таковыми могут быть договоры, сделки, сложные юридические составы и сложные юридические факты. Это отличает ценные бумаги, к примеру, от сделок, для которых основанием выступают типичные правовые последствия, которые должны быть достигнуты при исполнении обязательств, возникших с фактом совершения сделки, как то: переход права собственности, уступка прав, передача имущества во владение и пользование и др. Объяснение данному факту лежит в той области, что ценные бумаги - это прежде всего объекты права, вещи, однако имеющие свой специфический правовой режим.

Приведем пример с эмиссионными ценными бумагами. Что может быть правовой целью эмиссии? Предположим, что при размещении дополнительных акций это привлечение денежных средств. Как дефект этого основания скажется на выпуске ценных бумаг? Предположим, что реальная цель была совсем иная - размытие уставного капитала, к примеру. Да и как можно определить противоречие целей? Если только сами организаторы эмиссии не будут признавать дефектность своих действий (т.е. можно будет квалифицировать их действия как предоставление недостоверной информации, к примеру), то никакими иными средствами установить противоречие целей будет невозможно. Да и что значит недействительность такой цели? Недействительность возможна как результат действий административного органа в отношении выпуска, и не более того. Значит, основанием является вовсе не какая-то абстрактная правовая цель, а государственная регистрация?

Примечательно, что именно о связи юридических фактов (т.е., собственно, о фактах) говорит и судебная практика, причем не только применительно к ценным бумагам, но и при толковании категории "независимость" применительно к институту банковской гарантии. Так, в Обзоре практики разрешения споров, связанных с применением норм Гражданского кодекса Российской Федерации о банковской гарантии, утвержденном информационным письмом Высшего Арбитражного Суда РФ от 15 января 1998 г. N 27, отмечено, что "отсутствие письменного соглашения между принципалом и гарантом не влечет недействительности гарантийного обязательства гаранта перед бенефициаром" <1>.

--------------------------------

<1> Пример, приведенный в Обзоре, состоит в следующем. Банк-гарант выдал банковскую гарантию организации-бенефициару. При наступлении обусловленных в гарантийном обязательстве условий бенефициар обратился к гаранту с требованием о выплате соответствующей суммы. Гарант отказался от выполнения своих обязательств, поскольку письменное соглашение между ним и принципалом (должником по основному обязательству) не было заключено. Это обстоятельство, по мнению гаранта, свидетельствовало об отсутствии оснований возникновения гарантийного обязательства перед бенефициаром. Рассмотрев иск бенефициара к гаранту, арбитражный суд его удовлетворил, исходя из следующего. Гарантийное обязательство возникает между гарантом и бенефициаром на основании одностороннего письменного обязательства гаранта. Действительность этого обязательства не зависит от наличия письменного соглашения между гарантом и принципалом. Письменное обязательство гаранта перед бенефициаром по форме и содержанию соответствовало требованиям ст. 368 Кодекса. Требование бенефициаром было заявлено в установленный срок и соответствовало условиям гарантийного обязательства. В связи с этим оснований для освобождения гаранта от ответственности не имелось.

На указанную логику можно выдвинуть одно существенное возражение: ст. 147 ГК говорит именно об обязательствах, а не о ценных бумагах (на основании которых эти обязательства возникли). Если основание ценной бумаги - это юридический факт (или состав), то что выступает основанием обязательства, удостоверенного ценной бумагой в смысле ст. 147 ГК? Ответ на этот вопрос сложен. Он состоит в ответе на вопрос: для чего ты вступил в обязательство? Еще раз отметим: цель этого мы знать не можем, это явление субъективного порядка. Право не в состоянии объективировать все возможные цели, которые преследуют лица, становясь стороной обязательства из ценных бумаг. Установление же таковых (их конкретизация) неизбежно приводит к спорам и подвергается критике (вспомним пример с векселем). Можно здесь привести пример и с эмиссионными ценными бумагами. Если полагать, что цель принятия обязательства по ним - привлечение денежных средств, то как в это "вписывается" эмиссия акций, осуществляемая за счет средств акционерного общества? Эмиссия акций в процессе реорганизации? Примеров можно приводить много. Самым простым ответом был бы такой: лицо вступает в обязательство, удостоверенное ценной бумагой, для удовлетворения различных интересов. Однако этот ответ сведет на нет практическую ценность от нахождения основания обязательства - результат будет исключительно теоретический. С нашей же точки зрения, поиск каузы (основания) как раз должен иметь практическую сторону: мы должны найти связь между каузой и действительностью обязательства. А таковая фактически не просматривается. Опять же единственным примером, который можно привести, будет вексель, связь обязательств из которого с некими намерениями сторон перед его выдачей судебная практика хоть каким-то образом обосновала.

Если исходить из правила о тесной связи юридической судьбы бумаги с обязательствами, из нее возникающими, то нам кажется, что более целесообразно говорить об основании (каузе) самой бумаги. А таковым, как было показано выше, всегда выступают определенные фактические обстоятельства.

Теперь поговорим собственно об абстрактности применительно к ценным бумагам. Как и в случае с каузой, существенный момент относительно абстрактности состоит в том, что эту категорию связывают то со сделками, то с обязательствами, то с документами (ценными бумагами), и какого-то единого порядка употребления соответствующего термина нет.

В связи с отсутствием легального определения "абстрактности" (применительно к чему-либо) даются и различные объяснения этой категории.

Так, посмотрим объяснения категории "абстрактность" применительно к сделке. Ю.С. Гамбаров, объясняя разницу между абстрактными и каузальными сделками, отмечал следующее: "Различие абстрактных и каузальных сделок основано на отношении юридических последствий сделки к ее causa, т.е. основанию или цели. Если это отношение есть отношение не только внутренней, но и внешней зависимости юридического эффекта сделки от ее материального основания или цели, так что это основание входит существенным элементом в самый состав сделки и отражает в ней свои качества, то мы имеем каузальную, или материальную (индивидуализированную), сделку. С отпадением основания такой сделки отпадает и сама сделка, и все пороки этого основания опорочивают также зависящую от него сделку. Но отношение между юридическим эффектом и материальным основанием сделки может быть и иное: это - отношение внешней независимости и раздельности юридического эффекта сделки от ее causa, и тогда мы будем иметь дело с абстрактной сделкой. Материальное основание этой последней определяется особым соглашением, стоящим в стороне от данной абстрактной сделки. Его не видно в этой сделке, оно не составляет ее элемента, так как абстрактная сделка намеренно отвлекается от этого основания - для того, чтобы дать свой юридический эффект независимо от его наличности или отсутствия, его соответствия или противоречия условиям данной сделки... третьим лицам и третьим приобретателям по абстрактным сделкам нет дела до невидимых для них пороков каузального момента этих сделок. Causa абстрактной сделки остается скрытой именно для того, чтобы ее пороки не затрудняли исполнения... и не служили поводом для возражений, стоящих в противоречии с функциями абстрактных сделок в гражданском обороте" <1>.

--------------------------------

<1> Гамбаров Ю.С. Курс гражданского права. Т. 1: Часть общая. СПб., 1911. С. 695 - 696.

В более общем виде сходные мысли выразил в советское время И.Б. Новицкий, объяснив абстрактную сделку тем, что ее действие "наступает независимо от основания, по которому передается право требования" <1>.

--------------------------------

<1> Новицкий И.Б., Лунц Л.А. Указ. соч. С. 224.

Современные объяснения абстрактности применительно к сделкам не сильно ушли от указанных объяснений, однако акценты расставляются различные - от акцента на формальных моментах до весьма содержательных объяснений. Я. Павлович полагает, что абстрактные договоры (сделки) - это сделки, отвлеченные от своего основания, когда контрагенты обязываются, не указывая вовсе на основания <1>. Е.Н. Абрамова, рассуждая об абстрактности, указывает на независимость от основного обязательства. По ее мнению, смысл абстрактных сделок заключается в том, что законодатель в определенных случаях не придает никакого значения основанию сделки, причине, по которой лицо обязалось. Причина есть, но законодателю она не интересна, и от нее обязательство никак не зависит, существует самостоятельно от нее <2>. В.А. Белов полагает, что "сделка абстрактна потому, что законодатель, исходя из намерений участников большинства сделок этого типа, "закрывает глаза" на вопрос о наличии и действительности такого основания" <3>. Л.Р. Юлдашбаева указывает, что "абстрактная сделка не зависит от лежащих в ее основании договоренностей" <4>. А.В. Власова именует абстрактной такую сделку, "действительность которой не зависит от основания ее совершения" <5>. В.С. Ем отмечает, что "абстрактные сделки как бы оторваны от своего основания. Абстрактность сделки означает, что ее действительность не зависит от основания - цели сделки. Пример абстрактной сделки - выдача векселя. Из векселя не видно, на основании чего возникло право векселедержателя требовать выплаты денежных сумм" <6>. Схожие мысли высказывает и Г.И. Стрельникова <7>. Н.А. Баринов указывает, что абстрактные сделки "в отличие от каузальных сделок не имеют ярко выраженного основания и его наличие для них несущественно. Такие сделки отвлекаются, абстрагируются от основания, поэтому и называются абстрактными" <8>. В качестве примера такой сделки он также приводит вексель.

--------------------------------

<1> Павлович Я.А. Независимые документарные обязательства: Науч.-практич. изд. М.: Волтерс Клувер, 2006. С. 11.

<2> Абрамова Е.Н. Указ. соч. С. 10.

<3> Белов В.А. Практика вексельного права. С. 117 - 118.

<4> Юлдашбаева Л.Р. Указ. соч. С. 32.

<5> Власова А.В. О последствиях отсутствия или недействительности основания абстрактной сделки // Очерки по торговому праву: Сборник научных трудов. Вып. 8. С. 83.

<6> Гражданское право: Учебник. В 2 т. / Отв. ред. Е.А. Суханов. 2-е изд., перераб. и доп. Т. 1. С. 337.

<7> См.: Гражданское право. Часть первая: Учебник для вузов / Под общ. ред. Т.И. Илларионовой, Б.М. Гонгало, В.А. Плетнева. С. 208.

<8> Гражданское право России. Часть первая: Учебник / Под ред. З.И. Цыбуленко. С. 180.

Если посмотреть на употребление этого термина применительно к обязательствам, а не к сделкам, то можно вспомнить процитированную позицию Высшего Арбитражного Суда РФ: "В абстрактном обязательстве кредитор не обязан доказывать наличие основания требования". Этот момент является интересным: отметим в целом, что одни авторы акцентируют субъективный элемент, выдвигая отсутствие необходимости доказывать кредитору свои права, другие, напротив, говорят о связи различных фактов.

Л.Г. Ефимова называет абстрактными такие обязательства, "основание которых прямо не выражено, а его дефект либо вообще не оказывает никакого влияния на юридическую судьбу обязательства, либо принимает иной, чем в каузальных обязательствах, характер" <1>.

--------------------------------

<1> Ефимова Л.Г. Абстрактные и каузальные обязательства и сделки в российском праве // Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. 2004. N 4. С. 126 - 127.

Д.С. Пахомов полагает, что "применительно к гражданско-правовым отношениям абстрактность обязательства заключается в его определенной "оторванности" от оснований возникновения" <1>.

--------------------------------

<1> Пахомов Д.С. Свойство абстрактности вексельного обязательства: понятие и основное значение // Банковское право. 2001. N 3. С. 29.

Некоторые авторы употребляют термин "абстрактность" применительно к сделкам и обязательствам одновременно <1>.

--------------------------------

<1> Кашанин А.В. О понятии абстрактности договора по современному гражданскому праву // Юрист. 2001. N 11. С. 20 - 21.

Однако в большей степени в специальной литературе анализируется категория абстрактности применительно к ценным бумагам (т.е. не обязательствам вообще, а обязательствам, "облеченным" в правовой режим ценной бумаги).

Весьма интересны рассуждения по этому вопросу Н.Г. Вавина. Говоря о векселе как об абстрактном обязательстве, он указывал на разделение абстрактности на материальную и формальную. По его мнению, материальная абстрактность обязательства определяется тем, что это обязательство признается оторванным от прикрываемой им основной сделки как текстуально, так и по существу. С выдачей такого обязательства основная сделка погашается раз и навсегда, и ее место занимает самодовлеющее новое обязательство. По мнению Н.Г. Вавина, должник по материально-абстрактному обязательству не вправе защищаться против притязаний, вытекающих из этого обязательства, возражениями, основанными на дефектах и неисполнении основной сделки. Формальная абстрактность, по его мнению, исчерпывается тем, что такое обязательство, не содержащее в себе указания на свое основное обязательство, является оторванным от этого основания только текстуально. Оно абстрактно только по своему внешнему виду, но не по существу. По существу же оно является связанным с основной сделкой и следует ее судьбе. Должник по формально-абстрактному обязательству вправе защищаться против притязаний кредитора указаниями на дефекты и неисполнение основной сделки. Вексель он считал формально-абстрактным обязательством <1>.

