Глава 4. Правовое регулирование возникновения ценных бумаг

4.1. Постановка проблемы: возникновение

прав на бумагу и возникновение прав из бумаги.

Процедуры (юридические составы)

Анализ сущности ценных бумаг, их видов и классификаций неизбежно приводит к вопросу: как ценные бумаги как объекты гражданских прав возникают? И далее: в каком порядке лица могут принимать по ним обязанности, облеченные в форму ценных бумаг, и чем такой порядок отличается для ценных бумаг разных видов (типов)?

Вопрос о том, как возникают ценные бумаги (вернее сказать, права, выраженные в бумагах, ибо именно так обычно и ставился вопрос исследователями <1>), давно интересует исследователей. Единой точки зрения на то, что лежит в основе выдачи ценных бумаг и каков порядок возникновения ценной бумаги (прав из нее), нет (отметим, что это разные, хотя и очень тесно связанные, вопросы, причем в литературе классической обычно исследовался первый вопрос).

--------------------------------

<1> Агарков М.М. Ценные бумаги на предъявителя // Очерки кредитного права / Под ред. А.Э. Вормса. М.: Финансовое изд-во НКФ СССР, 1926. С. 53; Черепахин В. Юридическая природа векселя и Положение о векселях 1922 года // Право и жизнь. 1923. М.: Право и жизнь, 1923. Кн. 9 - 10. С. 3 - 20.

Большинство исследователей вопроса указывают на следующие наиболее известные теории возникновения ценных бумаг: договорная, внедоговорная (креационная) и эмиссионная. Разницу между ними хорошо резюмировал В.А. Белов. Договорная теория состоит в объяснении ценной бумаги, возникающей в силу специфических договорных отношений лица, выдавшего бумагу, и лица, ее приобретшего. Внедоговорная (креационная) теория состоит в том, что бумага становится ценной с момента ее создания и попадания в обращение. Эмиссионная теория объясняет возникновение фактами составления и выдачи <1>.

--------------------------------

<1> См.: Белов В.А. Ценные бумаги в российском гражданском праве: Учебное пособие по спец. курсу: В 2 т. 2-е изд., перераб. и доп. М.: Центр ЮрИнфорР, 2007. Т. 1. С. 110 - 111. См. также: Пахомов Д.С. Вексельные теории об основаниях возникновения вексельного обязательства: монизм невозможен // Юрист. 2001. N 7. С. 11 - 14; Фролова И.А. Правовое регулирование перехода прав на бездокументарные ценные бумаги: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2006. С. 12 - 13; Медведев Д.А. Вопросы ценных бумаг. Обсуждение Основ гражданского законодательства. "Круглый стол" журнала "Правоведение" // Правоведение. 1992. N 1. С. 114.

Однако самого В.А. Белова проблема возникновения ценных бумаг интересует с точки зрения, как он пишет, "основной проблемы теории ценных бумаг" - проблемы независимости прав предъявителя бумаги от прав его предшественников. После исследования сущности современных ценных бумаг, в особенности тех признаков, которыми эти документы наделяют исследователи вопроса, признаемся, что нас скорее интересует вещь гораздо более утилитарная и практическая: с какими юридическими фактами и/или их составами и почему закон связывает возникновение ценных бумаг как объектов гражданских прав и возникновение прав, которые такая бумага предоставляет?

Эти вопросы и будут предметом рассмотрения в настоящей главе. Мы сознательно развели два этих вопроса: возникновение самой бумаги и прав из нее. Здесь мы согласны с авторами, которые отстаивают позицию, согласно которой возникновению прав, выраженных в ценной бумаге, предшествует создание ценной бумаги как оборотоспособного объекта гражданских прав <1>.

--------------------------------

<1> См.: Яроцкий В.Л. Создание и эмиссия ценной бумаги как основания возникновения выраженных в ней прав // Государство и право. 2000. N 6. С. 26.

Такая точка зрения не является преобладающей в современной литературе. Скорее наоборот, большинство авторов данные процессы смешивают и делают выводы о том, что процесс возникновения бумаги и возникновения обязательства из нее совпадают во времени. Приведем только одну позицию - Е.А. Токарева - относительно переводного векселя: "...качество ценной бумаги вексель приобретает только с момента получения его первым векселедержателем, поскольку именно с этим моментом закон связывает возникновение вексельного обязательства. До момента выдачи векселя это обязательство возникнуть не может, так как вексель находится у лица, желающего обязаться по нему, т.е. у потенциального должника. Кредитор на данной стадии (стадии составления векселя) еще отсутствует, ибо им может быть только держатель векселя. Стало быть, коль скоро отсутствует кредитор, имеющий право требования, не может быть и обязанного перед ним должника, поскольку субъективные права и обязанности всегда корреспондируют друг другу" <1>.

--------------------------------

<1> Токарев Е.А. Переводные векселя с осложненной структурой правовых связей // Правоведение. 2008. N 3. С. 152 - 153.

Конечно, позиция, согласно которой ценная бумага как объект гражданских прав возникает с того момента, как она обретает своего владельца и, соответственно, обладателя прав из нее, выглядит весьма привлекательной. Более того, можно сказать, что иное ставило бы под сомнение целесообразность разговора о ценной бумаге вообще, ибо что она есть такое, кроме как специфическая вещь, представляющая собой определенную совокупность прав. Однако реальная ситуация такова, что сначала ценная бумага возникает как объект прав, а уже затем, после попадания своему первому владельцу, ценная бумага начинает предоставлять те права, которые она закрепляет.

Существует определенный временной промежуток, когда ценная бумага как вещь существует, но прав не предоставляет. В зависимости от способа возникновения этот промежуток может быть символическим и практически не иметь какого-либо существенного правового значения (вексель сразу после составления переходит в руки его первого владельца) или, напротив, быть весьма значительным (такова ситуация при эмиссии ценных бумаг, когда бумаги возникают как объекты права собственности с момента государственной регистрации, однако попадают к своим первым владельцам (начинают предоставлять права) через довольно долгий срок (может занимать месяцы)). Никаких общих правил по этому вопросу действующее законодательство не содержит. Правовой режим конкретной ценной бумаги включает в себя чаще всего свой собственный, отличный от других путь возникновения бумаги как объекта гражданских прав (как, впрочем, и своей момент возникновения прав из бумаги); многие исследователи вопроса прямо пишут, что "та или иная теория возникновения права из бумаги может быть применима к определенному виду ценных бумаг" <1>.

--------------------------------

<1> Фролова И.А. Указ. соч. С. 13.

Гипотеза о существовании двух моментов - возникновения ценной бумаги как объекта гражданских прав и момента, с которого она начинает предоставлять удостоверяемые ею права, подтверждается и тем, что правовой режим некоторых ценных бумаг допускает совпадение должника и кредитора по бумаге без прекращения существования ценной бумаги. Этот момент также не отражен в общих правилах, мы можем встретить упоминание о подобного рода ситуациях в вексельном и корпоративном законодательстве, однако верно и то, что закон дает примеры совершенно обратные (к примеру, чек).

Момент, с которого та или иная ценная бумага начинает предоставлять права, не является проблемным: здесь практически работает общее правило, согласно которому такой момент наступает тогда, когда у бумаги появляется ее первый законный владелец, не являющийся обязанным лицом по ней <1>. Он же в силу двойственности института ценной бумаги приобретает и права по такой бумаге.

--------------------------------

<1> Отметим, что в этом вопросе есть и иные точки зрения (см.: Крутицкий Н.А. Вексельное обязательство: понятие, возникновение, содержание: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. СПб., 2001. С. 9). Однако анализ показывает, что в их основе лежит неразделенность моментов возникновения самой бумаги как объекта и момента начала предоставления бумагой закрепленных ею прав.

А вот момент возникновения ценных бумаг как объектов гражданских прав весьма размыт: никаких общих правил здесь нет. Более того, есть вероятность, что построить какие-либо общие правила в этой области сложно в силу многообразия того явления, которое получило наименование "ценная бумага". Однако было бы неправильно не предпринимать хотя бы попытки систематизации в этом вопросе. В конечном счете это важно еще и потому, что речь идет об объекте права собственности, с которым нет ясности в вопросе, каким образом права одного лица на такой объект прекращаются, а у другого такие права возникают. Неясно и то, какие сделки опосредуют этот процесс. Причем в этом законодательство едино как в отношении классических инструментов (вексель, чек), так и в отношении разного рода эмиссионных (акция) и эмиссионноподобных ценных бумаг (инвестиционный пай).

В самом деле, стоит задаться вопросом, как вексель попадает в собственность его первого владельца, и мы получим массу всевозможных ответов. Одни будут настаивать на необходимости наличия соответствующего договора об отчуждении векселя, вторые будут им возражать и указывать на необходимость и достаточность совершения индоссамента, третьи и вовсе скажут, что никаких юридически оформленных действий по отчуждению бумаги совершать не надо. Акционерное законодательство (некоторые примеры из него мы будем подробно разбирать в настоящей главе) дает нам много примеров таких институтов, посредством которых бумаги переходят от эмитента к их новым владельцам, которые не вписываются ни в какие привычные правовые схемы (конвертация, распределение акций среди акционеров и т.д.).

В настоящей главе мы посмотрим, как выглядит ситуация с возникновением ценных бумаг (и прав по ним) в позитивном праве, какие возникают в связи с этим отношения и проблемы.

Говоря о современном состоянии вопроса, нельзя не отметить, что в обыденной жизни, когда речь идет о возникновении ценных бумаг или принятии каким-либо лицом обязательств по ценной бумаге, используют слова "эмиссия" и "выпуск". Причем чаще всего используется последняя конструкция. Например, говорят: такое-то лицо выпустило бумагу. Однако наиболее известным способом создания бумаги все-таки считается эмиссия, причем употребляют и производные от этого термина. Так, ст. 19 Федерального закона "О кредитных потребительских кооперативах граждан" прямо запрещает таким кооперативам "эмитировать собственные ценные бумаги", т.е. имеет место использование этого термина применительно к процедуре возникновения всех ценных бумаг вообще, по которым принимает обязательства потребительский кооператив. Противоречивость в использовании указанной терминологии в нормативных актах можно продемонстрировать положениями Федерального закона "О рынке ценных бумаг". С одной стороны, этот Закон определяет выпуск (ст. 2) как совокупность ценных бумаг одного эмитента (т.е. объект), с другой - использует термин "отчет об итогах выпуска" (ст. 19 и дальше), т.е. говорит об итогах какого-то действия (совокупности действий) <1>.

--------------------------------

<1> Этот момент отмечают и другие авторы: Ларина Т.В., Абрамов С.Г. Действие правовых норм в сфере рынка облигаций // Юрист. 2004. N 9. С. 29; Любарская Н.В. Недействительность выпуска акций // Там же. N 5. С. 41.

Однако даже при таком весьма вольном употреблении ни тот, ни другой термин не охватывает реально ни тех юридических фактов, благодаря которым ценная бумага появляется как самостоятельный объект гражданских прав, ни их названий. К примеру, ст. 13 Федерального закона "Об ипотеке (залоге недвижимости)" говорит о "составлении и выдаче закладной"; ст. 815 ГК - о "выдаче" векселя; ст. 843 ГК - о "выдаче именной сберегательной книжки или сберегательной книжки на предъявителя"; ст. 877 ГК - о "выдаче чека" и т.д.

Но вопрос не только в названии, вопрос в содержании того, что стоит за употребляемой категорией. А стоит за разными категориями большой набор всевозможных юридических фактов, с которыми закон связывает момент возникновения ценной бумаги (и/или прав по ней). Попытка их все хоть как-то классифицировать (придать большую системность) практически обречена на провал: отсутствует единый классификационный критерий. В этом смысле, как это ни печально, рассмотрение этих фактов следует начать с их простого перечисления.

Прежде всего следует отметить, что все способы возникновения ценных бумаг как объектов гражданских прав представляют собой:

- либо установленную законом процедуру (юридический состав, в том числе сложный состав);

- либо случайный состав (т.е. состав, который предусмотрели сами участники правоотношения);

- либо (в редких случаях) один факт, таким фактом может выступать либо односторонняя сделка, либо договор.

Существуют в системе российских ценных бумаг и такие феномены, которые в настоящее время невозможно отнести с точки зрения порядка их возникновения к какому-либо способу. Опять же отметим, что речь идет о так называемых приватизационных ценных бумагах, которые законодательством называются (ст. 143 ГК), но никак не регулируются.

В качестве предположения отметим, что, на наш взгляд, очень большое число ценных бумаг, из тех, которые были выделены в предыдущей главе, возникают именно в силу реализации нескольких юридических фактов, т.е. юридического состава, который мы и называем для простоты изложения процедурой.

В специальной литературе под составом юридических фактов понимают совокупность (систему) юридических фактов, необходимых для наступления правовых последствий - возникновения, изменения, прекращения правоотношения. Такие составы именуют фактическими, юридическими; используют и иные категории, такие, как "сложный юридический состав" <1>.

--------------------------------

<1> См.: Зинченко С.А. Юридические факты в механизме правового регулирования. М.: Волтерс Клувер, 2007. С. 33.

Отличие процедур (юридических составов) от всех иных способов возникновения ценных бумаг состоит в том, что непосредственно законом, а не волеизъявлением сторон предусматривается совершение обязанным лицом, а также иными лицами определенных действий, накопление которых приведет к возникновению ценной бумаги как объекта гражданского оборота. Например, эмиссия представляет собой совокупность управленческих решений, административных актов, гражданско-правовых сделок, иных действий, имеющих юридическое значение, совершаемых обязанным лицом, инвесторами и государственными органами.

При анализе составов, в результате которых появляются ценные бумаги, нельзя не отметить и еще один сложный вопрос. В литературе, посвященной исследованию юридических фактов, отмечается, что для возникновения соответствующих отношений (достижения цели реализации состава, для юридической полноценности фактического (юридического) состава) недостаточно одного факта - необходимо наличие всех элементов состава, а также строгое соблюдение порядка их накопления <1>.

--------------------------------

<1> См.: Общая теория государства и права: Академический курс в 2 т. / Под ред. М.Н. Марченко. М.: Зерцало, 1998. Т. 2: Теория права. С. 294.

Нашла эта идея отражение и в литературе, посвященной проблемам регулирования ценных бумаг. Так, к примеру, Г.Н. Шевченко, исследуя эмиссионные ценные бумаги, отмечает, что ценные бумаги могут появиться только после накопления юридических фактов в фактическом составе <1>.

--------------------------------

КонсультантПлюс: примечание.

Монография Г.Н. Шевченко "Эмиссионные ценные бумаги: понятие, эмиссия, обращение" включена в информационный банк согласно публикации - Статут, 2006.

<1> Шевченко Г.Н. Эмиссионные ценные бумаги: понятие, эмиссия, обращение. М.: Статут, 2005. С. 118.

Однако вопрос состоит в том, что рассматривать в качестве такового (оконченного) состава. Анализируя действующее законодательство, нельзя не прийти к выводу о невозможности во многих случаях обнаружить тот самый искомый факт, с которого начинается существование ценной бумаги. Часто сама процедура возникновения ценных бумаг связывается только с некоторыми фактами из всего состава, входящего в процедуру, определенную законодательством.

К примеру, рассмотрим эмиссию (в самом ее простом виде). С точки зрения общих положений о процедуре эмиссии ценных бумаг каждый из ее этапов осуществляется последовательно, ни один этап не может быть пропущен. Каждый этап имеет свои совершенно конкретные юридические последствия. Так, не приняв решение о размещении, эмитент не может принять решение о выпуске, поскольку оно принимается только в соответствии с решением о размещении. Если не приняты оба этих решения, невозможно подать документы в государственный регулирующий орган для осуществления процедуры государственной регистрации и присвоения государственного номера. Если же эмитент не прошел государственной регистрации, он не вправе размещать ценные бумаги. Окончание размещения приводит к необходимости принять и зарегистрировать отчет об итогах выпуска. Еще раз акцентируем то, что перед нами обязательные этапы эмиссии. То есть можно предположить, что она и представляет тот искомый состав, при реализации которого возникнут соответствующие правоотношения. Однако детальное рассмотрение вопроса дает картину иную: согласно закону лицо становится владельцем ценной бумаги и прав из нее в процессе размещения, т.е. до утверждения и регистрации отчета об итогах выпуска. Мы с этой позицией не согласны и полагаем, что ценные бумаги в самой упрощенной процедуре эмиссии возникают в момент государственной регистрации их выпуска. Однако парадокс состоит в следующем: что бы мы ни взяли в качестве отправной точки для возникновения бумаг - факт государственной регистрации (это наша позиция) или момент размещения (позиция закона и многих исследователей), - все равно существуют этапы, которые для завершения эмиссии признаны важными, однако осуществление их происходит после возникновения правоотношения. В частности, речь идет о регистрации отчета об итогах выпуска ценных бумаг.

Значение этих этапов с точки зрения анализа эмиссии как юридического состава не вполне понятно. Если бумаги возникли, то этап регистрации отчета выпадает из процедуры. Если его признавать полноценным этапом, то тогда надо пересматривать положения о моменте возникновения ценных бумаг. В любом случае Г.Н. Шевченко и другие авторы, отстаивающие точку зрения о целостности процедуры эмиссии как юридического состава, не в состоянии будут объяснить, как акции, которые не прошли всего состава (до регистрации отчета об итогах), приобретены при размещении ("размещены" по терминологии закона).

Эти общеизвестные положения приводят нас к следующим выводам: а) теория юридического (фактического) состава в законодательстве о рынке ценных бумаг в части возникновения бумаг реализована не в полной мере, если не сказать больше - противоречиво; б) подход к эмиссии как к процедуре должен быть скорректирован; в) необходимо объяснить, почему закон признает составом один набор фактов, а для возникновения правоотношения достаточно усеченного числа элементов этого состава; г) очевидно, что этапы эмиссии, которые реализуются после возникновения правоотношения, либо должны быть устранены, либо в законе должно быть указано их значение, причем не столько из утилитарных целей, а именно с точки зрения теории юридических фактов.

Отметим, что в специальной литературе существует точка зрения, согласно которой понятие "состав" вообще не имеет права на существование: оно должно быть заменено категорией "сложный юридический факт". По мнению исследователей теории юридических фактов, составы отличаются от сложных юридических фактов тем, что такие факты включают разнородные юридические факты <1>. В частности, в литературе, когда говорят о сложных фактах, подразумевают ситуации, когда фактические обстоятельства охватывают своим содержанием и события, и действия <2>. Как отметил В.Б. Исаков, "в качестве юридических фактов могут выступать не только чистые события и действия, но и фактические обстоятельства, охватывающие своим содержанием и то и другое, - сложные юридические факты" <3>.

--------------------------------

<1> См.: Общая теория государства и права: Академический курс в 2 т. / Под ред. М.Н. Марченко. Т. 2: Теория права. С. 294.

<2> См.: Там же. С. 293.

<3> Общая теория государства и права: Академический курс в 3 т. / Отв. ред. М.Н. Марченко. 3-е изд., перераб. и доп. М.: Норма, 2007. Т. 2. С. 687.

Теоретикам, отстаивающим точку зрения о неприемлемости юридической конструкции состава, нельзя отказать в логике. Так, С.А. Зинченко приводит следующие аргументы: "Юридические (фактические) составы как таковые не образуются в качестве обособленных звеньев механизма правового регулирования. Сведенные в механическую совокупность, они неизбежно распадаются на вполне самостоятельные правовые средства, играющие определенную роль в процессе движения права. Право на жизнь, на наш взгляд, имеют простые и сложные юридические факты".

Он приводит пример такого сложного юридического факта, как факт, который порождает правоотношения, предшествующие факту регистрации коммерческой организации: "Элементами его являются: решение учредителя (учредителей) о создании организации, учредительные документы, заявление, обращенное к органу государственной регистрации, уплата госпошлины. В целом этот сложный юридический факт порождает право на регистрацию и обязанность органа совершить соответствующие действия. Решение о регистрации и внесение в государственный реестр юридических лиц порождают новое правоотношение. Как видно, второе правоотношение также порождается сложным юридическим фактом".

В связи с этим С.А. Зинченко выделяет признаки сложного факта: "Во-первых, они должны формироваться не менее чем двумя элементами. Во-вторых, каждый из элементов в отдельности или какая-либо их часть не должны сами порождать правоотношение (завершенное, незавершенное). В противном случае появится несколько юридических фактов и правоотношений, порождаемых ими; последние определенным образом взаимосвязаны, но имеют статус относительно самостоятельных. В-третьих, для сложных юридических фактов характерен как свободный порядок накопления элементов, так и последовательный порядок. При последовательном порядке важно лишь то, чтобы между предшествующим и последующим элементами не возникало правоотношение (права и обязанности), так как в этом случае оно подтвердит их самостоятельность как правообразующих обстоятельств. В-четвертых, сложным юридическим фактам, по общему положению, не предшествуют конкретные юридические условия, так как они здесь приобретают статус элементов правообразующего основания" <1>.

--------------------------------

<1> Зинченко С.А. Указ. соч. С. 37 - 38.

В литературе, посвященной рынку ценных бумаг, можно найти отражение теории сложных фактов. Так, В.А. Барулин, исследуя бездокументарные ценные бумаги, полагает, что "юридический факт, лежащий в основе возникновения бездокументарной ценной бумаги, - определенное законом действие эмитента, состоящее из принятия решения о выпуске ценных бумаг и регистрации такого решения в ФКЦБ России" <1>. Как видно, не используя саму категорию "сложный факт", данный автор квалифицирует эмиссию в качестве такового.

--------------------------------

<1> Барулин В.А. Бездокументарные ценные бумаги в гражданском праве России: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2001. С. 16 - 17.

Рассмотрение вопроса о составах и сложных фактах не является сугубо теоретическим для нашего исследования. Дело в том, что действующее законодательство таково, что, когда оно регулирует процедуры (юридические составы, сложные факты - кому как нравится), оно не указывает главный факт, устранение которого рушит всю конструкцию. Как правильно подметил Д. Бурачевский, каждый из юридических фактов состава может быть оспорен, что отражается на юридическом составе <1>. Последствия этого весьма плачевны: подчас оспаривание каких-то технических моментов, дефектность которых была выявлена во второстепенных элементах юридического состава, может реально поразить недействительностью все юридические последствия, которые созданы реализацией (наступлением) всех фактов, входящих в состав. Между тем, по справедливому мнению некоторых авторов, признание выпуска ценных бумаг недействительным следует применять как исключительную меру <2>. Однако прийти к мысли об исключительности крайних мер можно только тогда, когда мы понимаем значение всех элементов юридического состава.

--------------------------------

<1> См.: Бурачевский Д. Вопросы применения отдельных способов защиты прав акционеров // Хозяйство и право. 2008. N 6. С. 68.

<2> См.: Сазонов С.А. Правовое регулирование облигаций и их обращения на рынке ценных бумаг: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2007. С. 18 - 19.

Невнимание законодателя к юридическим составам, которые служат основанием для возникновения определенных объектов, а также прав, с ними связанных, дорого обходится участникам гражданского оборота, поскольку суды часто занимают весьма формальную позицию. Приведем здесь в пример Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 3 августа 1999 г. N 1206/99. Здесь истец обжаловал решение о выпуске, принятое органами управления ответчика. Признавая право такого обжалования за истцом, ВАС РФ, между прочим, указал: "Признание недействительным решения, принятого с нарушением действующего законодательства, не может затрагивать прав и интересов ни физических, ни юридических лиц". С формальных позиций логика безупречна. Однако вдумаемся, что за ней стоит, вернее, каковы последствия следования ей. Ведь нарушение нарушению рознь, и вполне возможно, что принятое с формальными нарушениями закона решение, которое привело в последующем к возможности реализации всего эмиссионного состава, повлекло возникновение прав и обязанностей лиц, вытекающих из факта владения ценными бумагами. Если следовать предложенной логике, права и интересы этих лиц будут просто игнорировать.

С нашей точки зрения, отказываться от категории "юридический состав" нет необходимости. В области рынка ценных бумаг, в той ее части, где возникают бумаги, имеют место быть и юридические составы, и сложные факты.

Для иллюстрации этого тезиса вспомним - как самый характерный пример - эмиссию. Решение о размещении и решение о выпуске возникают как результат корпоративных отношений. Закон не связывает эти два факта жестко в том смысле, что если принято первое, то должно быть принято и второе. Напротив, имеется срок, в течение которого можно принять второе решение и истечение которого пресекает такую возможность. Очевидно, что никакого самостоятельного правоотношения ни принятие первого из названных решений, ни принятие второго не порождает. Эти решения создают правовую возможность (право) эмитента вступить в правоотношение с государственным регистрирующим органом, где у эмитента и такого органа есть корреспондирующие права и обязанности.

Действия государственного органа по государственной регистрации не только создают бумаги как объекты права, но и дают право для эмитента вступать в правоотношения с субъектами учетной системы (открывать эмиссионные счета) и с будущими владельцами ценных бумаг (предложение о покупке, совершение различных сделок). У всех этих действий есть определенный и вполне конкретный правовой результат - возникновение ценных бумаг, поэтому говорить о том, что это всего лишь "механическая совокупность" фактов, вряд ли уместно.

Мы не отрицаем, что, как указывает С.А. Зинченко, многие факты в такого рода составах "распадаются на вполне самостоятельные правовые средства, играющие определенную роль в процессе движения права". Так оно и есть. К примеру, цель государственного регистрирующего органа (в объективном значении) - это вовсе не создание бумаги и уж тем более не "размещение ценных бумаг" или совсем размытое "удовлетворение экономических потребностей граждан и юридических лиц", как это утверждают отдельные авторы <1>. Цель государственного регистрирующего органа - выполнение задач по контролю в области рынка за вхождением на рынок новых объектов. Отсюда и его компетенция: рассмотреть, соответствуют ли действия эмитента и условия, на которых он принимает обязательства по бумаге, действующим требованиям. Однако совокупность всех указанных фактических обстоятельств порождает правоотношения вещные (создание ценной бумаги) и обязательственные (размещение ценной бумаги). Важность категории "фактический (юридический) состав" состоит в том, что с накоплением определенной совокупности фактов закон связывает возникновение определенных правоотношений, и при этом не имеет большого значения, что в процессе накопления таковых фактов возникают промежуточные правоотношения (между эмитентом и государственным регистрирующим органом).

--------------------------------

<1> См.: Синенко А.Ю. Эмиссия корпоративных ценных бумаг: правовое регулирование, теория и практика. М.: Статут, 2002. С. 27.

Юридические (фактические) составы в процессе возникновения ценных бумаг применяются наиболее широко. В свою очередь, составы бывают различные. Для одних достаточно действий одного лица, которое имеет намерение принять обязательства по ценной бумаге; для других необходимо получение соответствующего одобрения со стороны государственных регулирующих органов. Для отграничения соответствующих составов, осложненных наличием административных актов, мы будем использовать категорию сложного юридического состава.

Итак, к числу установленных действующим законодательством процедур на сегодняшний момент <1> можно отнести:

--------------------------------

<1> Подчеркнем это - именно на настоящий момент. Мы не исключаем, что в силу реализации положений Стратегии развития финансового рынка Российской Федерации на период до 2020 года, утвержденной распоряжением Правительства РФ от 29 декабря 2008 г. N 2043-р (п. 10), которая предусматривает в том числе и разработку мер по упрощению процедуры эмиссии ценных бумаг и совершенствованию правового регулирования процедуры эмиссии ценных бумаг при реорганизации юридических лиц, можно будет говорить и об иных процедурах.

- процедуру (юридический состав, в большинстве случаев сложный) эмиссии, в результате которой возникают эмиссионные ценные бумаги, такие, как акция, облигация, государственная облигация, опцион, российская депозитарная расписка, жилищный сертификат;

- процедуру (сложный юридический состав) выдачи инвестиционных паев паевого инвестиционного фонда и ипотечного сертификата участия;

- процедуру (сложный юридический состав), являющуюся основанием для возникновения закладной;

- процедуру (сложный юридический состав), являющуюся основанием для возникновения государственного жилищного сертификата;

- процедуру (юридический состав) выдачи коносамента;

- процедуру (сложный юридический состав) выдачи сберегательного (депозитного) сертификата;

- процедуру (сложный юридический состав) принятия обязательств по восстанавливаемым ценным бумагам;

- процедуру (юридический состав) выдачи складских свидетельств;

- процедуру (сложный юридический состав) легализации документов (прав) как ценных бумаг;

- процедуру (сложный юридический состав) легализации ранее не зарегистрированных ценных бумаг (амнистию).

Преобладание составов в процессе возникновения ценных бумаг не отменяет значимости сложных фактов. Однако, с нашей точки зрения, такие сложные факты существуют не сами по себе, а будучи встроенными в юридические составы, с которыми закон связывает возникновение ценных бумаг. Причем, как нам кажется, говорить о сложном факте можно и в тех случаях, когда имеются два действия, без которых невозможно возникновение юридически значимых последствий. Для такого рода фактов характерно то, что они сформированы из нескольких элементов, которые неразрывно связаны между собой. Хороший пример такого рода фактов дает нам процедура возникновения российских депозитарных расписок. В частности, законодательство указывает, что эмиссия дополнительных расписок осуществляется путем внесения изменений в решение о выпуске российских депозитарных расписок. Указанные изменения подлежат государственной регистрации федеральным органом исполнительной власти по рынку ценных бумаг; они вступают в силу по общему правилу по истечении 30 дней со дня раскрытия или направления (вручения) сообщения о государственной регистрации таких изменений. Таким образом, получается, что для возникновения расписок, эмиссия которых осуществляется дополнительно, необходимы государственная регистрация изменений в решение и истечение срока для вступления указанных изменений в силу. Этот сложный факт и является фактом, после которого расписки возникают как объекты гражданских прав.

Возникновение ценных бумаг как объектов гражданских прав имеет и еще одну проблему, которую мы, в той или иной степени, будем анализировать в этой главе, - неопределенность каузы (основания) бумаги.

Как уже было отмечено выше, каузой для ценных бумаг выступают различного рода фактические обстоятельства, с которыми закон связывает их возникновение. Однако поскольку большинство бумаг возникает вследствие не одного факта, а совокупности нескольких фактических обстоятельств, то возникает вопрос о главном, системообразующем факте в составе.

Его правильное определение есть автоматическое нахождение каузы (основания) и обратно. Именно неясность с таким фактом и порождает проблемы в судебной практике, которые были отмечены: неясно, какой факт поражать мерами недействительности.

Более того, неясность с главным фактом ведет и к тому, что основание (кауза) бумаг, с которым закон связывает их возникновение, не связано часто с тем фактом, с которым связывается прекращение их существования. Могут иметь место ситуации, когда формально основание сохраняется, однако бумаги нет.

Здесь хороший пример - ст. ст. 26 и 51 Федерального закона "О рынке ценных бумаг". Законом предусмотрены две разные процедуры: аннулирование государственной регистрации выпуска ценных бумаг - внесение регистрирующим органом соответствующей записи в реестр зарегистрированных и аннулированных выпусков ценных бумаг, а также выпусков ценных бумаг, эмиссия которых приостановлена или возобновлена, и аннулирование ценных бумаг - внесение регистратором соответствующей записи в реестр владельцев именных ценных бумаг в случае признания выпуска ценных бумаг несостоявшимся или недействительным, а также осуществление иных операций по уменьшению количества ценных бумаг, предусмотренных законодательством Российской Федерации. Они происходят хотя и последовательно, но... после признания выпуска ценных бумаг несостоявшимся или недействительным. Получается, что бумаг нет (выпуск признан недействительным), но... бумаги есть, поскольку они числятся на счетах в организациях учетной системы, т.е. как объекты права существуют. Более того, нормативными актами регулятора (Положение о порядке возврата владельцам ценных бумаг денежных средств (иного имущества), полученных эмитентом в счет оплаты ценных бумаг, выпуск которых признан несостоявшимся или недействительным, утвержденное Постановлением Федеральной комиссии по рынку ценных бумаг от 8 сентября 1998 г. N 36) предусмотрено, что уже после всех этих действий эмитент создает комиссию, которая занимается не чем иным, как "изъятием ценных бумаг из обращения и возвратом владельцам ценных бумаг средств инвестирования". Здесь тоже, видимо, предполагается, что какие-то объекты прав существуют, ведь по логике нельзя изъять у владельцев то, чего у них нет!

Понятно, что регулятор пытается жить в логике Закона: ценные бумаги возникают с момента их размещения. Но благодаря этому попадает в тупик: зачем признавать недействительным выпуск и аннулировать государственную регистрацию, если бумаги еще имеют владельцев?

Перед рассмотрением процедуры и сложных фактов, являющихся основанием для возникновения ценных бумаг согласно действующему законодательству, выскажем несколько принципиальных соображений относительно возможной модели регулирования этого вопроса при реформировании законодательства о рынке ценных бумаг.

Регулирование вопросов возникновения ценных бумаг должно носить более системный характер. В законодательстве можно провести несколько своего рода границ, которые разделят все ценные бумаги. Здесь нам отчасти может помочь предложенное выше разделение всех ценных бумаг на регулируемые и нерегулируемые. А именно:

- абсолютное большинство ценных бумаг, которые были выше отнесены к регулируемым, должно возникать как объект права собственности с момента государственной регистрации (или после применения иной предварительной процедуры допуска к обращению). Исключением из общего правила будут классические ценные бумаги, которые могут попасть в число регулируемых при их использовании в инвестиционных целях (здесь применение мер государственного регулирования не будет менять природу документа, его применение будет обусловлено целями контроля), прежде всего речь идет о векселе. Еще один существенный момент - это возможность распространения правового режима ценной бумаги на разного рода нелегальные финансовые инструменты (возникшие из деятельности финансовых пирамид). Здесь ценные бумаги также будут возникать с момента квалификации (секьюритизации прав), однако распространение некоторых элементов правового режима здесь возможно на период с момента выдачи соответствующего инструмента;

- нерегулируемые ценные бумаги, а также отдельные классические документарные регулируемые ценные бумаги (т.е. бумаги, для которых работает начало презентации, признак формальности) должны считаться возникшими как объекты гражданских прав с момента подписания их обязанным лицом.

Особая ситуация может быть в том случае, если правовой режим ценных бумаг будет распространен на срочные стандартизированные биржевые контракты (опционы, форварды, фьючерсы, свопы и т.д.). Здесь момент государственной регистрации (который в данном случае выполняет регистрация спецификации срочного контракта регулятором по заявлению организатора торговли) не может в принципе квалифицироваться как момент возникновения бумаги: это юридическое условие. Бумага будет создаваться в тот момент, когда контракт будет выставлен его продавцом на продажу, а вернее сказать - в тот момент, когда соответствующая клиринговая система учтет возникновение нового контракта. До этого момента, впрочем, существует и еще одно условие: решение биржи о начале продажи соответствующих контрактов. Здесь можно сказать, что бумаги создаются самими участниками - продавцами контрактов. На самом деле ценные бумаги будут создаваться не только их действиями, но и действиями организации, предоставляющей услуги по учету.

Соответственно, должны быть установлены правила перехода прав на ценные бумаги от обязанного лица (эмитента) к новым владельцам с конкретным указанием способа такого перехода.

Нельзя не затронуть здесь и еще один аспект. С нашей точки зрения, деятельность по выдаче ценных бумаг также должна быть разделена на регулируемую (профессиональную) и нерегулируемую. Этот момент на первый взгляд не имеет к вопросу возникновения ценных бумаг прямого отношения. На самом же деле такое разделение позволит нам более эффективно регулировать деятельность по выдаче ценных бумаг. С нашей точки зрения, в профессиональную (регулируемую) часть должна попасть деятельность по выдаче регулируемых ценных бумаг (назовем ее эмиссия). Если вспомнить, что мы определили регулируемые ценные бумаги как такие бумаги, выдача которых требует предварительных мер государственного регулирования (государственная регистрация и т.п.), то очевидно, что для большинства регулируемых ценных бумаг необходимым условием их выдачи будет соблюдение установленной процедуры (юридического состава).

Однако это вопросы будущего института ценных бумаг, в настоящей же главе мы посмотрим, как выглядит ситуация с возникновением ценных бумаг (и прав по ним) в позитивном праве, какие возникают в связи с этим отношения и проблемы.