--------------------------------

<1> Вавин Н.Г. Указ. соч. С. 51 - 53; Он же. Особенности и дефекты Положения о векселях 1922 г. // Еженедельник советской юстиции. 1922. N 36. С. 7.

И.В. Рукавишникова относительно векселя отмечает, что абстрактность вексельного обязательства проявляется тогда, когда субъекты вексельных правоотношений отчуждают или приобретают данный финансовый инструмент, не "выясняя" историю его происхождения, основания возникновения и выпуска в гражданский оборот; это возможность индоссировать вексель независимо от того, каким юридическим фактом обусловлено его появление <1>.

--------------------------------

<1> Рукавишникова И.В. Указ. соч. С. 12 - 13.

Е.А. Крашенинников при анализе векселя указывает, что "абстрактный характер вексельного обязательства устраняет возможность включения в вексель всяких оговорок об условиях производства платежа" <1>.

--------------------------------

<1> Крашенинников Е.А. Составление векселя. Ярославль, 1992. С. 39.

Л.Р. Юлдашбаева, рассматривая теснейшую связь абстрактности и публичной достоверности, отмечает: "Свойство публичной достоверности основывается на абстрактности ценной бумаги. В силу п. 2 ст. 147 ГК РФ недопустим отказ от исполнения по ценной бумаге со ссылкой на отсутствие основания, по которому она выдана, либо на недействительность основания... Ценная бумага отрывается от своего основания" <1>.

--------------------------------

<1> Юлдашбаева Л.Р. Указ. соч. С. 32.

Е.А. Гурьев, анализируя вексель, полагает, что под абстрактностью вексельного обязательства надо понимать определенную независимость данного обязательства от связывающей вексельного должника и вексельного кредитора гражданско-правовой сделки, при условии добросовестности первого векселедержателя по указанной сделке либо добросовестности последующих векселедержателей на владение векселем <1>.

--------------------------------

<1> Гурьев Е.А. Особенности правового регулирования использования векселя в сфере банковского кредитования: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. СПб., 2001. С. 7.

Е.В. Серков пишет, что "основание права из абстрактной бумаги предполагается действительным. Доказательства существования и действительности этого права для его реализации не требуются" <1>.

--------------------------------

<1> Серков Е.В. Указ. соч. С. 14.

М.И. Костоева отмечает, что характеристика обязательства как абстрактного или каузального зависит от распределения бремени доказывания наличия или отсутствия основания обязательства <1>.

--------------------------------

<1> Костоева М.И. Понятие и виды вексельных обязательств // Журнал российского права. 2004. N 7. С. 132.

Ж.В. Коршунова, исследуя облигации, указывает: "...необходимо различать абстрактность обязательства, удостоверенного облигацией в отношениях, складывающихся между эмитентом облигации и первым облигационером; абстрактность обязательства, удостоверенного облигацией в отношениях, складывающихся между эмитентом облигации и последующими облигационерами" <1>.

--------------------------------

<1> Коршунова Ж.В. Понятие и признаки облигации // Правоведение. 2008. N 1. С. 24.

Интересное объяснение абстрактности дается в учебном пособии по вексельному праву под редакцией В.В. Яркова. Здесь авторы отмечают, что абстрактность - категория, сознательно устанавливаемая гражданским правом. Гражданское право, по их мнению, вводит такую фикцию, как абстрактность, для того, чтобы максимально упростить какие-либо отношения, ограничить возражения, которые выдвигает должник, обосновывая свое право не исполнять обязательства. Говоря о векселе, они полагают, что в современной российской науке и в судебных толкованиях господствующим является объяснение абстрактности векселя с процессуальных позиций. В качестве вывода они указывают, что в отношении ценных бумаг принцип абстрактности должен основываться на разделении обязательственных и распорядительных сделок: в основе выдачи каждой ценной бумаги лежит какой-либо договор, исполнение по которому означает выдачу ценной бумаги, - эта сделка должна признаваться распорядительной и абстрактной по отношению к обязательственной сделке. Тогда добросовестный приобретатель ценной бумаги в любом случае становится собственником документа, но этого явно недостаточно, поскольку бесповоротность вещных прав на ценную бумагу имеет смысл только тогда, когда можно получить удовлетворение по удостоверенному ею праву. Абстрактность, с их точки зрения, в отношении ценных бумаг должна означать, что по абстрактной распорядительной сделке выдачи (передачи) ценной бумаги к добросовестному приобретателю переходит не только право собственности на бланк, но и абсолютно абстрагированное право, а именно право, удостоверенное этой ценной бумагой <1>.

--------------------------------

<1> См.: Вексельное право: Учебное пособие / Под ред. В.В. Яркова. СПб.: Изд-во юрид. фак. С.-Петербур. гос. ун-та, 2006 // СПС "Гарант".

Как видим, несмотря на некоторые моменты, свидетельствующие об общем понимании вопроса, акценты ставятся совершенно различные. Об абстрактности вообще крайне сложно рассуждать при отсутствии законодательно определенных границ. Фактически любая позиция, как из числа высказанных, так и собственная авторская, на этом фоне может подвергнуться обструкции по тем или иным мотивам. И самое интересное, что эта обструкция всегда будет иметь прочную доказательственную базу. Таков удел правовых категорий, которые не имеют четко очерченных границ в законодательстве.

Однако общее понимание из всего сказанного просматривается: все авторы в той или иной форме говорят об одном - о разделении правовой судьбы основания обязательства и самого обязательства. Другое дело - акценты. Как нам представляется, свойство абстрактности в самом общем виде должно заключаться в том, что судьба основания, в чем бы оно ни состояло (сделка, юридический состав, иное), в частности его недействительность (ничтожность) или нелегальность (отсутствие основания как такового, подделка), никак не влияет на судьбу возникшего обязательства и обратно.

Абстрактность - это не более чем юридическая фикция, прием юридической техники, с помощью которого законодатель пытается облегчить оборот отдельных прав. В этой связи однозначной кажется необходимость закрепления основных положений об абстрактности в ГК, причем в качестве общих правил.

Причем говорить надо об абстрактности не применительно к сделкам, обязательствам или документам, а применительно к связи одного юридического факта с другим. Вернее, о том, как один юридический факт (группа фактов) и/или созданные им последствия сказываются на правовой судьбе других юридических фактов, а также последствий, которые они порождают. Другими словами, мы можем говорить про абстрактность в ситуации связанности нескольких фактов друг с другом, т.е. при составлении определенного состава фактов. В этой связи не имеет большого значения, как употребляется этот термин: применительно к сделкам или к обязательствам. Вопрос не в этом.

Возьмем для примера договор купли-продажи. Его заключение порождает определенные обязательства. Если договор признается недействительным (устраняется основание), исчезают и обязательства, кроме тех, которые связаны с недействительностью договора. Другая ситуация, когда из заключенного договора купли-продажи следует обязательство одной стороны выдать вексель - самостоятельное документарное обязательство. При признании в дальнейшем недействительным договора купли-продажи и смене субъектного состава вексельного обязательства такое новое вексельное обязательство и становится абстрактным. Аналогичная ситуация (даже в более чистом виде) и с банковской гарантией.

Признак (или свойство) абстрактности не является абсолютным, т.е. нет ни одного случая, когда его применение не требовало бы хоть каких-либо оговорок и условий. Наиболее характерно это для векселя. Здесь можно упомянуть для примера Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 14 апреля 1998 г. N 3336/97, в котором Суд указал, что "вексельное обязательство нельзя было рассматривать как абстрактное, в отрыве от договора", в основу которого была положена трактовка ст. 17 Положения о переводном и простом векселе 1937 г. Не носит оно, как было показано выше, и абсолютного характера в отношении всех ценных бумаг, несмотря на, казалось бы, более чем императивные условия ст. 147 ГК.

Еще одно замечание состоит в том, что и при наличии общего правила (а оно должно быть) для одних случаев (банковская гарантия) могут быть установлены свои специальные правила абстрактности, основывающиеся на общих положениях, равно как и для других случаев, к которым относятся ценные бумаги, должны быть установлены свои правила. Нельзя здесь не согласиться с теми авторами, которые указывают на разную степень абстрактности применительно к разным юридическим институтам. Так, Е.Н. Абрамова, анализируя вексель, отмечает: "Современная практика отказывает векселю в обладании им свойством абстрактности". Примером абстрактных сделок, по ее мнению, является банковская гарантия на основании ст. 370 ГК РФ, предусматривающей "классическую" абстрактность, а не "ограниченную" - распространяемую судебной практикой на векселя <1>.

--------------------------------

<1> Абрамова Е.Н. Указ. соч. С. 10.

Применительно к ценным бумагам мы полагаем, что абстрактность нельзя сводить к их признакам вообще. Это совершенно бессмысленное занятие, поскольку "мир" ценных бумаг столь разнообразен, что в одних случаях абстрактность - это необходимый прием юридической техники, а в других - весьма вредное положение, мешающее защите прав инвесторов и реализации мер государственной политики (применению санкций) <1>.

--------------------------------

<1> Этот момент отмечался в исследованиях по ценным бумагам. Так, Н.О. Нерсесов писал: "Обязательство как содержание ценной бумаги может быть или в форме абсолютного, абстрактного обещания, когда отсутствует (или, вернее, когда замаскирована, скрыта) specialis causa promittendi, debendi, или же в форме индивидуально-определенного обещания. Примером ценной бумаги первого рода может служить вексель, второго - страховой полис" (Нерсесов Н.О. Торговое право. С. 153 - 154).

Строго говоря, кауза (основание) есть у всякой бумаги - этот момент вряд ли требует большой аргументации. Следует полностью согласиться здесь с В.А. Лапачем в том, что, если иметь в виду объективные экономические процессы, каждая ценная бумага имеет (должна иметь) нормальное имущественное основание (каузу) (Лапач В.А. Система объектов гражданских прав: Теория и судебная практика. СПб.: Юридический центр Пресс, 2002. С. 436). Об этом говорит и действующее законодательство: как уже было отмечено, оно в качестве общей позиции (ст. 147 ГК) придерживается тех положений, что отказ от исполнения обязательства, удостоверенного ценной бумагой, со ссылкой на отсутствие основания обязательства либо на его недействительность не допускается. Другое дело, что ни ст. 147 ГК, ни какая-либо другая норма исчерпывающим и понятным образом не объясняют: а что, собственно, таким основанием (каузой) является? В основном, когда авторы говорят о "каузальности" бумаги, они имеют в виду примерно то, о чем пишет К. Карабанова: "В ценной бумаге может быть сделано указание на хозяйственную сделку с включением ее условий в текст ценной бумаги. Такая бумага будет каузальной, например коносамент. Если указания на хозяйственную сделку нет, то бумагу называют абстрактной, например вексель" (Карабанова К. Понятие ценной бумаги в современном российском праве // Хозяйство и право. 2006. N 9. С. 28). Мысль эта, впрочем, далеко не новая. Похожие позиции были высказаны в свое время М.М. Агарковым. Его мысли были весьма интересны: "Ценная бумага может быть абстрактной или каузальной. Абстрактной является та ценная бумага, в которой не указано основание (causa) выраженного в бумаге права. Каузальной - та, в которой это основание указано. В цивилистической литературе весьма спорен вопрос о том, существуют ли абстрактные обязательства, т.е. обязательства, оторванные от своего основания и действительные вне зависимости от действительности основной сделки. Отрицательный ответ на вопрос о существовании абстрактных обязательств не устраняет деления ценных бумаг на абстрактные и каузальные. Если и не существует обязательств, оторванных от своего основания, то все же существуют бумаги, в которых это основание не указано..." (Агарков М.М. Дубликат накладной // Основные вопросы железнодорожного права. С. 232 - 233).

Статья 147 ГК вообще, как показывает ее системный анализ, представляет собой, как по технике изложения, так и по тому смыслу, который из нее исходит, вещь просто несуразную. Этой статье, как уже было указано, "приписывают" и изложение правил абстрактности и правил публичной достоверности. Однако, как нам кажется, в положении, которое закреплено в абз. 1 п. 2 этой статьи ("отказ от исполнения обязательства, удостоверенного ценной бумагой, со ссылкой на отсутствие основания обязательства либо на его недействительность не допускается"), речь идет не более чем о невозможности отказа от исполнения обязательства, закрепленного абстрактной ценной бумагой. Этот вывод подкрепляется, на наш взгляд, системным толкованием п. п. 2 и 1 ст. 147 ГК, поскольку п. 1 ст. 147 ГК касается только ордерных ценных бумаг. Но дело не только в этом. Дело в том, что свойство абстрактности в принципе не присуще всем ценным бумагам. Поэтому распространение процитированного правила на весь спектр ценных бумаг просто невозможно. И здесь нельзя согласиться с теми авторами (Д.В. Мурзин), которые указывают, что "все ценные бумаги обладают абстрактностью, кроме именной акции" <1>, или что "абстрактный характер обязательства по ценной бумаге, закрепленный п. 2 ст. 147 ГК РФ, свидетельствует о ее юридической независимости от договора, на основании которого она возникла" (О.В. Ишутина <2>), полагая, что абстрактность - это отсутствие основания сделки.

--------------------------------

<1> Мурзин Д.В. Указ. соч. С. 30. В литературе высказывались и более смелые точки зрения. Так, по мнению В.П. Мозолина, воплощенные в любой ценной бумаге права оторваны (абстрагированы) от основания их возникновения (Мозолин В.П. Право собственности в Российской Федерации в период перехода к рыночной экономике. С. 48).

<2> Ишутина О.В. Государственные и муниципальные ценные бумаги: вопросы правовой идентификации: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Екатеринбург, 2004. С. 12.

Такое толкование может привести к парадоксальным и неверным выводам. Так, можно будет долго гадать, как оно применимо не только к акциям, но и к бездокументарным ценным бумагам вообще. А оно на самом деле к ним неприменимо. Вот акция - типично каузальная ценная бумага. Что бы мы ни рассматривали в качестве ее основания - зарегистрированный выпуск или факт существования акционерного общества (его государственная регистрация), исчезновение таких фактов (признание выпуска несостоявшимся или недействительным или ликвидация акционерного общества) приведет к исчезновению бумаги, причем акционер об этом будет даже не подозревать (не все же, в самом деле, читают сообщения о существенных фактах, равно как и письма не всегда доходят), ведь никакого документа, кроме выписки из реестра (со счета депо), у него нет. То же самое происходит и с облигацией и с государственной облигацией. С нашей точки зрения, ст. 147 ГК требует своей переработки и кроме этого несуразного п. 2. Ни в коем случае нельзя признать ее "общий характер", как пишет Д.В. Мурзин <1>. Это, на наш взгляд, вообще приводит к выводу о некорректности использования категории "абстрактность" как признака ценных бумаг, говорить надо об абстрактных бумагах (в более общем виде - о сделках).

--------------------------------

<1> Мурзин Д.В. Указ. соч. С. 22. И не только он один признает общность этого признака для всех ценных бумаг. Такого же мнения придерживается и И.Н. Бутина (см.: Бутина И.Н. Акции как ценные бумаги и гражданско-правовая защита прав и законных интересов их владельцев. С. 14).

Под абстрактностью применительно к ценной бумаге, на наш взгляд, необходимо понимать:

- во-первых, необусловленность исполнения обязательства, удостоверенного бумагой, наступлением какого-либо иного факта или обстоятельства, наличием какого-либо юридического условия, которое является обязательным для какого-либо иного факта (как в вексельном праве: "ничем не обусловленное обязательство"). В частности, совершением каких-либо иных действий со стороны управомоченного лица, кроме тех, которые требуются для исполнения обязательств, удостоверенных ценной бумагой (процедура предъявления к исполнению), как то: передача какого-либо имущества, выполнение работ или оказание услуг и т.п. Хороший пример "антипода" абстрактной бумаге, подтверждающий наш тезис относительно невозможности распространения правила абстрактности на все ценные бумаги, - коносамент <1>. Следует отрицательно ответить на вопрос о необходимости в этой связи выделения еще какого-то отдельного признака ценной бумаги, называемого "безусловностью", как это делают некоторые авторы, поскольку безусловность есть лишь отражение природы абстрактности. В противном случае невозможно никоим образом объяснить, почему то или иное лицо должно осуществить безусловное исполнение по бумаге (т.е. исполнение, не ограниченное никакими дополнительными условиями, кроме условий, связанных с особенностями процедуры предъявления к исполнению);

--------------------------------

<1> Так, ст. 160 Кодекса торгового мореплавания определено, что получатель груза при выдаче ему груза обязан возместить расходы, произведенные перевозчиком за счет груза, внести плату за простой судна в порту выгрузки, а также уплатить фрахт и внести плату за простой судна в порту погрузки, если это предусмотрено коносаментом. Понятно, что ни о какой абстрактности здесь речи быть не может.

- во-вторых, отсутствие обусловленности действительности такого обязательства действительностью основания, благодаря которому оно возникло. Проще говоря - отсутствие связи между таким основанием (каким бы оно ни было) и самой бумагой;

- в-третьих, неуказание в тексте бумаги основания ее выдачи (естественно, если речь идет о классической документарной ценной бумаге), а равно презумпцию ничтожности такого указания в случае его помещения в текст бумаги.

Тесная связь ценной бумаги и воплощенного в ней права или "существование неразрывной связи между правом на бумагу и правом из бумаги" <1> также не могут быть признаны единым для всех ценных бумаг признаком.

--------------------------------

<1> Правовые основы рынка ценных бумаг / Под ред. А.Е. Шерстобитова. С. 71 - 76.

Это единство колеблют и бездокументарные ценные бумаги, и именные документарные эмиссионные бумаги. И в том, и в другом случае правоустанавливающим фактом будет внесение данных о переходе прав в специальные реестры. Эти самые записи, в совокупности составляющие лицевой счет или счет депо, будут в случае с бездокументарными ценными бумагами единственными, а в случае с эмиссионными именными документарными ценными бумагами главными юридическими фактами, на основании которых будет устанавливаться субъективное право управомоченного лица.

Обязанность же лица, выпустившего ценную бумагу, в случае эмиссионных ценных бумаг прежде всего определяется (и в случае выпуска в документарной форме, и в случае выпуска в бездокументарной форме) решением о выпуске ценных бумаг (ст. 17 Федерального закона "О рынке ценных бумаг"). Такое решение не является ценной бумагой.

Начало презентации, свойственное классической теории ценных бумаг и иногда не выделяемое в самостоятельный признак, а включаемое в предыдущий признак ("тесная связь ценной бумаги и воплощенного в ней права"), также не может быть признано универсальным. Справедливо подмечено Д.В. Мурзиным, что "все ценные бумаги нуждаются в предъявлении для осуществления удостоверенных ими прав, кроме именных и ордерных" <1> (правда, кроме именных и ордерных остаются еще только предъявительские, поэтому, строго говоря, слово "все" звучит здесь несколько странно).

--------------------------------

<1> Мурзин Д.В. Указ. соч. С. 30.

Этот признак жестко выдерживается для некоторых документарных ценных бумаг. В частности, приведем примеры из судебной практики по делам, возникающим из вексельных правоотношений, а также депозитным сертификатам.

Так, в одном из дел Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ (см. Постановление от 8 октября 1996 г. N 718/96), отменяя постановления нижестоящих судебных инстанций, установил, что векселя не были предъявлены к платежу и, по сообщению истца, подтвержденного постановлением Госпожнадзора, сгорели. Президиум указал, что для осуществления права требования платежа, выраженного в векселе, необходимо его предъявление. Схожая ситуация возникла и в другом деле (Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 5 августа 1997 г. N 954/97).

Очень показательными являются два нижеследующих примера. В первом случае (Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 23 апреля 1996 г. N 6385/95) <1> Президиум установил, что истцом была предъявлена в суд копия векселя. Судебные инстанции, отказывая в удовлетворении исковых требований, указали, что копия векселя, представленная истцом, не может являться доказательством каких-либо его прав; копия векселя по форме не соответствует вексельному законодательству и не могла породить вексельные отношения. В силу этого было отказано во взыскании процентов по векселю.

--------------------------------

<1> Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. 1996. N 8.

Типичная для практики вексельного обращения проблема возникла в другом деле (Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 22 апреля 1997 г. N 19/97). Векселя были предъявлены к оплате векселедателю, приняты им к платежу с оформлением платежного поручения на перечисление денежных средств. В силу каких-то причин платеж не прошел. Президиум посчитал, что истец осуществил свое право требования по векселям, а оформление платежных поручений свидетельствует о погашении векселя. Следовательно, рассудил Президиум, доказательств существования вексельного обязательства в прошлом было достаточно для того, чтобы взыскать сумму, указанную в платежном поручении. Вексель в таком случае предъявлять нет необходимости. Однако в отношении взыскания процентов по векселю Президиум тут же указал, что "предъявление ко взысканию процентов на вексельные суммы на день принятия решения без предъявления векселей не основано на вексельном законодательстве".

Вот сходный пример, но уже не из вексельных отношений, а по депозитным сертификатам (Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 1 октября 1996 г. N 2262/96). Здесь Суд, оценивая требования истца о взыскании задолженности по депозитному договору, процентов за пользование денежными средствами, оценивал представленное стороной доказательство - копию выданного депозитного сертификата. Суд отметил, что "в деле имеется копия депозитного сертификата... в отношении которого суд сделал ошибочный вывод о том, что депозитный сертификат подтверждает прием денежных средств от вкладчика по депозитному договору. В соответствии со статьей 31 Основ гражданского законодательства имущественное право держателя ценной бумаги может быть осуществлено только при предъявлении подлинника этого документа. Подлинник депозитного сертификата в материалах дела отсутствует. Более того, вышеуказанное письмо Центрального банка Российской Федерации предусматривает особый порядок получения денежных средств по депозитному сертификату: при наступлении срока востребования депозита банк должен осуществить платеж в безналичном порядке после предъявления владельцем подлинника сертификата и заявления с указанием счета, на который следует перечислить денежные средства. Суд не располагал данными о том, что владелец сертификата - истец - обращался в банк с подлинником ценной бумаги и заявлением с указанием счета, на который следует произвести зачисление денежных средств, а банк отказался произвести платеж".

Позиция Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ <1> в большинстве указанных дел сводится к тому, что, поскольку вексель относится к ценным бумагам, для осуществления выраженного в нем права держатель векселя должен его предъявить. Заявление иска без его предъявления не основано на вексельном законодательстве <2>. Таким образом, принцип прост: нет подлинника ценной бумаги, нет и правоотношения <3>.

--------------------------------

<1> Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. 1997. N 4.

<2> Там же.

<3> См.: Барац С.М. Курс вексельного права в связи с учением о векселях и вексельных операциях. СПб., 1893. С. 185.

Помимо векселей классические черты презентации имеют и другие ценные бумаги. Например, можно отметить специфику исполнения обязательств, удостоверенных облигациями государственного сберегательного займа (Постановление Правительства РФ от 16 мая 2001 г. N 379 "Об утверждении Генеральных условий эмиссии и обращения облигаций государственного сберегательного займа Российской Федерации", Приказ Минфина России от 15 июня 2001 г. N 45н "Об утверждении Условий эмиссии и обращения облигаций государственного сберегательного займа Российской Федерации"). В соответствии с п. 13 названных Условий выплата купонного дохода (процентов) и погашение облигаций осуществляются "при предъявлении подлинника сертификата".

Говоря о начале презентации, нельзя не отметить, что и в отношении документарных ценных бумаг законодательство содержит некоторые исключения. Например, такие исключения существуют для закладной. В частности, ст. 16 Федерального закона "Об ипотеке (залоге недвижимости)" предусмотрено, что любой законный владелец закладной вправе потребовать от органа, осуществляющего государственную регистрацию прав, зарегистрировать его в Едином государственном реестре прав на недвижимое имущество и сделок с ним в качестве залогодержателя с указанием его имени и места регистрации, а если владельцем закладной является юридическое лицо - его наименования и места нахождения. Должник по обязательству, обеспеченному ипотекой, получивший от законного владельца закладной письменное уведомление о регистрации последнего в Едином государственном реестре прав на недвижимое имущество и сделок с ним с надлежаще заверенной выпиской из этого реестра, обязан осуществлять промежуточные платежи по указанному обязательству, не требуя всякий раз предъявления ему закладной. Такая обязанность должника прекращается по получении письменного уведомления от этого или другого законного владельца закладной об уступке прав по закладной. Фактически данной нормой устраняется необходимость презентации закладной <1>.