4.1.1. Эмиссия

Эмиссия является наиболее известной и обычно рассматриваемой процедурой возникновения ценных бумаг. Как уже было отмечено, в результате ее осуществления возникает большая группа ценных бумаг, которые в соответствии с действующим законодательством имеют правовой режим эмиссионных: акции, облигации, государственные облигации, опционы, российская депозитарная расписка, жилищный сертификат.

Однако если мы посмотрим действующее законодательство, то обнаружим, что правовое регулирование эмиссии представляет собой в настоящее время чрезвычайное разнообразие. Объясняется это тем, что, строго говоря, общие положения об эмиссии регулируют очень незначительное число случаев эмиссии эмиссионных ценных бумаг. Структура регулирования здесь такова, что большая часть инструментов регулируется с применением каких-то специальных правил.

Дабы рассмотреть это все в системе, отметим, что:

- существуют общие правила осуществления процедуры эмиссии, которые установлены Федеральным законом "О рынке ценных бумаг" и Стандартами эмиссии;

- существуют изъятия из общих правил и регулирование эмиссии на основании специального законодательства, такое изъятие в настоящее время одно: в соответствии со ст. 19 Федерального закона "О рынке ценных бумаг" процедура эмиссии государственных и муниципальных ценных бумаг, а также условия их размещения регулируются не указанным Федеральным законом и Стандартами эмиссии, а иными федеральными законами или в порядке, ими установленном;

- существуют особенности регулирования, которые связаны с самыми разнообразными факторами: эмитентом, установлением дополнительных этапов в процедуре, спецификой принятия решений и т.п. Исходя из действующего правового регулирования к числу случаев, когда применяются особенности, можно отнести: эмиссию облигаций Банка России, эмиссию акций кредитных организаций, эмиссию, сопровождающуюся регистрацией проспекта ценных бумаг, эмиссию депозитарных расписок, эмиссию при применении процедур несостоятельности, эмиссию при реорганизации, эмиссию биржевых облигаций.

В нашем понимании отличие ситуации изъятия и применения особенностей правового регулирования состоит в следующем. В случае изъятия эмиссия вообще не регулируется Федеральным законом "О рынке ценных бумаг" - ни общими, ни специальными положениями. В ситуации особенностей регулирования эмиссия регулируется Федеральным законом "О рынке ценных бумаг", но с отдельными добавлениями либо исключениями из общих правил.

Исходя из этой системы, мы и рассмотрим правовое регулирование эмиссии, однако до этого следует поговорить о том, что, собственно, это такое и как это понятие определяется законодательством.

Слово "эмиссия" имеет много значений, причем как в обыденной жизни, так и в законодательстве. К примеру, ст. ст. 2 и 29 Федерального закона "О Центральном банке (Банке России)" содержат термин "эмиссия наличных денег", Федеральный закон "О ратификации Киотского протокола к Рамочной конвенции Организации Объединенных Наций об изменении климата", который вслед за ратифицированным им документом использует термин "эмиссия парниковых газов". Можно приводить иные примеры.

Применительно к сфере рынка ценных бумаг законодательство содержит только одно определение (ст. 2 Федерального закона "О рынке ценных бумаг"), в соответствии с которым эмиссией ценных бумаг признается установленная последовательность действий эмитента по размещению эмиссионных ценных бумаг.

По логике данного определения получается, что процедура состоит исключительно из действий эмитента. Это, кстати, дало некоторым исследователям, и небезосновательно, полагать эмиссию сделкой <1>, поскольку если эмиссия - это действия одного лица в регулируемой гражданским правом сфере, которые приводят к возникновению гражданских правоотношений, то это типичная сделка.

--------------------------------

КонсультантПлюс: примечание.

Монография М.И. Брагинского, В.В. Витрянского "Договорное право. Общие положения" (Книга 1) включена в информационный банк согласно публикации - Статут, 2001 (издание 3-е, стереотипное).

<1> См.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. М.: Статут, 1997. Книга первая: Общие положения. С. 134; Андреев В.К. Рынок ценных бумаг. Правовое регулирование: Курс лекций. М., 1998. С. 61 - 62. Такая точка зрения, впрочем, имеет опору в определенной теоретической традиции. Дореволюционные исследователи понимали эмиссию как передачу документа (см.: Конспект лекций по торговому праву проф. А.Г. Гусакова / Сост. студ. А. Брейтерман. СПб.: Литогр. Трофимова, б.г. С. 17 (год издания этой работы установить затруднительно, по крайней мере он не указан в ее тексте)).

На самом деле законодательство в представленном определении описывает явление несуществующее: нет такой процедуры эмиссии, когда бы только от одного эмитента зависело возникновение эмиссионных ценных бумаг. Хотя в литературе есть и авторы, которые не считают определение эмиссии дефектным. Так, Д.В. Ломакин полагает, что замечание относительно того, что в этом определении эмиссии по сути говорится лишь об одном из ее этапов, справедливо лишь отчасти. Выступая в защиту этого определения, он указывает, что отчуждение ценных бумаг их первым владельцам - это не только один из этапов эмиссии, но и ее цель, поскольку именно благодаря процессу эмиссии в гражданский оборот вводятся новые объекты прав - ценные бумаги <1>. Действительно, в результате эмиссии в оборот вводятся новые объекты прав, вернее, создаются. Но создание объектов права - это не самоцель, путем отчуждения ценных бумаг эмитент на самом деле преследует совсем другие цели - увеличить свое имущество, погасить долги (при внешнем управлении), да и множество других целей. Очевидно, что здесь ценные бумаги - не цель, а средство достижения других целей. С нашей точки зрения, определение эмиссии не просто дефектное, как уже отмечалось выше, это определение относится к числу "норм-призраков", т.е. норм, которые описывают то, чего нет. Именно поэтому данное определение подверглось справедливой и жесткой критике со стороны исследователей вопроса.

--------------------------------

<1> Ломакин Д.В. Корпоративные правоотношения: общая теория и практика ее применения в хозяйственных обществах. М.: Статут, 2008. С. 150.

Так, по мнению А.Ю. Синенко, эмиссия ценных бумаг представляет собой совокупность последовательных одно- и многосторонних сделок, административных актов и организационно-распорядительных действий, совершаемых эмитентом и иными лицами в форме, предписываемой законом, или в порядке, им установленном <1>. Сходная мысль была позднее выражена и А.С. Роговым, который полагает, что эмиссия ценных бумаг представляет собой сложный юридический состав, состоящий из ряда последовательно возникающих юридических фактов. В этот состав, с его точки зрения, входят решение о выпуске ценных бумаг (сделка), регистрация выпуска ценных бумаг (административный акт), совокупность сделок по размещению ценных бумаг, регистрация отчета об итогах выпуска ценных бумаг (административный акт). В ряде случаев, как он полагает, эмиссия ценных бумаг является особо усложненным юридическим составом, когда решение о выпуске ценных бумаг представляет собой самостоятельный юридический состав (при учреждении и реорганизации акционерного общества в форме присоединения или слияния) <2>. Сходные точки зрения высказаны (с указанием особенностей правового режима отдельных элементов эмиссии) и другими авторами <3>.

--------------------------------

<1> Синенко А.Ю. Указ. соч. С. 24, 27.

<2> Рогов А.С. Гражданско-правовое регулирование эмиссии акций: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Екатеринбург, 2002. С. 7.

<3> См.: Сазонов С.А. Правовое регулирование облигаций и их обращения на рынке ценных бумаг: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2007. С. 10 - 11, 18; Липей К.О. Правовое регулирование размещения акций: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2007. С. 18 - 19; Мельников Д.И. Акция как эмиссионная ценная бумага: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2006. С. 20; Коршунова Ж.В. Облигации как вид ценных бумаг по законодательству Российской Федерации: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. СПб., 2008. С. 18; Корпоративное право: Учебник для студентов вузов, обучающихся по направлению "Юриспруденция" / Отв. ред. И.С. Шиткина. М.: Волтерс Клувер, 2007. С. 247.

С указанной критикой можно согласиться. Еще раз подчеркнем: определение, которое содержит законодательство, представляет собой не более чем недоразумение. Его опровергает уже и сам текст закона. В частности, ст. 19 Федерального закона "О рынке ценных бумаг" устанавливает этапы эмиссии, среди которых и "принятие решения о размещении эмиссионных ценных бумаг" (действие эмитента), и "государственная регистрация выпуска (дополнительного выпуска) эмиссионных ценных бумаг" (действие государственного органа, административный акт), и "размещение эмиссионных ценных бумаг" (по большей части сделка).

Однако некоторые суждения хочется высказать относительно того, что за виды юридических фактов входят в процедуру эмиссии.

Первое суждение касается правового режима решений о размещении и выпуске, принимаемых эмитентом. Как видим, некоторые авторы полагают, что основой эмиссии является принятие эмитентом, т.е. лицом, принимающим на себя обязательства по эмиссионной ценной бумаге, решений (о размещении и о выпуске), которые являются сделками.

Помимо А.С. Рогова, высказавшего указанное мнение <1>, здесь можно привести позиции и целого ряда иных авторов.

--------------------------------

<1> Рогов А.С. Указ. соч. С. 7.

Так, Л.Р. Юлдашбаева отмечает: "...принятие эмитентом решения о выпуске эмиссионных ценных бумаг является односторонней сделкой" <1>. Д.И. Мельников в качестве односторонних сделок эмитента квалифицирует принятие решения о размещении и утверждение решения о выпуске <2>.

--------------------------------

<1> Юлдашбаева Л.Р. Правовое регулирование оборота эмиссионных ценных бумаг (акций, облигаций). М.: Статут, 1999. С. 136.

<2> Мельников Д.И. Указ. соч. С. 20.

По мнению Г.В. Цепова, решения общего собрания акционеров и совета директоров (наблюдательного совета) акционерного общества, направленные на возникновение, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей, являются гражданско-правовыми сделками <1>. Похожее мнение высказывает и Б.П. Архипов <2>.

--------------------------------

<1> Цепов Г.В. Акционерное общество: проблемы гражданско-правового регулирования: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. СПб., 2004. С. 6.

<2> Архипов Б.П. Гражданско-правовой механизм слияний и присоединений акционерных обществ: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2004. С. 8, 16 - 21.

Интересна позиция Н.В. Козловой. Она полагает, что решение общего собрания учредителей (участников, акционеров, членов), совета директоров, правления или иного коллегиального органа юридического лица, принятое в соответствии с законом и учредительными документами юридического лица и направленное на установление, изменение или прекращение корпоративного правоотношения, является многосторонней гражданско-правовой корпоративной сделкой, совершенной субъектами, образующими коллегиальный орган юридического лица <1>.

--------------------------------

<1> См.: Козлова Н.В. Правосубъектность юридического лица. М.: Статут, 2005. С. 384.

По мнению других авторов, правовое значение этих решений неоднозначно. А.Ю. Синенко считает, что "такие решения могут порождать для юридического лица правовые последствия, сравнимые с гражданско-правовой сделкой, либо имеют значение только для самих органов или участников юридического лица" <1>. Видимо, не зря этим автором, как было отмечено выше, в содержании эмиссии выделяется такая расплывчатая категория, как "орграспорядительные действия".

--------------------------------

<1> Синенко А.Ю. Указ. соч. С. 22.

С высказанными позициями сложно согласиться. С нашей точки зрения, решения о размещении и о выпуске, как, впрочем, и все иные решения, которые принимаются органами управления юридического лица (управленческие решения), следует выделять как отдельное основание (юридический факт) возникновения гражданских прав и обязанностей. При всем сходстве сделки и управленческого решения речь об их тождестве идти не может. Решение и сделка - это два разных вида юридических фактов. Они имеют очень серьезные различия.

Во-первых, решения и сделка юридического лица соотносятся как причина и следствие. Да, сделка и решение очень схожи: это два поднормативных регулятора общественных отношений, это средства удовлетворения интересов участников общественных отношений. Более того, решения могут тоже порождать гражданско-правовые последствия, весьма схожие со сделкой. Однако управленческое решение есть результат реализации власти, добровольно принятой лицом над собой (добровольного ограничения своих прав, согласия подчиняться определенным правилам и/или организационным структурам). Оно представляет собой первый и непосредственный результат системы управления, через который проявляется воля юридического лица. В разного рода ситуациях оно может принимать разные обличья. В некоторых случаях оно сливается со сделкой (выдача доверенности), и его не видно. В некоторых, наоборот, элементы решения (содержание и правовые последствия) скрывают в себе элементы сделки (решение о реорганизации), и т.д. Однако управленческое решение есть всегда. Нет ни одного случая волеобразования юридического лица, когда оно отсутствует, как в простых ситуациях (когда волю формирует только один орган, ее потом и изъявляющий), так и в сложных (когда воля - совокупность решений нескольких органов). Хотелось бы в этой связи отметить, что у решения просто другая природа, чем у сделки. Сделка не является результатом отношений управления в юридическом лице, она является всего лишь последствием, результатом осуществления (реализации) уже принятого управленческого решения.

Во-вторых, серьезные различия между ними проявляются в правовых последствиях. Сделка всегда направлена на возникновение, изменение и прекращение именно гражданских прав и обязанностей (такова ее природа, которая нашла свое отражение в ст. 153 ГК) и приводит к их возникновению, изменению и прекращению. Решение многовариантно: оно может касаться любых вопросов жизнедеятельности организации (юридического лица); может быть направлено на возникновение любых иных правоотношений, кроме как гражданско-правовых, к примеру трудовых. Его реализация может приводить к возникновению, изменению и прекращению гражданских прав и обязанностей самого юридического лица (решение о списании безнадежных долгов юридического лица и т.п.). В целом ряде случаев решение направлено исключительно на возникновение прав и обязанностей (больше обязанностей) иных органов юридического лица или на регулирование отношений внутри самого органа управления, принимающего решение (на упорядочение его деятельности).

В-третьих, различия между сделкой и решением можно усмотреть в форме. Управленческие решения подразделяются на индивидуальные акты, которые, собственно, и порождают права и обязанности, и акты, устанавливающие правила поведения (локальные нормативные акты) органов управления (в некоторых случаях - иных субъектов корпоративных отношений) в конкретных ситуациях. Существование в качестве локального нормативного акта совершенно не свойственно сделкам.

В-четвертых, сделка и решение различаются по субъекту действия. Сделка всегда реально совершается представителем юридического лица либо по закону, либо по доверенности, либо в силу иного уполномочия (к примеру, решения совета директоров об уполномочии подписать трудовой договор с лицом, выполняющим функции единоличного исполнительного органа управления). Решение принимается органом юридического лица, как единоличным, так и коллегиальным.

С нашей точки зрения, попытка квалификации управленческого решения в качестве сделки (распространение на решение соответствующего правового режима) - вообще дело малопродуктивное. Это скорее напоминает попытку облегчить путь познания определенного явления, квалифицировав его уже как явление известное. Однако в случае с управленческим решением путь представляется малоперспективным, да к тому же удаляющим нас от познания правового режима управленческого решения.

Второе суждение, которое хочется высказать относительно состава юридических фактов, составляющих эмиссию, состоит в том, что эмиссия как юридический состав может включать в себя, в свою очередь, составы более локального порядка. Примерами, иллюстрирующими эту мысль, могут служить некоторые способы размещения, которые на первый взгляд представляют собой один факт, а на самом деле - цепочку действий. К таким мини-составам относятся конвертация, распределение акций среди акционеров. Обычно такие мини-составы пытаются квалифицировать в качестве сделок, однако, как мы посмотрим далее, со сделками эти действия имеют мало общего.

Третье суждение, которое мы отчасти уже выказали выше, состоит в том, что в состав эмиссии могут входить и сложные юридические факты.

Четвертое суждение состоит в том, что описанная законом процедура эмиссии учитывает не действия эмитента по принятию установленных управленческих решений, на иные действия, без которых переход от одного этапа к другому окажется невозможным. В частности, речь идет о таких действиях, как уплата платежей, предусмотренных законодательством о налогах и сборах (ст. 333.33 НК РФ).

Итак:

- не вызывает сомнения, что эмиссия представляет собой процедуру - сложный юридический состав, который включает в себя разнородные юридические факты, с наступлением которых закон связывает возникновение определенных юридических последствий;

- в состав этой процедуры входят: управленческие решения эмитента - самостоятельные юридические факты в системе юридических фактов, административные акты, сделки, локальные юридические составы, сложные юридические факты, а также иные действия эмитента, которые не имеют характера ни сделок, ни управленческих решений, но направлены на правовой результат (изготовление сертификатов бумаг).

4.1.1.1. Общие правила эмиссии ценных бумаг

Общие правила осуществления процедуры эмиссии изложены в ст. 19 Федерального закона "О рынке ценных бумаг". Согласно ее положениям процедура эмиссии состоит из следующих этапов:

- принятие решения о размещении эмиссионных ценных бумаг;

- утверждение решения о выпуске эмиссионных ценных бумаг;

- государственная регистрация выпуска эмиссионных ценных бумаг;

- размещение эмиссионных ценных бумаг;

- государственная регистрация отчета об итогах выпуска эмиссионных ценных бумаг.

Принятие решения о размещении. Этот этап является первым этапом общей процедуры эмиссии. Интересна история появления этого этапа эмиссии. В первой редакции Закона "О рынке ценных бумаг" никакого этапа принятия решения о размещении не было. Первым этапом эмиссии долгое время считался этап принятия решения о выпуске ценных бумаг, т.е. документа, который содержит реквизиты, указанные в ст. 17 Закона "О рынке ценных бумаг", главный из которых - описание тех прав, которые ценная бумага удостоверяет.

Однако уже первые Стандарты эмиссии акций при учреждении акционерных обществ, дополнительных акций, облигаций и их проспектов эмиссии, утвержденные Постановлением ФКЦБ России от 17 сентября 1996 г. N 19, содержали определение решения о размещении ценных бумаг <1>.

--------------------------------

<1> Под которым понималось одно из следующих решений: решение об увеличении уставного капитала акционерного общества путем размещения дополнительных акций; решение об увеличении уставного капитала путем увеличения номинальной стоимости акций; решение об увеличении номинальной стоимости акций за счет погашения акций с сохранением размера уставного капитала; решение об уменьшении уставного капитала путем уменьшения номинальной стоимости акций; решение о внесении изменений в устав общества, касающихся предоставляемых по акциям прав; решение о консолидации акций; решение о дроблении акций; решение о размещении облигаций.

Дело было в том, что одновременно действовал Федеральный закон "Об акционерных обществах", который предусматривал в ст. 28 такое решение общего собрания акционеров или совета директоров, как решение об увеличении уставного капитала. Получалось, что сначала было необходимо принять такое решение, а уже его содержание являлось основанием для содержания решения о выпуске. Впоследствии эта проблема была решена на уровне закона - ст. 19 Федерального закона "О рынке ценных бумаг" указывает, что "старт" эмиссии дает именно решение о размещении. Законодатель в данном случае пошел по пути объединения правил двух Законов и сделал оба решения обязательными в процедуре эмиссии: и решения о размещении, и решения о выпуске.

Само решение видится возможным, но, на наш взгляд, оно совершенно не оптимально. Получилось нечто вроде дублирования двух документов. Причем решение о выпуске в некоторых случаях стало просто лишним, от его наличия или отсутствия ситуация не меняется ровно никак, особенно в части акций: права и так прописаны в уставе, а параметры будущего выпуска ценных бумаг указываются и в решении о размещении. Интересно и то, что в настоящее время сложилась ситуация, обратная той, которая была при принятии первой редакции Федерального закона "О рынке ценных бумаг": теперь этот Закон содержит категорию "решение о размещении", которой не оперирует Федеральный закон "Об акционерных обществах". Этот момент очень хорошо подметил Д.В. Ломакин: "В буквальном смысле решение о размещении акций не может быть принято общим собранием акционеров, поскольку этот орган может рассматривать вопросы, лишь прямо отнесенные к его компетенции Федеральным законом "Об акционерных обществах" <1>.

--------------------------------

<1> Ломакин Д.В. Указ. соч. С. 185.

Представляется, что эту проблему надо решать, делая выбор в пользу одного из решений, причем, как кажется, так называемое решение о выпуске может быть вполне заменено решением о размещении. Соответственно, указание на необходимость принятия решения о выпуске ценных бумаг из закона необходимо исключить. Впрочем, само название - "решение о размещении" - не кажется нам удачным. Учитывая, что таким решением запускается процедура эмиссии ценных бумаг, было бы более правильно и решение именовать "решением об эмиссии ценных бумаг". Собственно, практически в этой логике написан Федеральный закон "Об особенностях эмиссии и обращения государственных и муниципальных ценных бумаг", который первым этапом эмиссии таких бумаг называет "утверждение генеральных условий эмиссии и обращения государственных или муниципальных ценных бумаг".

Что представляет собой решение о размещении в процедуре эмиссии? Здесь надо отметить, что перед нами управленческое решение эмитента. Федеральный закон "О рынке ценных бумаг" конкретизации в отношении этого документа не содержит вообще. Подробные указания на виды таких решений, требования к их содержанию содержат подзаконные акты регуляторов рынка ценных бумаг - Центрального банка России и ФСФР России (Стандарты эмиссии ценных бумаг и регистрации проспектов ценных бумаг, утвержденные Приказом ФСФР России от 25 января 2007 г. N 07-4/пз-н, и Инструкция Центрального банка РФ от 10 марта 2006 г. N 128-И "О правилах выпуска и регистрации ценных бумаг кредитными организациями на территории Российской Федерации").

При этом техника написания документов разная. Так, Стандарты эмиссии из общих положений обо всех типах решений о размещении содержат только указание, что процедура эмиссии акций, облигаций и опционов эмитента включает этап принятия решения, являющегося основанием для размещения ценных бумаг (решения о размещении ценных бумаг), и что (п. 2.2) порядок его принятия должен соответствовать требованиям федеральных законов и самих Стандартов эмиссии. Однако далее в тексте Стандартов эмиссии указаны следующие типы таких решений:

а) решение об увеличении уставного капитала акционерного общества путем размещения дополнительных акций посредством распределения их среди акционеров;

б) решение об увеличении уставного капитала акционерного общества путем увеличения номинальной стоимости акций;

в) решение об уменьшении уставного капитала акционерного общества путем уменьшения номинальной стоимости акций;

г) решение о внесении изменений и/или дополнений в устав акционерного общества в части: касающейся прав, предоставляемых по привилегированным акциям определенного типа; касающейся прав, предоставляемых по обыкновенным акциям акционерного общества работников (народного предприятия), и преобразования акционерного общества работников (народного предприятия) в акционерное общество; касающейся прав, предоставляемых по обыкновенным акциям акционерного общества, и преобразования акционерного общества в акционерное общество работников (народное предприятие);

д) решение о консолидации акций;

е) решение о дроблении акций;

ж) решение об уменьшении уставного капитала акционерного общества путем уменьшения номинальной стоимости акций;

з) решение об уменьшении уставного капитала акционерного общества путем уменьшения номинальной стоимости акций с передачей акционерам эмиссионных ценных бумаг;

и) решение об увеличении уставного капитала акционерного общества путем размещения дополнительных акций;

к) решение о размещении облигаций путем подписки;

л) решение о размещении путем подписки облигаций акционерного общества, конвертируемых в его акции;

м) решение о размещении путем подписки опционов.

Предполагают авторы Стандартов эмиссии и некое решение о размещении при реорганизации. Так, разд. 8.1 именуется "Решение о размещении и решение о выпуске (дополнительном выпуске) ценных бумаг, размещаемых при реорганизации юридических лиц". Исходя из смысла этого раздела получается, что под таким решением при реорганизации понимаются: договор о слиянии; договор о присоединении и в случае размещения при присоединении к акционерному обществу дополнительных акций также решение об увеличении уставного капитала этого акционерного общества путем размещения дополнительных акций; решение о разделении; решение о выделении; решение о преобразовании; при разделении одновременно со слиянием - решение о разделении и договор о слиянии; при разделении одновременно с присоединением - решение о разделении и договор о присоединении, а в случае размещения при присоединении к акционерному обществу дополнительных акций также решение об увеличении уставного капитала этого акционерного общества путем размещения дополнительных акций; при выделении одновременно со слиянием - решение о выделении и договор о слиянии; при выделении одновременно с присоединением - решение о выделении и договор о присоединении, а в случае размещения при присоединении к акционерному обществу дополнительных акций также решение об увеличении уставного капитала этого акционерного общества путем размещения дополнительных акций.

По-иному поступили авторы Инструкции Центрального банка РФ от 10 марта 2006 г. N 128-И "О правилах выпуска и регистрации ценных бумаг кредитными организациями на территории Российской Федерации". Здесь решению о размещении посвящена целая глава (гл. 10), которая так и называется "Решение о размещении ценных бумаг" <1>.

--------------------------------

<1> Здесь указано (п. 10.1), что под решением о размещении ценных бумаг понимается одно из следующих решений: а) решение о создании кредитной организации путем учреждения или реорганизации; б) решение об увеличении уставного капитала путем размещения дополнительных акций; решение об увеличении уставного капитала путем увеличения номинальной стоимости акций; в) решение о размещении ценных бумаг путем конвертации в них конвертируемых ценных бумаг другого вида, категории (другого типа); г) решение об уменьшении уставного капитала путем уменьшения номинальной стоимости акций; д) решение о внесении изменений в устав кредитной организации - эмитента, касающихся предоставляемых по привилегированным акциям этого типа прав; е) решение о консолидации акций; ж) решение о дроблении акций; з) решение о размещении облигаций; и) решение о размещении опционов кредитной организации - эмитента.

Здесь необходимо сделать несколько комментариев. Из всех названных видов решения о размещении абсолютно точно необходимо исключать "решение о создании кредитной организации путем учреждения или реорганизации", а также все положения Стандартов эмиссии относительно каких-то решений о размещении при реорганизации (кстати, отметим, что при учреждении авторы Стандартов в отличие от авторов Инструкции никакого решения о размещении не усматривают, а вот при реорганизации у них почему-то работает другая логика).

Как думается, никакого решения о размещении в названных случаях просто нет и быть не может в той концепции, которая в настоящее время реализована в Федеральном законе "О рынке ценных бумаг". Ведь, как будет отмечено далее, при учреждении и реорганизации все этапы эмиссии "переворачиваются" и процедура эмиссии выглядит совершенно иной, чем по общим правилам: сначала бумаги размещаются, а потом регистрируются. Впрочем, нельзя не отметить и то, что авторы анализируемых документов действовали в логике того же Закона: ведь говорит же он о необходимости принятия решения о размещении, значит, его надо найти, и почему бы в качестве такового не признать документы, которые принимаются при учреждении и реорганизации? Но такая логика кажется порочной, ведь смысловая нагрузка решения о размещении (если ее и искать в действующем законодательстве) состоит в том, что такое решение предваряет утверждение решения о выпуске и размещении бумаг, и никак иначе.

Орган, принимающий решение о размещении, обнаружить сложно. Как видим, Стандарты эмиссии предполагают, что такое решение принимается при эмиссии только трех бумаг: акций, облигаций и опционов. Значит, искать компетентное лицо надо в тех актах, где описывается право того или иного юридического лица обязываться по ценным бумагам. Проще всего это сделать для акционерных обществ, поскольку Федеральный закон "Об акционерных обществах" всегда указывает на то, какой орган и в каких случаях принимает решение о принятии обязательств по ценной бумаге. Таких органов для принятия решения в отношении эмиссионных ценных бумаг только два: общее собрание акционеров и совет директоров (здесь нет смысла приводить все его положения).

Сложнее с другими организациями, которые принимают решение по эмиссии облигаций. В предыдущем разделе отмечалось, что помимо акционерного общества эмитентами облигаций могут быть общества с ограниченной ответственностью (ст. 31 Федерального закона "Об обществах с ограниченной ответственностью"), государственные и муниципальные унитарные предприятия (ст. 24 Федерального закона "О государственных и муниципальных унитарных предприятиях"), сельскохозяйственные производственные кооперативы (ст. 34 Федерального закона "О сельскохозяйственной кооперации"), государственные корпорации (ст. 3 Федерального закона "О Банке развития", ст. 16 Федерального закона "О страховании вкладов физических лиц в банках Российской Федерации").

Каждый из этих Законов содержит свои специфические правила. Так, согласно ст. 24 Федерального закона "О государственных и муниципальных унитарных предприятиях" такое предприятие вправе осуществлять заимствования только по согласованию с собственником. Более подробных предписаний Закон не содержит, а анализ его ст. 21 показывает, что субъектом принятия решения может быть и его руководитель, и иные "совещательные" органы в случае их создания. В соответствии со ст. 12 Федерального закона "О Банке развития" решение о выпуске облигаций принимает наблюдательный совет такой организации. В соответствии со ст. 19 Федерального закона "О страховании вкладов физических лиц в банках Российской Федерации" совет директоров такого агентства принимает решения о выпуске облигаций и иных эмиссионных ценных бумаг, а вот субъект принятия решения о размещении не определен вовсе, видимо, в данном случае он просто должен совпадать, потому как иного органа, который бы мог такое решение принять, просто нет. В соответствии со ст. 33 Федерального закона "Об обществах с ограниченной ответственностью" решение о размещении облигаций в этой организации принимается общим собранием участников.

Требования к содержанию решения о размещении также весьма разнообразны. В п. 2.2 Стандартов эмиссии указывается, что его содержание должно соответствовать требованиям федеральных законов и самих Стандартов эмиссии. Также указано, что если в уставе акционерного общества определены порядок и условия размещения объявленных акций определенной категории (типа), то порядок и условия размещения дополнительных акций этой категории (типа), определяемые решением об их размещении, должны соответствовать указанным положениям устава такого акционерного общества. Других общих правил Стандарты эмиссии не содержат и относят вопросы содержания решения о размещении на конкретные разделы. Авторы Инструкции Банка России пошли по другому пути. Здесь указано более подробное описание общих требований к содержанию решения о размещении. Стандарты эмиссии предлагают требования к решению о размещении применительно к отдельным случаям, каковых достаточно много (п. п. 4.1.2, 5.1.1 - 5.1.3, 5.1.5, 6.1.1, 6.1.4, 6.1.5 и иные пункты Стандартов эмиссии). Фактически согласно Стандартам эмиссии решение о размещении должно содержать все основные параметры предлагаемых к размещению ценных бумаг, а также детали самого размещения. К примеру, решением о размещении ценных бумаг путем подписки может быть установлена доля ценных бумаг выпуска (дополнительного выпуска), при неразмещении которой выпуск (дополнительный выпуск) ценных бумаг считается несостоявшимся. Такая доля не может быть меньше чем 75% от общего количества размещаемых ценных бумаг выпуска (дополнительного выпуска). Если решением о размещении ценных бумаг путем подписки устанавливается доля ценных бумаг, при неразмещении которой их выпуск (дополнительный выпуск) считается несостоявшимся, в решении о выпуске (дополнительном выпуске) таких ценных бумаг должен быть предусмотрен порядок возврата средств, полученных эмитентом в оплату за размещенные ценные бумаги, в случае неразмещения установленной доли ценных бумаг выпуска (дополнительного выпуска) и признания выпуска (дополнительного выпуска) несостоявшимся. В случае если государственная регистрация выпуска (дополнительного выпуска) ценных бумаг сопровождается регистрацией проспекта ценных бумаг, указанная информация должна быть также включена в проспект ценных бумаг.

С нашей точки зрения, содержание решения о размещении недостаточно детально урегулировано законом. Если закон признает принятие данного решения в качестве первого этапа эмиссии, то регулирование общих требований к нему должно носить более предметный характер. В настоящее время требования к такому решению установлены исключительно ведомственными нормативными актами. Кроме того, эти требования установлены относительно отдельных видов ценных бумаг. С нашей точки зрения, было бы целесообразно установить общие требования к решению о размещении любых эмиссионных ценных бумаг в самом Федеральном законе "О рынке ценных бумаг".

Каково значение принятия решения о размещении для ответа на вопрос о моменте возникновения ценной бумаги? Выше мы уже говорили, что его принятия недостаточно для того, чтобы говорить о возникновении ценной бумаги: это всего лишь первый этап в создании ценной бумаги. Такое решение не является сделкой (ни самого эмитента, ни, как утверждают некоторые авторы, лиц, составляющих орган управления, его принявший), оно, как юридический факт, представляет собой управленческое решение.

Юридическое значение решения о размещении ограничивается тем, что такое решение является основанием для перехода к следующему этапу - утверждению решения о выпуске. Это, собственно, и предусмотрено действующими правилами (п. 2.3.1 действующих Стандартов эмиссии <1>): решение о выпуске ценных бумаг утверждается на основании и в соответствии с решением об их размещении. И только два указанных решения в совокупности дают основание эмитенту вступить в правоотношение с государственными регистрирующими органами по государственной регистрации выпуска ценных бумаг.

--------------------------------

<1> Отметим, что подобного рода формула содержалась во всех предыдущих Стандартах эмиссии, принимавшихся регулятором (ФКЦБ и ФСФСР России).

Утверждение решения о выпуске ценных бумаг. Этап утверждения решения о выпуске гораздо более предметно урегулирован законом. Связано это с тем, что закон определяет значение, содержание такого решения, а также порядок его принятия.

Стандартами эмиссии (п. 2.3.3) установлено правило о том, что решение о выпуске должно быть утверждено не позднее шести месяцев с момента принятия решения об их размещении. Обратим внимание, что установление принципиально важного параметра эмиссии - срока, который разделяет разные этапы, - сделано исключительно на уровне ведомственного акта. Нам такое решение представляется неоптимальным, такого рода сроки должны устанавливаться непосредственно законом. Вызывает вопрос и сам шестимесячный срок. Можно предположить, что он был установлен, исходя из шестимесячного срока, установленного законодательством об акционерных обществах, для оспаривания акционерами решений общего собрания акционеров, однако такая логика могла работать только в период действия первой редакции Федерального закона "Об акционерных обществах" и Федерального закона "О рынке ценных бумаг". В настоящее время существование такого рода пресекательного срока вызывает много вопросов (отметим, что срок для оспаривания решений совета директоров иной). Смысловая нагрузка такого рода сроков нам также не очень понятна: если решение о размещении по каким-либо параметрам становится неактуальным, устаревает, то это проблема не государства в лице регулятора, а самого эмитента.

Значение решения о выпуске ценных бумаг указывается в ст. 18 Федерального закона "О рынке ценных бумаг". В соответствии с ее положениями при документарной форме эмиссионных ценных бумаг такое решение вместе с сертификатом (с приоритетом сертификата) является документом, удостоверяющим права, закрепленные ценной бумагой. При бездокументарной форме эмиссионных ценных бумаг исключительно это решение о выпуске ценных бумаг признается документом, удостоверяющим права, закрепленные ценной бумагой. Здесь нет смысла останавливаться на разборе этих правил, поскольку это будет только повторением того, что было указано в предыдущем разделе: в реальности документом с таким содержанием решение о выпуске ценных бумаг не является, и именно поэтому оно вполне может быть заменено единым решением о размещении.

Содержание решения о выпуске установлено ст. 17 Федерального закона "О рынке ценных бумаг" и Стандартами эмиссии. Помимо общих требований Стандартами эмиссии к решениям о выпуске различных ценных бумаг предъявляется большое число специальных требований, перечислять которые мы здесь не видим большого смысла, поскольку еще раз отметим, что в своей основе все эти требования представляют собой текст решения о размещении ценных бумаг с некоторыми дополнениями специального характера.

Для решения о выпуске эмиссионных ценных бумаг законом устанавливаются более прозрачные требования о субъектах, которые его принимают. Прозрачность здесь во многом определяется наличием общей нормы, которая создает определенное правило. В частности, ст. 17 Федерального закона "О рынке ценных бумаг" отмечено, что в хозяйственных обществах такое решение утверждается советом директоров (наблюдательным советом) или органом, осуществляющим в соответствии с федеральными законами функции совета директоров (наблюдательного совета) этого хозяйственного общества. Для других лиц (юридических лиц иных организационно-правовых форм) установлено правило, что оно утверждается высшим органом управления, если иное не установлено федеральными законами. Такое "иное", как мы уже видели, установлено для некоторых государственных корпораций.

Законом установлено интересное правило о том, что эмитент не вправе изменить решение о выпуске эмиссионных ценных бумаг в части объема прав по эмиссионной ценной бумаге, установленных этим решением, после государственной регистрации выпуска эмиссионных ценных бумаг. Следует отметить, что аналогичного правила не предусмотрено для решений о размещении. С одной стороны, этот момент можно признать и техническим, с другой - следует подумать о том, что таковое правило должно содержаться и там.