--------------------------------

<1> Отметим, что русское дореволюционное право также дает нам примеры того, когда исполнение по бумаге могло быть осуществлено не только без ее предъявления, но и в тот момент, когда бумаги уже (возможно) и не существовало. Таких примеров усматривается как минимум три. Так, при утрате простых складочных свидетельств ст. 811 Устава торгового указывала: "...или просить о продаже товара. или получить вырученные деньги спустя шесть месяцев после продажи товара, или уже, уплатив, по соглашению со складом, за хранение товара, получить самый товар через шесть месяцев по истечении упомянутых сроков". Статья 86-2 Общего устава Российских железных дорог указывала, что в случае утраты дубликата накладной на предъявителя для возможности получения груза лицо должно было подать станции назначения груза заявление. После этого делалось специальное объявление. По истечении 10 дней со дня выставки объявления груз выдавался согласно заявлению (этот момент, кстати, служил для некоторых комментаторов того времени основанием для сомнений в распространении на такие документы правил о ценных бумагах (Змирлов К.П. Указ. соч. С. 522)). Статья 81 Устава о векселях 1902 г. при утрате простого векселя предусматривала, что "утративший оный может просить подлежащий... суд о разрешении получить платеж по такому векселю. Суд в случае внесения векселедателем или особым плательщиком причитающейся по векселю суммы на хранение... признав просьбу утратившего вексель о получении платежа по оному заслуживающею уважения, а в случае невнесения означенной суммы векселедателем или особым плательщиком, если, по вызову последних и выслушании их показаний, удостоверится в действительной выдаче утраченного векселя и векселедатель или особый плательщик внесет причитающуюся по векселю сумму на хранение, - может разрешить утратившему вексель получить платеж по оному под надежное обеспечение, представленное последним в наличных деньгах, билетах государственных кредитных установлений, правительственных процентных бумагах либо гарантированных правительством облигациях".

Однако начало презентации не выдерживается ни в отношении бездокументарных, ни в отношении некоторых эмиссионных документарных бумаг, поскольку в этом случае никто никому ничего не "презентует". И здесь категорически мы не можем согласиться с позицией тех авторов, которые пытаются распространить и на эти бумаги начала презентации. Вот, к примеру, рассуждения Ж.В. Коршуновой относительно облигаций: "...облигациям в безбумажной форме также присущ признак презентационности... понимание признака презентационности ценной бумаги не следует сводить к физическому перемещению в пространстве материального носителя (бланка ценной бумаги). Основная цель предъявления (презентационности) ценной бумаги - легитимация кредитора и должника, а также проверка действительности принадлежащих им прав и обязанностей". Далее, ссылаясь на мнение другого автора, она указывает, что, оказывается, предъявление документа может быть осуществлено как самим правообладателем, в случае держания документа, так и иным лицом, официально фиксирующим информацию о праве <1>.

--------------------------------

<1> Коршунова Ж.В. Понятие и признаки облигации // Правоведение. 2008. N 1. С. 25.

Конечно, любую правовую категорию можно наполнить каким-то новым, доселе ей не присущим смыслом. В праве это особенно легко сделать, к сожалению. Однако следует отметить, что презентационность как правовая категория оформлялась в эпоху становления классической теории ценных бумаг. Она появилась как определенная гарантия для должника и кредитора в обязательстве, удостоверенном ценной бумагой. Интересно, что Ж.В. Коршунова для обоснования своей позиции ссылается на Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 25 ноября 2003 г. N КГ-А40/9224-03. И исходя из его положений, делает далеко идущий вывод о том, что для всех облигаций требуется презентация. Однако внимательное изучение текста этого документа показывает, что перед нами как раз обратный аргумент: Ж.В. Коршунова не обратила внимание на то, что в тексте данного судебного Постановления разбирается спор, возникший из обращения облигаций внутреннего валютного займа, т.е. документарных ценных бумаг!

В случае с бездокументарными (да и с некоторыми документарными) ценными бумагами мы имеем совершенно иную картину. Что же здесь происходит? А происходит то, что права исполняются в абсолютном большинстве случаев в отношении тех лиц, которые попали в соответствующий список (реестр) лиц, который составляется субъектом учетной системы (регистратором или депозитарием) по требованию самого обязанного лица.

И именно вокруг включения в этот список идет борьба обладателей прав: попасть в список - значит получить право, не попасть - в большинстве случаев означает лишиться права. Само нахождение в этом списке обретает для конкретного права, составляющего содержание бумаги, конститутивный характер. Соответственно, лицу в этом случае предоставляются и специальные меры защиты. Так, ст. 45 Федерального закона "Об акционерных обществах" предусмотрено, что отказ от внесения записи в реестр акционеров общества может быть обжалован в суд. По решению суда держатель реестра акционеров общества обязан внести в указанный реестр соответствующую запись. Сходна ситуация и для составления списка для осуществления преимущественных прав. Отказ во внесении в указанный список может быть обжалован акционером в суд, который с учетом даты внесения соответствующего лица в реестр акционеров может принять решение об обязании общества включить акционера в список (п. 12 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 18 ноября 2003 г. N 19 "О некоторых вопросах применения Федерального закона "Об акционерных обществах").

Как видим, может быть ситуация, при которой лицо учтено как зарегистрированное в системе ведения реестра, но не попадает в список; соответственно, имея права на получение исполнения, оно не может их осуществить и вынуждено включать механизм правоприменения. Ничего подобного в классических бумагах, для которых действительно нужна презентация, не происходит. Там действует совсем другой принцип: не предъявил вовремя бумагу - потерял право.

Для ответа на вопрос, как произошла такая трансформация и как осуществляются такие "списочные" права, мы должны проанализировать некоторые положения Федерального закона "О рынке ценных бумаг" и некоторых иных актов, которые создают проблему "списочных" прав.

Статья 29 Федерального закона "О рынке ценных бумаг" указывает, что осуществление прав по именным бездокументарным эмиссионным ценным бумагам производится эмитентом в отношении лиц, указанных в системе ведения реестра. Также она устанавливает, что в случае хранения сертификатов документарных эмиссионных ценных бумаг в депозитариях права, закрепленные ценными бумагами, осуществляются на основании предъявленных этими депозитариями сертификатов по поручению, предоставляемому депозитарными договорами владельцев, с приложением списка этих владельцев. Эмитент в этом случае обеспечивает реализацию прав по предъявительским ценным бумагам лица, указанного в этом списке.

Формально в случае с бездокументарными ценными бумагами Федеральный закон "О рынке ценных бумаг" в общих положениях не сильно выходит за рамки ст. 149 ГК. Напомним, что эта статья указывает помимо прочего, что лицо, осуществившее фиксацию права в бездокументарной форме, обязано по требованию обладателя права выдать ему документ, свидетельствующий о закрепленном праве. Если следовать классической традиции, нет никаких ограничений, чтобы сделать следующий шаг - признать возможным для владельца предъявлять такой документ для осуществления права.

Но Закон этого шага не делает. Напротив, ст. ст. 7 и 8 Федерального закона "О рынке ценных бумаг" специально устанавливают, что выписки со счета депо и из реестра не являются ценными бумагами. Не предусматривают они и того, что эти документы хоть кому-то можно предъявить, с тем чтобы против предъявления бумаги обязанное лицо осуществило исполнение по бумаге. Наоборот, ст. 8 Закона построена так, что исполнение по эмиссионным именным ценным бумагам должно идти только в отношении тех лиц, попавших в соответствующий список или реестр, который она определяет как часть системы ведения реестра, представляющую собой список зарегистрированных владельцев с указанием количества, номинальной стоимости и категории принадлежащих им именных ценных бумаг, составленный по состоянию на любую установленную дату и позволяющий идентифицировать этих владельцев, количество и категорию принадлежащих им ценных бумаг. Но идентификацией дело не ограничивается. Далее Закон, говоря о правах держателя реестра и об обязанностях депозитария, указывает: "Для осуществления владельцами прав, закрепленных ценными бумагами, держатель реестра имеет право требовать от номинального держателя ценных бумаг предоставления списка владельцев, номинальным держателем которых он является по состоянию на определенную дату".

Еще более категорично специальное законодательство. Зависимость между нахождением в списке (реестре) и возникновением прав очень четко прослеживается для акционеров. Здесь можно привести в пример целый ряд статей Федерального закона "Об акционерных обществах": ст. 40 (для случаев осуществления преимущественного права); ст. 42 (для случаев выплаты дивидендов); ст. ст. 51 и 55 (для участия в общем собрании); ст. 75 (для реализации права предъявления к выкупу); ст. 84.3 (для реализации права предъявления акций в процедуре поглощения) и иные нормы.

В соответствии со ст. 27.5-3 Федерального закона "О рынке ценных бумаг" права, закрепленные представляемыми ценными бумагами, в том числе связанные с получением по ним доходов, осуществляются в пользу владельцев российских депозитарных расписок, являющихся таковыми на дату составления списка владельцев представляемых ценных бумаг и имеющих право на осуществление соответствующих прав, в том числе на получение соответствующих доходов.

Подзаконные нормативные акты указывают на "списочные" права для облигаций <1> и государственных облигаций, обращение которых осуществляется на организованном рынке (государственные бескупонные облигации и облигации федеральных займов) <2>.

--------------------------------

<1> Например, Стандарты эмиссии ценных бумаг и регистрации проспектов ценных бумаг, утвержденные Приказом ФСФР России от 25 января 2007 г. N 07-4/пз-н (п. 6.2.9), устанавливают следующее: решение о выпуске именных облигаций или документарных облигаций на предъявителя с обязательным централизованным хранением должно содержать указание на дату составления списка владельцев облигаций для исполнения по ним обязательств (выплата доходов, погашение), а также указание на то, что исполнение обязательства по отношению к владельцу, включенному в список владельцев облигаций, признается надлежащим, в том числе в случае отчуждения облигаций после даты составления списка владельцев облигаций. В решении о выпуске таких облигаций должно содержаться указание на то, что в случае непредставления (несвоевременного представления) регистратору (депозитарию, осуществляющему централизованное хранение) информации, необходимой для исполнения эмитентом обязательств по облигациям, исполнение таких обязательств производится лицу, предъявившему требование об исполнении обязательств и являющемуся владельцем облигаций на дату предъявления требования. При этом исполнение эмитентом обязательств по облигациям производится на основании данных регистратора (депозитария, осуществляющего централизованное хранение облигаций). Эмитент в случаях, предусмотренных договором с регистратором (депозитарием, осуществляющим централизованное хранение), имеет право требовать подтверждения таких данных данными об учете прав на облигации.

<2> В соответствии с правилами Положения Банка России от 25 марта 2003 г. N 219-П "Об обслуживании и обращении выпусков федеральных государственных ценных бумаг" установлено, что (п. 5.6) погашение (выплата купонного дохода, погашение части номинальной стоимости) государственных облигаций осуществляется на основании ведомости погашаемых облигаций (выплачиваемых купонов, погашаемой части номинальной стоимости), формируемой депозитарием по состоянию на конец рабочего дня, предшествующего дню погашения (выплате купонного дохода, погашения части номинальной стоимости). Ведомость заполняется на основании информации депозитария об остатках облигаций по счетам депо владельцев-дилеров и корреспондентским (междепозитарным) счетам депо дилеров по состоянию на конец дня, предшествующего дате погашения (выплаты купонного дохода, погашения части номинальной стоимости). В дату погашения (выплаты купонного дохода, погашения части номинальной стоимости) облигаций депозитарий на основании ведомости формирует для каждого расчетного центра ОРЦБ реестр поручений по денежным требованиям по погашению (выплате купонного дохода, погашению части номинальной стоимости) облигаций.

Эмиссионными ценными бумагами дело также не ограничивается. Так, ст. 14 Федерального закона "Об инвестиционных фондах" установлено, что в случаях, если в соответствии с законодательством требуется составление списка владельцев инвестиционных паев, депозитарий, которому в реестре владельцев инвестиционных паев открыт счет номинального держателя, обязан представить лицу, осуществляющему ведение указанного реестра, сведения, необходимые для составления списка владельцев инвестиционных паев. И такие случаи устанавливаются, к примеру, Положением о дополнительных требованиях к порядку подготовки, созыва и проведения общего собрания владельцев инвестиционных паев закрытого паевого инвестиционного фонда, утвержденным Приказом Федеральной службы по финансовым рынкам от 7 февраля 2008 г. N 08-5/пз-н для проведения общего собрания владельцев паев закрытого паевого инвестиционного фонда.

Такая же ситуация и для владельцев ипотечных сертификатов участия (Федеральный закон "Об ипотечных ценных бумагах"): здесь также часть прав связывается с нахождением лица в списке. Приведем только один пример - составление списка владельцев облигаций с ипотечным покрытием при несостоятельности эмитента таких облигаций (ст. ст. 16.1 и 16.2 Федерального закона "Об ипотечных ценных бумагах") <1>.

--------------------------------

<1> В соответствии со ст. 16.1 указанного Закона в случае принятия арбитражным судом решения о признании организации - эмитента облигаций с ипотечным покрытием несостоятельной (банкротом) и об открытии конкурсного производства конкурсный управляющий после дня вступления в силу решения арбитражного суда обязан направить регистратору, осуществляющему ведение реестра владельцев именных облигаций с ипотечным покрытием, а в случае выпуска облигаций с ипотечным покрытием на предъявителя с обязательным централизованным хранением депозитарию, осуществляющему централизованное хранение указанных облигаций, требование о подготовке реестра владельцев облигаций с ипотечным покрытием. Дата составления реестра может быть установлена ранее чем через 30 дней и позднее чем через 45 дней после дня вступления в силу решения арбитражного суда о признании организации - эмитента облигаций с ипотечным покрытием несостоятельной (банкротом) и об открытии конкурсного производства. Регистратор, осуществляющий ведение реестра владельцев именных облигаций с ипотечным покрытием, а в случае выпуска облигаций с ипотечным покрытием на предъявителя с обязательным централизованным хранением депозитарий, осуществляющий централизованное хранение указанных облигаций, не позднее чем через 10 дней после даты составления реестра владельцев облигаций с ипотечным покрытием обязан передать указанный реестр конкурсному управляющему. Информация о дате, на которую составляется реестр требований кредиторов - владельцев облигаций с ипотечным покрытием, подлежит опубликованию конкурсным управляющим в периодических печатных изданиях, которые указаны в решении о выпуске таких облигаций, не позднее чем за 20 дней до даты составления данного реестра. В соответствии со ст. 16.2 Федерального закона "Об ипотечных ценных бумагах" денежные средства, составляющие ипотечное покрытие и полученные от продажи ипотечного покрытия, после погашения текущих обязательств направляются на удовлетворение требований владельцев облигаций, включенных в реестр требований кредиторов - владельцев облигаций с ипотечным покрытием.

В самом составлении списка (реестра) ничего плохого нет. Напротив, это уточняет субъектный состав соответствующего правоотношения. Более того, скорее хочется поддержать законодателя в этом вопросе и рекомендовать быть более последовательным в нем.

Однако нельзя не заметить, анализируя различные случаи "списочных" прав, что Закон не всегда конкретен. В одних случаях он делает крайне жесткую привязку к списку, в других - "подвешивает" это право, позволяя трактовать включение в список как желательное, но не необходимое. В третьих - создает различные "переходные" конструкции, которые позволяют лицу, не попавшему в список, получить-таки права, закрепленные ценной бумагой.

Почему такая проблема возникает? Дело в том, что Закон, равно как и разъяснения регулятора, очень противоречив в части ответа на вопрос: как быть в ситуации, когда лицо, попавшее в соответствующий список, продает свои бумаги (или распоряжается ими иным образом) после его составления? Отсюда возникает и второй вопрос: что делать лицу, которое приобрело бумаги после составления списка у лица, в него включенного?

Есть нормы, которые весьма жестко отвечают на поставленные вопросы: лицо, попавшее в список, все равно получит исполнение, не попавшее - не получит ничего. Типичный пример, однозначно всеми понимаемый, - право на получение дивидендов. В соответствии со ст. 42 Федерального закона "Об акционерных обществах" список лиц, имеющих право получения дивидендов, составляется на дату составления списка лиц, имеющих право участвовать в общем собрании акционеров, на котором принимается решение о выплате соответствующих дивидендов. Этот список изменить нельзя, исключая случаи, когда Закон позволяет в нем восстановиться, если лицо было в него не внесено в силу каких-то причин, которые суд посчитает уважительными, к примеру ошибки регистратора. Закон предусматривает процедуру восстановления в списке для многих бумаг <1>.

--------------------------------

<1> Вот, к примеру, положения п. 2.13 Положения о дополнительных требованиях к порядку подготовки, созыва и проведения общего собрания владельцев инвестиционных паев закрытого паевого инвестиционного фонда, утвержденного Приказом ФСФР России от 7 февраля 2008 г. N 08-5/пз-н, "изменения в список лиц, имеющих право на участие в общем собрании, могут вноситься только в случае восстановления нарушенных прав лиц, не включенных в указанный список на дату его составления, или исправления ошибок, допущенных при его составлении".

А вот пример другого подхода закона - ст. 57 Федерального закона "Об акционерных обществах". Этой статьей отмечено, что в случае передачи акции после даты составления списка лиц, имеющих право на участие в общем собрании акционеров, и до даты проведения общего собрания акционеров лицо, включенное в этот список, обязано выдать приобретателю доверенность на голосование или голосовать на общем собрании в соответствии с указаниями приобретателя акций.

Заметим, что в последнем примере перед нами практически единственный случай, где проблема несовпадения фактического владельца бумаг и лица в списке ("владельца" права) урегулирована. Все остальные "списочные" права такая "участь" миновала. И это порождает такие разъяснения регулирующего органа, не прокомментировать которые просто невозможно. В соответствии со ст. 84.3 Федерального закона "Об акционерных обществах" акционерное общество после получения добровольного или обязательного предложения обязано направить указанное предложение вместе с рекомендациями совета директоров (наблюдательного совета) всем владельцам ценных бумаг, которым оно адресовано. Список владельцев приобретаемых ценных бумаг составляется на основании данных реестра владельцев ценных бумаг на дату получения открытым обществом добровольного или обязательного предложения. Казалось бы, все ясно: те, кто в этом списке, и есть те, кто получил заветное право предъявить акции к выкупу.

Но это не устроило ФСФР России, которое информационным письмом от 24 июня 2008 г. N 08-ВМ-03/13364 "О приобретении ценных бумаг открытого акционерного общества на основании обязательного предложения" разъяснило следующее: "В соответствии с пунктом 2 статьи 437 Гражданского кодекса Российской Федерации публичной офертой признается содержащее все существенные условия договора предложение, из которого усматривается воля лица, делающего предложение, заключить договор на указанных в предложении условиях с любым, кто отзовется. Таким образом, поскольку обязательное предложение делается в отношении всех акций, принадлежащих другим акционерам общества, в течение срока принятия указанного предложения любой владелец таких акций, в том числе владелец, который приобрел указанные акции после даты получения открытым обществом обязательного предложения, в соответствии с пунктом 4 статьи 84.3 Закона вправе принять сделанное обязательное предложение путем направления заявления о продаже таких акций. Список владельцев приобретаемых ценных бумаг, упомянутый в абзаце втором пункта 2 статьи 84.3 Закона, составляется в целях направления акционерам открытого общества обязательного предложения вместе с рекомендациями совета директоров общества и не исключает право лиц, ставших акционерами после даты поступления обязательного предложения в общество, но до даты истечения срока принятия обязательного предложения, продать принадлежащие им ценные бумаги на основании указанного обязательного предложения".

Никоим образом не оспаривая интересной логики авторов этого документа, можно задаться вопросом: если так можно толковать закон в этом случае, значит, можно и в других? Этот же орган - ФСФР России, - но уже в другом документе, Стандартах эмиссии ценных бумаг и регистрации проспектов ценных бумаг (утвержденных Приказом ФСФР России от 25 января 2007 г. N 07-4/пз-н (п. 6.2.9)), черным по белому, как говорят в таких случаях, отмечал: решение о выпуске именных облигаций или документарных облигаций на предъявителя с обязательным централизованным хранением должно содержать указание на то, что исполнение обязательства по отношению к владельцу, включенному в список владельцев облигаций, признается надлежащим, в том числе в случае отчуждения облигаций после даты составления списка владельцев облигаций (аналогичные правила устанавливаются и Инструкцией Центрального банка РФ от 10 марта 2006 г. N 128-И "О правилах выпуска и регистрации ценных бумаг кредитными организациями на территории Российской Федерации").

Заметим: если для ситуации обязательного предложения "списочность" прав прямо установлена законом, то для облигаций никакой установленной "списочности" нет. Но дело даже не в этом: в действиях регулятора не прослеживается элементарного единства собственной политики по одному вопросу. Это разрушает и без того "рыхлый" правовой режим эмиссионных и бездокументарных ценных бумаг, о котором мы будем говорить в последующих частях настоящей работы. Кроме того, это делает для эмитента весьма проблематичным определение круга лиц, в отношении которых он должен осуществлять исполнение прав, что, на наш взгляд, совершенно неверно.

Как думается, эта проблема требует своего законодательного решения. На наш взгляд, не должно быть никаких сомнений в том, что "списочные" права должны быть. По большому счету, все права, которые удостоверяет бездокументарная ценная бумага, равно и эмиссионная ценная бумага (что по законодательству вообще должно быть одно и то же), и которые связаны с их осуществлением, привязанным к определенной дате (событию), и осуществляются в отношении всех или группы владельцев бумаг, должны быть "списочными". Законодательство должно жестко связывать попадание в список и обладание правами.

Говоря о презентации как признаке ценных бумаг, нельзя не обойти вниманием позицию И.Н. Бутиной, которая, проанализировав признаки ценной бумаги, полагает, что "основным отличительным признаком прав из ценных бумаг от обычных обязательственных прав является необходимость легитимации владельца ценных бумаг для осуществления прав из ценной бумаги". По ее мнению, "указанный признак выступает как родовой признак всей совокупности ценных бумаг, позволяющий отличить ценные бумаги от иных схожих объектов гражданского права" <1>. С такой позицией согласиться крайне сложно. Когда лицо презентует классическую бумагу или когда осуществляются права по бездокументарным бумагам, легитимация безусловно необходима и происходит она, как мы увидим в следующем разделе, самыми различными способами. При этом сама "легитимация" выступает как институт, с помощью которого то или иное лицо доказывает свою управомоченность. Однако при исполнении любого обязательства требуется легитимация, другое дело, что она осуществляется не по тем специальным правилам, как для ценной бумаги. Ведь исполнение обязанности, возникшей из определенного обязательства, всегда осуществляется в отношении конкретного лица. Ситуация выглядит весьма просто, если стороны обязательства не менялись, однако она изменится, если одна сторона передала свои права или обязанности (уступила требования, передала долг). Здесь новому кредитору, к примеру, просто необходимо доказать, что он и есть теперь надлежащее лицо, исполнение которому будет надлежащим, и погасит обязательство.

--------------------------------

<1> Бутина И.Н. Акции как ценные бумаги и гражданско-правовая защита прав и законных интересов их владельцев. С. 11.

Оборотоспособность (М.М. Агарков) <1>, которую иногда обозначают как "свойство передаваемости" <2>, "возможность передачи" <3>, способность "служить объектом торгового оборота" <4>, "циркулируемость" в обороте <5>, не может быть признана универсальным признаком.

--------------------------------

<1> "Интересы современного оборота требуют в целом ряде случаев возможно простых способов перехода прав. Средством для достижения этой цели является большая часть существующих ценных бумаг и особенно ценные бумаги на предъявителя" (Агарков М.М. Ценные бумаги на предъявителя. С. 11).

<2> Шестопалова А.К. Указ. соч. С. 11.

<3> Гражданское право: Учебник / Под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. 2-е изд., перераб. и доп. Ч. 1. С. 204.

<4> Мозолин В.П. Право собственности в Российской Федерации в период перехода к рыночной экономике. С. 49.

<5> Нерсесов Н.О. Торговое право. С. 4 - 6.

В современном обороте существуют такие правовые конструкции ценных бумаг, которые предполагают полное запрещение их передачи вообще <1>. Таковы, к примеру, государственные жилищные сертификаты <2>, которые согласно положению о них "являются именными необращаемыми ценными бумагами и отчуждению в какой-либо форме не подлежат". Таковы облигации государственных нерыночных займов. Эти облигации в соответствии с п. 10 Генеральных условий выпуска и обращения облигаций государственных нерыночных займов (утв. Постановлением Правительства РФ от 21 марта 1996 г. N 316 <3>) "не обращаются на вторичном рынке".

--------------------------------

<1> Отметим, что подобного рода проблема существовала и в российском дореволюционном праве. Так, Н.О. Нерсесов отмечал: "Ценные бумаги существуют по преимуществу в интересах облегчения передаваемости или осуществления права, но можно указать и на такой вид ценных бумаг, в которых отсутствует момент циркулируемости в обороте. Таковы, напр., именные акции. Несмотря на это, именные акции суть ценные бумаги, потому что владение документом считается существенным моментом в вопросе о пользовании правом, связанным с данной акцией. Тоже самое можно сказать и про другие виды именных бумаг" (Нерсесов Н.О. Торговое право. С. 151 - 152).

<2> Это жилищные сертификаты для граждан РФ, ставших инвалидами, и семей граждан, умерших (погибших) вследствие Чернобыльской катастрофы, нуждающихся в улучшении жилищных условий. Их эмиссия и обращение осуществляются на основании Постановления Правительства РФ от 24 апреля 1996 г. N 505 "Об обеспечении жилищными сертификатами граждан Российской Федерации, ставших инвалидами, и семей граждан, умерших (погибших) вследствие Чернобыльской катастрофы, нуждающихся в улучшении жилищных условий"; Порядка выпуска, выдачи и погашения жилищных сертификатов, выдаваемых гражданам Российской Федерации, ставших инвалидами, и семей граждан, умерших (погибших) вследствие Чернобыльской катастрофы, нуждающихся в улучшении жилищных условий (утв. МЧС России, Минстроем России, Минфином России 26 августа 1996 г.).

<3> Российская газета. 1996. 18 мая. N 93.