Интересно также отметить, что Закон предусматривает возможность изменения прав по ценной бумаге до момента государственной регистрации. Этот момент является очень важным, если отвлечься от исключительно технических вопросов и посмотреть на этот пункт под углом зрения рассматриваемой проблемы (когда ценная бумага становится объектом гражданского права). По сути это правило в пользу того, что именно государственная регистрация выпуска есть не что иное, как ключевой факт в процедуре эмиссии, с наступлением которого можно всерьез говорить о ценной бумаге как объекте права. Ведь если после регистрации изменить права по бумаге нельзя, то получается, что логика закона такова: эмиссия прошла "точку возврата".

На это можно возразить, что эмиссию можно еще признать как несостоявшейся (до момента регистрации отчета), так и недействительной (после регистрации отчета), но это не колеблет нашего утверждения, поскольку даже закон признает (о чем мы будем говорить далее), что до регистрации отчета в процессе размещения возникает право собственности на ценные бумаги (ст. 2 Федерального закона "О рынке ценных бумаг").

Говоря о значении решения о выпуске ценных бумаг с точки зрения определения момента возникновения ценных бумаг как объектов гражданских прав, следует отметить, что факт его утверждения не является моментом, с которым закон связывает возникновение ценных бумаг. Как и принятие решения о размещении, утверждение решения о выпуске ценных бумаг создает возможность для эмитента вступить в правоотношения с государственным регистрирующим органом по "легализации" ценных бумаг.

Государственная регистрация выпуска. Прохождение этапа утверждения решения о выпуске позволяет перейти эмитенту к следующему этапу - государственной регистрации выпуска. Как уже было отмечено выше, условием перехода к этому этапу являются действия эмитента по уплате соответствующих сборов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах.

Документы на государственную регистрацию выпуска ценных бумаг должны быть представлены не позднее трех месяцев с даты утверждения решения об их выпуске. Здесь мы опять имеем дело со сроком, установленным ведомственными нормативными актами. Разумно объяснить, почему регулятор установил именно трехмесячный срок, представляется вряд ли возможным. Здесь наша позиция аналогична высказанной относительно шестимесячного срока, разделяющего принятие решения о размещении и утверждение решения о выпуске: само установление такого рода срока представляет собой недоразумение. Если этим сроком решается проблема устаревания документов, которые должны быть поданы на этом этапе, то это проблема не регулятора, а эмитента.

Какие отношения возникают на этом этапе? Они сильно отличаются от этапов предыдущих. Ведь на них эмитент принимал решение сам (решения являлись итогом его внутренних, корпоративных отношений), здесь же эмитент вступает в полноценные отношения с другим субъектом - государством в лице уполномоченных регистрирующих органов. У двух сторон этого отношения, которое регулируется нормами административного права, существуют собственные права и обязанности. Они, в свою очередь, проистекают из тех интересов, которые преследуют обе стороны.

Интересы обеих сторон различны, но не антагонистичны, поскольку при соответствии действий, решений и документов эмитента действующему законодательству государство обязано зарегистрировать выпуск ценных бумаг, а незаконный отказ в регистрации может быть обжалован в суд.

Интерес эмитента состоит в создании ценных бумаг как объектов гражданских прав, получении согласия государства на их допуск в гражданский оборот.

Государство в лице уполномоченных государственных органов осуществляет предварительный контроль в части допуска на рынок ценных бумаг объектов - ценных бумаг. Интересы государства понятны: обеспечить соответствие допускаемых к обращению на рынке ценных бумаг объектов требованиям действующего законодательства о рынке ценных бумаг. Важность этого состоит в том, что если на рынок попадут объекты, которые не будут соответствовать обязательным требованиям, то заинтересованные лица, и прежде всего инвесторы на рынке ценных бумаг, столкнутся с невозможностью удовлетворения своих интересов. Более того, "дефектные" объекты, допущенные к обращению на рынок ценных бумаг, приведут не к удовлетворению интересов инвесторов, а к обратным последствиям - нарушению прав инвесторов.

Государственная регистрация выпуска эмиссионных ценных бумаг осуществляется на основании заявления эмитента. Однако в силу специфики государственной регистрации как способа государственного регулирования одного заявления мало.

Регистрирующий орган обязан рассмотреть соответствие условий выпуска требованиям законодательства. Поэтому к заявлению должны прилагаться многочисленные документы. В частности, к заявлению о государственной регистрации выпуска эмиссионных ценных бумаг должны прилагаться решение о выпуске ценных бумаг, документы, подтверждающие соблюдение эмитентом требований законодательства, определяющих порядок и условия принятия решения о размещении ценных бумаг, утверждения решения о выпуске ценных бумаг, и других требований, соблюдение которых необходимо при осуществлении эмиссии ценных бумаг. Дополнительные требования к составу и содержанию документов утверждаются самим регистрирующим органом. В соответствии с законом нормативными актами такого органа должен утверждаться исчерпывающий их перечень.

В соответствии с требованиями ст. 20 Федерального закона "О рынке ценных бумаг" регистрирующий орган обязан осуществить государственную регистрацию выпуска эмиссионных ценных бумаг или принять мотивированное решение об отказе в государственной регистрации в течение 30 дней с даты получения документов, представленных для государственной регистрации. При этом регистрирующий орган вправе провести проверку достоверности сведений, содержащихся в документах, представленных для государственной регистрации выпуска. В этом случае течение общего 30-дневного срока может быть приостановлено на время проведения проверки, но не более чем на 30 дней. В рамках проведения проверки регистрирующий орган вправе запросить документы, необходимые для проверки достоверности сведений, содержащихся в документах, представленных для государственной регистрации выпуска. Он вправе требовать от эмитента внесения в решение о выпуске ценных бумаг, а также в иные документы, представленные для государственной регистрации выпуска ценных бумаг, изменений и/или дополнений для приведения указанных документов в соответствие с требованиями законодательства Российской Федерации и нормативных правовых актов федерального органа исполнительной власти по рынку ценных бумаг.

В случае представления в регистрирующий орган не всех документов, предусмотренных порядком эмиссии, а также в случае выявления иных нарушений, которые не требуют для их устранения проведения общего собрания участников (акционеров) эмитента (устранимые нарушения), регистрирующий орган вправе, не отказывая в государственной регистрации выпуска ценных бумаг, предоставить возможность эмитенту исправить допущенные нарушения. В этом случае регистрирующий орган направляет эмитенту уведомление о необходимости устранения нарушений, с указанием допущенных нарушений и срока для их устранения. Для исправления допущенных нарушений регистрирующий орган может приостановить эмиссию ценных бумаг.

Регистрирующий орган по итогам рассмотрения представленных документов вправе принять два решения: зарегистрировать выпуск или отказать в его регистрации.

В случае принятия решения об отказе в государственной регистрации выпуска ценных бумаг регистрирующий орган обязан в течение трех дней с даты принятия соответствующего решения направить эмитенту соответствующее уведомление об отказе в государственной регистрации выпуска ценных бумаг, содержащее основания для отказа.

Основания для отказа в государственной регистрации выпуска установлены ст. 21 Федерального закона "О рынке ценных бумаг". Такими основаниями Закон в части общих правил эмиссии признает:

- нарушение эмитентом требований законодательства Российской Федерации о ценных бумагах, в том числе наличие в представленных документах сведений, позволяющих сделать вывод о противоречии условий эмиссии и обращения эмиссионных ценных бумаг законодательству Российской Федерации и несоответствии условий выпуска эмиссионных ценных бумаг законодательству Российской Федерации о ценных бумагах;

- несоответствие документов, представленных для государственной регистрации выпуска эмиссионных ценных бумаг, и состава содержащихся в них сведений требованиям Федерального закона "О рынке ценных бумаг" и нормативных правовых актов федерального органа исполнительной власти по рынку ценных бумаг;

- непредставление в течение 30 дней по запросу регистрирующего органа всех документов, необходимых для государственной регистрации выпуска эмиссионных ценных бумаг;

- внесение в решение о выпуске ценных бумаг (иные документы, являющиеся основанием для регистрации выпуска ценных бумаг) ложных сведений либо сведений, не соответствующих действительности (недостоверных сведений).

Перечень оснований для отказа в государственной регистрации сколь широкий, столь и невнятный.

С одной стороны, он объединяет очень технические основания (непредставление документов и т.п.), с другой - общие требования, сформулированные крайне небрежно. Обратим внимание на то, что стилистические конструкции, в нем использованные, позволяют "поворачивать" регистрирующему органу любой выпуск ценных бумаг.

К примеру, одним из оснований является нарушение "требований законодательства Российской Федерации о ценных бумагах". Однако дальше, при перечислении того, что под этим понимается, указывается, что нарушением являются "противоречие условий эмиссии и обращения эмиссионных ценных бумаг законодательству Российской Федерации и несоответствие условий выпуска эмиссионных ценных бумаг законодательству Российской Федерации о ценных бумагах". Более чем странная логика, ведь в общем правиле говорится о весьма конкретном законодательном массиве - "законодательстве о ценных бумагах", а при его конкретизации говорится о законодательстве Российской Федерации вообще. Но законодательство вообще - это огромный массив, это все законодательные акты. Более того, как было отмечено в первой части настоящей работы, в одних случаях под законодательством (ГК) понимаются только законы, а в других (Налоговый кодекс) еще и все иные правовые акты, в том числе ведомственные.

А как понимать термины "условия эмиссии и обращения" и "условия выпуска"? Есть ли в законе конкретное прямое определение и того, и другого и чем они отличаются? К сожалению, нет. Есть ст. 24 Федерального закона "О рынке ценных бумаг", которая именуется "Условия размещения выпущенных эмиссионных ценных бумаг", однако ее содержание весьма общо и содержит только самые общие положения о правилах размещения. В целом приведенный перечень представляется плохо продуманным.

В случае принятия решения о государственной регистрации выпуска ценных бумаг регистрирующий орган обязан в течение трех дней с даты принятия соответствующего решения выдать (направить) эмитенту соответствующее уведомление и документы с отметками о государственной регистрации. Окончание этапа государственной регистрации выпуска (при его положительном для эмитента прохождении) имеет два итога (результата): технический - присвоение государственного регистрационного номера и основной - рождение ценной бумаги.

Государственный регистрационный номер является индивидуальным и присваивается выпуску ценных бумаг один раз. Именно поэтому закон в настоящее время использует два понятия - "выпуск" и "дополнительный выпуск". До 2002 г. подобного разграничения не было и каждый новый выпуск ценных бумаг, даже если это были с точки зрения закона и учредительных документов эмитента одинаковые по содержанию бумаги, получал свой собственный индивидуальный государственный регистрационный номер. Таким образом, получалось, что эмитенту, к примеру акционерному обществу, в уставе приходилось поименовывать каждый выпуск отдельно, с указанием его отдельного государственного регистрационного номера. Это создавало проблемы в регистрационном учете и увеличивало транзакционные издержки эмитента, владельцев ценных бумаг и субъектов учетной системы. В целом это было излишне, поскольку получалось, что каждые ценные бумаги каждого выпуска обыкновенных акций получались как свой самостоятельный объект гражданских прав. В настоящее время такая ситуация устранена, и при государственной регистрации каждого дополнительного выпуска эмиссионных ценных бумаг ему присваивается индивидуальный государственный регистрационный номер, состоящий из индивидуального государственного регистрационного номера, присвоенного выпуску эмиссионных ценных бумаг, и индивидуального номера (кода) этого дополнительного выпуска эмиссионных ценных бумаг. Последний по истечении трех месяцев с момента государственной регистрации отчета об итогах дополнительного выпуска эмиссионных ценных бумаг аннулируется. Порядок присвоения государственных регистрационных номеров выпусков эмиссионных ценных бумаг и аннулирования индивидуальных номеров (кодов) дополнительных выпусков эмиссионных ценных бумаг устанавливается федеральным органом исполнительной власти по рынку ценных бумаг.

Номер государственной регистрации выпуска является индивидуализирующим для ценных бумаг определенного выпуска. Правда, надо отметить, что такая индивидуализация не равнозначна индивидуализации вещи до степени ее индивидуальной определенности. Эмиссионные ценные бумаги в силу массовости, большого количества однородных ценных бумаг в одном выпуске смело могут нами квалифицироваться как вещи, определенные родовыми признаками. Это, кстати, весьма существенная проблема с точки зрения охранительных правоотношений. Выше уже отмечалось, что если это и не препятствует, с точки зрения законодателя, предъявлению виндикационного иска, то уж точно препятствует индивидуализации виндицируемых бумаг, особенно в случае, если "украденные" акции несколько раз перепродаются через организатора торговли, у которого по итогам торгов осуществляется централизованный клиринг.

Однако помимо технической стороны прохождения этапа государственной регистрации есть и ее основной итог - создание ценной бумаги как объекта прав, которую эмитент имеет право размещать.

Такая позиция в той или иной форме высказывается в литературе <1>. К примеру, Д.И. Мельников указывает: "Объект гражданских прав возникает с того момента, когда он потенциально способен быть объектом оборота... акции и иные эмиссионные ценные бумаги возникают как объект гражданских прав на этапе государственной регистрации выпуска ценных бумаг..." <2>. Позицию, согласно которой моментом возникновения ценных бумаг как объектов гражданских прав следует считать государственную регистрацию, обосновывал Д.В. Мурзин <3>. В.А. Барулин, исследуя бездокументарные ценные бумаги, полагает, что юридический факт, лежащий в основе ее возникновения, состоит из принятия решения о выпуске ценных бумаг и регистрации такого решения в ФКЦБ России <4>.

--------------------------------

<1> См.: Ломакин Д.В. Указ. соч. С. 178 - 179; Рогов А.С. Указ. соч. С. 8; Барулин В.А. Указ. соч. С. 16, 17; Мельников Д.И. Указ. соч. С. 9; Мурзин Д.В. Ценные бумаги - бестелесные вещи: правовые проблемы современной теории ценных бумаг. М.: Статут, 1998. С. 148; Сагайдачная К.Н. Правовое регулирование выпуска акций акционерными обществами: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2007. С. 19; Липей К.О. Правовое регулирование размещения акций: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2007. С. 19.

<2> Мельников Д.И. Указ. соч. С. 9.

<3> Мурзин Д.В. Указ. соч. С. 148.

<4> Барулин В.А. Указ. соч. С. 16 - 17.

Есть и примеры из судебной практики, которые основаны на похожей точке зрения. Так, гипотезу о возникновении ценных бумаг в процессе эмиссии после государственной регистрации выпуска косвенно подтверждает один интересный судебный акт - решение Верховного Суда РФ от 10 июля 2000 г. N ГКПИ 00-520. В нем (анализируя законность некоторых пунктов Положения о порядке приостановления эмиссии и признания выпуска ценных бумаг несостоявшимся или недействительным, утвержденного Постановлением ФКЦБ России от 31 декабря 1997 г. N 45) суд в числе прочего отметил: "...аннулирование государственной регистрации выпуска ценных бумаг прекращает существование ценных бумаг данного выпуска как объектов гражданского оборота...". По мнению суда, получается, что именно момент аннулирования государственной регистрации - это момент прекращения существования акций; если рассуждать в обратном направлении, получается, что и сами акции как объекты гражданских прав возникают с момента их государственной регистрации (конечно, как мы посмотрим далее, это мнение не может быть распространено на все случаи эмиссии ценных бумаг в сегодняшнем российском законодательстве).

Однако такая позиция не является позицией законодателя. Напротив, согласно логике действующего законодательства о рынке ценных бумаг (ст. 2 Федерального закона "О рынке ценных бумаг") эмиссионная ценная бумага возникает как объект гражданских прав (да и как документ, предоставляющий права) в момент ее размещения. То есть, как сказано в законе, в момент отчуждения ценной бумаги ее первому приобретателю. Этой позиции российское законодательство нового времени придерживается традиционно: похожее определение содержало действовавшее до вступления в силу Федерального закона "О рынке ценных бумаг" Положение о выпуске и обращении ценных бумаг и фондовых биржах в РСФСР, утвержденное Постановлением Правительства РСФСР от 28 декабря 1991 г. N 78 (п. 32) <1>. По логике закона получается, что момент возникновения ценной бумаги как объекта гражданских прав совпадает с моментом возникновения первичного права собственности на них.

--------------------------------

<1> Оно звучало следующим образом: "Выпуск ценных бумаг в обращение (эмиссия) - продажа ценных бумаг их первым владельцам (инвесторам) - гражданам и юридическим лицам".

Такая позиция имеет своих сторонников, более того, она небезынтересна по той аргументации, которая приводится в ее обоснование. Однако согласиться с ней мы не можем.

Зададимся вопросом: можно ли, не имея права собственности на какой-либо объект, к примеру объект недвижимости (квартиру, дом, земельный участок), продать его или произвести отчуждение иным способом? Всякий ответит на этот вопрос отрицательно и будет прав: как известно (еще по римскому праву), передать, продать вещь, произвести ее отчуждение иным способом можно только тогда, когда сам имеешь на нее права. Тогда почему законодатель считает, что эмитент, "отчуждая" эмиссионную ценную бумагу, отчуждает ее первому владельцу? По логике Федерального закона "О рынке ценных бумаг" получается, что он продает то, на что права не имеет! Нонсенс, и только. Как подчеркивает этот момент Д.В. Ломакин, "если в момент государственной регистрации выпуска акций самих акций еще не возникает, то непонятно, что же тогда подлежит размещению? Воздух, который в момент приобретения трансформируется в ценную бумагу?" <1>.

--------------------------------

<1> Ломакин Д.В. Указ. соч. С. 178 - 179.

Вот пример рассуждений О.Р. Жеругова: "Акция возникает одновременно с появлением основного акционерного правоотношения между акционерным обществом и конкретным акционером (в момент зачисления акций на лицевой счет акционера), все предшествующие этому моменту этапы являются предварительными, и акции на этих этапах не существуют" (Жеругов О.Р. Акция как объект гражданских правоотношений по праву России: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2008. С. 22). Сходные мысли у Н.В. Любарской: "Права на акцию и права из акции возникают одновременно с момента ее зачисления на лицевой счет первого владельца в реестре акционеров" (Любарская Н.В. Публичная достоверность акций // Юрист. 2004. N 4. С. 11). Отлично! Тогда позволим себе задать такой вопрос: откуда субъект учетной системы берет те самые акции, которые он зачисляет на счет? Как фокусник, достает из кармана? Создает записью на счете? Но тогда нужно признать, что и эмиссию осуществляет субъект учетной системы, а вовсе не эмитент. Говоря совсем обывательским языком, для того чтобы булку хлеба продать в магазине, ее надо туда доставить, а до этого произвести. Хлеб не появляется по мановению волшебной палочки продавца - его печет пекарь. И уже потом готовый хлеб продают.

Ведь и договоры, которыми опосредуется процесс размещения (купля-продажа, к примеру), однозначно предполагают наличие права собственности на ценные бумаги у того лица, которое их продает. В соответствии со ст. 454 ГК по договору купли-продажи одна сторона (продавец) обязуется передать вещь (товар) в собственность другой стороне (покупателю), а покупатель обязуется принять этот товар и уплатить за него определенную денежную сумму (цену). Соответственно, для размещения ценных бумаг (т.е. по сути правонаделения) необходимо уже самому эмитенту обладать правами, которые он в процессе размещения по договорам передает новому владельцу. Это и происходит в случае заключения договора купли-продажи ценных бумаг, заключаемого в процессе размещения ценных бумаг: старый правообладатель передает вещное право - право собственности на ценные бумаги новому приобретателю. Следует отметить, что сходные позиции с различной аргументацией были высказаны и другими авторами <1>. Так, Е. Решетина отмечает: "Для приведения в действие механизма договора купли-продажи необходимо прежде всего такое условие, как принадлежность товара субъекту на абсолютном имущественном праве. При первичном размещении таким исходным или предопределяющим началом принадлежности служит принадлежность ценных бумаг выпуска эмитенту на подобном абсолютном праве" <2>.

--------------------------------

<1> См.: Мигранов С. Некоторые проблемы правового регулирования операций с бездокументарными ценными бумагами // Хозяйство и право. 2000. N 12. С. 49; Решетина Е. Правовая природа сделок при дополнительном выпуске акций и облигаций // Хозяйство и право. 2004. N 2. С. 69 - 75.

<2> Решетина Е. Правовая природа сделок при дополнительном выпуске акций и облигаций // Хозяйство и право. 2004. N 2. С. 70.

В обоснование нашей позиции можно привести и сам порядок размещения. Дело в том, что для размещения ценных бумаг в системе ведения реестра владельцев ценных бумаг эмитенту открывается специальный эмиссионный счет, который Положением о ведении реестра владельцев именных ценных бумаг, утвержденным Постановлением ФКЦБ России от 2 октября 1997 г. N 27, определяется как "счет, открываемый эмитенту для зачисления на него ценных бумаг, выпуск которых зарегистрирован в установленном порядке, и их последующего списания при размещении или аннулировании (погашении) ценных бумаг". Таким образом, происходит первичный учет прав на ценные бумаги. А учесть можно только то, что существует.

На эти аргументы сторонники позиции, изложенной в ст. 2 Федерального закона "О рынке ценных бумаг", приводят множество контраргументов. Главный из них будет состоять в том, что ценная бумага удостоверяет имущественные права, и в таком случае по нашей логике получится, что права удостоверяются в отношении самого же обязанного лица, что невозможно. Более того, указывается, что имеется ст. 413 ГК, которая прямо говорит, что обязательство прекращается совпадением должника и кредитора в одном лице <1>, из чего можно сделать вывод, что его нет и первоначально, если бумагой, еще не выпущенной в обращение, владеет сам кредитор. А если нет обязательства (совокупности прав, удостоверяемых бумагой), то нет и объекта права - самой бумаги.

--------------------------------

<1> См.: Радченко Е.Б. Государственные ценные бумаги России и США (сравнительно-правовое исследование): Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2003. С. 18.

Вот типичные примеры подобного рода позиции. И. Бутина: "Право, удостоверенное акцией, не может принадлежать эмитенту. У эмитента не может быть никаких прав из акции (иными словами, прав акционеров или кредиторов акционерного общества), так как должником по ней всегда выступает он сам" <1>. Вот еще одно рассуждение на эту тему Г.Н. Шевченко: "Факт государственной регистрации ценных бумаг не ведет к появлению ценной бумаги как объекта права. Во-первых, потому, что и обязанное, и управомоченное лицо по ней совпадают в лице одного субъекта - эмитента. Во-вторых, осуществить права, закрепленные такой бумагой, нельзя. Если мы представим себе иное (что после регистрации появилась ценная бумага как объект права), то создается парадоксальная ситуация, когда есть ценная бумага как объект права, которая не предоставляет прав из ценной бумаги, хотя общеизвестно, что основная ценность заключается именно в предоставляемых бумагой правах" <2>. А.Ю. Синенко пишет: "Предположить, что эмитенту принадлежат права, удостоверяемые его же неразмещенными ценными бумагами, означает вступить в противоречие с облигаторной природой ценной бумаги. Совпадение должника и кредитора в одном лице эмитента не может влечь возникновение обязательства, то, из-за чего, собственно, и ценится ценная бумага как объект гражданских прав" <3>.

--------------------------------

<1> Бутина И. Правовые аспекты регулирования отношений по передаче акций // Хозяйство и право. 2006. N 10. С. 76. Впрочем, что интересно, как говорят, "начиная за упокой", данный автор "кончает за здравие", констатируя в качестве выводов из своего весьма противоречивого исследования: "Исходя из того, что эмитент не может обладать правами, удостоверенными акциями... следует вывод: в отношении выпущенных им акций эмитент выступает исключительно в качестве собственника ценных бумаг как объектов вещного права. В связи с этим представляется неверным определение понятия размещения эмиссионных ценных бумаг, предложенное ст. 2 Закона о РЦБ... Первым собственником и владельцем акций выступает эмитент..." (Там же. С. 78). В другой своей работе этот автор также указывает, что "реанимация" обязательства, удостоверенного акцией, возможна благодаря наличию в ценной бумаге вещно-правовых элементов, то есть существованию ценной бумаги как вещи или как фикции вещи (документа)" (Бутина И.Н. Акции как ценные бумаги и гражданско-правовая защита прав и законных интересов их владельцев: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2007. С. 16).

Хочется напомнить цитированному автору о том, что уступаются в процессе обращения отнюдь не только права обязательственного характера. Продавая вещь, лицо одновременно передает (переносит) право собственности на нее. Такая передача никак не фиксируется отдельно. Вещно-правовой элемент здесь (перенесение права собственности) как бы поглощается; когда мы говорим: "Я купил вещь", мы подразумеваем, что я приобрел право собственности на нее. Перенесение права здесь происходит при передаче вещи, она-то и поглощает уступку права, "скрывает" ее. И для понимания этого нет необходимости выдумывать какие-то конструкции, которые отделяют право на вещь и саму вещь.

<2> Шевченко Г.Н. Указ. соч. С. 117 - 118. Последний аргумент мы вообще комментировать не будем, он просто откровенно не продуман. Следует обратить внимание автора этого мнения на Федеральный закон "Об исполнительном производстве", который дает нам примеры того, как может быть право на бумаге при отсутствии прав из бумаги. Впрочем, эта ситуация уже давно и хорошо описана в специальной литературе.

Сходные мысли высказывают и иные авторы. Так, В.В. Долинская отмечает: "Вряд ли можно признать акционерное общество собственником предложенных к размещению акций..." (Долинская В.В. Акционерное право: основные положения и тенденции. М.: Волтерс Клувер, 2006. С. 217).

<3> Синенко А.Ю. Указ. соч. С. 147.

Все эти аргументы звучат весьма привлекательно: действительно, зачем нужна ценная бумага, если она не предоставляет прав? Однако за праведным пафосом всех этих аргументов теряется главное: все высказанные возражения не учитывают двойственности ценных бумаг, а именно то, что ценная бумага еще и объект гражданских прав, вещь. Прежде чем она будет своему владельцу предоставлять права, ее надо банально создать как объект права. Соответственно, надо просто разводить моменты возникновения права на бумагу, права из бумаги и правомочий по ее отчуждению владельцами. Впрочем, авторы, отстаивающие подобные вышеприведенным точки зрения, могут всегда указать на то, что действующий Федеральный закон "О рынке ценных бумаг" такой категории, как "возникновение ценных бумаг", не определяет (хотя и использует, но в весьма своеобразном виде <1>). Однако это не более чем недоработка Закона. Другой Закон - Федеральный закон "Об особенностях эмиссии и обращения государственных и муниципальных ценных бумаг" - в ст. 1, описывая сферу регулирования Закона, прямо указывает, что им устанавливается "порядок возникновения в результате осуществления эмиссии государственных и муниципальных ценных бумаг".

--------------------------------

<1> Так, ст. 16 Закона установлено: "Любые имущественные и неимущественные права, закрепленные в документарной или бездокументарной форме, независимо от их наименования являются эмиссионными ценными бумагами, если условия их возникновения и обращения соответствуют совокупности признаков эмиссионной ценной бумаги, указанной в статье 2 настоящего Федерального закона". Данный текст можно рассматривать и применительно к возникновению бумаг (как объектов вещных прав), и применительно к возникновению правоотношения из ценной бумаги.

Данных авторов (да и других, отстаивающих сходные позиции), вероятно, настораживает то, что бумага может не предоставлять прав и при этом оставаться ценной. Такой сугубо "облигаторный" взгляд на ценную бумагу приводит к мысли об обязательности прекращения бумаги при совпадении кредитора и должника в одном лице. Но ведь надо учитывать то, что законодательство знает всего несколько конструкций ценных бумаг, когда совпадение должника и кредитора в одном лице погашается обязательством из ценной бумаги (и, кстати, при этом не прекращает свое существование сама бумага как объект права).

В частности, для переводного чека (ст. 880 ГК) индоссамент на плательщика имеет силу расписки за получение платежа. В соответствии со ст. 17 Федерального закона "Об ипотеке (залоге недвижимости)" нахождение закладной у любого из обязанных по ней лиц или в органе, осуществляющем государственную регистрацию прав, свидетельствует, если иное не доказано или не установлено законом, что обеспеченное ипотекой обязательство исполнено.

Однако законодательство признает множество случаев, когда обязанное лицо обладает правом собственности на ценную бумагу, но не обладает правами из нее.

Приведем примеры <1>. В соответствии со ст. 11 Положения о переводном и простом векселе 1937 г. всякий переводный вексель, даже выданный без прямой оговорки о приказе, может быть передан посредством индоссамента, который может быть совершен даже в пользу плательщика, независимо от того, акцептовал он вексель или нет, либо в пользу векселедателя, либо в пользу всякого другого обязанного по векселю лица. Эти лица могут, в свою очередь, индоссировать вексель.

--------------------------------

<1> Кстати, подобного рода примеры можно легко найти и в исторической ретроспективе. Так, в п. 5 Постановления Совета Труда и Обороны от 26 июля 1923 г. "О выпуске железнодорожных сертификатов" (Собрание узаконений и распоряжений Рабочего и Крестьянского Правительства. 1923. N 87. Отд. первый. Ст. 842) прямо указывалось, что "сертификаты, поступившие в железнодорожные кассы в оплату за услуги, могут быть вновь выпускаемы в обращение".

Сходные конструкции есть и в законодательстве об акционерных обществах. Так, в соответствии со ст. 76 Федерального закона "Об акционерных обществах" выкупленные акционерным обществом акции поступают в его распоряжение, они не предоставляют право голоса, не учитываются при подсчете голосов, по ним не начисляются дивиденды. Указанные акции должны быть реализованы не позднее чем через один год со дня перехода права собственности на выкупаемые акции к обществу, в ином случае общее собрание акционеров должно принять решение об уменьшении уставного капитала общества путем погашения указанных акций.

О таких случаях упоминает и Федеральный закон "Об особенностях правового положения акционерных обществ работников (народных предприятиях)". Статьей 5 предусмотрено, что акции, выкупленные народным предприятием у его акционеров, распределяются между всеми имеющими на то право работниками народного предприятия пропорционально суммам их оплаты труда за отчетный финансовый год. Стандарты эмиссии ценных бумаг и регистрации проспектов ценных бумаг, утвержденные Приказом ФСФР России от 25 января 2007 г. N 07-4/пз-н, применительно к облигациям упоминают такое право, как "возможность приобретения облигаций эмитентом по соглашению с их владельцами и/или по требованию владельцев облигаций с возможностью их последующего обращения".

Такие ситуации возможны и в сфере обращения государственных ценных бумаг. Так, ст. 98.1 Бюджетного кодекса РФ установлено, что выпуски государственных ценных бумаг Российской Федерации, выкупленные (переоформленные) в полном объеме Министерством финансов РФ до наступления даты погашения, "могут быть признаны по решению Министерства финансов Российской Федерации досрочно погашенными". Как видно, они только могут быть признаны погашенными, однако Кодекс оставляет возможность дальнейшего обращения таких документов.

Сходной позиции придерживается и судебная практика. Так, в п. 8 Обзора практики рассмотрения арбитражными судами споров, связанных с применением норм о договоре о залоге и иных обеспечительных сделках с ценными бумагами, утвержденного информационным письмом Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 21 января 2002 г. N 67, прямо указано, что "предметом договора о залоге может быть вексель, по которому залогодержатель является одним из должников". Ситуация, послужившая поводом для подобного разъяснения ВАС РФ, была следующая. При рассмотрении арбитражным судом дела об обращении взыскания на заложенное имущество залогодатель в своих возражениях указывал на ничтожность договора. Как следовало из материалов дела, между сторонами был заключен договор денежного займа. В целях обеспечения надлежащего исполнения обязательств по возврату денежной суммы заемщик на основании договора о залоге передал кредитору несколько простых векселей, выданных в качестве векселедателя самим кредитором. Права залогодателя на эти ценные бумаги основывались на непрерывном ряде индоссаментов. На имя залогодержателя был совершен бланковый индоссамент. Залогодержателю предоставлялось право самостоятельно реализовать права по переданным ему векселям при неисполнении обеспеченного обязательства. По мнению залогодателя, договор о залоге противоречил требованиям действующего законодательства, поскольку при передаче кредитору как залогодержателю векселей, по которым он сам является одним из обязанных лиц, обязательства по векселям прекратились совпадением должника и кредитора в одном лице (ст. 413 ГК РФ). В связи с этим векселя утратили значение как предмет залога. Суд не согласился с приведенными доводами и указал на отсутствие в данном случае оснований для применения ст. 413 ГК РФ. И логика судов, основанная на ст. 11 Положения о переводном и простом векселе 1937 г., которую поддержал ВАС РФ, состояла в том, что "передача прав по векселю одному из должников по нему (в том числе и векселедателю простого векселя) не исключает возможности дальнейшего перехода прав по векселю к другим лицам". Данные положения, по мнению ВАС РФ, свидетельствуют о том, что при передаче прав по векселю обязанным по нему лицам прекращения обязательств по нему, помимо воли самого должника, не происходит. Следовательно, нет и оснований для вывода об отсутствии в рассмотренной ситуации предмета залога.

Таким образом, само по себе совпадение кредитора по ценной бумаге и должника не является аргументом для отрицания наличия у эмитента вещных прав на эмиссионную ценную бумагу до ее отчуждения иным лицам. Правильно комментирует этот момент применительно к акциям Д.В. Ломакин: "Акции как объекты гражданских прав возникают именно с момента государственной регистрации их выпуска, после чего в их отношении могут совершаться различные гражданско-правовые сделки, а вот для определения управомоченного лица по акциям одного факта государственной регистрации выпуска ценных бумаг недостаточно" <1>.

--------------------------------

<1> Ломакин Д.В. Указ. соч. С. 180.

В отрицании позиции о том, что именно момент государственной регистрации является моментом возникновения ценной бумаги как объекта гражданских прав, можно встретить и более изощренные аргументы.

Так, Е.А. Клинова полагает, что "до размещения эмиссионная ценная бумага не предоставляет прав ее владельцу. А весь комплекс прав владелец ценной бумаги получит лишь после государственной регистрации отчета об итогах выпуска ценных бумаг", следовательно, по ее мнению, "при размещении речь идет о "постепенном вводе в оборот ценной бумаги". Позицию Е.А. Клиновой о каком-то постепенном вводе объекта в гражданский оборот мы не можем признать состоятельной. Право имеет дело с конкретными юридическими фактами, результатом реализации которых является создание объектов гражданских прав. В целом эта точка зрения нам не кажется убедительной и заслуживающей серьезного анализа <1>. Да уж, каких только аргументов не высказывают противники признания факта возникновения ценной бумаги как объекта прав с момента государственной регистрации! Что это за юридическая категория такая: постепенное введение в оборот?! Хорошо себе представляем, как постепенно водится в оборот стул, стол, жилой дом и т.п.

--------------------------------

<1> Клинова Е.А. Гражданско-правовые сделки при размещении эмиссионных ценных бумаг: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Казань, 2007. С. 15.

Гораздо более серьезный аргумент предлагает О.В. Ишутина: "Государственная регистрация не порождает субъективных гражданских прав и обязанностей, удостоверенных ценной бумагой. У эмитента возникает лишь секундарное право на размещение бумаг" <1>.

--------------------------------

<1> Ишутина О.В. Государственные и муниципальные ценные бумаги: вопросы правовой идентификации: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Екатеринбург, 2004. С. 13.

Такая концепция представляется весьма интересной. Более того, объяснение рассматриваемых явлений через концепцию секундарных прав можно представить как практически единственно возможный путь их "легализации". Но вопрос в том, что понимать под секундарными правами на размещение акций.

Вопрос о секундарных правах (или секундарных правомочиях <1>), вернее, о возможности "легализации" этой категории в нашем праве интересовал еще советских цивилистов. Появляются отдельные исследования этого правового феномена, обосновывающие необходимость его признания, и в последнее время. Здесь можно вспомнить работы А.Г. Певзнера, М.М. Агаркова, С.С. Алексеева, Р.О. Халфиной, Б.Б. Черепахина, интересную работу А.Б. Бабаева, статьи Ф.О. Богатырева и С.В. Третьякова и т.д. <2>.