Схожи с последними и государственные сберегательные облигации (Постановление Правительства РФ от 6 ноября 2001 г. N 771 "Вопросы эмиссии и обращения государственных сберегательных облигаций", Приказ Минфина России от 19 августа 2004 г. N 68н "Об утверждении Условий эмиссии и обращения государственных сберегательных облигаций"). Обращение таких облигаций на вторичном рынке или их залог запрещен, за исключением двух случаев: 1) если созданное в результате реорганизации владельца облигаций юридическое лицо имеет право приобретать облигации, то допускается передача ему этих облигаций; 2) в случае передачи имущества, находящегося в доверительном управлении, от одной управляющей компании другой управляющей компании передача облигаций допускается, если такая передача предусмотрена законодательством Российской Федерации.

Смысл этих правовых конструкций неясен <1>. При их анализе открытым остается вопрос о том, зачем индивидуализировать субъективное право в гражданском обороте, распространять на него режим ценной бумаги и при этом воспрещать к передаче. В этом смысле парадоксом российской системы ценных бумаг является то, что действующим законодательством такие признанные во всем мире финансовые инструменты, как опционы (и их разновидность - варранты <2>), фьючерсы, свопы, ценными бумагами не признаются.

--------------------------------

<1> Это отмечают и другие исследователи вопроса (см.: Ишутина О.В. Государственные и муниципальные ценные бумаги: вопросы правовой идентификации: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Екатеринбург, 2004. С. 19).

<2> Под варрантом здесь понимается не часть двойного складского свидетельства, а самостоятельный вид ценных бумаг, который сходен с опционом на покупку (коллопционом), однако может быть использован в течение более длительного срока (см.: Тьюлз Р., Брэдли Э., Тьюлз Т. Фондовый рынок: Пер. с англ. 6-е изд. М.: ИНФРА-М, 1997. С. 647). О.В. Буклемишев так определяет этот документ: "Варрант - это особая разновидность опциона call, обладающая всеми свойствами опционного контракта. Варрант дает возможность держателю права купить определенные ценные бумаги по фиксированному курсу в течение установленного времени" (Буклемишев О.В. Рынок еврооблигаций. М.: Дело, 1999. С. 136). См. также: Hurst R. Thomas and Gregory A. William. Cases and Materials on Corporations. Cincinnati (Ohio): Anderson Publishing Co., 1999. P. 249. В российском праве он был закреплен в Указе Президента РФ от 4 ноября 1994 г., а под названием "приватизационные ценные бумаги" - в ст. 143 ГК и ст. 10 Федерального закона "О приватизации государственного имущества и основах приватизации муниципального имущества в Российской Федерации", где речь идет о специфических приватизационных ценных бумагах, которые удостоверяют право их владельцев "на приобретение находящихся в федеральной собственности акций". См. также: Рубцов Б.Б. Зарубежные фондовые рынки: инструменты, структура, механизм функционирования. М.: ИНФРА-М, 1996. С. 132 - 133.

Целый ряд авторов в качестве признака ценной бумаги выделяют то, что ценная бумага всегда удостоверяет имущественное право. Так, Д.В. Мурзин отмечает, что единственным признаком, связывающим обычную и бездокументарную ценную бумагу, является то, что и та и другая представляют собой "совокупность имущественных прав, удостоверенных ценной бумагой" <1>. Об исключительно имущественном характере прав, удостоверенных ценной бумагой, говорят также В.К. Андреев и В.А. Пантелеенко <2>, А.К. Шестопалова <3>.

--------------------------------

<1> Мурзин Д.В. Указ. соч. С. 12.

<2> См.: Гражданское право России. Часть первая: Учебник / Под ред. З.И. Цыбуленко. С. 150.

<3> Шестопалова А.К. Указ. соч. С. 11.

С таким мнением сложно согласиться. Во-первых, имущественные права возникают и из обычных договоров (сделок). А следовательно, таким образом идентифицировать ценную бумагу, выделяя ее из мира других обязательств, станет просто невозможно. Во-вторых, как уже было показано выше, с точки зрения действующего законодательства права, которые удостоверяют ценные бумаги, могут быть не только имущественными, но и неимущественными (ст. 2 Федерального закона "О рынке ценных бумаг"). Мы не будем возвращаться здесь к обсуждению возможности существования неимущественных элементов в содержании ценной бумаги. Отметим только, что теоретически это возможно, но не в рамках действующей доктрины, признающей "личные неимущественные права", которые в содержании ценной бумаги не могут включаться в принципе.

2.2.2. Формальные признаки

Собственно говоря, такой признак только один - признание того или иного документа (совокупности прав) ценной бумагой нормами действующего законодательства.

Именно этот признак, на наш взгляд, является главным и, по сути, единственным признаком, по которому можно говорить о том, что какой-то конкретный документ (совокупность прав) является ценной бумагой. Такая ситуация на первый взгляд может показаться недоразумением, поскольку отсутствие признаков, определяющих специфику правового режима ценной бумаги среди иных объектов гражданских прав, ставит вопрос едва ли не о самой целесообразности существования ценных бумаг как правового феномена.

Однако, как было показано выше, попытка подвести все известные российскому праву виды (типы) ценных бумаг под общий знаменатель единого перечня признаков, как признаваемых законодательством, так и выделяемых доктриной, практически обречена на провал. Документы, которые объединены действующим российским законодательством под названием "ценные бумаги", столь различны, что указанный формальный критерий - едва ли не единственная возможность квалифицировать их все в качестве таковых. Вопрос состоит в том: надо ли это делать и зачем?

Ответ на этот вопрос лежит в плоскости тех целей, которые государство ставит при регулировании финансового рынка: государство может, исходя из целей экономической политики, как сузить применение того или иного института (предположим, закрепить правило о том, что ценная бумага всегда выдается в бумажной форме и удостоверяет исключительно отношения займа двух лиц - это автоматически отразится на параметрах рынка ценных бумаг (его объеме, эластичности, круге лиц и т.д.)), так и, напротив, позволить секьюритизировать любые права, отдав этот вопрос "на откуп" экономическим агентам. Никаких содержательного характера ограничений мы здесь не усматриваем: ведь, если рассматривать ценные бумаги как экономический феномен, перед нами секьюритизированные права на ресурсы (блага), которые удовлетворяют определенные потребности (интересы), правовая судьба которых отделена по большей части от правовой судьбы ресурса (блага) <1>. Такими ресурсами (благами) в принципе может быть все, что вовлечено в экономическую деятельность: недвижимость, различное движимое имущество, результаты деятельности (и сама такая деятельность) и многое другое. В этой связи отметим, что правовой режим ценной бумаги может быть "накинут" на любую гражданско-правовую сделку, любую юридическую конструкцию, опосредующую имущественные отношения. Скажем больше: в правовой режим ценной бумаги можно облекать вообще любые права (имущественные точно, неимущественные выборочно), если этого требуют интересы оборота и публичного порядка <2>. Цель же такого "облачения" обычных прав в ценные бумаги может состоять именно в том, чтобы подчинить их обращение и исполнение обязательств по ним особому порядку, который составляет содержание правового режима ценной бумаги. Вопрос о том, зачем "набрасывать" правовой режим ценной бумаги на определенные права, снова приводит нас к обсуждению вопроса: чем ценна, интересна для участников отношений ценная бумага? Для ответа на него можно привести пример с секьюритизацией. Участники этого процесса проявляют волю к тому, чтобы соответствующие права (их совокупности) обрели правовой режим именно ценной бумаги. И это понятно: "наложение" на те или иные права (их совокупности) правового режима ценной бумаги дает синергетический эффект как с регулятивной точки зрения, так и с точки зрения защиты прав и законных интересов: права обращаются на рынке (а это можно было бы делать и без секьюритизации) в определенном, комфортном для участников правовом режиме, именно в нем они видят для себя дополнительные возможности (к примеру, возможность публичного обращения и многократного роста стоимости). Такие возможности касаются и сферы защиты прав: ведь права участников рынка ценных бумаг защищены гораздо более эффективно, нежели права участников обращения обычных имущественных прав. Здесь гораздо больше специальных правовых институтов; отчасти это диктуется двойственной природой бумаг, отчасти тем, что при защите применяется гораздо больше способов, чем при обращении обычных прав. Еще один момент - регулируемость большинства отношений в сфере рынка ценных бумаг. Ее, конечно, можно считать дополнительной "обузой" для участников рынка <3>. Но на самом деле, как показывает практика, само наличие регулирования дает участникам отношений в сфере рынка ценных бумаг дополнительные гарантии осуществления и защиты их прав. В этом смысле отметим, что институт ценных бумаг ценен как особый правовой режим.

--------------------------------

<1> С появлением ценных бумаг, как указывают экономисты, происходит как бы раздвоение ресурсов. С одной стороны, существует реальный ресурс, с другой стороны, право на него - его "отражение", выраженное ценной бумагой (см.: Миркин Я.М. Указ. соч. С. 65 - 66).

<2> Интересную и похожую мысль относительно секьюритизации высказали Ж.Ж. де Вриз Робе и П. Али: "В теории любой класс активов, генерирующих финансовый поток, может быть секьюритизирован - от автокредитов и коммерческих ипотечных кредитов до финансовых инструментов, существующих в исламском праве, вложений в венчурные компании, предварительных договоров о продаже недвижимости и налоговых поступлений" (Вриз Робе Ж.Ж. де, Али П. Секьюритизация и право: Пер. с англ. М.: Волтерс Клувер, 2008. С. VIII).

Ю.Е. Туктаров, А.Д. Батуева, комментируя Закон Люксембурга о секьюритизации, отмечают следующую тенденцию: "Закон не устанавливает каких-либо ограничений в отношении активов, которые могут быть секьюритизированы. За последние двадцать лет круг таких активов постоянно расширяется: если в начале своей современной истории секьюритизация использовалась для привлечения финансирования лишь под жилищные ипотечные кредиты, следующим гигантским шагом было использование для привлечения капитала всех остальных типов кредитов, в том числе потребительских, автомобильных, корпоративных и пр. Затем были ценные бумаги и денежные требования из разного рода договоров, включая договоры на поставку нефти и других природных ресурсов, электричества, услуг связи и пр. Однако сейчас взгляды инвесторов и других участников рынка стали настолько свободными, что какие-либо ограничения перестали существовать, за исключением наличия более или менее предсказуемого поступления выручки от данного финансового актива" (Туктаров Ю.Е., Батуева А.Д. Закон Люксембурга о секьюритизации: основные положения // Вестник гражданского права. 2009. N 1. С. 174 - 175).

<3> Как это прослеживается в работах некоторых авторов (см., к примеру: Познер Р.А. Экономический анализ права. В 2 т. Пер. с англ. / Под ред. В.Л. Тамбовцева. Т. 2. СПб.: Экономическая школа, 2004. С. 598 - 603).

Чтобы убедиться в справедливости высказанных суждений о возможности вовлечения в рынок ценных бумаг бесконечно большого вида прав и не посчитать их автора излишне радикальным, предлагаю посмотреть на известные как у нас, так и в других юрисдикциях виды ценных бумаг. Если рассматривать экономическую составляющую отношений, которые облечены в форму ценной бумаги, то мы обнаружим чрезвычайное многообразие таких отношений. Более того, за подчас весьма замысловатыми названиями и определениями скрываются весьма знакомые отношения. Возьмем, к примеру, такой известный и распространенный на развитых рынках документ, как CDS (Credit Default Swap), и ранее обращавшееся на территории России казначейское обязательство. В первом случае (CDS) перед нами весьма сложная производная бумага <1>. Однако если рассмотреть отношения в связи с ее выдачей и исполнением, то обнаружится следующее <2>: ее покупатель выплачивает продавцу определенную премию за то, что последний берет на себя кредитные риски эмитента. Продавец не выполняет никаких выплат до тех пор, пока не возникает так называемый credit event, кредитная ситуация - к примеру, дефолт. Иными словами, CDS - это аналог страхового полиса, с той разницей, что в отличие от полиса CDS изначально обладает оборотоспособностью. Во втором случае (казначейское обязательство) перед нами на финальной стадии его "жизни" не что иное, как государственное налоговое освобождение (в соответствии с Постановлением Правительства РФ от 9 августа 1994 г. N 906 "О выпуске казначейских обязательств", и выпущенными в его развитие нормативными актами одной из форм погашения такого обязательства был назван обмен на налоговые освобождения в части платежей в федеральный бюджет), т.е. облачение в форму ценной бумаги имущественных отношений публичного характера.

--------------------------------

<1> В литературе можно встретить разные его описания. К примеру, такое: "CDS является типичным кредитным деривативом и используется для перевода другому лицу за вознаграждение риска невозврата или снижения рыночной стоимости долговых обязательств по инструментам с фиксированным доходом. В рамках CDS "покупатель защиты от риска" уплачивает регулярные платежи за перевод кредитного риска контрагенту-"продавцу защиты от риска". Таким образом, последний несет кредитные риски по долговому обязательству (портфель кредитов и др.) и в случае наступления события (дефолта, банкротства) уплачивает "покупателю защиты от риска" либо номинал долговых обязательств, либо разницу между рыночной стоимостью таких обязательств и номинальной стоимостью" (Кашина З., Клаусов А. Практические моменты в налогообложении операций СВОП // Рынок ценных бумаг. 2008. N 7 (358). С. 11). О.В. Буклемишев описывает природу этого инструмента более просто: "Технически кредитные свопы работают следующим образом: в случае, если не выполняются обязательства, оговоренные в контракте, его держатель поставляет своему контрагенту фиксированное количество определенного актива (например, выпуска еврооблигаций), получая взамен номинальную стоимость этих ценностей. В противном случае хеджер периодически уплачивает установленный спрэд, который и котируется на рынке" (Буклемишев О.В. Рынок еврооблигаций. М.: Дело, 1999. С. 134).

<2> http:// offline.computerra.ru/ 2008/ 758/ 386693/

Если никаких содержательных ограничений для секьюритизации нет, то надо задаться другим вопросом: в каком порядке это делать, как процесс секьюритизации регулировать?

В настоящее время тот или иной документ (совокупность прав) может быть признан в качестве ценной бумаги нормами позитивного права:

1) путем прямого указания в законе (см., к примеру, ст. ст. 143, 815, 816, 843, 844, 913 ГК; ст. 13 Федерального закона "Об ипотеке (залоге недвижимости)", ст. 2 Федерального закона "О рынке ценных бумаг", ст. 2 Федерального закона "Об ипотечных ценных бумагах", ст. 14 Федерального закона "Об инвестиционных фондах");

2) путем реализации особого порядка признания документа ценной бумагой, который установлен "законами о ценных бумагах". В настоящее время такого рода особый порядок действует только один и именуется он в Федеральном законе "О рынке ценных бумаг" "квалификацией", поэтому по-иному можно сказать следующим образом: путем квалификации государственными органами.

Установление нового вида ценной бумаги путем квалификации может иметь место только в отношении стандартных прав (см. ст. ст. 16, 42, 44 Федерального закона "О рынке ценных бумаг" <1>). В этом смысле интересно само полномочие "квалификации". В настоящее время оно определено Порядком квалификации ценных бумаг, утв. Постановлением ФКЦБ России от 24 декабря 2003 г. N 03-48/пс <2>. Согласно этому документу любые имущественные и неимущественные права, закрепленные в документарной или бездокументарной форме, независимо от их наименования являются эмиссионными ценными бумагами, если условия их возникновения и обращения соответствуют совокупности признаков эмиссионной ценной бумаги, указанной в Федеральном законе "О рынке ценных бумаг". Как видим, государство в данном случае пошло по достаточно формальному пути: главное - признать соответствующее право в принципе эмиссионной ценной бумагой и распространить на него требования закона.

--------------------------------

<1> Собрание законодательства Российской Федерации. 1996. N 17. Ст. 1918.

<2> Есть и еще один документ - Положение о квалификации иностранных финансовых инструментов в качестве ценных бумаг, утвержденное Приказом ФСФР России от 23 октября 2007 г. N 07-105пз-н, однако его мы рассмотрим в своем месте.

Действующий порядок "наложения" правового режима ценной бумаги на те или иные права не может быть признан эффективным средством регулирования:

- при квалификации как законом, так и регулятором какой-либо совокупности прав в качестве ценной бумаги основная тяжесть перенесена на потенциальное соответствие этой совокупности прав указанным законом признакам. Между тем, как показано в исследовании, это дело практически бесперспективное, а кроме того, Закон называет только некоторые признаки, известные теории, к тому же он определяет их весьма общо. Соответственно, и эффективность такого регулирования невелика. Вспомним, что позитивное право зачем-то именует государственный жилищный сертификат ценной бумагой, а фьючерс на индекс РТС <1> или фьючерс на индекс ММВБ признает всего лишь непонятным "финансовым инструментом" (правовые режимы "ценной бумаги" и "финансового инструмента" между тем существенно различаются);

--------------------------------

<1> Спецификацию фьючерсного контракта на индекс РТС см. по следующей ссылке: http:// fs.rts.ru/ files/ 2057.

- жесткая фиксация признаков ценной бумаги в ее определении не дает возможности для секьюритизации обращающихся на рынке имущественных прав, причем как с регулятивной, так и с охранительной точки зрения. Итог: все та же низкая эффективность правового регулирования, выражающаяся в невозможности защитить пострадавших от строителей "финансовых пирамид". Это же порождает конфликт между сторонниками классических ценных бумаг и бумаг бездокументарных.

Представляется, что подход к определению ценной бумаги в действующем законодательстве должен быть изменен в корне:

во-первых, предлагаем отказаться при определении ценной бумаги от переноса всей тяжести на указание ее признаков (реальных и мнимых). Концептуальный подход здесь представляется нам следующим: ценные бумаги - это любые права (их совокупности), которые либо прямо названы в качестве таковых законом, либо квалифицированы регулятором, причем права последнего в этой области должны быть существенно расширены (эта формулировка позволит отразить высказанную ранее мысль о том, что в правовой режим ценной бумаги можно облечь бесконечно большое количество субъективных гражданских прав (совокупностей гражданских прав)). Такой подход решит сразу несколько задач:

- он позволит примирить классические и так называемые бездокументарные ценные бумаги. Говоря проще, необходимо закрепить в Гражданском кодексе единое определение ценной бумаги, которое бы охватывало классические ценные бумаги, а также несертифицированные (недокументированные) ценные бумаги;

- он откроет широкие возможности для секьюритизации различных прав (их совокупностей);

- он создаст юридическую основу для защиты интересов лиц, пострадавших от действий "финансовых пирамид", поскольку незащищенному интересу будет придана правовая форма, причем в рамках конкретного правового режима ценной бумаги.

В пользу такого широкого подхода говорит и зарубежный опыт. К примеру, определение ценной бумаги, которое дается в законодательстве о ценных бумагах США (Акт о ценных бумагах США 1933 г. - Securities act of 1933) <1>. Статья 8-102 разд. 8 Единообразного торгового кодекса США (Uniform commercial code) указывает: "Термины "ценная бумага" и "документированная ценная бумага" могут обозначать нематериализованный имущественный интерес, либо документ, представляющий такой интерес, либо и то и другое, если это вытекает из контекста". Эта же статья определяет "недокументированную ценную бумагу" как пай, участие или другой интерес в имуществе или предприятии эмитента <2>. Анализ этих положений со стороны различных комментаторов американского права весьма схож. Так, Е.Б. Радченко отмечает: "В США, в отличие от России, ценные бумаги определяются двояко. Во-первых, в законах, где дается лишь примерный список ценных бумаг и при этом не перечисляются их какие-либо существенные признаки. Во-вторых, судебная практика выработала свой подход, свое определение ценной бумаги. Для отнесения того или иного документа к ценным бумагам суды обычно применяют "тесты"..." <3>. Концептуальные особенности такого подхода хорошо, как кажется, объяснил Д.А. Пенцов, исследуя позицию американских законодателей и Верховного суда США: определение ценных бумаг (security) дано в столь широких и общих выражениях, что позволяет включить в его содержание все многочисленные инструменты, в наибольшей степени соответствует целям защиты инвесторов <4>. Существенное развитие эта тенденция получила в решениях Верховного суда США (тест Howey <5>). Широкий подход к определению ценной бумаги используется и в праве Великобритании (а также в иных законодательствах, испытавших на себе рецепцию положений американского и английского права) <6>, где securities понимаются по сути как financial instrument, которые определяются очень широко <7>. По такому же пути идут и многие страны, чье право относится к континентальной системе. Так, очень интересные наблюдения в плане сравнительно-правового подхода к определению ценной бумаги сделаны А.А. Богустовым. Проанализировав законодательство государств СНГ, а также ряда восточно-европейских стран (Польша и т.д.), он указывает: "Анализ зарубежного законодательства приводит к выводу о том, что легальное определение данного термина выступает достаточно редким явлением" <8>.

--------------------------------

<1> Для точности приведем собственно текст Закона на языке оригинала: "SEC. 2. (77b) (a) DEFINITIONS. - When used in this title, unless the context otherwise requires - (1) The term "security" means any note, stock, treasury stock, security future, bond, debenture, evidence of indebtedness, certificate of interest or participation in any profit-sharing agreement, collateral-trust certificate, preorganization certificate or subscription, transferable share, investment contract, voting-trust certificate, certificate of deposit for a security, fractional undivided interest in oil, gas, or other mineral rights, any put, call, straddle, option, or privilege on any security, certificate of deposit, or group or index of securities (including any interest therein or based on the value thereof), or any put, call, straddle, option, or privilege entered into on a national securities exchange relating to foreign currency, or, in general, any interest or instrument commonly known as a "security", or any certificate of interest or participation in, temporary or interim certificate for, receipt for, guarantee of, or warrant or right to subscribe to or purchase, any of the foregoing" (текст доступен по следующей ссылке: http:// www.sec.gov/ about/ 1laws/ sa33.pdf).

<2> Единообразный торговый кодекс США: Пер. с англ. М.: Международный центр финансово-экономического развития, 1996. С. 307. (Сер. "Современное зарубежное и международное частное право".) Более современный текст доступен по следующей ссылке: http:// www.law.cornell.edu/ ucc/ 8/ article8.htm#s8-102.

<3> Радченко Е.Б. Государственные ценные бумаги США и России (сравнительно-правовое исследование): Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2003. С. 11.

<4> Пенцов Д.А. Указ. соч. С. 42, 52 - 59. См. по этому вопросу также: Corporations and Others Business Organizations: Cases and Materials / By Melvin Aron Eisenberg. 8th ed., unabridged. New York: Foundation Press, 2000. P. 1293 - 1294.

Нельзя не отметить, что подобное широкое определение далось не сразу и было предметом дискуссий. Как пишет проф. McGinty, "in drafting the definition of security, Congress faced two opposing problems. On the one hand, if it defined "security" to include only arrangements with same name as instruments traded on securities exchenges (like "stock" and "bonds"), shady promouters could escape the securities laws simply by labeling their instrument schemes with unusual names. On the other hand, if Congress defined "security" overbroadly (for exsample, to include "any... evidence of indebtedness"), the securities laws could apply to I.O.U.s given between friends to a private school for the duration of their child's enrollment" (Corporations and Others Business Organizations: Cases and materials. P. 1293).

<5> Подробнее о Howey test и других значимых решениях Верховного суда США см.: Corporations and Others Business Organizations: Cases and Materials. P. 1293 - 1310.

<6> К примеру, см.: Securities and futures act 2001 Сингапура: "securities" means - (a) debentures or stocks issued or proposed to be issued by a government; (b) debentures, stocks or shares issued or proposed to be issued by a corporation or body unincorporate; (c) any right, option or derivative in respect of any such debentures, stocks or shares; (d) any right under a contract for differences or under any other contract the purpose or pretended purpose of which is to secure a profit or avoid a loss by reference to fluctuations in - (i) the value or price of any such debentures, stocks or shares; (ii) the value or price of any group of any such debentures, stocks or shares; or (iii) an index of any such debentures, stocks or shares; (e) any unit in a collective investment scheme; (f) any unit in a business trust; or (g) any derivative of a unit in a business trust, but does not include - (i) futures contracts which are traded on a futures market; (ii) bills of exchange; (iii) promissory notes; or (iv) certificates of deposit issued by a bank or finance company whether situated in Singapore or elsewhere" (текст доступен по следующей ссылке: http:// statutes.agc.gov.sg/ non_version/ cgi-bin/ cgi_retrieve.pl?actno= REVED-289§doctitle= SECURITIES %20AND %20FUTURES %20ACT %0A§date= latest§method= part).

В соответствии с индийским Securities contracts (regulation) act, 1956 "securities include - (i) shares, scrips, stocks, bonds, debentures, debenture stock or other marketable securities of a like nature in or of any incorporated company or other body corporate" (http:// www.sebi.gov.in/ acts/ contractact.pdf).