--------------------------------

<1> См.: Яковлев В.Ф. Гражданско-правовой метод регулирования общественных отношений. 2-е изд., доп. М.: Статут, 2006. С. 128. Употребление терминов "право" или "правомочие" в связке со словом "секундарное" само по себе есть предмет обсуждения (об этом хорошо пишет С.В. Третьяков: Третьяков С.В. Формирование концепции секундарных прав в германской цивилистической доктрине (к публикации русского перевода работы Э. Зеккеля "Секундарные права в гражданском праве") // Вестник гражданского права. 2007. N 2. С. 264 - 265).

<2> См.: Певзнер А.Г. Понятие гражданского правоотношения и некоторые вопросы теории субъективных гражданских прав // Ученые записки ВЮЗИ. М., 1958. Вып. V: Вопросы гражданского права. С. 15 - 34; Агарков М.М. Обязательство по советскому гражданскому праву // Ученые труды. ВИЮН НКЮ СССР. М.: Изд-во НКЮ СССР, 1940. Вып. III. С. 68 - 74; Алексеев С.С. Односторонние сделки в механизме гражданско-правового регулирования // Теоретические проблемы гражданского права: Сборник научных трудов / Свердлов. юрид. ин-т. Свердловск, 1970. Вып. 13. С. 58 - 61; Халфина Р.О. Общее учение о правоотношении. М.: Юрид. лит., 1974. С. 231 - 235; Черепахин Б.Б. Правопреемство по советскому гражданскому праву. М.: Гос. изд-во юрид. лит., 1962. С. 30; Бабаев А.Б. Секундарные права // Гражданское право: актуальные проблемы теории и практики / Под общ. ред. В.А. Белова. М.: Юрайт-Издат, 2007. С. 759 - 806; Богатырев Ф.О. Секундарное право на примере Постановления Президиума Верховного Суда России // Журнал российского права. 2005. N 2. С. 68 - 72; Третьяков С.В. Формирование концепции секундарных прав в германской цивилистической доктрине (к публикации русского перевода работы Э. Зеккеля "Секундарные права в гражданском праве") // Вестник гражданского права. 2007. N 2. С. 253 - 270.

Исходя из анализа этих и других работ, мы не можем согласиться с представленной позицией О.В. Ишутиной. В большинстве случаев о так называемых секундарных правах речь идет применительно к различного рода односторонним действиям (к примеру, односторонне обязывающим сделкам). Конечно, в специальной литературе есть определения секундарных прав и более общего порядка, однако примеры, которыми сопровождаются эти определения, все равно сводятся к односторонним действиям. Например, М.М. Агарков в одной из своих работ определял секундарные права (правомочия) как "управомочия на совершение действий, затрагивающих чужую правовую сферу" <1>, в другой указывал на них как на "возможность создать, изменить или прекратить юридическое отношение посредством одностороннего волеизъявления одного лица другому", "одностороннее волеизъявление, порождающее, изменяющее или прекращающее какое-либо юридическое отношение" <2>. Ф.О. Богатырев приводит такое определение секундарного права, которое он именует классическим: "предоставляемая лицу юридическая возможность своим односторонним волеизъявлением привести к возникновению, изменению или прекращению гражданского правоотношения" <3>. Интересное определение дает А.Б. Бабаев: "Секундарное право (как и любое другое субъективное гражданское право) заключается в возможности реализации интереса управомоченного лица. В то же время в отличие от иных прав ему не противостоит обязанность" <4>, "в самом общем виде секундарное право может быть определено как возможность совершать определенные (юридически значимые) действия, обеспеченная необходимостью претерпевания таких действий другим лицом (лицами)" <5>. При этом данный автор допускает и секундарное право, состоящее в возможности совершения двусторонней сделки, правда, никаких убедительных доводов для подтверждения своей мысли не приводит <6>. Да и вряд ли такие примеры будут уместны: мы не очень представляем себе, как можно что-то "претерпевать", не имея для этого никакого желания и намерения? Никакая двусторонняя сделка не может быть совершена без обоюдной воли, исключая отдельные ситуации, признаваемые законом, в частности ст. 445 ГК, регулирующей заключение договора в обязательном порядке. Однако для такого рода случаев есть правовая основа, да и четкое основание, которое объясняет, зачем вообще такой институт существует.

--------------------------------

<1> Агарков М.М. Основы банковского права: Курс лекций; Учение о ценных бумагах: Научное исследование. 2-е изд. С. 175.

<2> Агарков М.М. Обязательство по советскому гражданскому праву // Ученые труды. ВИЮН НКЮ СССР. М.: Изд-во НКЮ СССР, 1940. Вып. III. С. 68, 69.

<3> Богатырев Ф.О. Секундарное право на примере Постановления Президиума Верховного Суда России // Журнал российского права. 2005. N 2. С. 70.

<4> Бабаев А.Б. Секундарные права // Гражданское право: актуальные проблемы теории и практики / Под общ. ред. В.А. Белова. М.: Юрайт-Издат, 2007. С. 771. На это же указывает Ф.О. Богатырев (Богатырев Ф.О. Секундарное право на примере Постановления Президиума Верховного Суда России // Журнал российского права. 2005. N 2. С. 70).

<5> Бабаев А.Б. Секундарные права // Гражданское право: актуальные проблемы теории и практики / Под общ. ред. В.А. Белова. С. 773.

<6> См. там же. С. 775.

Последнее замечание является принципиальным. Как отмечали С.С. Алексеев и Б.Б. Черепахин, исследуя феномен секундарных прав, обладать такими правами может только лицо, которое уже обладает особым правомочием, основанным на правовой норме или же на правоотношении <1>. Сходные мысли можно найти и в критике секундарных прав Р.О. Халфиной: во всех случаях так называемых секундарных прав, ею рассмотренных (акцепт, право на зачет, право на прекращение договора односторонним волеизъявлением), она находила соответствующую основу для таких действий <2>. И мы с этим согласны. Возьмем ту же ситуацию с акцептом. В.С. Ем относительно этой ситуации отмечает: "Предлагая заключить договор, субъект юридически связывает себя возможностью принятия предложения его адресатом. Таким образом, у адресата предложения возникает особая возможность его принятия, именуемая секундарным правомочием" <3>. Однако можно ли здесь говорить о секундарных правах (правомочиях)? Вряд ли. Посмотрим, как этот вопрос регулирует действующее законодательство. В соответствии со ст. 438 ГК акцептом признается ответ лица, которому адресована оферта, о ее принятии. Таковой акцепт должен быть полным и безоговорочным; ст. 443 ГК специально указывает, что ответ о согласии заключить договор на иных условиях, чем предложено в оферте, не является акцептом, а признается отказом от акцепта и в то же время новой офертой. Соответственно где же здесь секундарность в смысле вторжения в чужую правовую сферу или "претерпевание", как говорит А.Б. Бабаев? Оферент сам предоставил правовую основу для связывания себя отношениями - выставил оферту, более того, акцепт принимается, только если соответствует условиям оферты, так что это еще вопрос, кто кого связал и заставил "претерпевать". Еще раз отметим: важно, что в этом случае существует признаваемое законом основание - оферта лица.

--------------------------------

<1> Может, именно поэтому М.М. Агарков, исследовавший это явление, говорил о нем как об "отдельных проявлениях гражданской правоспособности" (Агарков М.М. Обязательство по советскому гражданскому праву // Ученые труды. ВИЮН НКЮ СССР. М., 1940. Вып. III. С. 72).

<2> См.: Халфина Р.О. Указ. соч. С. 232 - 235.

<3> Гражданское право: Учебник: В 2 т. / Отв. ред. Е.А. Суханов. 2-е изд., перераб. и доп. М.: БЕК, 1998. Т. 1. С. 334.

А с такой основой в анализируемом примере с эмиссией все более чем плохо. Предположим, что речь идет о действиях эмитента, которые не требуют "акцепта" лица - конвертации и распределения акций среди акционеров. Лицо, которое по мысли адептов секундарных прав должно "претерпевать" наделение его собственностью, может ни в какой общей форме не давать согласие на такого рода "правообразовательное" (секундарное) вторжение в его правовую сферу. Более того, оно вообще может ничего не знать о действиях эмитента (не дошли документы о приглашении на собрание акционеров и т.д.). Само участие в акционерном обществе не предполагает такого рода общее дозволение, по крайней мере оно точно не следует из действующего законодательства. Про двусторонние сделки, которые осуществляются в процессе подписки (открытой и закрытой), здесь вообще говорить не приходится: если лицо не подаст соответствующую заявку (не выразит свою волю) или не подпишет договор купли-продажи, то никакой собственностью без его согласия наделить его будет невозможно. Соответственно, говорить о каких-то секундарных правах в этом случае нет никакого смысла.

Широкое использование категории секундарных прав нам кажется опасным. И дело не только в том, что эта категория теоретическая, не закрепленная в нормативных актах, а скорее в том, что она весьма неопределенная, размытая, противоречивая (что, кстати, хорошо показывает обзор работ по этой теме, сделанный А.Б. Бабаевым <1>). До сих пор даже не определено место этой конструкции. М.М. Агарков рассматривал это явление как проявление правоспособности <2>. А.Г. Певзнер полагал, что секундарные права не являются отдельными субъективными правами, "а представляют собой некоторые особые правомочия, входящие в состав субъективных прав" <3>. Ф.О. Богатырев, анализируя этот вопрос, указывает: "Секундарное право стоит между правоспособностью и субъективным правом. Если признать, что правоспособность и субъективное право - это две конечные точки одной линии со значениями "ноль" и "единица", то секундарное право уже не ноль, но еще не единица. Иными словами, возникновение секундарного права есть нечто большее, чем правоспособность. Но секундарное право еще не субъективное право, которое возникнет в результате реализации первого" <4>. Как видим, среди сторонников данного явления (секундарных прав) нет даже единства относительно их квалификации. Как можно оперировать категорией, которая относится то к элементу правоспособности, то к элементам субъективного права (правомочие), то к чему-то, что уже не правоспособность, но еще и не право (т.е. непонятно к чему)? Исходя из этого мы не можем согласиться с О.В. Ишутиной: никаких секундарных прав эмитент после факта государственной регистрации не получает. Сам разговор об особых секундарных правах здесь порожден неудовлетворительным регулированием законодателем вопросов размещения ценных бумаг. Вся эта проблема может быть решена изменением в части необходимости получения согласия лица на совершение подобных действий в отношении его правовой сферы.

--------------------------------

<1> См.: Бабаев А.Б. Секундарные права // Гражданское право: актуальные проблемы теории и практики / Под общ. ред. В.А. Белова. М.: Юрайт-Издат, 2007. С. 759 - 806.

<2> Агарков М.М. Обязательство по советскому гражданскому праву // Ученые труды. ВИЮН НКЮ СССР. М., 1940. Вып. III. С. 72.

<3> Певзнер А.Г. Понятие гражданского правоотношения и некоторые вопросы теории субъективных гражданских прав // Ученые записки ВЮЗИ. М., 1958. Вып. V: Вопросы гражданского права. С. 25.

<4> Богатырев Ф.О. Секундарное право на примере Постановления Президиума Верховного Суда России // Журнал российского права. 2005. N 2. С. 70.

Наши собственные размышления по этому вопросу обнаружили еще несколько аргументов в противоположной нашей точке зрения более утилитарного свойства.

Первый из таких аргументов состоит в следующем: если факт государственной регистрации выпуска - это момент возникновения эмиссионной ценной бумаги как объекта гражданских прав при процедуре эмиссии по общим правилам, то аннулирование государственной регистрации вовсе не является для законодателя фактом, свидетельствующим о прекращении ценной бумаги. Говоря проще, мы не находим прямой корреляции в действующем законодательстве между устранением факта государственной регистрации (основания) и фактом существования ценных бумаг.

Пример возникновения такой ситуации - процедура признания выпуска ценных бумаг несостоявшимся или недействительным. По логике действующей процедуры получается, что бумаг нет (выпуск признан недействительным, государственная регистрация аннулирована), но бумаги есть, поскольку они числятся на счетах в организациях учетной системы, т.е. как объекты права существуют, более того, проводятся еще и мероприятия по их аннулированию. Многие исследователи вопроса также не замечают здесь никаких подводных камней. Н.В. Любарская так и пишет: "Списание акций со счетов владельцев вследствие недействительности их выпуска прекращает право собственности владельцев на акции выпуска" <1>.

--------------------------------

<1> Любарская Н.В. Недействительность выпуска акций // Юрист. 2004. N 5. С. 41.

Упрекать в непоследовательности авторов процитированных документов, а также тех, кто разделяет их точку зрения в теоретических исследованиях, нельзя. Ведь все, что они сделали, - это хоть как-то попытались интерпретировать нормы законодательства о рынке ценных бумаг, а именно ст. 26 Федерального закона "О рынке ценных бумаг. В принципе авторы и Закона, и ведомственных актов должны были придать пострадавшим от аннулирования государственной регистрации выпуска особый правовой статус, который и позволяет возвратить им имущество, ранее инвестированное в ценные бумаги. Для этого вполне мог подойти статус инвестора, и совершенно нет необходимости закреплять правило "изъятия" ценных бумаг, которых у них на самом деле уже нет.

С установленной законом процедурой признания выпуска ценных бумаг несостоявшимся (недействительным) возникает и еще один вопрос: что Закон в данном случае считает основанием, устранив которое, он прекращает существование ценных бумаг как объекта гражданских прав? Прямое толкование Закона показывает, что такого вообще нет. Ведь что значит сказать, к примеру, "выпуск может быть признан несостоявшимся"? Это означает, что по закону каузой (основанием) бумаг являются... сами бумаги! Ведь выпуск определяется Законом именно как совокупность ценных бумаг одного эмитента, предоставляющих одинаковые права. Но бумага не может быть причиной самое себя! В основе ее появления всегда лежит факт, который и является основанием для ее появления. В данном случае Закон такого факта просто не видит. Фактически он просто вводит некоторую охранительного порядка процедуру, не объясняя, юридическое действие какого факта конкретно он признает ничтожным. Парадокс, да и только!

Это серьезный контраргумент, поскольку получается, что Закон не устанавливает принцип зеркальности: бумага возникает с момента государственной регистрации выпуска и прекращается с момента аннулирования государственной регистрации выпуска. Однако, на наш взгляд, это не более чем очередное проявление бессистемности законодательства о рынке ценных бумаг.

Создание ценной бумаги создает легальную возможность перейти к следующему этапу - размещению ценных бумаг.

Размещение ценных бумаг. Этап размещения ценных бумаг в процедуре эмиссии, осуществляемой по общим правилам, важен тем, что в итоге эмиссионные ценные бумаги обретают новых собственников. На первый взгляд перед нами достаточно простой этап с точки зрения возможных правовых проблем, ведь, как обычно отмечается в литературе, на этом этапе совершаются различные гражданско-правовые сделки.

Однако парадокс состоит в том, что этот этап с точки зрения применяемых здесь юридических конструкций является достаточно проблематичным. Связано это с тем, что законодательство весьма скверно регулирует способы размещения ценных бумаг. Рассмотрим проблемы этого этапа процедуры эмиссии подробнее.

Как уже было отмечено, ст. 2 Федерального закона "О рынке ценных бумаг" определяет размещение эмиссионных ценных бумаг как этап, на котором происходит "отчуждение эмиссионных ценных бумаг эмитентом первым владельцам путем заключения гражданско-правовых сделок".

Одну сторону этого определения ("первым владельцам") мы уже разобрали и установили, что как минимум есть все основания не согласиться с логикой закона, а как максимум вообще признать это определение неверным (какой позиции мы, собственно, и придерживаемся). Однако есть и еще одна сторона: закон лаконично предполагает, что на этом этапе совершаются гражданско-правовые сделки. Положения Стандартов эмиссии более развернуты. С точки зрения авторов этого документа (п. 2.5.1), размещение ценных бумаг включает в себя: а) совершение сделок, направленных на отчуждение ценных бумаг их первым владельцам; б) внесение приходных записей по лицевым счетам или по счетам депо первых владельцев (в случае размещения именных ценных бумаг) либо по счетам депо первых владельцев в депозитарии, осуществляющем централизованное хранение документарных облигаций с обязательным централизованным хранением (в случае размещения документарных облигаций с обязательным централизованным хранением); в) выдачу сертификатов документарных облигаций их первым владельцам (в случае размещения документарных облигаций без обязательного централизованного хранения).

По логике авторов Стандартов на этапе размещения не только происходят сделки, но и вносятся записи в учетные регистры субъектов учетной системы, причем, что интересно, авторы не удосужились уточнить: каков правовой режим таких записей? Являются ли они сами сделками или какими-то еще неведомыми юридическими фактами? Включили они и фактически действия - выдачу сертификатов. Федеральный закон "О рынке ценных бумаг" относительно этапа размещения весьма невнятен. Он содержит одну статью - ст. 24, которая называется "Условия размещения выпущенных эмиссионных ценных бумаг" и которая включает следующие основные идеи относительно того, что на этом этапе происходит и как должны вести себя стороны правоотношения в нем:

- эмитент имеет право начинать размещение эмиссионных ценных бумаг только после государственной регистрации их выпуска, если иное не установлено законом;

- количество размещаемых эмиссионных ценных бумаг не должно превышать количества, указанного в решении о выпуске (дополнительном выпуске) эмиссионных ценных бумаг;

- эмитент может разместить меньшее количество эмиссионных ценных бумаг, чем указано в решении о выпуске эмиссионных ценных бумаг, с указанием фактически размещенных в отчете об итогах выпуска (уведомлении);

- решение о выпуске может содержать долю неразмещенных ценных бумаг, при которой эмиссия считается несостоявшейся;

- размер такой доли устанавливается федеральным органом исполнительной власти по рынку ценных бумаг;

- эмитент обязан завершить размещение выпускаемых эмиссионных ценных бумаг не позднее одного года с даты государственной регистрации выпуска таких ценных бумаг;

- запрещается при публичном размещении или обращении выпуска эмиссионных ценных бумаг закладывать преимущество при приобретении ценных бумаг одним потенциальным владельцам перед другими, кроме как: 1) при эмиссии государственных ценных бумаг; 2) при предоставлении акционерам акционерных обществ преимущественного права выкупа новой эмиссии ценных бумаг в количестве, пропорциональном числу принадлежащих им акций в момент принятия решения об эмиссии; 3) при введении эмитентом ограничений на приобретение ценных бумаг нерезидентами.

В этой статье не сказано о том, как эмитент размещает бумаги, какими способами. Между тем это и есть основная проблема этого этапа - проблема способов размещения ценных бумаг. Законодательство не содержит определения категории "способ размещения ценных бумаг". Нет также ни одного закона, который бы исчерпывающим образом содержал указание на такие способы применительно ко всем видам эмиссионных ценных бумаг.

Данная категория более или менее детально описывается в ст. 39 Федерального закона "Об акционерных обществах" ("Способы размещения обществом акций и иных эмиссионных ценных бумаг общества"), которая содержит указание на следующие способы: подписка (открытая и закрытая), конвертация, распределение акций среди акционеров. Установлено также общее правило о том, что размещение обществом акций и иных эмиссионных ценных бумаг общества осуществляется в соответствии с правовыми актами Российской Федерации. По аналогии с указанной статьей ведомственные акты регулятора распространяют указанные способы и на эмиссионные ценные бумаги всех иных эмитентов, а не только акционерных обществ.

Что следует понимать под гражданско-правовой категорией "способ размещения" и каков ее правовой режим? С нашей точки зрения, под способом размещения следует понимать совокупность действий, осуществляемых эмитентом, субъектами учетной системы (регистратором (в некоторых случаях - регистраторами) и номинальными держателями - депозитариями), инвесторами (в некоторых случаях), направленных на предоставление эмитентом в собственность инвесторов размещаемых эмиссионных ценных бумаг.

В данном тексте может смущать выражение "предоставление в собственность". Однако, к сожалению, всеми иными формулировками охватить все имеющееся разнообразие способов размещения невозможно. В самом деле, здесь есть способ, который может быть квалифицирован как двусторонняя сделка, - подписка. Есть способ, который внешне очень сходен с односторонней сделкой, - распределение акций среди акционеров. Есть способ размещения, именуемый "конвертация", который с точки зрения юридической квалификации крайне сложно отнести к каким-либо из известных юридических фактов. Рассмотрим эти способы.

Наиболее известным (и исторически в российском праве - одним из первых <1>) способом размещения является подписка. Его регулирование содержится как в ст. 39 Федерального закона "Об акционерных обществах", так и в Стандартах эмиссии. Подписка как способ размещения используется при размещении акций (при увеличении уставного капитала путем выпуска дополнительных акций), облигаций, опционов.

--------------------------------

<1> Институт подписки на акции в российском дореволюционном и советском периодах НЭПа праве был исследован весьма детально. Практически все исследователи вопроса об акционерных обществах в той или иной форме уделили ему внимание (см., к примеру: Нерсесов Н.О. Торговое право. Посмертн. изд., испр. и доп. А.Г. Гусаковым. М.: Рассвет, 1896. С. 113 - 115; Удинцев В. Русское торгово-промышленное право. Киев: Тип. И.И. Чоколова, 1907. С. 393 - 397; Цитович П. Проект положения об акционерных обществах // Журнал гражданского и уголовного права. 1873. Кн. 3, 6, май, ноябрь. С. 197 - 249; Вольфсон Ф. Учебник гражданского права / Предисл. Я.Н. Бранденбургского. 3-е изд. М.: Юрид. изд-во НКЮ РСФСР, 1927. С. 196; Данилова Е.Н. Товарищества // Советское хозяйственное право. М.; Л.: Госиздат, 1926. С. 162 - 165; Шретер В. Советское хозяйственное право (право торгово-промышленное). М.; Л.: Госиздат, 1928. С. 171 - 172; Вольф В.Ю. Основы учения о товариществах и акционерных обществах. М.: Финансовое изд-во, 1927. С. 100 - 113; Бахчисарайцев Хр. Из вопросов акционерного законодательства и практики // Еженедельник советской юстиции. 1925. N 13. С. 322 - 325, и многие другие работы).

Основные условия подписки указываются в решении о размещении и решении о выпуске ценных бумаг (количество размещаемых бумаг, тип подписки (открытая или закрытая подписка), цена размещения дополнительных акций или порядок ее определения, форма оплаты, а также иные условия). Стандарты эмиссии требуют, чтобы порядок и условия размещения путем подписки ценных бумаг, установленные указанными решениями, не исключали или существенно не затрудняли приобретателям возможность приобретения этих ценных бумаг.

Законодательство запрещает, как уже было указано, размещать при общей процедуре эмиссии ценные бумаги до государственной регистрации; запрещена до этого момента и реклама ценных бумаг (на это указывают и ст. 29 Федерального закона "О рекламе", и Стандарты эмиссии). Однако оно не запрещает осуществлять некоторые действия, которые направлены на возникновение интереса у потенциальных инвесторов к бумагам. Такие действия регламентированы Стандартами эмиссии. Так, предусмотрено, что с момента представления в регистрирующий орган всех документов, необходимых для государственной регистрации выпуска ценных бумаг, эмитент имеет право предлагать приобрести ценные бумаги их возможным приобретателям при условии, что такие предложения не предназначены для неопределенного круга лиц, а адресованы конкретным лицам. При этом возможным приобретателям должно предоставляться для ознакомления представленное в регистрирующий орган решение о выпуске, на титульном листе которого должен содержаться текст, который указывает, что документы находятся на государственной регистрации.

Подписка бывает закрытая и открытая. Открытая подписка - это размещение ценных бумаг среди неограниченного круга лиц. Поскольку осуществление такой подписки возможно только после регистрации проспекта ценных бумаг, многие особенности ее мы рассмотрим в соответствующем разделе об особенностях процедуры эмиссии, сопровождаемой регистрацией проспекта.

Закрытая подписка - это размещение ценных бумаг среди заранее определенного круга лиц. Решением о размещении ценных бумаг посредством закрытой подписки должен быть определен круг лиц, среди которых предполагается осуществить размещение ценных бумаг. В качестве круга лиц, среди которых предполагается осуществить размещение ценных бумаг посредством закрытой подписки, в решении о размещении ценных бумаг могут быть указаны имена, наименования и/или категории этих лиц. В случае если круг лиц, среди которых предполагается осуществить размещение ценных бумаг посредством закрытой подписки, определен путем указания на категорию (категории) таких лиц, при этом из документов, представленных для государственной регистрации выпуска (дополнительного выпуска) ценных бумаг, не следует, что число лиц, среди которых они будут размещены, не превысит 500, такие ценные бумаги считаются подлежащими размещению посредством закрытой подписки среди круга лиц, число которых превышает 500. Если круг лиц, среди которых эмитент намерен разместить ценные бумаги путем закрытой подписки, определяется посредством указания наименований организаций, приобретающих ценные бумаги, в решении о выпуске (дополнительном выпуске) ценных бумаг в отношении каждой такой организации должен быть указан основной государственный регистрационный номер (ОГРН), за которым в Единый государственный реестр юридических лиц внесена запись о создании соответствующей организации как юридического лица, а если указанной организацией является иностранное юридическое лицо или иностранная организация, не являющаяся юридическим лицом по иностранному праву, - данные, позволяющие идентифицировать такую организацию в соответствии с иностранным правом.

Если круг лиц, среди которых эмитент намерен разместить ценные бумаги путем закрытой подписки, определяется посредством указания фамилий, имен, отчеств физических лиц, приобретающих ценные бумаги, в решении о выпуске (дополнительном выпуске) ценных бумаг в отношении каждого такого физического лица должен быть указан присвоенный ему в установленном порядке индивидуальный номер налогоплательщика (ИНН), а в случае его отсутствия - иные данные, позволяющие идентифицировать указанное физическое лицо (данные документа, удостоверяющего личность (серия и/или номер документа, дата и место его выдачи, орган, выдавший документ), данные документа, позволяющего идентифицировать иностранного гражданина в соответствии с иностранным правом, и т.п.).

В случае если эмитент и/или уполномоченное им лицо намереваются заключать предварительные договоры, содержащие обязанность заключить в будущем основной договор, направленный на отчуждение размещаемых ценных бумаг первому владельцу, или собирать предварительные заявки на приобретение размещаемых ценных бумаг, решение о выпуске ценных бумаг должно содержать порядок заключения таких предварительных договоров или порядок подачи таких предварительных заявок.

В случае если при размещении ценных бумаг путем подписки предоставляется преимущественное право приобретения размещаемых ценных бумаг, лица, имеющие преимущественное право, осуществляют его путем подачи письменных заявлений о приобретении размещаемых ценных бумаг, к которым должны быть приложены документы об их оплате. Если цена размещения ценных бумаг лицам, осуществляющим преимущественное право их приобретения, определяется после окончания срока действия указанного преимущественного права, к заявлениям о приобретении ценных бумаг документы об их оплате не прилагаются.

Если иное не устанавливается решением о выпуске ценных бумаг, договор, на основании которого осуществляется размещение ценных бумаг лицу, реализующему преимущественное право их приобретения, считается заключенным с момента получения эмитентом заявления о приобретении ценных бумаг с приложенным документом об их оплате, а если цена размещения ценных бумаг лицам, осуществляющим преимущественное право их приобретения, определяется после окончания срока действия указанного преимущественного права, - с момента оплаты приобретаемых ценных бумаг. При этом, в случае если заявления о приобретении ценных бумаг с приложенными документами об их оплате поступают в адрес эмитента до даты начала размещения ценных бумаг, соответствующие договоры считаются заключенными в дату начала размещения ценных бумаг.

Как видно из представленных самых общих положений о подписке, она представляет собой достаточно типичное в практике действие - заключение гражданско-правовых договоров. В большинстве случаев так же квалифицируется подписка и в специальной литературе дореволюционного периода и периода НЭПа. К примеру, П. Писемский, описывая процесс учреждения акционерной компании до революции, указывал, что "подписка при существовании компании не представляет ничего особенного; это есть обыкновенная купля-продажа акций" <1>.

--------------------------------

<1> Писемский П. Акционерные компании с точки зрения гражданского права. М.: Тип. Грачева и Ко, 1876. С. 83.

Гораздо интереснее с другим способом размещения - конвертацией. Законодательство слово "конвертация" использует много и по разным поводам.

В частности, законодательство признает существование конвертируемых ценных бумаг, и соответственно, регулирует порядок конвертации таких бумаг в другие бумаги. Как мы уже отметили в других частях настоящей работы, в этом случае законодательство, по сути, говорит о конвертации как об особом производного характера праве, которое составляет содержание ценной бумаги.

Однако в законодательстве о рынке ценных бумаг говорится о конвертации как о способе размещения, т.е. не о праве, а о наборе действий.

Причем конвертация признается:

1) способом размещения акций (привилегированных) и облигаций (ст. 39 Федерального закона "Об акционерных обществах") одних типов (категорий) в другие типы (категории) одного и того же юридического лица. Здесь можно выделить две ситуации: конвертация конвертируемых ценных бумаг, т.е. конвертация, которая осуществляется в силу самого содержания ценной бумаги, а также конвертация, которая состоит в преобразовании одного вида (типа) бумаг в другие бумаги в силу принятия эмитентом соответствующих решений (дробление, консолидация и т.п.). И для обоих случаев способ размещения один - конвертация. В первом случае конвертация может происходить на одних и тех же условиях для всех владельцев и быть обязательной либо содержание бумаги может предоставлять владельцу право выбора <1>. Во втором случае конвертация осуществляется при принятии эмитентом решений об изменении номинальной стоимости ценных бумаг (уменьшение, увеличение), об изменении права по ценным бумагам, при консолидации и дроблении. Такая конвертация, по сути, при наличии всех необходимых решений эмитента принудительна, в том смысле, что владелец ценных бумаг на этапе размещения не вправе выбирать: конвертация произойдет в любом случае <2>;

--------------------------------

<1> Размещение ценных бумаг путем конвертации осуществляется в срок, установленный (определенный в соответствии с порядком, установленным) в решении об их выпуске, в один день на основании записей на лицевых счетах у держателя реестра или записей по счетам депо в депозитарии на этот день, а в случае, если размещение ценных бумаг путем конвертации осуществляется по требованию владельцев конвертируемых ценных бумаг, такое размещение осуществляется на основании письменных заявлений владельцев конвертируемых ценных бумаг в срок и в порядке, предусмотренные решением о выпуске конвертируемых ценных бумаг.

<2> Она осуществляется в один день, указанный в зарегистрированном решении о выпуске ценных бумаг, по данным записей на лицевых счетах у держателя реестра или записей по счетам депо в депозитарии на этот день. Указанный день не должен наступать позднее одного месяца с даты государственной регистрации выпуска.

2) способом размещения акций в процессе реорганизации (ст. ст. 16 - 19.1 Федерального закона "Об акционерных обществах"), т.е. преобразованием ценных бумаг одного юридического лица в ценные бумаги другого юридического лица;

3) способом исполнения опционов <1>.

--------------------------------

<1> Так, при описании опционов уже говорилось, что, несмотря на то что эти бумаги предоставляют право приобрести бумаги, исполнение права приобретения по логике Стандартов эмиссии осуществляется путем конвертации. Об этом прямо указано в п. 6.1.6 Стандартов эмиссии: "Опцион эмитента исполняется путем его конвертации в дополнительные акции по требованию владельца опциона. Преимущественное право на приобретение дополнительных акций, размещаемых в целях исполнения обязательств по опционам эмитента, не применяется". А п. 7.2.3 Стандартов эмиссии, который справедливо устанавливает, что дополнительные взносы и иные платежи за ценные бумаги, размещаемые путем конвертации в них конвертируемых ценных бумаг, а также связанные с такой конвертацией, не допускаются, специально содержит оговорку: "кроме конвертации в акции опционов эмитента". Получается, что в данном случае законодатель просто размыл понятие "конвертация", ведь опцион должен исполняться заключением соответствующего договора о приобретении бумаг. Ни о какой конвертации закон в части опциона даже не упоминает.

Здесь мы наталкиваемся на первую доктринальную проблему конвертации: законодательство использует эту категорию одновременно для описания действий (способ размещения) и для квалификации права (конвертируемые ценные бумаги) <1>. Абсурдность положения особенно видна на примере конвертируемых ценных бумаг и опционов, ведь после прочтения соответствующих правил от слова "конвертация" просто рябит в глазах. Согласно этим правилам получается вот что: бумага предоставляет право на конвертацию, которая осуществляется путем конвертации. Ничего лучше законодатель не мог придумать. Представляется, что в законодательстве следует быть крайне аккуратным в терминологии, ведь не может одно слово обозначать и право, и набор действий. Было бы правильно "развести" использование указанной категории. К примеру, именовать конвертацией само право, а вот способ размещения именовать преобразованием или распределением.

--------------------------------

<1> В литературе этот момент обычно игнорируется (см., к примеру: Жданов Д.В. Конвертация акций при реорганизации акционерных обществ // Законодательство. 2001. N 8. С. 30).

Вторая доктринальная проблема конвертации состоит в том, что из законодательства неясно: к какому юридическому явлению (с точки зрения классификации юридических фактов) следует отнести конвертацию как способ размещения? Здесь мы, опережая события, вынуждены будем одновременно рассмотреть этот вопрос применительно как к конвертации как преобразованию ценных бумаг одного эмитента, так и к конвертации при реорганизации, поскольку проблема носит общий характер. В случае реорганизации, конечно, есть очень много нюансов, которые не присущи конвертации как преобразованию ценных бумаг одного эмитента, однако они не сказываются на возможности совместного рассмотрения этой проблемы.

Основной гипотезой, которую выдвигают исследователи проблем конвертации, является та, что конвертация как юридический факт представляет собой сделку <1>. Данной позиции придерживаются много авторов, хотя их аргументация различна, а квалификация таковой сделки противоречива.

--------------------------------

<1> Встречаются попытки объяснить конвертацию через институт прекращения обязательств. Так, Ж.В. Коршунова отмечает, что "такой способ размещения облигаций, как конвертация, является самостоятельным способом прекращения обязательств по ценной бумаге, который не предусмотрен ГК РФ и направлен на установление нового обязательства, за исключением такого вида конвертации, как конвертация, которая осуществляется по требованию владельцев конвертируемых ценных бумаг, поскольку названный вид конвертации отвечает признакам новации" (Коршунова Ж.В. Указ. соч. С. 11, 20).

Так, Е.А. Клинова полагает, что конвертация ценных бумаг может представлять собой как односторонне обязывающую, так и двусторонне обязывающую сделку (договор), в зависимости от порядка конвертации. Основанием для применения первой она называет то, что между обществом и акционерами существуют корпоративные отношения, которые и создают возможность для общества совершать такие сделки, которые являются обязательными для акционеров <1>. А.Ю. Синенко рассматривает конвертацию как способ размещения ценных бумаг нового выпуска путем замены на них ценных бумаг прежнего выпуска с аннулированием последних. Отвечая на вопрос, что представляет собой такая замена, А.Ю. Синенко констатирует, что "конвертация в большей степени имеет черты односторонней сделки", сущности и целям которой "наилучшим образом удовлетворяет модель односторонне управомочивающей сделки" <2>. По его мнению, "в результате ее совершения эмитент возлагает на себя обязанности по представлению в собственность владельца ценной бумаги с новыми параметрами, а владелец наделяется соответствующими субъективными правами путем замены находящейся в его владении ценной бумаги приобрести новую ценную бумагу" <3>. Объяснение конвертации через модель односторонне управомочивающей сделки дает и В.Г. Гороватер <4>. Обратим внимание: для одного автора конвертация - это односторонне обязывающая сделка, для других - односторонне управомочивающая. Явления эти, конечно, похожи тем, что они есть односторонние сделки, но все-таки, весьма мягко выражаясь, разные.

--------------------------------

<1> Клинова Е.А. Указ. соч. С. 8, 14, 22.

<2> Синенко А.Ю. Указ. соч. С. 137 - 140.

<3> Там же. С. 140.

<4> Гороватер В.Г. Сделки по размещению акций в системе эмиссионных правоотношений // Актуальные проблемы гражданского права: Сб. статей / Под ред. О.Ю. Шилохвоста. М.: Норма, 2007. Вып. 11. С. 53 - 55.