<7> К примеру, на сайте http://fsahandbook.info можно встретить такую трактовку этого понятия (отметим, что это определение представляет собой переложение определения, данного в Section CANNEX I DIRECTIVE 2004/39/EC OF THE EUROPEAN PARLIAMENT AND OF THE COUNCIL of 21 April 2004 on markets in financial instruments amending Council Directives 85/611/EEC and 93/6/EEC and Directive 2000/12/EC of the European Parlament and of the Council and repealing Council Directive 93/22/EEC (http:// eur-lex.europa.eu/ LexUriServ/ LexUriServ.do?uri= CONSLEG:2004L0039:20060428:EN:PDF)): "(a) transferable securities; (b) money-market instruments; (c) units in collective investment undertakings; (d) options, futures, swaps, forward rate agreements and any other derivative contracts relating to securities, currencies, interest rates or yields, or other derivative instruments, financial indices or financial measures which may be settled physically or in cash; (e) options, futures, swaps, forward rate agreements and any other derivative contracts relating to commodities that must be settled in cash or may be settled in cash at the option of one of the parties (otherwise than by reason of a default or other termination event); (f) options, futures, swaps and any other derivative contract relating to commodities that can be physically settled provided that they are traded on a regulated market and/or an MTF; (g) options, futures, swaps, forwards and any other derivative contracts relating to commodities, that can be physically settled not otherwise mentioned in (f) and not being for commercial purposes, which have the characteristics of other derivative financial instruments, having regard to whether, inter alia, they are cleared and settled through recognised clearing houses or are subject to regular margin calls; (h) derivative instruments for the transfer of credit risk; (i) financial contracts for differences; and (j) options, futures, swaps, forward rate agreements and any other derivative contracts relating to (i) climatic variables; (ii) freight rates; (iii) emission allowances; (iv) inflation rates or other official economic statistics; (v) telecommunications bandwidth; (vi) commodity storage capacity; (vii) transmission or transportation capacity relating to commodities, whether cable, pipeline or other means; (viii) an allowance, credit, permit, right or similar asset which is directly linked to the supply, distribution or consumption of energy derived from renewable resources; (ix) jmsa geological, environmental or other physical variable; (x) any other asset or right of a fungible nature, other than a right to receive a service, that is capable of being transferred; (xi) an index or measure related to the price or value of, or volume of transactions in any asset, right, service or obligation" (http:// fsahandbook.info/ FSA/ html/ handbook/ Glossary/F).

Или, к примеру, определение securities в The Uncertificated Securities Regulations 2001 (Statutory Instrument 2001 N 3755): "securities" means shares, stock, debentures, debenture stock, loan stock, bonds, units of a collective investment scheme within the meaning of section 235 of the 2000 Act, rights under a depositary receipt within the meaning of paragraph 4 of Schedule 2 to the Criminal Justice Act 1993, and other securities of any description, and interests in a security" (http:// www.opsi.gov.uk/ si/ si2001/ 20013755.htm).

<8> Богустов А.А. Сравнительно-правовой анализ понятия "ценная бумага" // Журнал законодательства и сравнительного правоведения. 2009. N 1(16). С. 32.

Такого рода концептуальный подход предполагает изменение определения ценной бумаги, данного действующим ГК: необходимо отказаться от жесткой фиксации признаков бумаг. С нашей точки зрения, ст. 142 ГК в ее нынешнем виде необходимо просто исключить. Содержание ст. 143 действующего ГК - это (при некоторой корректировке текста) и есть определение ценной бумаги, которое должно заменить определение, данное в абз. 1 п. 1 ст. 142 ГК.

При таком подходе необходимо определить, каким образом то или иное право (совокупность прав) может секьюритизироваться - "превращаться" в ценную бумагу, в связи с этим:

во-вторых, мы бы предложили здесь более широко использовать институт квалификации ценных бумаг <1>. Соответствующая статья ГК должна не только содержать указание на все известные на сегодняшний момент ценные бумаги, но и предметно, содержательно и полно описать институт квалификации, к которому действующее право относится как к маргинальному явлению. Это хорошо демонстрирует анализ действующих положений регулятора (ФСФР (ФКЦБ) России). Их прочтение приводит к получению только одного месседжа от регулятора: не приставайте ко мне с вашими "финансовыми пирамидами" - не занимался и не хочу ими заниматься и нести за их деятельность какую-либо ответственность. Ведь правила таковы, что они позволяют квалифицировать документ только в том случае, если условия его выпуска и обращения соответствуют совокупности признаков эмиссионной ценной бумаги, указанной в Федеральном законе "О рынке ценных бумаг". Однако в такой "квалификации" нет необходимости: в соответствии со ст. 16 Федерального закона "О рынке ценных бумаг" любые имущественные и неимущественные права, закрепленные в документарной или бездокументарной форме, и так, независимо от их наименования, отнесены к эмиссионным ценным бумагам, если их условия возникновения и обращения соответствуют совокупности признаков эмиссионной ценной бумаги, указанной в ст. 2 этого же Закона. Следовательно, нет необходимости квалифицировать какое-либо право или совокупность прав как просто "эмиссионную ценную бумагу" по той причине, что в случае соответствия признакам, установленным ст. 2 Федерального закона "О рынке ценных бумаг", такие права без какого-либо дополнительного решения государственного регулирующего органа признаются эмиссионными ценными бумагами. Такой подход представляется неверным. Более правильным был бы подход, в соответствии с которым на какое-либо право (совокупность прав) путем квалификации распространялось действие норм, регулирующих выпуск, обращение и погашение какого-либо конкретного, известного законодательству вида ценных бумаг (или правового режима совершенно новой ценной бумаги, действующему законодательству неизвестной). Почему это важно? С нашей точки зрения, это открывает возможности для секьюритизации большого числа субъективных гражданских прав. Представим, что два субъекта (кредитор и должник) пришли к согласию о необходимости секьюритизировать права, которые возникли из соответствующих отношений. Закон в этом случае должен институционализировать процедуру такой секьюритизации, которая будет выглядеть следующим образом: стороны подписывают соответствующие соглашения, обращаются к регулятору с заявлением о секьюритизации. Регулятор после осуществления процедуры государственного регулирования квалифицирует соответствующие права как ценные бумаги, после чего эмитент таких бумаг должен будет в обязательном порядке осуществить включение ценных бумаг в список торгуемых через одного из организаторов торговли. После этого секьюритизированные права начнут обращаться на рынке. Это наиболее простой и примитивный сюжет, поскольку секьюритизация может и, как правило, выглядит и более формализованной <2>: как показывают международная практика и проекты федеральных законов по секьюритизации финансовых активов, которые готовятся к принятию в соответствии со Стратегией развития финансового рынка Российской Федерации на период до 2020 года, утвержденной распоряжением Правительства РФ от 29 декабря 2008 г. N 2043-р, в развитых правопорядках секьюритизация предстает как деятельность специальных структур, которые приобретают различные имущественные права и на их основе выпускают новые ценные бумаги. Как можно понять логику недавно опубликованного проекта концепции развития законодательства о ценных бумагах и финансовых сделках, рекомендованной к опубликованию в целях обсуждения Советом при Президенте РФ по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства (Протокол N 69 от 30 марта 2009 г.) <3>, российское законодательство будет двигаться в эту же сторону.

--------------------------------

<1> Как кажется, такого рода мысли уже проникают и в умы регуляторов. Приведем такой пример, который формально не касается ценных бумаг в сегодняшнем их понимании, но показывает вектор развития. Стратегия развития финансового рынка Российской Федерации на период до 2020 года, утвержденная распоряжением Правительства РФ от 29 декабря 2008 г. N 2043-р, устанавливает следующие интересные положения: "Учитывая, что рынок производных финансовых инструментов является динамично развивающимся и виды этих инструментов постоянно обновляются, следует признать нецелесообразным установление на законодательном уровне исчерпывающего перечня производных финансовых инструментов и их определений. В то же время необходимо закрепить за федеральным органом исполнительной власти в сфере финансовых рынков право утверждать примерный перечень производных финансовых инструментов и требования к базисным активам производных финансовых инструментов, устанавливать требования к публичному предложению производных финансовых инструментов, а также наделить биржи и саморегулируемые организации правом квалифицировать производные финансовые инструменты".

<2> Относительно современной секьюритизации серьезные исследования стали появляться только недавно, что, впрочем, объяснимо: серьезное развитие эта тенденция получила только в конце 80-х годов XX в. (более подробно см.: Аксенов И. Этапы развития секьюритизации в США: 1930 - 2008 // http:// www.rusipoteka.ru/ files/ articles/ 2008/ aksenov-1.pdf; Ценные бумаги, обеспеченные ипотекой и активами: Пер. с англ. / Под ред. Лакхбира Хейра. М.: Альпина Бизнес Букс, 2007; Вриз Робе Ж.Ж. де, Али П. Секьюритизация и право: Пер. с англ. М.: Волтерс Клувер, 2008); Бэр Х.П. Секьюритизация активов: секьюритизация финансовых активов - инновационная техника финансирования банков / Пер. с нем.: Ю.М. Алексеева, О.М. Иванова. М.: Волтерс Клувер, 2007. С. 67 - 90).

Как отмечают Ж.Ж. де Вриз Робе и П. Али во вступительной статье к своему исследованию, сделки секьюритизации можно разделить на три класса: первой они называют классическую секьюритизацию, когда существует пул (совокупность) активов, генерирующих поток платежей, который и подлежит секьюритизации путем выпуска долговых ценных бумаг; второй класс сделок они именуют "синтетической секьюритизацией". По их мнению, данный вид сделок предполагает выпуск долговых ценных бумаг, покрытие (обеспечение) которых составляют деривативы. (Ю. Туктаров в своей работе приводит определение синтетической секьюритизации, данное Базельским комитетом по банковскому надзору: "синтетическая секьюритизация - это "структурированные сделки, в которых банки используют кредитные деривативы для того, чтобы передать кредитный риск определенного пула активов третьим лицам, в том числе страховым компаниям, другим банкам и нерегулируемым лицам" (Там же. С. 2)). Наконец, третий вид сделок секьюритизации, по их мнению, - секьюритизация бизнеса, когда предлагаемые инвесторам ценные бумаги имеют покрытие, включающее кредиты (займы), обеспеченные всем имуществом компании, либо обеспеченные облигации, которые являются долговыми ценными бумагами, обеспеченными пулом жилищных ипотечных кредитов (Там же. С. VII - VIII). Отметим, что существуют и иные подходы к классификации в сфере секьюритизации. Так, К.И. Карабанова дает свою классификацию способов секьюритизации, упоминая "внебалансовую" и "балансовую" секьюритизации (Карабанова К.И. Ипотечные ценные бумаги // Законодательство и экономика. 2004. N 9. С. 71). Этот автор строит свою классификацию с учетом противопоставления американских и немецких подходов. Х.П. Бэр указывает, что существует "секьюритизация в широком смысле" (перемещение международного финансирования с рынка кредитов на денежный рынок и рынок капитала, замена кредитного финансирования схемами, основанными на выпуске ценных бумаг, исключение банков из схем финансирования (дезинтермедиация)) и "секьюритизация в узком смысле" (инновационная техника финансирования со следующей основной идеей: списание финансовых активов с баланса предприятия и их рефинансирование посредством выпуска ценных бумаг на международном денежном рынке и рынке капиталов). Причем в последнем случае речь идет об обязательном создании SPV (Бэр Х.П. Указ. соч. С. 27, 37).

Даются и более простые определения секьюритизации. Так, С.В. Овчинников отмечает, что "секьюритизация является трансформацией неликвидных активов в ценные бумаги, т.е. выступает способом наделения оборотоспособностью бумаг, ранее такого свойства не имевших" (Овчинников С.В. Правовое регулирование ипотечных отношений в РФ и США: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2008. С. 7). Практически аналогичное определение дает В. Драгунов (Драгунов В. Секьюритизация активов в России // Бэр Х.П. Указ. соч. С. 537).

<3> Текст доступен по следующей ссылке: http:// www.privlaw.ru/ vs_info5.html.

С финансовой точки зрения такая процедура означает переложение рисков <1>. Проекты российских законов о секьюритизации также говорят об институционализации специальной (профессиональной) деятельности, связанной исключительно с привлечением денежных средств физических и юридических лиц посредством эмиссии ценных бумаг, исполнение обязательств по которым обеспечивается залогом денежных требований и (или) ценных бумаг, приобретенных их эмитентом <2>.

--------------------------------

<1> К примеру, приведем определение секьюритизации, данное в Законе Люксембурга о секьюритизации от 22 марта 2004 г.: "Секьюритизацией в целях настоящего Закона является сделка, при которой структура по секьюритизации напрямую или через другую структуру приобретает или принимает на себя риски, связанные с правами требования, другими активами или обязательствами, взятыми на себя третьими лицами или присущими всей или части деятельности третьих лиц, и выпускает ценные бумаги, стоимость или доходность которых зависит от таких рисков" (см. опубликованный текст Закона в "Вестнике гражданского права" (2009. N 1. С. 147), а также опубликованную в этом же журнале статью: Туктаров Ю.Е., Батуева А.Д. Закон Люксембурга о секьюритизации: основные положения // Вестник гражданского права. 2009. N 1. С. 169 - 187).

<2> Так, обсуждается даже введение специального профессионального вида деятельности, заключающегося в привлечении денежных средств физических и юридических лиц посредством эмиссии облигаций, исполнение обязательств по которым обеспечивается залогом денежных требований и (или) ценных бумаг, принадлежащих такому обществу.