А.Ю. Синенко говорит о каких-то субъективных правах владельца, но, как видно из приведенных примеров (в сносках), в абсолютном большинстве случаев ни о каких правах в случае с конвертацией и речи не идет: конвертация осуществляется помимо воли владельца ценной бумаги. Это мы увидим далее очень хорошо, когда будем анализировать саму процедуру конвертации. Поэтому гипотеза об односторонне управомочивающей сделке не выдерживает никакой критики. Столь же существенны возражения и относительно обоснования конвертации как односторонне обязывающей сделки. Версия Е.А. Клиновой, конечно, более привлекательна, поскольку она опирается на известные идеи секундарных прав (правомочий). И именно поэтому мы никак с ней согласиться не можем. Во-первых, законодательство об акционерных обществах не дает оснований для таких смелых выводов: никакой связи между наличием корпоративных отношений и такого рода специфическими секундарными правами акционерного общества из него не просматривается. Во-вторых, если нет соответствующих законодательных оснований, то возникает вопрос: что это за сделка такая, при которой одна сторона ничего не может возразить, не может уклониться от принятия прав и обязанностей, не может изъявить свою волю? Это уже явно не отношения обязательственного характера, здесь очевиден властный элемент, который для сделок просто неприменим.

Сделочная природа конвертации обосновывается и теми авторами, которые при анализе конвертации при реорганизации используют категорию "обмен". Так, А.А. Карлин отмечает: "Рассматривая порядок размещения акций при реорганизации, автор указывает, что основной формой выпуска акций при проведении данной процедуры является конвертация, представляющая собой обмен акций реорганизуемого общества на акции его правопреемников" <1>. Конструкции обмена придерживается и Д.В. Жданов, который отмечает, что "конвертация при реорганизации - это способ размещения ценных бумаг, в результате которого ценные бумаги юридических лиц, участвующих в реорганизации, обмениваются на ценные бумаги юридических лиц, создаваемых в результате такой реорганизации или продолжающих существовать, после чего подлежат погашению" <2>.

--------------------------------

<1> Карлин А.А. Реорганизация акционерного общества: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2004. С. 14.

<2> Жданов Д.В. Реорганизация акционерных обществ в Российской Федерации. 2-е изд., перераб. и доп. М.: Лекс-Книга, 2002. С. 153.

При таком подходе неизбежно возникает вопрос: а кто субъекты упоминаемого им обмена? Кто на что меняется? Если мы говорим о ситуации конвертации ценных бумаг одного и того же эмитента, мы еще можем представить стороны такого обмена: эмитент и владелец бумаг, но вот при реорганизации, как это мы увидим ниже, таких сторон просто нет. Но и в первом случае (внутри одного эмитента) версия обмена выглядит несостоятельной, ведь для обмена необходима воля двух сторон, а ее при конвертации (исключая случаи конвертируемых ценных бумаг) просто нет; если же авторы исходят из обмена как результата односторонней сделки, то здесь мы можем привести те же возражения, что и для А.Ю. Синенко и Е.А. Клиновой.

Б.П. Архипов, исследуя конвертацию при реорганизации (причем применительно к слиянию и присоединению), полагает следующее: "При слиянии и присоединении акционерных обществ процесс конвертации их акций может быть объяснен в рамках модели, когда прекращающееся общество отчуждает все свое имущество как единый имущественный комплекс за акции поглощающего или нового общества, которые (акции) составляют ликвидационную квоту прекращающегося при реорганизации общества. Сам процесс конвертации акций при этом предстает как распределение среди акционеров ликвидационной квоты прекратившегося общества, осуществляемое поглотившим или новым обществом, действующим как правопреемник прекратившегося общества" <1>. Далее Б.П. Архипов отмечает: "Автор рассматривает конвертацию как сделку... окончательный вывод автора состоит в том, что наилучшей моделью для объяснения правовой природы конвертации акций при реорганизации является модель, при которой поглощаемое общество отчуждает все свое имущество как единый имущественный комплекс за акции поглощающего общества, которые оно затем распределяет среди своих акционеров в качестве ликвидационной квоты" <2>. Конструкция данного автора весьма интересна, однако с ней сложно согласиться: дело в том, что она не охватывает всех возможных явлений. Так, возражая Б.А. Архипову, можно поставить такой вопрос: как рассматривать применение конвертации при выделении? Ведь здесь нет ликвидации общества и ни о какой ликвидационной квоте речи быть не может.

--------------------------------

<1> Отметим, что ничего нового в таком подходе нет. Именно так объясняли реорганизацию в форме слияния и многие русские дореволюционные авторы, в частности А.В. Венедиктов (Шретер В. Рец. на книгу: А.В. Венедиктов. Слияние акционерных компаний. (Изд. Петроградского Политехнического Института Императора Петра Великого, 1914 г. 369 стр. Ц. 2 р. 50 к.) // Юридический вестник. 1913. Кн. IX (I). С. 257). Однако в то время слияние признавалось одной из форм прекращения акционерного общества, а отсюда и возникал момент, связанный с переходом имущества и прав (преемством). В настоящее же время для такого подхода никаких оснований нет.

<2> Архипов Б.П. Гражданско-правовой механизм слияний и присоединений акционерных обществ: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2004. С. 9, 24.

Противоречива позиция Г.Н. Шевченко. В одной своей работе, анализируя способы размещения, она квалифицирует конвертацию как "преобразование одного вида ценных бумаг в другой" <1>, видимо, явно подразумевая конвертацию бумаг одного и того же юридического лица. В другой работе жестко постулирует конвертацию как одностороннюю сделку, "решение о которой принимается эмитентом в одностороннем порядке" <2>. Здесь она уже рассуждает в рамках конвертации двух видов: "Существует два вида конвертации ценных бумаг. При первом виде конвертации участвующие в ней эмиссионные ценные бумаги выпускаются одним и тем же эмитентом. Второй вид конвертации ценных бумаг осуществляется при реорганизации юридических лиц, когда конвертация выступает одним из способов размещения ценных бумаг. Суть такой конвертации заключается в том, что владельцы ценных бумаг реорганизуемого эмитента становятся владельцами ценных бумаг эмитента, который создан в результате реорганизации, а в случае присоединения - эмитента, к которому осуществлено присоединение" <3>. Однако, изначально квалифицировав конвертацию как сделку, уже в выводах этот автор приходит к совершенно противоположной позиции: "Таким образом, следует признать, что конвертация эмиссионных ценных бумаг имеет сложную правовую природу, которую нельзя отнести к существующим правовым явлениям" <4> (и это в контексте рассуждений о сделке).

--------------------------------

<1> Шевченко Г.Н. Правовое регулирование ценных бумаг: Учебное пособие. 2-е изд., испр. и доп. М.: Статут, 2005. С. 95.

<2> Шевченко Г.Н. Эмиссионные ценные бумаги: понятие, эмиссия, обращение. С. 164.

<3> Там же. С. 163.

<4> Там же. С. 165.

Сделкой, как известно из ст. 153 ГК, признаются действия граждан и юридических лиц, направленные на установление, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей. Обратим внимание, что закон специально указывает на активность субъекта как на квалифицирующий признак сделки. А что у нас с конвертацией? Для того чтобы ответить на вопрос, надо посмотреть цепочку действий, которые осуществляются при конвертации обязательной, при конвертации конвертируемых ценных бумаг и при конвертации, осуществляемой в процессе реорганизации.

Возьмем ситуацию, предусмотренную ст. 28 Федерального закона "Об акционерных обществах", - увеличение уставного капитала общества путем увеличения номинальной стоимости акций. Такое решение вправе принять только общее собрание акционеров, и оно всегда осуществляется за счет имущества общества. Принятие такого решения в соответствии со Стандартами эмиссии является принятием решения о размещении. Таким решением должны быть определены: категории (типы) акций, номинальная стоимость которых увеличивается, номинальная стоимость акций каждой такой категории (типа) после увеличения, способ размещения акций - конвертация акций в акции той же категории (типа) с большей номинальной стоимостью, а также могут быть определены иные условия конвертации, включая дату конвертации или порядок ее определения, имущество (собственные средства), за счет которого (которых) осуществляется увеличение уставного капитала акционерного общества, и иные условия конвертации. Если акционерное общество хочет сделать источником увеличения номинальной стоимости нераспределенную прибыль прошлых лет, то в этом случае общее собрание должно принять решение и по этому вопросу. Далее осуществляется типичная процедура эмиссии: утверждение решения о выпуске, государственная регистрация и размещение.

Размещение, как уже было отмечено, проходит путем конвертации, осуществляемой "в один день, указанный в зарегистрированном решении об их выпуске, по данным записей на лицевых счетах у держателя реестра или записей по счетам депо в депозитарии на этот день". То, что происходит в этот "один день", описывается в Положении о ведении реестра владельцев именных ценных бумаг, утвержденном Постановлением Федеральной комиссии по рынку ценных бумаг от 2 октября 1997 г. N 27 (п. 7.4.2). При размещении ценных бумаг посредством конвертации регистратор обязан: внести в реестр информацию о выпуске ценных бумаг; зачислить на эмиссионный счет эмитента ценные бумаги, в которые конвертируются ценные бумаги предыдущего выпуска, в количестве, указанном в решении о выпуске ценных бумаг; провести конвертацию ценных бумаг посредством перевода соответствующего количества ценных бумаг нового выпуска с эмиссионного счета эмитента на лицевые счета зарегистрированных лиц и перевода ценных бумаг предыдущего выпуска с лицевых счетов зарегистрированных лиц на эмиссионный счет эмитента; провести аннулирование ценных бумаг предыдущего выпуска; провести сверку количества размещенных ценных бумаг с количеством ценных бумаг, зачисленных на лицевые счета зарегистрированных лиц. Что же у нас получается? Все, что мы здесь описывали, - это в основном действия эмитента и субъектов учетной системы. Имущество владелец в оплату акций не вносит - за него уже приняли решение, что ему начислят новые акции с большей номинальной стоимостью за счет имущества другого лица - акционерного общества. Во всей этой процедуре владелец может принять решение (изъявить свою волю) дважды: один раз - на собрании акционеров, второй раз - когда будет принимать решение о том, оставаться ли ему в числе акционеров на день конвертации. Вывод один: это не сделка владельца, он может вообще не участвовать во всех этих действиях, но свое получит, причем даже если будет возражать. Единственная возможность для него избавиться от назойливого акционерного общества, которое хочет наделить его акциями с новой номинальной стоимостью и за свой счет, - это не быть собственником на день конвертации.

Но являются ли эти действия сделкой самого эмитента, т.е., квалифицируя ее юридически, односторонней сделкой? Ведь в таком действии эмитента угадывается много общего с завещанием: там тоже лицо, которое наделяют определенными правами, ничего об этом может и не знать. Но тут у нас есть существенные возражения, которые вытекают из правового режима конвертации. Ведь конвертация как способ размещения - это совокупность действий субъектов самого эмитента и субъектов учетной системы. Это в Положении о ведении реестра она проходит в "один день". Но в реальной жизни так никогда не бывает: в один день проходят операции в реестре, а в учете номинального держателя они проходят позже. Получается, что у нас во всей красе в этом действии возникают фигуры регистратора и депозитария. Именно они вносят ту самую запись по счету, которая имеет правоустанавливающее значение, а вовсе не эмитент.

Этот разговор весьма серьезен, поскольку он выводит нас на вопросы квалификации действий таких субъектов учетной системы. Следует отметить, что перед нами в виде внесения записей в учетные регистры субъекта учетной системы не что иное, как сделка. Так что, как это ни парадоксально, если и говорить о конвертации как о сделке, то только об односторонней сделке субъекта учетной системы.

Однако сделки субъекта учетной системы не носят самостоятельного характера: ни регистратор, ни депозитарий не вносят в реестр никаких изменений, связанных с изменением имущественного состояния владельца бумаг без его указаний, указаний эмитента (как в этом случае) или на основании документов соответствующих государственных органов. То есть это уж точно никакая не односторонне управомочивающая или односторонне обязывающая сделка. Получается, что перед ними не сделка, а цепочка действий, т.е. опять юридический состав.

Единственная ситуация, когда теоретически можно говорить о преобладающей роли эмитента здесь, - это ситуация, когда реестр акционерное общество ведет само, т.е. оно само же и есть субъект учетной системы, и в этой учетной системе нет номинальных держателей. Однако этот случай скорее представляет собой исключение из общего правила.

Примерно такое же описание будет и при анализе конвертации как способа размещения для исполнения обязательств по конвертируемым ценным бумагам, за одним маленьким исключением: там конвертация может содержать право выбора для владельца ценных бумаг. А это некоторым образом меняет и субъектный состав во взаимодействии с субъектом учетной системы. Как указывается специально для этого случая в Положении о ведении реестра владельцев именных ценных бумаг, "записи о конвертации в отношении ценных бумаг, принадлежащих отдельным владельцам, должны быть внесены в реестр в течение трех рабочих дней с момента получения распоряжения от владельца ценных бумаг".

Теперь посмотрим на конвертацию при реорганизации. Здесь модель конвертации в последовательном изложении выглядит следующим образом:

- эмитент (реорганизуемое общество) на основании корпоративных решений подает в налоговую службу документы на государственную регистрацию создаваемых компаний (или о прекращении деятельности - в случае с присоединением);

- налоговая служба в течение пяти дней осуществляет государственную регистрацию (вносит запись о прекращении);

- в день государственной регистрации (внесения записи о прекращении деятельности) акции считаются размещенными (формально-юридически, однако не фактически в виде внесения записи на счетах);

- после получения уведомления от налоговой службы эмитент (но уже созданное в процессе реорганизации лицо или присоединяющее общество) направляет соответствующий набор документов регистратору (уже реорганизованного лица) <1>, который осуществляет внесение записей по счетам, а также направляет соответствующие документы номинальным держателям, которые также вносят записи по счетам депо и направляют в порядке междепозитарных отношений соответствующие данные другим депозитариям (в итоге до владельца бумаги могут "дойти" день так на десятый, и это при том, что акции уже считаются размещенными!).

--------------------------------

<1> Соответствующие обязательства эмитента по информационному взаимодействию с регистратором регулируются п. 8.3.7 Стандартов эмиссии: "Реорганизуемое юридическое лицо обязано сообщить регистратору, осуществляющему ведение реестра владельцев ценных бумаг этого юридического лица, о факте подачи документов на государственную регистрацию юридического лица, создаваемого в результате такой реорганизации (о внесении в Единый государственный реестр юридических лиц записи о прекращении своей деятельности), в день подачи документов в орган, осуществляющий государственную регистрацию юридических лиц. Юридическое лицо, созданное в результате реорганизации (юридическое лицо, к которому осуществлено присоединение), обязано сообщить регистратору, осуществляющему ведение реестра владельцев ценных бумаг реорганизованного юридического лица, о факте своей государственной регистрации (о внесении записи о прекращении деятельности реорганизованного юридического лица) в день внесения соответствующей записи в Единый государственный реестр юридических лиц".

Если пытаться рассматривать конвертацию при реорганизации как сделку, то надо опять же понять, чьи, собственно, действия могут быть квалифицированы как сделка: эмитента, субъектов учетной системы, владельцев ценных бумаг реорганизуемых обществ?

Акционер (так называемый участник корпоративной сделки, по мнению некоторых исследователей вопроса) может в принципе не то что не принимать участие в собрании, которое одобрило реорганизацию, но и не знать о нем, однако его решение будет для него обязательным. Затем на основании рассчитанного коэффициента конвертации в один день по счетам акционеров вносятся записи о начислении новых акций (созданного в процессе реорганизации лица) и об аннулировании старых (реорганизованного лица). Возникает законный вопрос: и где тут сделка? Кого и с кем?

Для примера приведем еще такую ситуацию. Как видно из предыдущего изложения, документы в налоговую службу подает одно лицо, которое и уведомляет своего регистратора о факте подачи документов, а отсылает полученное уведомление регистратору уже несуществующего общества другое лицо (вновь созданное или присоединившее). Причем у этого вновь созданного лица (или присоединяющего, что более реалистично) другой свой регистратор. И ни в каких, естественно, договорных отношениях это общество с регистратором прекратившего существование общества не состоит. Более того, оно и с регистратором прекратившего существование общества в договорных отношениях не состоит. Согласно п. 7.4.2 Положения о ведении реестра конвертация относится к операциям регистратора, осуществляемым на основании поручения эмитента, под которым по смыслу понимается то лицо, которое состоит с регистратором в договорных отношениях. Возникает вопрос: поручение какого эмитента выполняет регистратор? Этот пример еще вот чем характерен: в нем очевиден разрыв с точки зрения правовых отношений между всеми субъектами, вовлеченными в процесс конвертации: прекратившего существование эмитента уже нет, соответственно нет и договора между ним и регистратором, но регистратор обязан провести конвертацию, получив документы от нового лица, у которого своей регистратор, соответственно старый регистратор должен по каким-то непонятным основаниям передать информацию из свой системы ведения реестра этому регистратору, чтобы он смог открыть лицевые счета акционерам, акции которых были конвертированы. Квалифицировать эти действия как сделку просто не представляется возможным.

Если мыслить конвертацию сделкой, думается, что самой простой была бы аналогия с институтом перемены лиц в обязательстве. В самом деле, если следовать логике законодателя, в соответствии с которой акция представляет собой обязательственно-правовую связь акционерного общества и акционера, то почему бы не представить, что конвертация - это особый случай перемены лиц в обязательстве, фактически в форме перевода долга с одного лица на другое (ст. 391 ГК)? Однако такой формы перевода долга ГК не предусматривает, более того, он требует обязательного согласия кредитора (причем без всякой диспозитивности "если иное не предусмотрено..." и т.п.), которое в случае с конвертацией отсутствует.

В логических построениях законодателя относительно конвертации легко запутаться. На наш взгляд, проблема, которую мы здесь имеем, - это проблема терминологии Федерального закона "О рынке ценных бумаг", Федерального закона "Об акционерных обществах" и Стандартов эмиссии, которые, собственно, и запутывают ситуацию до степени невозможности ее понимания даже при приложении весьма больших умственных усилий. Отметим, что на самом деле все названные случаи конвертации (конвертация как способ размещения конвертируемых ценных бумаг, конвертация как способ исполнения опционов, конвертация как способ размещения ценных бумаг при принятии эмитентом соответствующих решений, влекущих изменений вида, категории (типа) бумаг, конвертация при реорганизации) имеют существенные особенности. Взять хотя бы тот момент, что в одних случаях (конвертация конвертируемых ценных бумаг) перед нами явно возмездного характера действия, в других (конвертация при реорганизации) - перед нами безвозмездное получение определенным лицом взамен всех или части принадлежащих ему ценных бумаг определенного вида (категории, типа) одного эмитента ценных бумаг другого эмитента.

Однако есть и много общих моментов. В частности, технологически перед нами одно и то же - действия субъектов учетной системы по внесению соответствующих записей. Еще более существенное общее состоит в том, что любой способ размещения никогда не представляет собой действия одного субъекта - того же регистратора или депозитария; это всегда маленький самостоятельный юридический состав в общем сложном составе (процедуре) эмиссии.

Говоря об общих подходах к конвертации, думается, что следует исходить из следующего общего посыла: непродуктивно все сложные гражданско-правовые явления сводить к уже известным и пытаться "пометить" любое действие (совокупность действий), влекущее возникновение, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей, как сделку. Более продуктивно разобраться в сути явления и попробовать найти ему свое (возможно, самостоятельное) место в системе юридических фактов.

С точки зрения действующего законодательства любое явление, которое сегодня законодатель именует конвертацией (как совокупность действий), следует квалифицировать как определенный юридический состав.

Этот состав включает в себя действия нескольких субъектов: самого эмитента, в большинстве случаев - владельца ценных бумаг (в разных ситуациях конвертации в различной степени. В частности, в случае конвертации конвертируемых ценных бумаг его роль значительнее. В случае реорганизации она менее выражена, однако также имеет место, поскольку он либо одобряет указанные действия, одобряя саму реорганизацию (или воздерживаясь) на собрании акционеров, либо в соответствии с законом имеет полную возможность предъявить свои акции к выкупу, т.е. перестать быть участником корпоративных отношений), субъектов учетной системы, в некоторых случаях - государственных органов (реорганизация). Этот состав включает в себя и сделки, и административные акты, и управленческие решения. Включает он и специфические сделки - действия субъектов учетной системы по внесению соответствующих записей по счетам владельцев ценных бумаг.

Специфика этого состава состоит в том, что он не носит самостоятельного характера, а включается в состав более высокого порядка - юридический состав, результатом которого является возникновение ценной бумаги как объекта гражданских прав. В этом смысле, поскольку конвертация как состав не имеет самостоятельного значения, его условно можно именовать локальным юридическим составом.

Рассмотрение конвертации как определенной последовательности действий начинает разделяться в последнее время и многими исследователями вопроса, хотя вызывает сомнение их аргументация. Так, интересную гипотезу относительно конвертации при реорганизации выдвигает И.А. Михайлова. Она рассматривает конвертацию при реорганизации как совершение двух действий, первое из которых нацелено на аннулирование ценных бумаг общества-правопредшественника, а второе заключается уже в самой передаче обществом-правопреемником своих акций нового (дополнительного) выпуска владельцам аннулированных ценных бумаг. Для владельцев ценных бумаг, по ее мнению, принятие в собственность новых акций следует рассматривать в качестве обязанности, но только в тех случаях, если они до этого инициировали акт распоряжения принадлежащими им акциями общества-правопредшественника <1>. Положительно, что данный автор не рассматривает конвертацию как сделку эмитента, однако выделенный набор действий, включаемых ею в состав, вызывает много вопросов. В частности, процедура реорганизации такова, что само общество-правопреемник ничего никому не передает, процедура конвертации вообще исключает его действия - их все осуществляют организации учетной системы на рынке ценных бумаг. Действия же общества-правопредшественника вовсе не направлены на аннулирование своих ценных бумаг. Этот момент представляет собой достаточно техническую вещь, которая происходит автоматически и одновременно с иными действиями. Нельзя согласиться и с применением категории "обязанность" к владельцам ценных бумаг. Здесь, скорее всего, опять имеет место использование теории секундарных прав. Мы не видим основания для их применения, поскольку, как было показано выше, акционеры могут и не знать, что их акции конвертируются в другие ценные бумаги.

--------------------------------

<1> Михайлова И.А. Правовой статус акционера по законодательству России: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2006. С. 9 - 10.

Д.В. Ломакин отмечает, что "конвертация как один из способов размещения ценных бумаг представляет собой действия акционерного общества по исполнению корпоративного акта - решения о размещении ценных бумаг, характер которого обусловлен видом конвертации, а также действия регистратора (депозитария), при наличии таковых, направленные на возникновение гражданских прав" <1>.

--------------------------------

<1> Ломакин Д.В. Указ. соч. С. 217.

Об исполнении говорят и иные авторы. Так, А.С. Мальчиков дает такое определение конвертации: "Конвертация облигаций является исполнением удостоверенного выпуском конвертируемых облигаций обязательства эмитента облигаций по совершению действий, необходимых: а) для образования фактического состава, необходимого для возникновения гражданских прав по эмиссионным ценным бумагам, в которые будут конвертированы конвертируемые облигации (с одновременным прекращением гражданских прав по конвертируемым облигациям); б) для появления юридических фактов, относящихся к юридическим условиям возникновения гражданских прав по новым эмиссионным ценным бумагам, и прекращения гражданских прав по конвертируемым облигациям" (Мальчиков А.С. Обязательства по корпоративным облигациям: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2008. С. 11).

Логика Д.В. Ломакина, как видим, складывается из признания конвертации совокупностью действий. Однако мы не очень согласны с его аргументами. Д.В. Ломакин в своем исследовании касается акций, отсюда у него и постоянный акцент на корпоративных правах. Но он забывает, что конвертация касается и тех бумаг, которые в своем содержании никаких корпоративных прав не содержат. На наш взгляд, действия здесь направлены не на возникновение корпоративных отношений, а на представление ценных бумаг в собственность инвестора. И еще не факт, что после возникновения у инвестора права собственности он станет участником отношений, которые бумага закрепляет. Здесь Д.В. Ломакин забывает одну существенную деталь. Статьей 82 Федерального закона "Об исполнительном производстве" предусмотрена процедура наложения ареста на ценные бумаги. О наложении такого ареста судебный пристав-исполнитель выносит постановление, в котором помимо прочего могут быть установлены ограничения на получение дохода и других прав должника, закрепленных ценными бумагами. Наложение ареста не препятствует совершению эмитентом действий по их конвертации или обмену на иные ценные бумаги, но полученные в результате такой конвертации или обмена иные ценные бумаги считаются находящимися под арестом на тех же условиях, что и ценные бумаги, арестованные по постановлению о наложении ареста, если это не противоречит целям наложения ареста. Таким образом, бумага будет размещена, но ни в какие корпоративные отношения субъект может и не вступить, поскольку его права будут "поражены".

Выделенные нами режимы конвертации: обязательная, при конвертации конвертируемых ценных бумаг, при реорганизации - это разные правовые явления.

Если конвертации конвертируемых ценных бумаг действительно напоминает больше обмен, но только не сделку, а состав, в который встроена сделка, то два других явления - совершенно иной природы. Обязательная конвертация является проблемой именно потому, что наше законодательство не предоставляет в этом случае владельцу право выбора варианта своего поведения - соглашаться на предлагаемые условия или не соглашаться. Это право закон должен владельцу бумаги вернуть. И тогда мы получим аналог конвертации конвертируемых ценных бумаг с соответствующими дополнениями, которые обусловлены наличием решения об увеличении номинальной стоимости, обязательного для всех акционеров, т.е. необходимо вводить механизмы решения проблемы меньшинства. Законодателю принципиально важно отделить квалификацию действий от квалификации оснований. При так называемой конвертации (обязательной в ее нынешнем виде) происходит предоставление ценных бумаг в собственность владельцев. Это способ размещения, он может быть назван распределением или приобретением. А вот основания - совсем иное. Основание - это право, которое должно быть указано в законе, к примеру (а) право получить за счет имущества общества его акции, (б) право увеличить номинальную стоимость своих акций за счет имущества общества и т.д. Это должно быть в полной мере право. Закон должен закреплять такую процедуру, чтобы акционер имел время принять осмысленное решение и возможность соглашаться/не соглашаться.

Иная ситуация с так называемой конвертацией при реорганизации. В случае размещения при реорганизации предоставление ценных бумаг направлено на компенсацию утраты ранее принадлежавших лицу ценных бумаг (какой бы способ размещения мы ни рассматривали, исключая некоторую правовую экзотику, присущую народным предприятиям). Эту компенсацию закон предоставляет лицам за утрату членства (при слиянии, присоединении, разделении), его снижение (конвертация при выделении), уменьшение стоимости (распределение и приобретение при выделении), которую такое членство приносит. Если исходить из того, что конвертация - это скорее право (право получить при реорганизации акции вновь создаваемых обществ), то для описания всех путей размещения ценных бумаг в процессе реорганизации можно вполне обойтись двумя способами: преобразование (так называемая конвертация в ее нынешнем виде) и приобретение. Преобразованием надо признавать такой способ размещения, который означает предоставление владельцу ценной бумаги реорганизуемого общества ценных бумаг создаваемых компаний. Приобретение же предполагает ситуацию, когда акционер или само реорганизуемое общество получает в собственность ценные бумаги вновь созданных компаний без потери права собственности на ценные бумаги реорганизуемого общества. Преобразование надо признавать самостоятельным основанием получения имущества, приобретение - особого рода безвозмездной сделкой.

Не меньший интерес для рассмотрения в общей процедуре эмиссии представляет и третий способ размещения из указанных - распределение ценных бумаг среди владельцев. Этот способ обычно используется только для акций. Основы правового режима для этого способа размещения содержатся в ст. ст. 28, 39 Федерального закона "Об акционерных обществах". В соответствии с указанными статьями этот способ применяется при увеличении уставного капитала за счет имущества акционерного общества ("в случае увеличения уставного капитала общества за счет его имущества общество должно осуществлять размещение дополнительных акций посредством распределения их среди акционеров"). Источники в акционерном обществе для такого размещения называют стандарты эмиссии: а) добавочный капитал акционерного общества; б) остатки фондов специального назначения акционерного общества по итогам предыдущего года, за исключением резервного фонда и фонда акционирования работников предприятия; в) нераспределенная прибыль акционерного общества прошлых лет (только по решению общего собрания акционеров).

Техническая сторона распределения весьма напоминает конвертацию: распределение дополнительных акций акционерного общества среди его акционеров осуществляется в один день, указанный в зарегистрированном решении об их дополнительном выпуске, на основании записей на лицевых счетах у держателя реестра или записей по счетам депо в депозитарии на этот день. Указанный день не должен наступать позднее одного месяца с даты государственной регистрации дополнительного выпуска акций.

При анализе этого способа размещения можно высказать соображения, в общем-то, аналогичные тем, что были указаны нами при рассмотрении конвертации, осуществляемой при увеличении номинальной стоимости акций акционерного общества за счет его имущества, а также дополнительно отметить, что в специальной литературе исследованию этого способа не уделяется достаточно внимания.

Например, А. Хуторской так определил природу распределения: "Распределение дополнительных акций среди акционеров - это, по сути, зачисление акций на лицевые счета... и на счета в депозитариях" <1>.

--------------------------------

<1> Хуторской А. Особенности размещения дополнительных акций // Журнал для акционеров. 2004. N 1. С. 31.

Интересна позиция Д.В. Ломакина. Он полагает, что существование такого способа размещения акций не соответствует природе акционерной формы предпринимательской деятельности, которая используется в качестве средства концентрации капиталов, вносимых инвесторами в счет оплаты приобретаемых акций. Размещая акции посредством распределения среди акционеров, общество не получает никаких инвестиций, его активы не возрастают, несмотря на увеличение уставного капитала <1>.

--------------------------------

<1> См.: Ломакин Д.В. Указ. соч. С. 213.

С такой позицией нельзя не согласиться. В самом деле, какова цель этого мероприятия - распределение дополнительных акций за счет имущества общества? Если судить по эффекту и правовым последствиям, то налицо увеличение количества акций у акционеров. Получается, что та группа лиц, которые в конкретный момент времени контролируют большую часть акционерного капитала, принимает решение о наделении себя за счет имущества общества дополнительным имуществом. На дарение это не похоже, а вот на получение дохода за счет акционерного общества очень даже похоже. В идеале право получить за счет общества его акции должно быть указано как еще одно дополнительное право акционера, которое закреплено акцией. Тогда ситуация будет справедливой и понятной. В противном случае перед нами весьма загадочное явление.

Срок размещения как этапа в процедуре эмиссии установлен Федеральным законом "О рынке ценных бумаг"; такой срок определяется решением о выпуске ценных бумаг, но он не может превышать один год с даты государственной регистрации выпуска ценных бумаг. Причем, как видно из предыдущего изложения, правовой режим каждого отдельного способа размещения накладывает свои ограничения (к примеру, один месяц для распределения акций среди акционеров и т.д.).

Отчет об итогах выпуска. Последним этапом в общей процедуре эмиссии является этап регистрации отчета об итогах выпуска ценных бумаг. Правовой режим этого этапа эмиссии определяется не только ст. 25 Федерального закона "О рынке ценных бумаг" и Стандартами эмиссии, но и Федеральным законом "О защите прав и законных интересов инвесторов на рынке ценных бумаг".

Наличие данного этапа в процедуре эмиссии выглядит весьма странно. В самом деле, ценные бумаги как объекты гражданских прав созданы. Более того, они уже обрели в процессе размещения своих новых владельцев, которые стали в силу двойственной природы ценной бумаги и кредиторами эмитента. И тут снова появляется государство в лице регистрирующего органа, которое требует предоставить ему документ о том, что все действия эмитента в процессе размещения соответствовали требованиям закона <1>. Более того, прохождение этого этапа влечет вполне конкретные юридические последствия. В частности:

--------------------------------

<1> В.Г. Гороватером по этому поводу высказано такое суждение: "Регистрация отчета об итогах выпуска акций представляет собой государственную легитимацию уже самих сделок с акциями по их первичному размещению и служит безусловным подтверждением факта размещения акций, фактического количества размещенных акций, фактической цены размещения, общего объема вырученных от размещения средств (эмиссионного дохода) и иной информации, непосредственно связанной с проведением эмиссии..." (Гороватер В.Г. Сделки по размещению акций в системе эмиссионных правоотношений // Актуальные проблемы гражданского права: Сб. статей / Под ред. О.Ю. Шилохвоста. Вып. 11. С. 19).

а) в соответствии со ст. 5 Федерального закона "О защите прав и законных интересов инвесторов на рынке ценных бумаг" совершение владельцем ценных бумаг любых сделок с принадлежащими ему ценными бумагами до их полной оплаты и регистрации отчета об итогах их выпуска запрещается, за исключением случаев, установленных федеральными законами <1>. Из данного требования было сделано исключение Федеральным законом "О государственной регистрации выпусков акций, размещенных до вступления в силу Федерального закона "О рынке ценных бумаг" без государственной регистрации". В соответствии со ст. 1 названного Закона владельцами ценных бумаг, государственная регистрация выпуска которых осуществлена в соответствии с этим, признавались лица, которым ценные бумаги принадлежат на момент такой государственной регистрации. Сделки, на основании которых указанные лица приобрели ценные бумаги, не могли быть признаны недействительными в связи с отсутствием государственной регистрации;

--------------------------------

<1> О применении этого правила также см.: разъяснения, данные в информационном письме ФКЦБ России от 26 апреля 1999 г. N ИБ-2171 "О разъяснении пункта 2 статьи 5 Федерального закона от 05.03.1999 N 46-ФЗ "О защите прав и законных интересов инвесторов на рынке ценных бумаг".

б) по итогам рассмотрения отчета об итогах выпуска ценных бумаг регистрирующий орган вправе принять решение о признании выпуска ценных бумаг несостоявшимся.

Причем это возможно и как реакция на допущенные в ходе эмиссии нарушения (мера ответственности), о чем указано в ст. 26 Федерального закона "О рынке ценных бумаг". В предусмотренных этой статьей случаях осуществляется аннулирование государственной регистрации, и объекты права - ценные бумаги перестают существовать. Однако это может быть и объективно сложившаяся ситуация, т.е. правомерное поведение, которое не достигло своего результата. В частности, в случае неразмещения ни одной ценной бумаги выпуска либо установленной решением о выпуске ценных бумаг, размещаемых путем подписки, доли ценных бумаг, при неразмещении которой их выпуск считается несостоявшимся, такой выпуск ценных бумаг признается регистрирующим органом несостоявшимся, и его государственная регистрация также аннулируется;

в) именно с момента государственной регистрации отчета об итогах выпуска течет установленный ст. 26 Федерального закона "О рынке ценных бумаг" трехмесячный срок исковой давности для признания недействительными принятых эмитентом и регистрирующим органом решений, связанных с эмиссией ценных бумаг, признания недействительными выпуска эмиссионных ценных бумаг, сделок, совершенных в процессе размещения эмиссионных ценных бумаг, или отчета об итогах их выпуска.

Как видим, прохождение этапа государственной регистрации отчета об итогах выпуска ценных бумаг создает для владельца ценных бумаг правовую основу для распоряжения ценными бумагами. Однако наличие этого этапа создает для государства правовую возможность повернуть всю процедуру эмиссии вспять: признать выпуск ценных бумаг несостоявшимся, соответственно, прекратив существование ценных бумаг как объектов гражданских прав.

В соответствии со ст. 25 Федерального закона "О рынке ценных бумаг" эмитент обязан представить в регистрирующий орган отчет об итогах выпуска эмиссионных ценных бумаг в срок не позднее 30 дней после завершения размещения эмиссионных ценных бумаг. Данная норма Закона уточнена Стандартами эмиссии (п. 2.6.1), в соответствии с которыми здесь действует еще одно правило: в случае, если все ценные бумаги были размещены до истечения срока размещения, отчет об итогах выпуска должен быть представлен не позднее 30 дней после размещения последней ценной бумаги этого выпуска.

Отчет об итогах выпуска ценных бумаг хозяйственного общества утверждается единоличным исполнительным органом этого хозяйственного общества, если уставом (учредительными документами) хозяйственного общества принятие решения по указанному вопросу не отнесено к компетенции коллегиального исполнительного органа или совета директоров (наблюдательного совета) этого хозяйственного общества. Отчет об итогах выпуска ценных бумаг юридического лица иной организационно-правовой формы утверждается единоличным исполнительным органом юридического лица, если иное не установлено федеральными законами или уставом (учредительными документами) юридического лица.

Одновременно с отчетом об итогах выпуска эмиссионных ценных бумаг в регистрирующий орган представляются заявление о его регистрации и документы, подтверждающие соблюдение эмитентом требований законодательства Российской Федерации, определяющих порядок и условия размещения ценных бумаг, утверждения отчета об итогах выпуска ценных бумаг, раскрытия информации и иных требований, соблюдение которых необходимо при размещении ценных бумаг.

Регистрирующий орган рассматривает отчет об итогах выпуска (дополнительного выпуска) эмиссионных ценных бумаг в двухнедельный срок. По итогам рассмотрения он может либо зарегистрировать отчет, либо отказать в его регистрации.

Решение об отказе в государственной регистрации отчета может быть принято регистрирующим органом по следующим основаниям:

- нарушение эмитентом в ходе эмиссии ценных бумаг требований законодательства Российской Федерации, в том числе в случае:

а) нарушения условий размещения, предусмотренных зарегистрированным решением о выпуске ценных бумаг;

б) невыполнения эмитентом установленных требований к раскрытию информации о выпуске ценных бумаг;

в) уменьшения эмитентом в течение срока размещения облигаций размера уставного капитала, в результате которого сумма номинальных стоимостей непогашенных эмитентом облигаций превышает размер уставного капитала и/или величину (размер) обеспечения, предоставленного третьим лицом, в случае, когда соответствующие ограничения по объему выпуска облигаций установлены законодательством Российской Федерации;

г) расторжения или прекращения по иным основаниям сделки по предоставлению обеспечения по облигациям или уменьшения размера предоставленного обеспечения по облигациям до величины, не соответствующей требованиям законодательства Российской Федерации;

д) нарушения эмитентом срока представления в регистрирующий орган отчета об итогах выпуска ценных бумаг;

- непредставление в течение 30 дней на основании запроса или уведомления регистрирующего органа о необходимости устранения нарушений всех документов, необходимых для государственной регистрации отчета об итогах выпуска ценных бумаг, либо измененных и (или) дополненных документов;

- несоответствие документов, представленных для государственной регистрации отчета об итогах выпуска ценных бумаг, и состава содержащихся в них сведений требованиям Федерального закона "О рынке ценных бумаг", Стандартов эмиссии и нормативных правовых актов федерального органа исполнительной власти по рынку ценных бумаг;

- внесение в решение о выпуске ценных бумаг или иные документы, являвшиеся основанием для государственной регистрации выпуска ценных бумаг, либо в отчет об итогах выпуска ценных бумаг или иные документы, являющиеся основанием для государственной регистрации отчета об итогах выпуска ценных бумаг, ложных сведений или сведений, не соответствующих действительности (недостоверных сведений);

- неразмещение ни одной ценной бумаги выпуска либо установленной в решении о выпуске ценных бумаг, размещенных путем подписки, доли ценных бумаг, при неразмещении которой их выпуск признается несостоявшимся.

В соответствии со Стандартами эмиссии не может быть осуществлена государственная регистрация отчета об итогах выпуска облигаций с ипотечным покрытием, если в результате изменений, произошедших в реестре ипотечного покрытия, ипотечное покрытие облигаций, а также условия обязательств, требования по которым составляют ипотечное покрытие, не обеспечивают надлежащее исполнение обязательств по облигациям с данным ипотечным покрытием.

Также не может быть осуществлена государственная регистрация отчета об итогах дополнительного выпуска акций, размещенных в целях восстановления платежеспособности должника, если до даты окончания внешнего управления осталось менее одного месяца.

Главным выводом, который мы делаем после рассмотрения процедуры эмиссии, по общим правилам является тот, что ценные бумаги как объекты гражданских прав возникают после государственной регистрации выпуска ценных бумаг. Этому моменту мы посвятили много времени, однако нельзя не сказать следующее. Какой бы логики в возникновении ценных бумаг при такой процедуре ни придерживаться - нашей или логики ст. 2 Федерального закона "О рынке ценных бумаг", в соответствии с которой бумаги возникают с момента их размещения, действующее законодательство в части каузы (основания) крайне непоследовательно. Оно не выдерживает принципа зеркальности: устранение каузы (основания) прекращает ценную бумагу. Еще раз отметим, что относительно эмиссионных ценных бумаг в законодательстве имеются две статьи - ст. ст. 26 и 51 Федерального закона "О рынке ценных бумаг". Они предусматривают две меры, которые, по мысли законодателя, должны прекратить существование ценных бумаг: признание выпуска ценных бумаг несостоявшимся и признание выпуска ценных бумаг недействительным.

Анализируя основные положения этих статей (как в первоначальной редакции, так и в редакции, действующей с 2009 г.), нельзя не задаться вопросом: юридическое значение какого факта устраняется этими мерами? Какой факт законодатель считает основным для того, чтобы "поразить" недействительностью ценные бумаги?

И здесь мы обнаружим весьма странную вещь. При признании выпуска ценных бумаг несостоявшимся такого факта как бы и нет. Закон просто считает возможным применить административную процедуру при наличии определенных нарушений. Но какой факт устраняется? Как мы уже отметили, регулирующие положения нормативных актов ФКЦБ (ФСФР) России указывают, что при признании выпуска ценных бумаг несостоявшимся аннулируется государственная регистрация выпуска, которая влечет аннулирование ценных бумаг. Но это последствие. А вот относительно того, какой факт устраняется, не сказано ничего. В этом смысле неясна и кауза (основание), ФКЦБ (ФСФР) России видит два основания: факт государственной регистрации и запись в учетной системе, между тем как уже одного аннулирования государственной регистрации вполне достаточно.

Не менее интересная картина и с недействительностью. Здесь законодатель при описании срока исковой давности указал вообще все возможные факты - принятые эмитентом и регистрирующим органом решения, и выпуск ценных бумаг, и сделки, совершенные в процессе размещения эмиссионных ценных бумаг, и отчет об итогах их выпуска. Зачем? Если по поводу сделок и решений все ясно - это, так сказать, отраженное действие норм, устранение разрыва между сроками исковой давности для всех фактов, включаемых в состав, то зачем, к примеру, признавать недействительным отчет об итогах? Эти вопросы остаются без ответа.

Впрочем, у нас ответ есть: не определившись с каузой эмиссионных ценных бумаг, закон на всякий, что называется, случай создает возможность для устранения действия всех фактов, входящих в юридический состав эмиссии. И здесь он противоречит сам себе: если бумаги с точки зрения логики закона возникают в процессе размещения, то при чем здесь все остальные факты? Между тем проще было бы признать очевидное: бумаги возникают с момента государственной регистрации. И тогда не надо выдумывать никаких специальных механизмов - достаточно наделить административный орган и суд правом признания несостоявшимся (недействительным) именно факт государственной регистрации выпуска. Это прекратит существование бумаг, и, как в случае с недействительной сделкой, у инвесторов не возникнет никаких прав, кроме как вытекающих из факта недействительности. А это будет служить основанием для запуска соответствующих компенсационных механизмов возврата инвестиций и ответственности, при необходимости, эмитента и его должностных лиц.

4.1.1.2. Регулирование особенностей процедуры эмиссии

А) Эмиссии, сопровождающиеся регистрацией проспекта ценных бумаг.

Анализируемая процедура имеет несколько особенностей и последствий. Основная особенность состоит в том, что в соответствии со ст. 19 Федерального закона "О рынке ценных бумаг" в случае, если государственная регистрация выпуска эмиссионных ценных бумаг сопровождается регистрацией проспекта ценных бумаг, каждый этап процедуры эмиссии ценных бумаг сопровождается раскрытием информации. Это означает, что процедура эмиссии выглядит в данном случае следующим образом:

- принятие решения о размещении эмиссионных ценных бумаг и раскрытие информации о принятом решении;

- утверждение решения о выпуске эмиссионных ценных бумаг и раскрытие информации об утвержденном решении о выпуске ценных бумаг;

- государственная регистрация выпуска эмиссионных ценных бумаг и раскрытие информации о факте государственной регистрации выпуска;

- размещение эмиссионных ценных бумаг и раскрытие информации;

- государственная регистрация отчета об итогах выпуска эмиссионных ценных бумаг или представление в регистрирующий орган уведомления об итогах выпуска эмиссионных ценных бумаг и раскрытие информации о завершении эмиссии.

Вторая особенность состоит в том, что в данной процедуре наряду с государственной регистрацией выпуска осуществляется государственная регистрация проспекта ценных бумаг. В соответствии со ст. 19 Федерального закона "О рынке ценных бумаг" государственная регистрация выпуска эмиссионных ценных бумаг сопровождается регистрацией их проспекта в случае размещения эмиссионных ценных бумаг путем открытой подписки или путем закрытой подписки среди круга лиц, число которых превышает 500. Размещение бумаг путем открытой подписки, сопровождаемое регистрацией проспекта ценных бумаг, получило еще в ст. 2 Федерального закона "О рынке ценных бумаг" наименование "публичное размещение ценных бумаг" ("размещение ценных бумаг путем открытой подписки, в том числе размещение ценных бумаг на торгах фондовых бирж и/или иных организаторов торговли на рынке ценных бумаг").

Третья особенность вытекает из второй: в связи с возможностью применения открытой подписки (публичного размещения) существенным образом меняются и требования к решениям о размещении и о выпуске ценных бумаг (появляется возможность установления различных правил определения цены и порядка размещения), к отчету об итогах выпуска и иным документам. К примеру, Стандартами эмиссии установлено, что к числу обязательных документов, прикладываемых к отчету об итогах выпуска ценных бумаг, в этом случае относятся документы (распечатка из ленты новостей одного из информационных агентств, копия публикации в средствах массовой информации, распечатка страницы в сети Интернет, используемой эмитентом для раскрытия информации, и т.п.), подтверждающие соблюдение эмитентом требований о раскрытии информации на этапах государственной регистрации выпуска ценных бумаг и размещения ценных бумаг.

Четвертая особенность также вытекает из второй и связана с тем, что изменяется содержание последнего этапа эмиссии. В частности, в соответствии со ст. 25 Федерального закона "О рынке ценных бумаг" эмитент вправе представить в регистрирующий орган вместо отчета об итогах выпуска ценных бумаг уведомление об итогах выпуска в случае оказания брокером услуг по размещению эмиссионных ценных бумаг путем открытой подписки и осуществления фондовой биржей их листинга, в том числе при размещении дополнительного выпуска ценных бумаг, если листинг ценных бумаг соответствующего выпуска был осуществлен ранее.

Рассмотрим указанные особенности подробнее.

Дополнение процедуры эмиссии этапами раскрытия информации. Строго говоря, раскрытие информации предусмотрено и при осуществлении процедуры эмиссии по общим правилам. Однако такое раскрытие носит усеченный характер, и уж тем более оно не приравнивается к отдельному этапу эмиссии. Порядок раскрытия информации о выпуске на всех этапах эмиссии, сопровождающейся регистрацией проспекта ценных бумаг, установлен ст. 23 Федерального закона "О рынке ценных бумаг" и нормативными актами ФСФР России. К числу последних относятся Стандарты эмиссии и Приказ ФСФР России от 10 октября 2006 г. N 06-117/пз-н "Об утверждении Положения о раскрытии информации эмитентами эмиссионных ценных бумаг".

Статья 23 Федерального закона "О рынке ценных бумаг" изложена в очень общих выражениях. В частности, она устанавливает, что в случае регистрации проспекта ценных бумаг эмитент обязан обеспечить доступ к информации, содержащейся в проспекте ценных бумаг, любым заинтересованным в этом лицам независимо от целей получения этой информации. Помимо этого она содержит некоторые нормы, которые можно толковать как установление требований к источникам, в которых должна раскрываться информация.

Более детально процедуру раскрытия информации регулируют нормативные акты регулятора (в настоящее время - нормативные акты ФСФР России). Такими актами установлены сроки и формы раскрытия информации (опубликование в ленте новостей, опубликование на странице в сети Интернет, опубликование в периодическом печатном издании) <1>.

--------------------------------

<1> Относительно сроков интересно отметить, что нормативные акты регулятора не только требуют опубликования информации при наступлении соответствующих фактов (к примеру, согласно действующему порядку информация на этапе государственной регистрации выпуска ценных бумаг раскрывается эмитентом: в ленте новостей - не позднее 1 дня с момента, указанного выше; на странице в сети Интернет - не позднее 2 дней; в периодическом печатном издании - не позднее 10 дней. А точкой отсчета при расчете сроков является дата опубликования информации о государственной регистрации выпуска ценных бумаг эмитента на странице регистрирующего органа в сети Интернет или получения эмитентом письменного уведомления регистрирующего органа о государственной регистрации выпуска посредством почтовой, факсимильной, электронной связи, вручения под роспись в зависимости от того, какая из указанных дат наступит раньше), но и обязывают сохранять опубликованную на сайте в сети Интернет информацию в течение определенного срока.

Проспект ценных бумаг. В настоящее время Федеральный закон "О рынке ценных бумаг" использует термин "проспект ценных бумаг". Однако до недавнего времени указанный документ именовался "проспект эмиссии ценных бумаг". Более того, долгое время был не очень ясен его правовой режим, поскольку не было понятно соотношение этого документа с решением о выпуске ценных бумаг.

Например, Положением о выпуске и обращении ценных бумаг и фондовых биржах в РСФСР, утвержденным Постановлением Правительства РСФСР от 28 декабря 1991 г. N 78 (п. 34), указывалось, что "проспект эмиссии содержит данные о самом эмитенте, предлагаемых к продаже ценных бумагах, процедуре и порядке их выпуска и другую информацию, которая может повлиять на решение о покупке этих ценных бумаг или об отказе от такой покупки". Однако информация, содержащаяся в проспекте, вернее, ее качественные характеристики могли привести к серьезным последствиям для эмиссии. Так, этим же документом устанавливалось, что "Министерство экономики и финансов РСФСР вправе объявлять выпуски ценных бумаг несостоявшимися, приостанавливать выпуски или отказывать в их регистрации в случаях, когда эмитенты или инвестиционные компании, производящие по соглашению с эмитентом продажу ценных бумаг их первым владельцам, указывают в проспектах эмиссии недостоверные или неполные сведения, а также нарушают в процессе выпуска требования действующего законодательства РСФСР".

Не было ясности с правовым режимом проспекта долгое время и в Федеральном законе "О рынке ценных бумаг". Судебная практика также воспринимала проспект ценных бумаг (проспект эмиссии) по-разному. Вот, к примеру, Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 31 марта 1998 г. N 142/98. ЗАО "Фирма "Линк" и ТОО "Титан" обратились в арбитражный суд с заявлением о признании недействительным проспекта эмиссии акций, а также о признании недействительным акта государственной регистрации указанного проспекта эмиссии акций. Суд первой инстанции отказал в принятии искового заявления на том основании, что "проспект эмиссии не является актом органа управления... это информация о предстоящем выпуске ценных бумаг". Однако с такой логикой не согласился ВАС РФ, который, ссылаясь на Постановление Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 1 июля 1996 г. N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", определил, что "исковые материалы подлежат принятию к производству и рассмотрению по существу".

В настоящее время юридическое значение проспекта ценных бумаг по действующему законодательству следующее:

- проспект признается одной из форм раскрытия информации о ценных бумагах. В этом состоит его главное значение;

- регистрация проспекта является важным юридическим условием для обращения ценных бумаг. Именно с его наличием ст. 2 Федерального закона "О рынке ценных бумаг" связывает возможность так называемого публичного обращения ценных бумаг, т.е. обращения ценных бумаг на торгах фондовых бирж и/или иных организаторов торговли на рынке ценных бумаг, обращения ценных бумаг путем предложения ценных бумаг неограниченному кругу лиц, в том числе с использованием рекламы. Как пример здесь можно привести открытую подписку. Такая подписка может осуществляться только в том случае, если регистрируется проспект ценных бумаг, в противном случае использование открытой подписки запрещено;

- регистрация проспекта ценных бумаг создает весьма существенные последствия для эмитента. Если лицо зарегистрировало проспект ценных бумаг, то в соответствии со ст. 30 Федерального закона "О рынке ценных бумаг" и Приказом ФСФР России от 10 октября 2006 г. N 06-117/пз-н "Об утверждении Положения о раскрытии информации эмитентами эмиссионных ценных бумаг" в последующем данный эмитент обязан раскрывать информацию о своей деятельности в форме ежеквартального отчета и опубликования сообщений о существенных фактах (событиях, действиях), касающихся финансово-хозяйственной деятельности эмитента эмиссионных ценных бумаг (сообщения о существенных фактах), т.е. появляются обязанности публичного характера, которых нет у эмитента, не регистрировавшего проспект.

Требования к проспекту ценных бумаг установлены Федеральным законом "О рынке ценных бумаг" и нормативными актами регулятора (в настоящее время - Приказом ФСФР России от 10 октября 2006 г. N 06-117/пз-н).

В соответствии со ст. 22.1 Федерального закона "О рынке ценных бумаг" проспект ценных бумаг хозяйственного общества утверждается советом директоров (наблюдательным советом) или органом, осуществляющим в соответствии с федеральными законами функции совета директоров (наблюдательного совета) этого хозяйственного общества. Проспект ценных бумаг юридических лиц иных организационно-правовых форм утверждается лицом, осуществляющим функции исполнительного органа эмитента, если иное не установлено федеральными законами.

Проспект ценных бумаг должен быть подписан лицом, осуществляющим функции единоличного исполнительного органа эмитента, его главным бухгалтером (иным лицом, выполняющим его функции), подтверждающими тем самым достоверность и полноту всей информации, содержащейся в проспекте ценных бумаг. Проспект ценных бумаг также должен быть подписан аудитором, а в случаях, предусмотренных нормативными правовыми актами федерального органа исполнительной власти по рынку ценных бумаг, - независимым оценщиком, подтверждающими достоверность информации в указанной ими части проспекта ценных бумаг. Проспект ценных бумаг по усмотрению эмитента может быть подписан финансовым консультантом на рынке ценных бумаг, подтверждающим тем самым достоверность и полноту всей информации, содержащейся в проспекте ценных бумаг, за исключением части, подтверждаемой аудитором и (или) оценщиком.

В случае выпуска облигаций с обеспечением лицо, предоставившее обеспечение, обязано подписать проспект ценных бумаг, подтверждая тем самым достоверность информации об обеспечении.

Приказ ФСФР России от 10 октября 2006 г. N 06-117/пз-н "Об утверждении Положения о раскрытии информации эмитентами эмиссионных ценных бумаг" содержит также уточнения по части подписания проспекта.

В частности, указывается, что если содержащаяся в проспекте ценных бумаг финансовая (бухгалтерская) отчетность эмитента за разные годы заверена разными аудиторами, то проспект ценных бумаг должен быть подписан указанными аудиторами либо аудитором, осуществившим проверку годовой финансовой (бухгалтерской) отчетности эмитента за последний финансовый год, который вправе взять на себя ответственность за достоверность информации, содержащейся в проспекте ценных бумаг, включающем в себя финансовую (бухгалтерскую) отчетность за предыдущие годы.

В случае если содержащаяся в проспекте ценных бумаг годовая финансовая (бухгалтерская) отчетность эмитента за какой-либо год (годы) не может быть подтверждена проверившим ее аудитором или аудитором, осуществившим проверку годовой финансовой (бухгалтерской) отчетности эмитента за последний финансовый год, то такая отчетность должна быть проверена другим аудитором, о чем указывается в тексте проспекта ценных бумаг, а на титульном листе ставятся печать и подпись аудитора, осуществившего проверку.

В случае если срок представления годовой финансовой (бухгалтерской) отчетности эмитента за первый отчетный год еще не истек, то проспект ценных бумаг должен быть подписан аудитором, осуществившим проверку вступительной финансовой (бухгалтерской) отчетности эмитента, а в случае, если на дату утверждения проспекта ценных бумаг уполномоченным органом управления эмитента истек срок представления квартальной финансовой (бухгалтерской) отчетности, - аудитором, осуществившим проверку такой квартальной финансовой (бухгалтерской) отчетности эмитента.

Проспект ценных бумаг должен быть подписан оценщиком, подтверждающим достоверность информации в указанной им части проспекта ценных бумаг, в случае привлечения эмитентом оценщика для:

а) определения рыночной стоимости размещаемых ценных бумаг;

б) определения рыночной стоимости имущества, являющегося предметом залога по облигациям эмитента, размещаемым с залоговым обеспечением;

в) оказания иных услуг по оценке, связанных с осуществлением эмиссии ценных бумаг, информация о которых указывается в проспекте ценных бумаг.

По усмотрению эмитента проспект ценных бумаг может быть подписан финансовым консультантом на рынке ценных бумаг (далее - финансовый консультант), подтверждающим тем самым достоверность и полноту всей информации, содержащейся в проспекте ценных бумаг, за исключением части, подтверждаемой аудитором и/или оценщиком.

В случае эмиссии облигаций с обеспечением, предоставленным третьим лицом, проспект таких облигаций должен быть подписан лицом, предоставившим указанное обеспечение, подтверждающим тем самым достоверность информации о предоставленном обеспечении.

Проспект ценных бумаг может быть подписан юридическим консультантом, а в случае присвоения эмитенту и/или его ценным бумагам кредитного рейтинга рейтинговым агентством - также таким рейтинговым агентством.

Отдельные требования. Как уже было отмечено, регистрация проспекта создает для эмитента возможность использовать такие правовые возможности, которые не имеет эмитент, не регистрирующий проспект ценных бумаг. Это же накладывает на эмитента и дополнительные обязанности.

К числу возможностей можно отнести возможность использования открытой подписки. Это, в свою очередь, предоставляет эмитенту право более гибко подходить к определению цены размещения ценных бумаг. Так, Стандартами эмиссии предусматривается, что порядок определения цены (цен) размещения ценных бумаг, размещаемых путем подписки, может устанавливаться:

а) в виде формулы с переменными (курс определенной иностранной валюты, котировка определенной ценной бумаги у организатора торговли на рынке ценных бумаг и другие), значения которых не могут изменяться в зависимости от усмотрения эмитента; или

б) путем указания на то, что цена размещения определяется советом директоров (наблюдательным советом) или осуществляющим его функции общим собранием акционеров в акционерных обществах либо иным уполномоченным органом управления в иных юридических лицах. В этом случае порядок определения цены (цен) размещения ценных бумаг, размещаемых путем подписки, может предусматривать:

- определение цены (цен) размещения ценных бумаг в ходе торгов, на которых осуществляется размещение ценных бумаг;

- определение уполномоченным органом управления эмитента минимальной цены размещения ценных бумаг (цены отсечения), ниже которой размещение ценных бумаг не допускается;

- иные требования или условия, в соответствии с которыми уполномоченным органом управления эмитента должна определяться цена (цены) размещения ценных бумаг.

Условия проведения торгов, в ходе которых определяется цена (цены) размещения ценных бумаг, должны предусматривать подачу участниками торгов заявок, содержащих количество приобретаемых ценных бумаг и цену их приобретения (конкурентные заявки), и могут предусматривать подачу участниками торгов заявок, содержащих общую сумму, на которую заявитель обязуется приобрести ценные бумаги без определения количества приобретаемых ценных бумаг и цены их приобретения (неконкурентные заявки).

Если иное не устанавливается решением о выпуске (дополнительном выпуске) ценных бумаг, приоритетному удовлетворению должны подлежать конкурентные заявки, содержащие наибольшую цену приобретения. В случае если условия проведения торгов предусматривают подачу участниками торгов как конкурентных, так и неконкурентных заявок, приоритетному удовлетворению подлежат конкурентные заявки. Конкурентные заявки должны удовлетворяться по цене, указанной в конкурентной заявке, которая в случае установления цены отсечения не должна быть ниже такой цены отсечения, либо по единой цене, определенной уполномоченным органом управления эмитента. Неконкурентные заявки должны удовлетворяться по средневзвешенной цене всех удовлетворенных в ходе торговой сессии конкурентных заявок или по иной цене, рассчитанной на основании такой средневзвешенной цены.

Однако возникают в связи с регистрацией проспекта и некоторые ограничения и обязанности. Так, запрещается размещение путем подписки ценных бумаг выпуска ранее чем через две недели после опубликования сообщения о государственной регистрации выпуска ценных бумаг в периодическом печатном издании. В случае если государственная регистрация выпуска ценных бумаг сопровождается регистрацией проспекта ценных бумаг, который подписывается финансовым консультантом на рынке ценных бумаг, для государственной регистрации такого выпуска ценных бумаг в регистрирующий орган дополнительно представляется меморандум, содержащий установленный набор сведений.

Указанный меморандум должен быть подписан эмитентом и финансовым консультантом на рынке ценных бумаг.

Уведомление об итогах выпуска. В соответствии со ст. 25 Федерального закона "О рынке ценных бумаг" эмитент вправе представить в регистрирующий орган уведомление об итогах выпуска эмиссионных ценных бумаг в случае оказания брокером услуг по размещению эмиссионных ценных бумаг путем открытой подписки и осуществления фондовой биржей их листинга, в том числе при размещении дополнительного выпуска ценных бумаг, если листинг ценных бумаг соответствующего выпуска был осуществлен ранее.

Такое уведомление об итогах выпуска эмиссионных ценных бумаг должно содержать наряду с информацией, которая содержится в отчете об итогах выпуска, также следующую информацию:

1) наименование и место нахождения фондовой биржи, на которой осуществлен листинг размещенных эмиссионных ценных бумаг;

2) дату листинга размещенных эмиссионных ценных бумаг.

В процедуре (юридическом составе) эмиссии ценных бумаг, которая сопровождается регистрацией проспекта ценных бумаг, так же как и при осуществлении процедуры эмиссии по общим правилам, ценная бумага возникает с момента государственной регистрации.

Б) Особенности процедуры эмиссии облигаций Банка России.

Особенности процедуры эмиссии облигаций Банка России урегулированы ст. 27.5.1 Федерального закона "О рынке ценных бумаг" и Положением Центрального банка РФ от 29 марта 2006 г. N 284-П "О порядке эмиссии облигаций Банка России".

В соответствии со ст. 44 Федерального закона "О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)" Банк России в целях реализации денежно-кредитной политики может от своего имени осуществлять эмиссию облигаций, размещаемых и обращаемых среди кредитных организаций. Предельный размер общей номинальной стоимости облигаций Банка России всех выпусков, не погашенных на дату принятия Советом директоров решения об утверждении решения о выпуске облигаций Банка России, устанавливается как разница между максимально возможной суммой обязательных резервов кредитных организаций и суммой обязательных резервов кредитных организаций, определенной исходя из действующего норматива обязательных резервов.

Эмиссия облигаций Банка России осуществляется на основании принятого Советом директоров Банка России решения о размещении облигаций Банка России и утвержденного Советом директоров Банка России решения о выпуске облигаций Банка России <1>.

--------------------------------

<1> О выпусках облигаций Банка России см. информацию: http:// www1.minfin.ru/ ru/ public_debt/ capital_issue/ cb.

Основной особенностью данной процедуры является то, что эмиссия облигаций Банка России осуществляется без государственной регистрации выпуска таких облигаций, без проспекта указанных облигаций и без государственной регистрации отчета об итогах выпуска облигаций. Таким образом, перед нами процедура эмиссии, которая не включает в себя большинство этапов. По сути перед нами только три этапа: принятие решения о размещении, утверждение решения о выпуске и размещение.

Помимо указанных особенностей к числу особенностей процедуры эмиссии указанных ценных бумаг можно отнести также наличие особых требований к документам, на основании которых осуществляется регистрация, а также иные требования к порядку раскрытия информации. В частности, запрещается размещение облигаций Банка России ранее трех дней со дня обеспечения доступа к содержащейся в решении о выпуске облигаций Банка России информации путем ее опубликования на странице Банка России в сети Интернет.

Банк России обязан раскрыть информацию о принятии решения о размещении облигаций Банка России, об утверждении решения о выпуске облигаций Банка России, о завершении размещения облигаций Банка России и об исполнении обязательств по облигациям Банка России. Такое раскрытие осуществляется не позднее пяти дней со дня наступления соответствующего события путем опубликования ее в официальном издании Банка России и (или) на странице Банка России в сети Интернет.

Особенности состоят также и в процедуре размещения. Как устанавливает Положение Центрального банка РФ от 29 марта 2006 г. N 284-П "О порядке эмиссии облигаций Банка России", размещение облигаций Банка России производится в порядке, устанавливаемом Комитетом Банка России по денежно-кредитной политике в соответствии с утвержденным Советом директоров Банка России решением о выпуске облигаций Банка России (в том числе в форме аукциона (аукционов)). Решением о выпуске облигаций Банка России может быть предусмотрено размещение облигаций Банка России отдельными частями (траншами) в течение срока размещения облигаций Банка России этого выпуска.

Однако для нашего исследования во всей процедуре эмиссии важна та ее особенность, что эмиссия облигаций Банка России осуществляется без государственной регистрации выпуска и, соответственно, без присвоения выпуску государственного регистрационного номера. Для данной процедуры предусматривается присвоение идентификационного номера выпуска. Причем присваивает этот номер сам эмитент - Банк России в соответствии с порядком, установленным федеральным органом исполнительной власти по рынку ценных бумаг.

Под идентификационным номером ст. 2 Федерального закона "О рынке ценных бумаг" понимает цифровой (буквенный, знаковый) код, который идентифицирует конкретный выпуск эмиссионных ценных бумаг, не подлежащий государственной регистрации. Порядок, о котором выше шла речь, в настоящее время регулируется Приказом ФСФР России от 9 августа 2005 г. N 05-27/пз-н "Об утверждении Порядка присвоения идентификационного номера выпуску (дополнительному выпуску) облигаций Центрального банка Российской Федерации (Банка России)", который содержит в основном технические требования.

Возникает вопрос: с какого момента эти ценные бумаги считаются возникшими? С нашей точки зрения, несмотря на отсутствие процедуры государственной регистрации, нельзя говорить о возникновении этих бумаг при их размещении. Поскольку с момента присвоения указанного идентификационного номера выпуск ценных бумаг приобретает индивидуальные черты (без присвоения этого номера Банк России не может размещать такие бумаги) и даже, несмотря на то что такое присвоение носит в большей степени технический характер, именно с этого момента ценные бумаги - облигации Банка России - должны считаться возникшими.

Интересно, что для облигаций Банка России закон не устанавливает каких-либо специальных процедур признания выпуска несостоявшимся (недействительным), что означает распространение на них общих правил ст. ст. 26 и 51 Федерального закона "О рынке ценных бумаг". Однако установление в этом случае специальных правил просто напрашивается. Ведь при отсутствии государственной регистрации надо устранять основной факт - присвоение идентификационного номера. Однако это верно только для текущей ситуации.

На перспективу надо задуматься над более интересным вопросом: о правовом режиме идентификационного номера и о необходимости его параллельного существования вместе с процедурой государственной регистрации. Нам существование такого режима кажется нонсенсом. Все эмиссионные ценные бумаги (тем более бездокументарные) должны проходить процедуру государственной регистрации. Другое дело, что в силу специфики отдельные инструменты могут проходить эту процедуру быстрее, другие - в более длительные сроки.

В) Особенности процедуры эмиссии акций кредитных организаций.

Когда Федеральный закон "О рынке ценных бумаг" говорит об особенностях эмиссии акций кредитных организаций, он указывает только на одну их особенность: ст. 27 Закона отмечает, что особенность состоит в наличии в процедуре эмиссии требования об аккумулировании средств путем открытия банком-эмитентом накопительного счета, режим которого устанавливается Центральным банком РФ.

На самом деле, по большому счету, надо говорить не только об особенностях эмиссии акций кредитных организаций, а об особенностях эмиссии всех видов ценных бумаг кредитных организаций. Дело в том, что в соответствии со ст. 4 Федерального закона "О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)" именно Банк России осуществляет государственную регистрацию эмиссий ценных бумаг кредитными организациями. Порядок такой регистрации установлен Инструкцией Центрального банка РФ от 10 марта 2006 г. N 128-И "О правилах выпуска и регистрации ценных бумаг кредитными организациями на территории Российской Федерации". Однако эта особенность - наличие специально определенного законом регистрирующего органа - не сказывается на самой процедуре.

Следует также отметить, что особенность, заключающаяся в наличии накопительного счета, не сказывается на моменте возникновения акций кредитных организаций как ценных бумаг каким-либо образом. В зависимости от вида ценных бумаг и особенностей процедуры (учреждение, реорганизация, общие правила) ценные бумаги (акции) кредитных организаций возникают как ценные бумаги аналогично общим правилам.

Режим накопительного счета устанавливается Инструкцией Центрального банка РФ от 10 марта 2006 г. N 128-И "О правилах выпуска и регистрации ценных бумаг кредитными организациями на территории Российской Федерации". В соответствии с ее положениями накопительными счетами признаются: корреспондентский счет кредитной организации - эмитента, открытый в Банке России в валюте Российской Федерации, корреспондентский счет кредитной организации - эмитента, открытый в уполномоченном банке или банке за пределами территории Российской Федерации в соответствующей иностранной валюте, а также накопительный счет со специальным режимом.

Решение о выпуске (дополнительном выпуске) акций кредитной организации-эмитента должно содержать указание на то, какой накопительный счет будет (какие накопительные счета будут) использоваться при оплате акций. Кредитная организация - эмитент не может использовать счета с различными режимами для одного выпуска акций. Если в решении о выпуске акций кредитной организации - эмитента не предусмотрено использование накопительного счета со специальным режимом, то для аккумулирования средств в валюте Российской Федерации используется корреспондентский счет кредитной организации - эмитента, открытый в Банке России в валюте Российской Федерации.

Кредитная организация - эмитент до регистрации отчета об итогах выпуска акций не вправе использовать в своем обороте денежные средства, находящиеся на накопительном счете со специальным режимом, за исключением следующих случаев:

- средства возвращаются лицам, ранее перечислившим денежные средства в оплату акций, если итоги выпуска не зарегистрированы;

- средства возвращаются лицам, ранее перечислившим денежные средства в оплату акций, при расторжении договора купли-продажи акций в период проведения подписки на них. Денежные средства с накопительного счета в указанном случае возвращаются по распоряжению кредитной организации - эмитента инвесторам на их банковские счета или через кассу кредитной организации - эмитента (для физических лиц).

После регистрации отчета об итогах выпуска акций средства в валюте Российской Федерации с накопительного счета со специальным режимом перечисляются на корреспондентский счет кредитной организации в Банке России. Накопительный счет со специальным режимом закрывается.

Режим накопительного счета следует признать весьма полезным институтом. По сути, он гарантирует инвестору то, что внесенные им средства в оплату акций при признании выпуска несостоявшимся будут ему возвращены. В обычной процедуре эмиссии такого нет, и денежные средства, поступающие в оплату акций, сразу поступают в оборот эмитента. В этой ситуации у инвестора нет гарантий возврата средств. Вообще, следует подумать о том, чтобы режим накопительного счета сделать общим для всех эмиссий акций.

Г) Особенности процедуры эмиссии российских депозитарных расписок.

В соответствии со ст. 27.5.3 Федерального закона "О рынке ценных бумаг" процедура эмиссии российских депозитарных расписок включает следующие этапы:

1) утверждение решения о выпуске российских депозитарных расписок уполномоченным органом их эмитента - депозитария;

2) государственная регистрация выпуска российских депозитарных расписок;

3) размещение российских депозитарных расписок.

Таким образом, Закон предполагает отсутствие многих этапов эмиссии, которые свойственны этой процедуре при обычном регулировании. В частности, эмиссия российских депозитарных расписок осуществляется без принятия решения об их размещении, представления в регистрирующий орган отчета об итогах выпуска российских депозитарных расписок и его государственной регистрации, а также представления в регистрирующий орган уведомления об итогах выпуска российских депозитарных расписок.

Однако даже не сокращенное количество этапов процедуры эмиссии российских депозитарных расписок является главной особенностью. Главная особенность состоит в том, что согласно Закону дополнительный выпуск российских депозитарных расписок не подлежит государственной регистрации и осуществляется путем внесения изменений в решение о выпуске российских депозитарных расписок в части увеличения максимального количества российских депозитарных расписок выпуска, которое может одновременно находиться в обращении.

Как видим, процедура эмиссии российских депозитарных расписок делится на две: первичная эмиссия имеет одну процедуру, вторичная - другую.

Имеются и другие особенности. Так, на этапе государственной регистрации при первичной эмиссии российских депозитарных расписок требуется иной набор документов, чем при обычной эмиссии.

Имеет свои особенности и стадия размещения российских депозитарных расписок. В соответствии с Законом на размещение этих бумаг не распространяется общее требование, устанавливающее обязанность эмитента завершить размещение ценных бумаг не позднее одного года с даты государственной регистрации их выпуска. В соответствии с требованиями Стандартов эмиссии их размещение осуществляется в течение срока, установленного зарегистрированным решением об их выпуске. Таким решением может быть предусмотрено, что срок размещения российских депозитарных расписок не ограничен.

Установлены только два способа размещения расписок - открытая или закрытая подписка.

С какого момента российская депозитарная расписка возникает как ценная бумага? Как думается, здесь можно говорить о двух способах. Основанием для этого является сам Закон, который указывает, что обращение российских депозитарных расписок может осуществляться после государственной регистрации их выпуска, а размещение и обращение российских депозитарных расписок дополнительного выпуска - после регистрации изменений в решение о выпуске российских депозитарных расписок.

Таким образом, перед нами бумага, которая имеет две каузы (основания): государственная регистрация выпуска для российских депозитарных расписок первичного выпуска и вступление в силу изменений, внесенных в решение о выпуске.

Первый случай ничем не отличается от возникновения ценных бумаг при общей процедуре эмиссии: факт государственной регистрации является тем моментом, после которого мы можем говорить о возникновении ценной бумаги как объекта гражданских прав.

Со вторым случаем сложнее. Законодательство указывает, что эмиссия дополнительных российских депозитарных расписок осуществляется путем внесения изменений в решение о выпуске российских депозитарных расписок в части увеличения максимального количества российских депозитарных расписок выпуска, которое может одновременно находиться в обращении, государственной регистрации указанных изменений и размещения российских депозитарных расписок дополнительного выпуска. Указанные изменения подлежат государственной регистрации федеральным органом исполнительной власти по рынку ценных бумаг по заявлению депозитария, с приложением документов, исчерпывающий перечень которых определяется нормативными правовыми актами федерального органа исполнительной власти по рынку ценных бумаг.

Изменения в решение о выпуске и/или в проспект российских депозитарных расписок вступают в силу по общему правилу по истечении 30 дней со дня раскрытия или направления (вручения) сообщения о государственной регистрации таких изменений.

Таким образом, получается, что для возникновения расписок, эмиссия которых осуществляется дополнительно, необходимы государственная регистрация изменений в решение и истечение срока для вступления указанных изменений в силу. Этот сложный факт и является фактом, после которого расписки возникают как самостоятельные объекты гражданских прав - ценные бумаги.

Д) Особенности процедуры эмиссии ценных бумаг при применении процедур несостоятельности, а также мер по предупреждению банкротства.

Особенности процедуры эмиссии при применении к юридическому лицу процедур несостоятельности (банкротства) связаны с действием Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)". Эти особенности в большинстве своем связаны с возникновением в такой процедуре дополнительных решений относительно эмиссии, принимаемых органами кредиторов и арбитражными управляющими <1>. В соответствии со ст. 27 этого Закона при рассмотрении дела о банкротстве должника - юридического лица применяются следующие процедуры банкротства: наблюдение; финансовое оздоровление; внешнее управление; конкурсное производство; мировое соглашение.

--------------------------------

<1> Об этих проблемах также см.: Зинченко С., Лапач В. Об эмиссии акций в период внешнего управления несостоятельным должником // Хозяйство и право. 2001. N 7. С. 44 - 50.

Особенности процедуры эмиссии свойственны не для всех процедур банкротства. К примеру, никаких особых требований нет в процедуре наблюдения.

Однако особенности начинают возникать на стадии финансового оздоровления. Так, ст. 82 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" установлено, что юридическое лицо не вправе без согласия собрания кредиторов (комитета кредиторов) совершать сделки или несколько взаимосвязанных сделок, в совершении которых у него имеется заинтересованность или которые "влекут за собой выдачу займов (кредитов)". Это означает автоматический запрет на какие-либо эмиссии облигаций и жилищных сертификатов без согласия кредиторов.

Отдельные особенности имеются и на стадии внешнего управления. Так, ст. 109 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" установлено, что планом внешнего управления, который утверждается кредиторами в качестве меры по восстановлению платежеспособности должника, может быть в том числе предусмотрено увеличение уставного капитала должника за счет взносов участников и третьих лиц. Детали применения такой меры регулируются ст. 114 Закона. Здесь установлено, что в целях восстановления платежеспособности должника планом внешнего управления может быть предусмотрено увеличение уставного капитала должника - акционерного общества путем размещения дополнительных обыкновенных акций. Увеличение уставного капитала путем размещения дополнительных обыкновенных акций может быть включено в план внешнего управления исключительно по ходатайству органа управления должника. В случае получения ходатайства органа управления должника о включении в план внешнего управления увеличения уставного капитала должника - акционерного общества путем размещения дополнительных обыкновенных акций должника внешний управляющий обязан провести собрание кредиторов для рассмотрения ходатайства органа управления должника о включении в план внешнего управления решения о проведении эмиссии дополнительных обыкновенных акций должника. Размещение дополнительных обыкновенных акций должника может проводиться только по закрытой подписке. Срок размещения дополнительных обыкновенных акций должника не может превышать три месяца. Государственная регистрация отчета об итогах размещения дополнительных обыкновенных акций должника должна быть осуществлена не позднее чем за месяц до даты окончания внешнего управления. Акционеры должника имеют преимущественное право на приобретение размещаемых дополнительных обыкновенных акций должника в порядке, предусмотренном федеральным законом. Срок, предоставляемый акционерам должника для осуществления преимущественного права на приобретение дополнительных обыкновенных акций должника, не может быть более чем сорок пять дней с даты начала размещения указанных акций. Проспектом ценных бумаг (решением о выпуске) дополнительных обыкновенных акций должника должна предусматриваться оплата дополнительных обыкновенных акций только денежными средствами. В случае признания выпуска дополнительных обыкновенных акций должника несостоявшимся или недействительным средства, полученные должником от лиц, которые приобрели дополнительные обыкновенные акции должника, возвращаются таким лицам вне очередности удовлетворения требований кредиторов, установленной законодательством о банкротстве.

Действие указанных правил подтверждено и корреспондирующими положениями Стандартов эмиссии. В частности, для государственной регистрации дополнительного выпуска обыкновенных акций, размещаемых путем закрытой подписки на стадии внешнего управления акционерного общества - должника в целях восстановления его платежеспособности, в регистрирующий орган должны быть обязательно представлены:

- копия плана внешнего управления, предусматривающего дополнительный выпуск обыкновенных акций;

- копия протокола собрания кредиторов акционерного общества - должника, на котором было принято решение об утверждении плана внешнего управления, предусматривающего дополнительный выпуск обыкновенных акций должника;

- копия решения арбитражного суда о введении внешнего управления акционерного общества - должника.

Непредставление указанных документов будет означать невозможность государственной регистрации выпуска.

Отметим, что процедуры банкротства не оказывают влияния на момент возникновения акций как объектов гражданского права, они лишь усложняют процедуру отдельными требованиями.

Существуют особенности эмиссии и в случаях применения государством или уполномоченными им лицами мер по предупреждению банкротства.

В настоящее время такого рода особенности установлены Федеральным законом "О дополнительных мерах для укрепления стабильности банковской системы в период до 31 декабря 2011 года" и принятым в его исполнение Положением Банка России от 29 октября 2008 г. N 325-П "Об особенностях выпуска (дополнительного выпуска) и регистрации акций банка при осуществлении Центральным банком Российской Федерации (Банком России) и государственной корпорацией "Агентство по страхованию вкладов" мер по предупреждению банкротства банка, являющегося участником системы обязательного страхования вкладов физических лиц в банках Российской Федерации".

Эти особенности обусловлены сложностями на финансовых рынках и, соответственно, необходимостью ускоренных мер по их преодолению в отношении соответствующих кредитных организаций. Особенности действуют и на стадии принятия решений, и на стадии государственной регистрации, и на стадии размещения.

Так, к примеру, участниками размещения дополнительного выпуска акций не могут являться акционеры банка, владевшие более чем 1% его акций в течение трех месяцев, предшествующих дате направления Банком России предложения в Агентство по страхованию вкладов, и до даты принятия решения о размещении дополнительного выпуска акций. На приобретение Агентством либо иным инвестором акций банка в соответствии с мерами по предупреждению банкротства банка не распространяются положения федеральных законов, регламентирующие порядок: получения предварительного согласия Банка России на приобретение акций банка; получения согласия на осуществление сделки с акциями банка федерального антимонопольного органа (направления уведомления федеральному антимонопольному органу); приобретения 30% и более обыкновенных акций банка; соблюдения минимального размера уставного капитала банка, установленного федеральным законом и нормативными актами Банка России на дату государственной регистрации банка; соблюдения порядка раскрытия информации в форме сообщений о существенных фактах (событиях, действиях), касающихся финансово-хозяйственной деятельности банка; привлечения государственного финансового контрольного органа для определения цены размещения акций.

Е) Особенности процедуры эмиссии ценных бумаг при реорганизации юридических лиц.

Строго говоря, в этом разделе надо говорить не обо всех юридических лицах, а в большей степени об акционерных обществах, поскольку именно реорганизация указанных субъектов права порождает проблему с возникновением ценных бумаг.

Особенность процедуры эмиссии в случае реорганизации закладывает ст. 19 Федерального закона "О рынке ценных бумаг", в соответствии с которой при реорганизации юридических лиц, осуществляемой в форме слияния, разделения, выделения и преобразования, размещение эмиссионных ценных бумаг осуществляется до государственной регистрации их выпуска, а государственная регистрация отчета об итогах выпуска эмиссионных ценных бумаг осуществляется одновременно с государственной регистрацией выпуска эмиссионных ценных бумаг.

Таким образом, последовательность этапов при реорганизации (исключая ситуацию присоединения) выглядит как бы перевернутой, в том смысле, что при обычной процедуре сначала принимаются необходимые корпоративные решения, затем уполномоченный государственный орган осуществляет проверку при входе бумаг на рынок, а уже затем бумаги размещаются, т.е. обретают своих собственников.

При реорганизации акционерных обществ в форме слияния, разделения, выделения и преобразования сначала осуществляется размещение акций, а уж затем следует их государственная регистрация, равно как и государственная регистрация отчета об итогах выпуска, причем единовременно.

Следующей важной особенностью, которая отличает размещение акций при реорганизации, является перечень используемых способов размещения акций.

Федеральный закон "Об акционерных обществах" здесь, к сожалению, нельзя назвать последовательным. Статья 39 этого Закона, именуемая "Способы размещения обществом акций и иных эмиссионных ценных бумаг общества", в качестве способов размещения акций упоминает: подписку (открытую и закрытую), конвертацию, распределение дополнительных акций среди акционеров. Более никакие способы размещения не упоминаются, а употребление понятия "конвертация" в данном случае, применительно к реорганизации, не должно вводить в заблуждение, поскольку в упомянутой статье под конвертацией понимается преобразование ценных бумаг одного вида (или типа) в ценные бумаги другого вида (или типа) одного и того же юридического лица.

На самом деле способов размещения акций, как уже следует из предыдущего изложения, гораздо больше. Часть из них обозначена уже в самом Федеральном законе "Об акционерных обществах" (ст. ст. 16 - 20), часть - в иных нормативных актах.

К числу способов размещения акций при реорганизации можно отнести:

- конвертацию;

- распределение среди акционеров реорганизуемого общества;

- обмен акций;

- возмездное приобретение акций работниками преобразуемой коммерческой организации и иными лицами при преобразовании в акционерное общество работников (народное предприятие);

- приобретение акций создаваемого общества самим реорганизуемым обществом.

Правовой режим способов размещения ценных бумаг при реорганизации отличает несколько важных моментов. Первый из них состоит в том, что предоставление ценных бумаг здесь направлено на компенсацию утраты ранее принадлежавших лицу ценных бумаг (какой бы способ размещения мы ни рассматривали, исключая некоторую правовую экзотику, присущую народным предприятиям). Как справедливо отметил Т.Д. Аиткулов, анализируя слияние и присоединение акционерных обществ, "получение акций акционерами прекращаемых обществ является компенсацией за утрату членства в прекращенном обществе" <1>. Эту компенсацию закон предоставляет лицам за утрату членства (при слиянии, присоединении, разделении), его снижение (конвертация при выделении), уменьшение стоимости (распределение и приобретение при выделении), которую такое членство приносит. Отсюда вытекает и второй (технический) момент, который отличает размещение ценных бумаг при реорганизации от обычного размещения: возможность использовать одновременно несколько из описанных способов размещения.

--------------------------------

<1> Аиткулов Т.Д. Некоторые аспекты правового регулирования слияния и присоединения акционерных обществ в праве Российской Федерации и ФРГ // Актуальные проблемы гражданского права: Сборник статей / Под ред. М.И. Брагинского. М.: НОРМА, 2002. Вып. 4. С. 16.

Проанализируем правовое регулирование каждого из указанных способов.

Конвертация. Конвертация является наиболее распространенным способом размещения акций в процессе реорганизации. Как способ размещения она упоминается непосредственно в Федеральном законе "Об акционерных обществах" (ст. ст. 16 - 19.1) в связи с тем, что используется при всех способах реорганизации, исключая преобразование и преобразование в народное предприятие.

Для случаев слияния, присоединения и разделения она является единственным способом размещения акций. Ее использование во всех названных случаях объясняется тем, что сливающиеся общества, равно как и присоединяемое общество, по итогам реорганизации перестают существовать как юридические лица, соответственно, аннулируются и те эмиссионные ценные бумаги, эмитентами которых они являлись. Отсюда необходимость предоставить акционерам указанных обществ разумное встречное предоставление - акции единой компании при слиянии, акции присоединяющего общества при присоединении, акции новых компаний, созданных по итогам разделения.

При выделении конвертация может использоваться, но наравне с двумя другими способами - распределением и приобретением. Однако если у реорганизуемого общества не хватает собственных средств, тогда может использоваться только конвертация, сопрягаемая с уменьшением уставного капитала.

Соответственно, как Федеральным законом "Об акционерных обществах", так и ведомственными нормативными актами предусмотрено, что договор о слиянии, договор о присоединении, решение о разделении, решение о выделении (если оно предусматривает конвертацию как способ размещения) должны содержать порядок конвертации акций каждого акционерного общества, участвующего в слиянии, присоединяемого общества, разделяемого акционерного общества, акционерного общества, из которого осуществляется выделение, в акции создаваемых обществ, который должен определять способ размещения - конвертацию, количество акций каждой категории (типа), которые конвертируются в одну акцию создаваемого акционерного общества (обществ) или общества, к которому осуществляется присоединение (соотношение (коэффициент) конвертации) (ст. ст. 16 - 19 Федерального закона "Об акционерных обществах", п. п. 8.4.2, 8.5.4, 8.6.2, 8.7.3 Стандартов эмиссии).

Коэффициент конвертации рассчитывается по формуле. Очевидно, что расчет коэффициента конвертации является непростой задачей, поскольку формула, которая будет его описывать для участников гражданского оборота, означает либо последующее увеличение стоимости, либо ее снижение. Недаром именно вокруг коэффициента идет всегда серьезное противостояние между миноритарными и мажоритарными акционерами. На эту тему не слишком много исследований в специальной литературе. По мнению некоторых авторов, наиболее справедливым по отношению к акционерам является расчет коэффициента конвертации на основе рыночной стоимости акций реорганизуемых обществ, а для акций, не обращающихся на торгах организаторов торговли на рынке ценных бумаг, рыночная стоимость может быть определена независимым оценщиком <1>.

--------------------------------

<1> См.: Костикова Е. Как сливать акционерные общества // Акционерный вестник. 2008. N 3 (52). С. 39.

Однако это только один возможный подход, и к тому же не совсем верный. Действующее законодательство не описывает то, как должен считаться коэффициент конвертации. Однако надо иметь в виду, что хоть и грубыми мазками, и довольно бессистемно, но в нем все-таки намечены некоторые положения, в той или иной степени влияющие на его расчет. К примеру, согласно действующему законодательству в результате размещения акций при реорганизации должно соблюдаться требование п. 2 ст. 25 Федерального закона "Об акционерных обществах", согласно которому номинальная стоимость размещенных привилегированных акций не должна превышать 25% от уставного капитала общества. То есть в результате конвертации количество привилегированных акций как в самом реорганизуемом обществе, так и в создаваемых обществах не должно превышать 25% от уставного капитала каждого такого общества. Корреспондирующая норма содержится и в Стандартах эмиссии (а также в п. 3.14 Инструкции Центрального банка РФ от 10 марта 2006 г. N 128-И "О правилах выпуска и регистрации ценных бумаг кредитными организациями на территории Российской Федерации"). В частности, п. 8.3.9 Стандартов установлено, что размещение при реорганизации акций, в результате которого номинальная стоимость привилегированных акций акционерного общества, созданного в результате реорганизации (акционерного общества, к которому осуществлено присоединение), превысит 25% размера его уставного капитала, запрещается. Это уже означает определенные требования к расчету коэффициента.

Пунктом 8.3.3 Стандартов эмиссии установлено, что размещение акций при реорганизации в форме слияния, присоединения и преобразования акционерам - владельцам акций одной категории (типа) одного реорганизуемого акционерного общества должно осуществляться на одинаковых условиях. Это предполагает невозможность варьирования коэффициента для разных лиц.

Как уже было отмечено, в процессе реорганизации возможна операция по конвертации привилегированных акций в обыкновенные. И здесь существует серьезная проблема расчета коэффициента. В частности, в п. 7.2.2 Стандартов эмиссии указано, что номинальная стоимость акции (акций) определенной категории (типа), конвертируемой (конвертируемых) в акцию (акции) другой категории (типа), должна быть равна номинальной стоимости акции (акций), в которую она (они) конвертируется. Формально это правило не имеет отношения к реорганизации, но вполне может быть применено (и применяется) по аналогии. А оно фактически означает простую вещь: коэффициент конвертации в случае равенства номинальных стоимостей будет равен единице.

Далее, расчет коэффициента конвертации осложняется фактической возможностью образования дробных акций. В этих целях на практике прибегают к формулам арифметического округления, использование которых прямо законом не предусмотрено, но и не запрещено, что и предполагает возможность их применения в этой безвыходной ситуации. Обычно (это можно уже назвать сложившимся деловым обыкновением), если расчетное число акций, которое должен получить по итогам конвертации (применения формулы) акционер, будет являться дробным, то дробная часть количества акций округляется по следующему правилу:

- при значении знаков, следующих после запятой, от 5 до 9 к целому числу прибавляется единица, а числа, следующие после запятой, не учитываются;

- при значении знаков, следующих после запятой, от 0 до 4 в расчет принимается лишь целое число, а числа, следующие после запятой, не учитываются;

- если в результате округления какому-либо акционеру не будет причитаться ни одной акции, то такой акционер всегда получает одну акцию.

Возможность использования практики округления подтверждена и судами. Так, в частности, в Постановлении Федерального арбитражного суда Уральского округа от 2 сентября 2004 г. N Ф09-2828/04-ГК отмечено, что "при определении коэффициента пропорциональности законодательством не запрещено применение алгебраических правил, в частности правил округления чисел...". Представляется, что эти правила должны быть установлены непосредственно законом. Отметим, что законодательство дает примеры "легализации" правил округления на уровне нормативных актов, хотя подход здесь используется дифференцированный в зависимости от вида регулируемых отношений. Так, ст. 346.29 Налогового кодекса прямо предусмотрено, что "значения стоимостных показателей менее 50 копеек (0,5 единицы) отбрасываются, а 50 копеек (0,5 единицы) и более округляются до полного рубля (целой единицы)". Пункт 1.5 Положения о порядке ведения реестра владельцев инвестиционных паев паевых инвестиционных фондов, утвержденного Постановлением ФКЦБ России от 7 июля 2002 г. N 20/пс, устанавливает, что дробное число, выражающее количество инвестиционных паев, может округляться с точностью, определенной правилами доверительного управления соответствующим паевым инвестиционным фондом, но не менее пяти знаков после запятой.

Помимо арифметических округлений коэффициент может учитывать и иные факторы. В частности, п. 8.3.1 Стандартов эмиссии предусмотрено, что решения о реорганизации, а также договоры о слиянии и присоединении, если этими договорами предусмотрены консолидация и дробление акций, могут предусматривать коэффициент конвертации акций, рассчитанный с учетом результатов их консолидации и дробления, которые на момент их принятия (утверждения) еще не осуществлены.

Как обычно рассчитывается этот коэффициент? Наиболее принятым в практике считается его расчет на основании рыночной стоимости акций, которую определяет независимый оценщик. Он делает это с применением соответствующих методик, в частности, при оценке стоимости акций применяются три основных подхода: доходный, сравнительный и затратный. Согласно доходному подходу стоимость измеряется текущей стоимостью будущих экономических выгод. Этот подход основан на допущении, что инвестор не заплатит больше текущей стоимости ожидаемых будущих денежных потоков. В рамках доходного подхода различают два основных метода оценки: метод дисконтированных денежных потоков и метод капитализации. Сравнительный подход основан на допущении, что стоимость можно оценить на основе анализа цен, по которым происходит купля-продажа акций компаний-аналогов на биржевом или внебиржевом рынках. При использовании сравнительного подхода стоимость оцениваемой акции определяется путем сравнения с сопоставимыми обществами, акции которых обращаются на биржевом рынке ("метод компаний-аналогов или оценочных коэффициентов"), или с сопоставимыми компаниями, продававшимися в последнее время ("метод сопоставимых сделок"). Затратный метод основан на допущении, что стоимость оцениваемого актива определяется исходя из затрат на его восстановление или замену другим активом со сходными полезными свойствами. Различные скидки и премии при оценке акций применяются в ситуациях, когда необходимо скорректировать полученную базовую стоимость полного пакета акций с учетом специфики оцениваемой доли в бизнесе. Корректировки (скидки и премии) отражают различия между конкретной долей (пакетом акций) и стоимостью 100% пакета акций. Данные различия в целом определяются разными рисками, которые присуще отдельным владельцам акций компании. Подобные риски могут быть обусловлены непредвиденными обязательствами, отсутствием контроля, ликвидности или иными факторами. К числу таких скидок могут относиться скидка за отсутствие контроля и скидка за отсутствие ликвидности.

Соотношение рыночных стоимостей акций и дает искомый коэффициент. Впрочем, на практике встречаются ситуации, когда оценка не делается, а коэффициент рассчитывается, к примеру, по соотношению номинальных стоимостей акции обществ, участвующих в реорганизации.

Определенными особенностями обладает конвертация при присоединении и разделении. В частности, при присоединении в отличие от слияния, разделения, выделения конвертация акций может осуществляться в акции, приобретенные и/или выкупленные акционерным обществом, к которому осуществляется присоединение, и/или поступившие в распоряжение этого акционерного общества, и/или в его дополнительные акции. При слиянии, разделении и выделении это в принципе невозможно, поскольку общества еще только создаются. Данное положение крайне важно для совмещенной реорганизации. В этом случае, как известно, акции сначала размещаются путем распределения в обществах-"фантомах", а затем уже эти акции конвертируются в акции целевых компаний. В связи с этим возникает вопрос: в какие акции конвертируются акции фантомных компаний? В соответствии с правилами Стандартов эмиссии такая конвертация возможна в акции, приобретенные или выкупленные акционерным обществом, к которому осуществляется присоединение, и/или в его дополнительные акции. Однако в обоих случаях неизбежны существенные экономические затраты. В этой связи Стандарты эмиссии (сходная норма есть и в Инструкции Центрального банка РФ от 10 марта 2006 г. N 128-И "О правилах выпуска и регистрации ценных бумаг кредитными организациями на территории Российской Федерации") предусматривают в качестве источника конвертации и акции, поступившие в распоряжение присоединяющего общества. Соответственно, может применяться следующая схема конвертации: если акционером общества, к которому осуществляется присоединение, является присоединяемое общество, конвертация акций присоединенного общества может осуществляться в акции, поступившие в распоряжение общества, к которому осуществлено присоединение, в результате перехода к последнему всех прав и обязанностей присоединенного общества в соответствии с передаточным актом. Основанием для такой возможности является то, что именно в соответствии с передаточным актом переходят все права и обязанности к присоединяющему обществу (в том числе и права на акции).

Для разделения характерна иная особенность, которая связана со следующим. Согласно п. 3.3 ст. 18 Федерального закона "Об акционерных обществах" каждый акционер реорганизуемого общества, голосовавший против принятия решения о реорганизации в форме разделения или не принимавший участия в голосовании по вопросу о реорганизации, должен получить акции каждого создаваемого путем реорганизации в форме разделения общества, предоставляющие те же права, что и принадлежащие ему акции реорганизуемого общества, пропорционально их числу. Соответственно, корреспондирующий п. 8.6.2 Стандартов эмиссии указывает, что решение о реорганизации в форме разделения должно предусматривать, что указанные права будут соблюдены в результате конвертации. Здесь снова возникает проблема дробности акций, которая должна быть решена именно при расчете самого коэффициента конвертации (поскольку применение распределения как дополнительного способа реорганизации невозможно).

В связи с замечанием относительно конвертации при разделении можно провести аналогию и с выделением. Однако в последнем случае у акционерного общества гораздо более широкое поле для правового маневра. В частности, сходную проблему получения акций голосовавшими против или не принимавшими участие в голосовании можно решить (что, собственно, и происходит на практике) путем использования одновременно с конвертацией такого способа, как распределение (им же можно устранять и дробность). Фактически об этом говорит и п. 8.7.2 Стандартов эмиссии: "В случае если размещение акций... осуществляется путем распределения... такое распределение может осуществляться среди всех акционеров реорганизуемого акционерного общества - владельцев акций одной категории (типа) либо среди акционеров реорганизуемого акционерного общества - владельцев акций одной категории (типа), голосовавших против или не принимавших участия в голосовании по вопросу о реорганизации акционерного общества в форме выделения, за исключением акций, требование о выкупе которых предъявлено и которые... должны быть выкуплены".

Расчет коэффициента конвертации (отметим, впрочем, что эта проблема существует и для случая распределения, поэтому все, что дальше будет сказано, будет касаться и его) порождает еще одну существенную проблему, слабо решенную законом, - проблему пропорциональности.

Проблема эта существует для двух способов реорганизации - разделения и выделения. Связана она, как думается, с не очень удачной юридической техникой ст. ст. 18 и 19 Федерального закона "Об акционерных обществах", а также с некоторым излишним законотворчеством ФСФР России.

Суть этой проблемы состоит в том, что при реорганизации образуются две группы акционеров: голосовавшие за условия реорганизации и принявшие решение большинства и голосовавшие против.

Со второй группой ("против") закон худо-бедно разобрался. Статьей 18 Закона установлено, что "каждый акционер реорганизуемого общества, голосовавший против принятия решения о реорганизации общества или не принимавший участия в голосовании по вопросу о реорганизации общества, должен получить акции каждого создаваемого путем реорганизации в форме разделения общества, предоставляющие те же права, что и принадлежащие ему акции реорганизуемого общества, пропорционально их числу". Пункт 8.6.2 Стандартов эмиссии ретранслирует эту же норму: "Решение о реорганизации в форме разделения должно предусматривать, что в результате конвертации каждый акционер реорганизуемого акционерного общества, голосовавший против или не принимавший участия в голосовании по вопросу о реорганизации акционерного общества в форме разделения, должен получить акции каждого акционерного общества, создаваемого в результате разделения, предоставляющие те же права, что и акции, принадлежащие ему в реорганизуемом акционерном обществе, в количестве, пропорциональном числу принадлежащих ему акций этого акционерного общества".

Сходная ситуация с выделением. Статья 19 Закона указывает: "Если решением о реорганизации общества в форме выделения предусматривается конвертация акций реорганизуемого общества в акции создаваемого общества или распределение акций создаваемого общества среди акционеров реорганизуемого общества, каждый акционер реорганизуемого общества, голосовавший против принятия решения о реорганизации общества или не принимавший участия в голосовании по вопросу о реорганизации общества, должен получить акции каждого создаваемого общества, предоставляющие те же права, что и принадлежащие ему акции реорганизуемого общества, пропорционально их числу". Пункт 8.7.3 Стандартов эмиссии: "Решение о реорганизации акционерного общества в форме выделения... должно предусматривать, что каждый акционер реорганизуемого акционерного общества, голосовавший против или не принимавший участия в голосовании по вопросу о реорганизации акционерного общества, должен получить акции каждого акционерного общества, создаваемого в результате выделения, предоставляющие те же права, что и акции, принадлежащие ему в реорганизуемом акционерном обществе, в количестве, пропорциональном числу принадлежащих ему акций этого акционерного общества".

То есть по логике и Закона, и Стандартов эмиссии, если лицо проголосовало против реорганизации и не предъявило акции к выкупу в установленный срок, оно должно получить акции во всех вновь образованных компаниях. Это гарантия от потери стоимости.

А вот как быть с первой группой - голосовавших "за"? С одной стороны, здесь нет проблемы. С другой - можно задаться вопросом: а могут ли эти акционеры получить доли во вновь образуемых компаниях непропорционально? К примеру, несколько владельцев одного бизнеса решили его разделить в соответствии с разной степенью их участия в этом бизнесе, т.е. одному по итогам реорганизации в форме выделения или разделения должно достаться 60% стоимости активов, а второму - 40%. Возможно ли это? Действующее законодательство ничего не указывает по этому вопросу. Здесь помощь бизнесу решительно пытается оказывать ФСФР России. Так, п. 8.7.2 Стандартов эмиссии устанавливается, что размещение акций акционерного общества, создаваемого в результате выделения, путем конвертации или путем распределения среди акционеров реорганизуемого акционерного общества - владельцев акций одной категории (типа) должно осуществляться на одинаковых условиях или в соответствии с п. 8.3.12 Стандартов (пункт регулирует только обязательные по закону реорганизации и не относится к числу общих правил). То есть по логике ФСФР России, если два акционера согласны определенным образом разделить бизнес и готовы за это проголосовать, сделать это нельзя. Причем никакой законодательной базы под этим не имеется <1>.

--------------------------------

<1> Часто на этот момент исследователи данной проблемы внимания не обращают, к примеру, см.: Шапкина Г.С. Изменения законодательства о реорганизации акционерных обществ // Хозяйство и право. 2009. N 3. С. 81.

Отметим, что это уже вторая попытка регулятора принудительно ограничить права акционеров самим решать, как им разделить бизнес в процессе реорганизации. Первая имела место еще в 1998 г., когда п. 6.7 Стандартов эмиссии акций и облигаций и их проспектов эмиссии при реорганизации коммерческих организаций, утвержденных Постановлением Федеральной комиссии по рынку ценных бумаг от 11 ноября 1998 г. N 48, было жестко определено, что при реорганизации коммерческой организации путем разделения, а также при реорганизации коммерческой организации путем выделения каждому акционеру реорганизуемого акционерного общества должно размещаться целое число акций каждого акционерного общества, создаваемого в результате разделения или выделения, предоставляющих такие же права, что и принадлежащие ему акции в реорганизованном акционерном обществе, пропорциональное числу принадлежащих ему акций. Попытка была не очень удачна - Верховный Суд России своим решением от 20 июля 1999 г. N ГКПИ 99-24 признал ее незаконной.

Впрочем, понять ФСФР России в данном вопросе можно. Там, главным образом и в описанном примере, и на сегодняшний момент озабочены судьбой воздержавшихся акционеров, а также акционеров, которые приобретут акции после состоявшегося собрания о реорганизации. Ведь если во втором случае они даже приобретут акции у проголосовавших "против", они все равно будут считаться как проголосовавшие "за". В этом случае может получиться, что такие акционеры попадут в общества с небольшим числом активов ("помойки", как выражаются профессионалы), что приведет к нарушению их прав <1>. Думается, однако, что проблему защиты таких акционеров следует решать все-таки иными путями, а бизнесу возможность непропорционального разделения активов следует оставить, тем более что оно не запрещено законом <2>.

--------------------------------

<1> То, что такое вполне может произойти, подсказывает и недавняя история, о чем хорошо пишет И.С. Шиткина (Шиткина И.С. Холдинги: правовое регулирование и корпоративное управление: Научно-практ. издание. М.: Волтерс Клувер, 2006. С. 234 - 235).

<2> Следует отметить, что и жесткость законов относительно прав акционеров, голосовавших против, изложенная выше, также находит своих критиков в специальной литературе (см., к примеру: Долинская В.В. Акционерное право: основные положения и тенденции. М.: Волтерс Клувер, 2006. С. 405 - 406; Шиткина И.С. Указ. соч. С. 239 - 241; Жданов Д.В. Реорганизация акционерных обществ в Российской Федерации. С. 176).

Позиция регулирующих органов тем более не может быть поддержана, что полной пропорциональности не может быть в принципе, поскольку в соответствии с п. 3 ст. 25 Федерального закона "Об акционерных обществах" конвертация акций реорганизуемого общества в акции создаваемых обществ, в результате которой образуются дробные акции, не допускается <1>. Это означает, что при конвертации соблюдение принципа пропорциональности невозможно, поскольку при расчете количества акций каждого акционера могут получаться дробные числа, которые подлежат округлению, что было отмечено выше, а это неизбежно ведет хоть и к незначительному, но нарушению принципа пропорциональности.

--------------------------------

<1> См. также письмо ФКЦБ РФ от 26 ноября 2001 г. N ИК-09/7948 "Об образовании части акций (дробных акций)".

С технической точки зрения (действия субъектов учетной системы) конвертация представляет собой операцию регистратора, осуществляемую по поручению эмитента. Теоретически регулирование этого вида операций содержится в п. 7.4.2 Положения о ведении реестра владельцев именных ценных бумаг, утвержденного Постановлением Федеральной комиссии по рынку ценных бумаг от 2 октября 1997 г. N 27 (далее - Положение о ведении реестра). Однако детальное изучение этого пункта показывает, что он едва ли может быть применен к исследуемой ситуации в качестве аналогии, поскольку в большей степени направлен на регулирование конвертации ценных бумаг в рамках одного юридического лица (к примеру, опционов в акции и т.п.).

Обмен акций. Данный способ размещения ценных бумаг в процессе реорганизации не предусмотрен Федеральным законом "Об акционерных обществах" и ведомственными нормативными актами <1>.

--------------------------------

<1> Отметим, что в действовавшем до февраля 2005 г. Указе Президента РФ от 18 августа 1996 г. N 1210 "О мерах по защите прав акционеров и обеспечению интересов государства как собственника и акционера" данная конструкция использовалась. В частности, отмечалось: "Условия обмена акций реорганизуемых акционерных обществ на акции или иные ценные бумаги, размещаемые при реорганизации, не могут содержать какие-либо требования, ограничивающие права их владельцев. Права, предоставляемые всем владельцам одного типа акций любого реорганизуемого общества при размещении акций или иных ценных бумаг, выпускаемых при реорганизации, должны быть равными. При разделении или выделении акционерных обществ выбор акций или иных ценных бумаг создаваемых акционерных обществ для обмена на акции реорганизуемого общества может осуществляться только по желанию их владельца". И далее по тексту.

В настоящее время единственное упоминание о нем содержится в ст. 3 Федерального закона "Об особенностях правового положения акционерных обществ работников (народных предприятий)".

Данной статьей определено, что договор о создании народного предприятия и его устав могут предусматривать порядок обмена акций (долей, паев) преобразуемой коммерческой организации на акции народного предприятия каждым акционером в момент создания народного предприятия.

Никаких иных деталей применения такого способа размещения ни данный Закон, ни тем более какие-либо поднормативные акты (в силу их отсутствия) не содержат. Между тем можно предположить, что по технике исполнения, равно как и по юридической квалификации, данный способ представляет собой фактически полную аналогию конвертации.

Распределение среди акционеров реорганизуемого общества. Данный способ размещения предусмотрен непосредственно Федеральным законом "Об акционерных обществах" (ст. ст. 19 - 19.1). Он применяется при выделении, а также при совмещенной реорганизации (выделение со слиянием или присоединением).

Особенность распределения состоит в том, что оно может применяться как самостоятельный способ размещения. В этом случае в соответствии с п. 8.3.10 Стандартов эмиссии уставный капитал акционерного общества, созданного в результате выделения, формируется за счет собственных средств реорганизуемого лица - добавочного капитала, нераспределенной прибыли и др. (см. также Приказ Минфина России от 20 мая 2003 г. N 44н "Об утверждении Методических указаний по формированию бухгалтерской отчетности при осуществлении реорганизации организаций"). Может распределение применяться и как сопутствующий (скорее вспомогательный) способ размещения наряду с конвертацией и приобретением.

В соответствии со ст. 19 Федерального закона "Об акционерных обществах" и п. 8.7.3 Стандартов эмиссии решение по вопросу о реорганизации в форме выделения, если распределение предполагается как единственный способ размещения, должно содержать указание на распределение как на способ размещения, количество акций каждой категории (типа) общества, из которого осуществляется выделение, на которую распределяется одна акция выделяемого акционерного общества (коэффициент распределения <1>). В этом случае такое распределение осуществляется среди всех акционеров реорганизуемого акционерного общества - владельцев акций одной категории (типа) (п. 8.7.2 Стандартов эмиссии).

--------------------------------

<1> Заметим, что непосредственно Закон такой категории, как "коэффициент распределения", не содержит.

Если распределение является вспомогательным способом, то кроме вышеуказанных сведений в названном решении согласно Стандартам эмиссии должен быть определен "способ (способы) размещения ценных бумаг юридического лица, созданного в результате выделения". В этом случае такое распределение осуществляется только среди акционеров реорганизуемого акционерного общества - владельцев акций одной категории (типа), голосовавших против или не принимавших участия в голосовании по вопросу о реорганизации акционерного общества в форме выделения, за исключением акций, требование о выкупе которых предъявлено и которые в соответствии с Федеральным законом "Об акционерных обществах" должны быть выкуплены (п. 8.7.2 Стандартов эмиссии).

Порядок установления даты, на которую осуществляется распределение акций, несколько отличается от конвертации в сторону предоставления больших возможностей эмитенту. В частности, если в случае конвертации дата размещения, по факту, определяется датой государственной регистрации созданных обществ или внесения записи о прекращении деятельности присоединенного общества, т.е. от действий эмитента может не зависеть, то с распределением ситуация принципиально иная. Согласно п. 8.7.2 Стандартов эмиссии по общему правилу оно осуществляется на основании записей на лицевых счетах у держателя реестра или записей по счетам депо в депозитарии на дату государственной регистрации акционерного общества, создаваемого в результате выделения. Однако эмитент может определить и иную дату или порядок ее определения в решении о реорганизации в форме выделения.

Техническая сторона распределения описана еще меньше, чем в случае с конвертацией. В частности, если слово "конвертация" Положение о ведении реестра еще знает, то "распределение среди акционеров реорганизуемого общества" - понятие для данного документа незнакомое. Все, чем регистратор может руководствоваться в данном случае, - это аналогия с п. 7.4.1 и уже упоминавшимся п. 7.4.2 Положения о ведении реестра. Разница с конвертацией здесь состоит в том, что если при первой бумаги (всех акционеров или тех, кто согласился на реорганизацию при выделении) аннулируются, а вместо них на лицевые счета в системе ведения реестра нового юридического лица начисляются его акции в соответствии с коэффициентом конвертации, то при распределении (среди всех акционеров или тех, кто голосовал против или не участвовал в голосовании) у этих акционеров ничего не аннулируется, а напротив, к уже имеющимся акциям реорганизованного общества добавляются акции созданных обществ.

Суть распределения акций при реорганизации заключается в том, что акционерам реорганизуемой организации на лицевые счета зачисляются акции новых обществ, при этом у акционеров остаются все принадлежащие им акции реорганизуемой организации. Таким образом, распределение акций (при реорганизации) представляет собой способ размещения акций, предполагающий безвозмездное бездоговорное получение акционером акций нового выпуска того же общества (акций общества, созданного в результате выделения) такой же или иной категории (типа) без погашения принадлежащих им акций этого же общества (реорганизуемого общества).

По своей модели распределение не сильно отличается от конвертации. Однако его юридическая квалификация распределения более сложна, чем квалификация конвертации. Объясняется это следующим. При конвертации происходит преобразование одних акций на другие, т.е. одного имущества акционер лишается, но взамен получает иное имущество.

При распределении получается, что акционер ничего не лишается, а дополнительно, и причем за счет самого общества, его имущества, получает новые акции. Сходная проблема существует и для размещения дополнительных акций путем распределения их среди акционеров, равно как и для ситуации увеличения уставного капитала за счет увеличения номинальной стоимости за счет собственных средств общества <1>.

--------------------------------

<1> См.: Синенко А.Ю. Указ. соч. С. 110 - 111.

Приобретение акций создаваемого общества самим реорганизуемым обществом. Приобретение является способом размещения акций, который непосредственно указан в Федеральном законе "Об акционерных обществах" (ст. 19). Применяется он исключительно в процессе реорганизации в форме выделения. Смысл его состоит в том, что акции вновь созданного в процессе выделения общества получает само акционерное общество, а не его акционеры.

Данный способ обычно применяется как единственный, т.е. не совмещается с иными способами размещения. В частности, такая ситуация возникает, если решением о реорганизации акционерного общества в форме выделения предусматривается только приобретение акций акционерных обществ, создаваемых в результате выделения самим акционерным обществом, из которого осуществляется выделение. Однако данный способ может применяться как дополнительный, если при выделении используются иные способы размещения.

Несмотря на свое название, он с таким же успехом мог быть назван распределением акций при выделении самому акционерному обществу. Сам термин "приобретение" является в большой степени условным и какой-либо особой смысловой нагрузки, которая бы проявлялась в каком-то специальном регулировании, не несет.

Целый ряд исследователей проблем реорганизации полагают, что такого способа размещения при реорганизации существовать не должно. К примеру, Е.П. Дивер основывается на следующей общей посылке: "Участниками коммерческих организаций, создаваемых в результате реорганизации, должны становиться все или часть участников реорганизуемого юридического лица. В случаях, когда учредителем вновь возникшей коммерческой организации выступает реорганизуемое юридическое лицо, имеет место не реорганизация, а создание новой коммерческой организации путем учреждения". В связи с этим она, видимо, и полагает, что "реорганизуемое юридическое лицо не должно приобретать обязательственные права учредителя (участника) в юридическом лице - правопреемнике" <1>. Такая позиция, по нашему мнению, является излишне жесткой, поскольку реорганизация как институт должна служить прежде всего потребностям хозяйственного оборота, т.е. максимально обеспечивать его участников правовыми возможностями структурирования бизнеса. Выбор же способа этого структурирования - учреждение нового лица или выделение с приобретением акций - следует оставить на усмотрение самих участников гражданских правоотношений.

--------------------------------

<1> Дивер Е.П. Правовое регулирование реорганизации коммерческих организаций: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2002. С. 9, 17.

Возмездное приобретение акций работниками преобразуемой коммерческой организации и иными лицами при преобразовании в акционерное общество работников (народное предприятие). Данный способ размещения ценных бумаг в процессе реорганизации предусмотрен исключительно Стандартами эмиссии. Даже Федеральный закон "Об особенностях правового положения акционерных обществ работников (народных предприятий)", ст. 3 которого формально является основанием для его наличия, такого термина не употребляет.

Само существование этого способа размещения не может не вызывать удивление по следующей причине. Если этот способ применяется для акционеров реорганизуемого в народное предприятие акционерного общества, то не совсем ясна природа возмездного платежа. Ведь акционер уже владеет акциями, которые в процессе такой реорганизации аннулируются. Получается, что он не только не получает эквивалент стоимости своих акций, но еще и должен доплатить за акции создаваемого общества. Здесь очевидно нарушаются права таких акционеров, при том что никакой разумной компенсации законом не предусмотрено.

Применение возмездных отношений к неакционерам - работникам акционерного общества в принципе вполне оправданно. Пунктом 8.3.6 Стандартов эмиссии для такого случая сделана специальная оговорка: "Дополнительные взносы и иные платежи за ценные бумаги, размещаемые при реорганизации юридического лица, а также связанные с таким размещением, не допускаются, за исключением возмездного приобретения акций при преобразовании в акционерное общество работников (народное предприятие)".

Никаких деталей применения такого способа размещения Стандарты эмиссии не содержат. По логике закона все остальные подробности должны содержаться в решении о реорганизации и договоре о создании народного предприятия. В частности, согласно п. 8.9.2 Стандартов эмиссии порядок приобретения ценных бумаг, предусмотренный решением о преобразовании, должен определять способ размещения - возмездное приобретение, количество приобретаемых акций каждой категории (типа) преобразуемого юридического лица. А ст. 3 Федерального закона "Об особенностях правового положения акционерных обществ работников (народных предприятий)" указывает, что договор о создании народного предприятия должен содержать "указание формы оплаты акций народного предприятия".

Анализ всех способов размещения показывает, что их правовое регулирование нуждается в серьезной корректировке <1>. Как думается, для описания всех способов размещения ценных бумаг в процессе реорганизации можно вполне обойтись только двумя способами: конвертацией (преобразованием) и приобретением. Преобразованием надо признавать такой способ размещения, который означает предоставление владельцу ценной бумаги реорганизуемого общества ценных бумаг создаваемых компаний. Приобретение же предполагает ситуацию, когда акционер или само реорганизуемое общество получает в собственность ценные бумаги вновь созданных компаний без потери права собственности на ценные бумаги реорганизуемого общества.

--------------------------------

<1> Вообще, несовершенство правового регулирования способов размещения ценных бумаг при реорганизации не может не вызывать удивление. В этом видится некоторая историческая несправедливость. Ведь вот что интересно: один из самых первых актов (а по полноте регулирования - точно самый первый) русского права, регулировавший вопросы создания и функционирования акционерного общества (и притом, как указывают некоторые авторы, первого русского акционерного общества (Пахман С. О задачах предстоящей реформы акционерного законодательства: Речь, написанная для произнесения в торжественном собрании Императорского Харьковского Университета, 30 августа 1861 года. Харьков: Университет. тип., 1861. С. 5; Горбачев И.А. Товарищества. Полные, на вере, кредитные, ссудо-сберегательные, трудовые и с переменным капиталом. Акционерные и паевые компании: закон и практика с сенатскими разъяснениями. М.: Юрид. кн. маг. И.К. Голубева, под фирмою "Правоведение", 1910. С. 222)), предусматривал создание акционерного общества не путем учреждения, а путем реорганизации. Так, в утвержденных Указом Павла I от 1 июля 1799 г. "О именовании компании, составившейся для промыслов и торговли по Северо-Восточному морю промыслов и торговли Российско-Американской компанией" Правилах для учреждаемой компании (ПСЗ. 1-е изд. Т. XXV: 1798 - 1799. Ст. 19030) отмечалось: "Компания сия не вновь учреждается, но составляется из двух частных компаний Голикова с Шелиховою и Мыльникова с товарищами".

Интересно отметить, что документ содержал и самые первые в русской истории положения о размещении акций в процессе реорганизации. Суть их состояла в том, что часть акций оставлялась за имевшимися учредителями, а часть "прибавлялась" для распродажи всем желающим. Вот дословные положения этого документа: "Складственный первоначальный ея капитал состоит из 724000 рублей и разделен на 724 акции. Но как соучаствование в оной предоставляется не токмо и другим, сим промыслом, кроме вышесказанных участников, занимающихся, но даже и всем российским подданным вступать в сию компанию пожелающим: то и прибавляется, к ныне существующим 724, еще 1000 акций... Всяк российский подданный и чужестранный, записавшийся в вечное российское подданство, какого бы чина и состояния ни был, разумея о последнем, чтоб имел оседлость в недвижимом имении, может вступать на нижеписанных правилах в сию компанию. Но как со времени соединения сказанных... двух компаний Голикова с Шелиховою и Мыльникова с товарищами, некоторыя суда возвратились с богатым грузом, а о других получены хорошие известия о приращении капитала и о успехах разных заведений, то и не можно полагать цену акциям по той соразмерности, каковая при составлении сей компании наблюдалась; а по тому и надлежит при разпродаже прибавочных 1000 акций наблюдать нижеследующие постановления: считая со дня утверждения сих правил, купно с привилегиями Всемилостивейшее даруемыми сей компании, в течение 6 месяцев соединенная компания должна сделать поименованный список не токмо тем участникам, кои под сочиненным ею 3 августа 1798 года актом подписались, но и всем прочим, хотя и неподписавшимся, но имеющим участие в складственном первоначальном ея капитале по каким-либо условиям, и в случае согласия таковых на новое присоединение к компании, составя истинный баланс общему ея с ними совокупно имуществу... и разделяя всю сумму на число состоящих ныне акций, то есть на 724 части, вывести из сего цену каждой акции, и о том, не позже назначено выше сего срока, публиковать в газетах, печатаемых в обеих столицах; после же сего, не медля ни мало, начать принимать как желание, так и капиталы, во что каждая акция оценена будет, ото дня сей публикации через 6 месяцев".

Цитируемый документ, который содержит и иные положения о порядке размещения акций, несмотря на свой почтенный возраст, между тем является едва ли не единственным примером столь детального описания в русском праве вопросов размещения ценных бумаг при реорганизации.

Русское дореволюционное право вообще детально разработанной теории реорганизации не имело. Признавались факты возникновения, изменения и прекращения (ликвидации) юридической личности, к которой применялись общие правила прекращения договоров. К случаям прекращения (именно прекращения, не изменения, см., к примеру: Анненков К. Система русского гражданского права. 3-е изд., вновь пересм. и доп. СПб., 1910. Т. 1: Введение и Общая часть. С. 262) относились и те действия, которые в ныне действующем законодательстве именуются реорганизацией. Из способов реорганизации, известных нам сегодня, упоминалось, и то не всеми авторами (см., к примеру: Мейер Д.И. Русское гражданское право: В 2 ч. По испр. и доп. 8-му изд., 1902. М.: Статут, 1997. С. 131 - 135; Синайский В.И. Русское гражданское право. М.: Статут, 2002. С. 118 - 119, 435), только слияние (иногда использовали слово "фузионирование"), которое разумелось как "частичная ликвидация" и признавалось "двух родов: 1) одна компания поглощается другой... и 2) две компании переходят в третью." (Тарасов И.Т. Учение об акционерных компаниях. М.: Статут, 2000. С. 583; см. также: Анненков К. Указ. соч. С. 263 - 264; Победоносцев К. Курс гражданского права. 2-е изд., с перем. и доп. СПб., 1890. Часть третья: Договоры и обязательства. С. 531, 561 - 562; Федоров А.Ф. Торговое право. Одесса, 1911. С. 528; Писемский П. Указ. соч. С. 197 - 198). То есть, по существу, признавались собственно слияние и присоединение в сегодняшнем понимании. Однако детального описания процедуры и последствий реорганизации, в том числе и применительно к судьбе ценных бумаг, не имелось. Реорганизация не рассматривалась ни как основание прекращения существования ценных бумаг, ни как основание прекращения обязательств из них. Вот позиция Н.И. Ржондковского, отражающая взгляд на то, что является основанием прекращения бумаг: "Естественный способ прекращения прав, вытекающих из бумаг на предъявителя, есть исполнение обязательства, а вместе с тем и уничтожение самого документа или по крайней мере надпись о платеже... К способам прекращения принадлежит и давность (исковая)..." (Ржондковский Н.И. Бумаги на предъявителя (Нерсесов Н.О. О бумагах на предъявителя с точки зрения гражданского права. Историко-догматическое исследование. Москва, 1889) // Юридический вестник. 1892. Т. XI. Кн. первая и вторая, май - июнь. С. 119). В очень редких работах можно встретить какие-то суждения по указанному вопросу. К примеру, П. Писемский, анализируя последствия слияния, указывал: "При слиянии компании с другой существующей акционеры первой взамен имущества могут получить акции этой второй компании или иные имущественные выгоды; вообще свобода соглашения здесь полная" (Писемский П. Указ. соч. С. 198). Однако приведенную формулировку нельзя воспринимать как некое подобие нынешней конвертации - ее нужно рассматривать в контексте общего понимания русским правом вопросов реорганизации. Нельзя не отметить здесь справедливое мнение А.В. Венедиктова о том, что слияние не имело в русском праве "характера особого юридического института" (Шретер В. Рец. на книгу: Венедиктов А.В. Слияние акционерных компаний. (Изд. Петроградского Политехнического Института Императора Петра Великого, 1914. 369 стр. Ц. 2 р. 50 к.) // Юридический вестник. 1913. Кн. IX (I). С. 257). Это отражалось и на решении вопросов о судьбе ценных бумаг. Поскольку слияние рассматривалось как прекращение, то и возникал вопрос об отчуждении имущества. Однако, как следует и из вышеупомянутого Указа Павла I, и из иных актов, как минимум для акции размещение при слиянии в то время ничем не отличалось от процедуры размещения при учреждении компании. Относительно судьбы иных ценных бумаг закон хранил молчание.

Ситуация и во времена НЭПа не может быть охарактеризована в этом вопросе однозначно. С одной стороны, каких-то существенных законодательных постановлений по указанному вопросу мы не имеем. В литературе часто встречаются те же формулировки про слияние, что и в дореволюционном праве (см., к примеру: Данилова Е.Н. Товарищества // Советское хозяйственное право. С. 188; Израэлит М.Н. Акционерные общества. Правовые основания деятельности акционерных обществ (с участием и без участия государственного капитала). М.: Экономическая жизнь, 1927. С. 52 - 53). Однако некоторые авторы пытаются показать разницу в правовых режимах способов слияния (так, В.Ю. Вольф отмечал: "Юридическая природа обоих случаев совершенно различна, так как в первом случае прекращение присоединяющегося общества сопровождается лишь (и то не всегда) увеличением основного капитала присоединяющего общества, а во втором случае прекращение двух обществ сопровождается процессом учреждения нового общества" (Вольф В.Ю. Основы учения о товариществах и акционерных обществах. М.: Финансовое изд-во, 1927. С. 145)), а также указывают и на иные способы реорганизации, к примеру на разделение (см.: Шретер В. Советское хозяйственное право (право торгово-промышленное). М.; Л.: Госиздат, 1928. С. 178; Стучка П.И. Общая часть гражданского права. М.: Изд-во Коммунистической академии, 1929. С. 94). Появляется, видимо, в этот период и понимание отличия порядка размещения акций при реорганизации от порядка размещения акций при учреждении. Это можно проследить на примере работ В. Шретера, В. Вольфа и И. Брауде. Так, В. Шретер отмечал, что "положение об акционерных обществах... молчит о правах акционеров прекращающегося в силу слияния общества. Между тем акционеры должны быть в данном случае компенсированы в особом порядке, ибо после передачи всего имущества общества другому обществу их акции утрачивают всякую ценность... В силу общепринятой практики, в таких случаях взамен утрачивающих силу акций старым акционерам выдаются или акции вновь образуемых обществ, или акции поглощающего общества, которое для сего выпускает новую серию акций" (Шретер В. Советское хозяйственное право (право торгово-промышленное). С. 179). И. Брауде по этому вопросу в своих работах 1923 и 1926 гг. отмечал: "Слияние может иметь две формы: или оба слившихся акционерных о-ва прекращают свою самостоятельную деятельность и образовывают новое акционерное о-во, причем в этом случае акционеры обоих о-в обменивают свои акции на акции нового о-ва, или одно о-во, прекращая свою самостоятельную деятельность, вливается в другое о-во, которое, соответственно, увеличивает свой основной капитал; в последнем случае лишь акционеры прекращающего свою деятельность о-ва меняют свои акции на акции дополнительного выпуска другого о-ва" (Брауде И. Акционерные общества и товарищества в торговле и промышленности: Сборник действующих узаконений с кратким комментарием и приложением примерного устава акц. общества и договора полного товарищества / Вступ. ст. В.Ю. Вольфа. Пг., 1923. С. 36; Он же. Акционерные общества и товарищества в торговле и промышленности: Сборник действующих узаконений с кратким комментарием и приложением примерного устава акц. общества и договора полного товарищества. 2-е изд., доп. и испр. М.: Право и жизнь, 1926. С. 33). В.Ю. Вольф комментировал этот момент следующим образом: "Предусмотренное ГК слияние общества с другим акционерным обществом есть не что иное, как прекращение одного (или обоих) обществ, с последующей ликвидацией их путем отчуждения предприятия на ходу присоединяющемуся или вновь учреждаемому обществу и с эвентуальной выдачей эквивалента в виде акций этого общества" (Вольф В.Ю. Указ. соч. С. 147).

После изучения основных особенностей процедуры эмиссии ценных бумаг при реорганизации правомерно поставить вопрос: с какого момента возникают ценные бумаги в этой процедуре как самостоятельные объекты гражданских прав?

Для ответа на данный вопрос мы опять должны рассмотреть позицию Верховного Суда РФ (решение от 10 июля 2000 г. N ГКПИ 00-520), в котором суд посчитал, что "аннулирование государственной регистрации выпуска ценных бумаг прекращает существование ценных бумаг данного выпуска как объектов гражданского оборота". То есть с точки зрения позиции суда и в этом случае акции возникают с момента государственной регистрации. Однако при ближайшем рассмотрении процедуры реорганизации данная гипотеза не выдерживает никакой критики. Ведь в процедуре реорганизации получается, что размещение ценных бумаг уже состоялось (до государственной регистрации их выпуска), т.е. предполагается, что акции как объекты гражданских прав существуют (хотя с ними и нельзя совершать никаких сделок в силу требований Федерального закона "О защите прав и законных интересов инвесторов"), а государственной регистрации еще нет!

Более того, детальное рассмотрение процедуры реорганизации вообще приводит нас к парадоксальному выводу. Согласно п. 8.3.8 действующих Стандартов эмиссии ценных бумаг сами ценные бумаги юридических лиц, реорганизуемых путем присоединения, при их конвертации погашаются (аннулируются) путем проведения операции в реестре ценных бумаг регистратором. А значит, никакого отдельного регистрационного действия со стороны ФСФР России в части аннулирования государственной регистрации действующее законодательство не предусматривает. Получается, что акций нет, но, если следовать логике Верховного Суда, они существуют.

С конвертацией ценных бумаг в процессе реорганизации вообще картина интересная. Рассмотрим для примера конвертацию при слиянии акционерных обществ (под которым ст. 16 Федерального закона "Об акционерных обществах" понимает возникновение нового общества путем передачи ему всех прав и обязанностей двух или нескольких обществ с прекращением последних). Отмечено, что с момента государственной регистрации вновь возникшего юридического лица (акционерного общества) аннулируются выпуски акций (акции) сливающихся обществ. Акции как объекты гражданских прав прекращают свое существование. Однако на основании того количества акций, которое принадлежало акционеру, ему на лицевой счет в системе ведения реестра или на счет депо в депозитарии начисляются акции вновь созданного юридического лица. Такие акции, как отмечено в Законе, размещаются путем конвертации в соответствии с установленным решениями о реорганизации и договором о слиянии порядком и соотношением (коэффициентом) конвертации. Если подлежащие конвертации акции принадлежат на праве собственности какому-либо из обществ, участвующих в слиянии, они должны быть погашены. По прямому указанию закона действия по размещению ценных бумаг и аннулированию (погашению) ранее существовавших ценных бумаг производятся одновременно (см. п. п. 8.3.4 и 8.3.8 действующих Стандартов эмиссии ценных бумаг и регистрации проспектов ценных бумаг). В Стандартах эмиссии, в частности, отмечено, что: а) размещение ценных бумаг юридического лица, созданного в результате слияния, осуществляется в соответствии с договором о слиянии в день государственной регистрации этого юридического лица и б) ценные бумаги юридических лиц, реорганизуемых путем слияния, при их конвертации погашаются (аннулируются). Смысл данной конструкции понятен: акционер, одномоментно теряя старые права, приобретает новые, при этом отсутствует (с правовой, конечно, точки зрения) какой-либо срок, в течение которого лицо не владеет ничем.

Однако справедливости ради отметим, что одновременность действий в данном случае представляет собой не более чем условность (фикцию). То есть юридически они осуществляются одновременно, но фактически должны осуществляться последовательно. Связано это с тем, что нужно сначала бумаги разместить, а уже потом старые бумаги аннулировать. Если будет иметь место обратная последовательность, то возникнет правовая коллизия: не будет бумаг, которые необходимо конвертировать.

Значит, для процедуры эмиссии при реорганизации факт государственной регистрации выпуска не является тем фактом, от которого мы отсчитываем существование акции как объекта гражданских прав. Однако мы не можем поддержать здесь и логику Федерального закона "О рынке ценных бумаг", согласно которой акции возникают с момента их размещения, ведь для того, чтобы всеми исследованными нами способами их разместить, самому акционерному обществу их надо уже иметь. Более того, следует отметить, что при реорганизации может иметь место ситуация, когда государственная регистрация выпуска вообще не осуществляется и выпуску не присваивается государственный регистрационный номер. В частности, в случае, если реорганизация акционерного общества в форме разделения или выделения осуществляется одновременно со слиянием или с присоединением, государственная регистрация выпуска ценных бумаг и государственная регистрация отчета об итогах выпуска ценных бумаг, размещаемых при такой реорганизации в форме разделения или выделения, не осуществляются. В этом случае бумагам присваивается идентификационный номер.

Вывод напрашивается для нас следующий: в анализируемом нами случае реорганизации факт, после которого акция признается полноценным объектом прав, - это не момент размещения и не момент государственной регистрации. В случае реорганизации акции создаются через сложную систему юридических фактов - корпоративных решений и действий субъектов учетной системы <1>. Здесь вообще очень сложно выявить момент появления бумаг. В тех процедурах реорганизации, которые характеризуются прекращением существования старого общества и возникновением нового и сопровождаются конвертацией, перед нами очевидно сложный акт, который составляют государственная регистрация вновь возникшего общества и действия субъекта учетной системы по начислению новых бумаг. Аналогично и в ситуации, когда реорганизуемое общество не прекращает существование (выделение), которое сопровождается применением способов распределения и приобретения.

--------------------------------

<1> Есть вероятность, что согласно действующему законодательству и в этом случае государственная регистрация играет не последнюю роль. Так, согласно п. 3.2 Положения о ведении реестра владельцев именных ценных бумаг, утвержденного Постановлением ФКЦБ России от 2 октября 1997 г. N 27, в реестре в том числе должна содержаться в качестве информации о выпуске ценных бумаг эмитента информация о "дате государственной регистрации и государственный регистрационный номер выпуска ценных бумаг, наименование регистрирующего органа, осуществившего государственную регистрацию выпуска ценных бумаг". То есть по логике вещей реестр не будет вестись до тех пор, пока не будет государственной регистрации. А раз нет реестра - нет и бумаг.

Что прекращает существование ценных бумаг, возникших при реорганизации? Законодательство ответа на этот вопрос не дает. Можно попытаться наложить на эту процедуру правила ст. ст. 26 и 51 Федерального закона "О рынке ценных бумаг". И здесь мы столкнемся с весьма интересными вещами. Если процедуру признания выпуска ценных бумаг несостоявшимся еще можно представить (хотя и здесь это некорректно, поскольку надо не выпуск признавать несостоявшимся, а устранять юридическое действие факта, который повлек возникновение ценных бумаг, при всей его неясности в этом случае), то представить процедуру признания выпуска ценных бумаг недействительным сложно. В самом деле, что будет его последствием при слиянии и преобразовании, к примеру? Ведь реорганизовавшихся акционерных обществ уже нет, значит, их надо "реанимировать"? Но как это сделать и, самое главное, с какими издержками этот процесс связан? Процедура "реанимации" прекратившего существование юридического лица в законе вообще не прописана. Неясно, можно ли это сделать, и если можно, то как?

В целом, оценивая эту процедуру, нельзя не сказать о полном хаосе в ее регулировании в законодательстве. Более неурегулированного участка в процедуре эмиссии на сегодняшний день мы просто не знаем. Как думается, законодателю стоит подумать о более качественном и детальном ее регулировании.

В частности, нам представляется странным, что государство фактически устранилось в этом случае от предварительного контроля за допуском на рынок новых ценных бумаг. Само по себе закрепление в законе "перевернутой" процедуры эмиссии, когда сначала осуществляется размещение, а уже потом государственная регистрация, в качестве едва ли не формальной процедуры представляется неверным. Необходимо закрепить и в случае реорганизации общую процедуру, когда сначала осуществляется государственная регистрация выпуска ценных бумаг (ценные бумаги создаются), а уже потом происходит их размещение. Здесь может возникнуть много вопросов технического характера, а именно до момента создания нового юридического лица (прекращения реорганизуемого) не всегда ясно то количество ценных бумаг, которое понадобится для конвертации и распределения, однако эти вопросы не являются, с нашей точки зрения, препятствием.

Ж) Особенности процедуры эмиссии ценных бумаг при учреждении акционерных обществ.

Процедура эмиссии акций при учреждении акционерного общества по своим характеристикам очень схожа с описанной выше процедурой реорганизации хотя бы по той причине, что ст. 19 Федерального закона "О рынке ценных бумаг", так же как и при реорганизации, указывает, что при учреждении акционерного общества размещение эмиссионных ценных бумаг осуществляется до государственной регистрации их выпуска, а государственная регистрация отчета об итогах выпуска эмиссионных ценных бумаг осуществляется одновременно с государственной регистрацией выпуска эмиссионных ценных бумаг.

Однако есть и некоторые особенности. Первая из них заключается в том, что двумя способами размещения ценных бумаг в этом случае являются согласно Стандартам эмиссии (п. 3.1.1):

- распределение акций среди учредителей акционерного общества и

- приобретение акций единственным учредителем в случае учреждения акционерного общества одним лицом.

Согласно Стандартам эмиссии размещение акций осуществляется в день государственной регистрации акционерного общества и до государственной регистрации их выпуска.

Стандарты эмиссии также отмечают, что такое размещение осуществляется либо на основании договора о создании акционерного общества (если учредителей двое и больше), а в случае учреждения акционерного общества одним лицом - на основании решения об учреждении акционерного общества, принятого единственным учредителем акционерного общества.

Это позволяет нам утверждать, что в случае учреждения учредители (учредитель) как бы создают сами акции договором между собой (или решением учредителя). Именно эти договор и решение являются теми фактами, после наступления которых мы можем говорить о создании ценных бумаг как объектов гражданского права.

Относительно процедуры прекращения существования ценных бумаг в этом случае существуют такие же неясности, как и при реорганизации. Решение этих проблем нам также представляется правильным находить в том, чтобы предварительно осуществлять государственную регистрацию ценных бумаг, а уже затем их размещать.

З) Особенности процедуры эмиссии биржевых облигаций.

Процедура эмиссии биржевых облигаций (ст. 27.5.2 Федерального закона "О рынке ценных бумаг") имеет много особенностей. Основная из них состоит в том, что их эмиссия осуществляется без государственной регистрации их выпуска, регистрации проспекта и государственной регистрации отчета об итогах их выпуска по решению эмитента. По большому счету можно сказать, что такая процедура осуществляется при минимальном участии государства в создании ценных бумаг, поскольку состоит она в допуске биржевых облигаций к торгам на фондовой бирже, который сама же фондовая биржа и осуществляет.

Для запуска всей этой процедуры необходимо одно важное юридическое условие: ценные бумаги потенциального эмитента биржевых облигаций должны котироваться на фондовой бирже.

Первым этапом в процедуре эмиссии биржевых облигаций является утверждение эмитентом документов, на основании которых будет осуществляться соответствующий допуск. К числу таких документов относятся решение о выпуске биржевых облигаций и проспект биржевых облигаций.

Далее, эмитент биржевых облигаций должен представить соответствующие документы фондовой бирже. Такие документы для допуска биржевых облигаций к торгам на фондовой бирже в процессе их размещения должны быть представлены не позднее одного месяца с даты утверждения проспекта биржевых облигаций. Допуск, который в данном случае является своего рода аналогом процедуры государственной регистрации, осуществляется на основании заявления эмитента, к которому прилагаются решение о выпуске биржевых облигаций, проспект биржевых облигаций, документы, подтверждающие соблюдение эмитентом требований законодательства, определяющих порядок и условия принятия решения о размещении облигаций, утверждения решения о выпуске (дополнительном выпуске) облигаций и проспекта облигаций, а также других требований, соблюдение которых необходимо при осуществлении эмиссии облигаций. Исчерпывающий перечень таких документов определяется правилами допуска биржевых облигаций к торгам на фондовой бирже, утвержденными фондовой биржей. Требования к документам устанавливаются ведомственными актами регулятора. Они в основном носят "облегченный" характер, поскольку позволяют эмитенту не включать в документы множество сведений, которые включаются при обычной эмиссии (показатели финансово-экономической деятельности эмитента, сведения о рыночной капитализации эмитента и его обязательствах и т.п.).

Фондовая биржа, осуществляющая допуск биржевых облигаций к торгам, обязана проверить документы, представленные для допуска биржевых облигаций к торгам на фондовой бирже, на предмет соответствия полноты содержащейся в них информации требованиям, установленным законодательством.

Датой допуска биржевых облигаций к торгам на фондовой бирже является дата принятия соответствующего решения уполномоченным органом фондовой биржи.

При допуске биржевых облигаций к торгам на фондовой бирже в процессе размещения их выпуску присваивается индивидуальный идентификационный номер. Порядок присвоения идентификационных номеров выпускам биржевых облигаций и аннулирования индивидуальных номеров (кодов) дополнительных выпусков биржевых облигаций устанавливается федеральным органом исполнительной власти по рынку ценных бумаг. В случае принятия решения о допуске биржевых облигаций к торгам на фондовой бирже на каждом экземпляре решения о выпуске биржевых облигаций и проспекта биржевых облигаций фондовой биржей указывается ее наименование, делается отметка о допуске биржевых облигаций к торгам на фондовой бирже и дате такого допуска, а также указывается идентификационный номер, присвоенный выпуску биржевых облигаций фондовой биржей.

После допуска облигации могут размещаться через биржу. Процедура размещения таких бумаг имеет свои особенности: размещение осуществляется путем открытой подписки на торгах фондовой биржи. Эмитент обязан завершить размещение биржевых облигаций в срок, установленный решением об их выпуске, но не позднее одного месяца с даты начала размещения биржевых облигаций. Не позднее следующего дня после окончания срока размещения биржевых облигаций либо не позднее следующего дня после размещения последней биржевой облигации в случае, если все биржевые облигации выпуска размещены до истечения указанного срока, фондовая биржа обязана раскрыть информацию об итогах выпуска биржевых облигаций и в письменной форме уведомить об этом федеральный орган исполнительной власти по рынку ценных бумаг.

Предусмотрены в этой процедуре и специальные меры реагирования со стороны регулятора. Так, размещение биржевых облигаций, допущенных к торгам на фондовой бирже, может быть приостановлено федеральным органом исполнительной власти по рынку ценных бумаг или фондовой биржей до устранения нарушений в пределах срока размещения биржевых облигаций при обнаружении следующих нарушений:

а) нарушение эмитентом в ходе эмиссии биржевых облигаций требований законодательства Российской Федерации;

б) наличие в документах, на основании которых биржевые облигации в процессе их размещения были допущены к торгам на фондовой бирже, недостоверной информации.

Обратим внимание, что полномочия регулятора в отношении таких бумаг начинают действовать с момента начала размещения, но не ранее, тогда как в обычной процедуре признания выпуска ценных бумаг несостоявшимся регулятор имеет гораздо больше полномочий.

Что считать моментом возникновения ценных бумаг в этой процедуре? Как думается, есть все основания считать таким фактом допуск фондовой биржей биржевых облигаций к торгам на фондовой бирже, т.е. дату принятия соответствующего решения уполномоченным органом фондовой биржи. Именно после этой даты эмитент таких облигаций вправе их размещать на торгах фондовой биржи.

Здесь просматривается прямая аналогия с этапом государственной регистрации при обычной эмиссии. Кстати, предлагаемая нами логика, которая заключается в отрицании за этапом размещения правообразующего для ценных бумаг характера, подтверждается в еще большей степени.

Ведь если признать правоту Закона (ст. 2 Федерального закона "О рынке ценных бумаг"), то получается весьма странная ситуация: на торгах фондовой биржи инвесторы покупают непонятно что. Но торговать на бирже воздухом нельзя. В данном случае очевидно, что инвесторы приобретают именно ценные бумаги, т.е. объекты права, которые были созданы допуском биржей их к торгам.

Однако опять нельзя не заметить некоторую нелогичность закона. Согласно Закону и Стандартам эмиссии до истечения срока размещения биржевых облигаций их выпуск может быть признан несостоявшимся федеральным органом исполнительной власти по рынку ценных бумаг или фондовой биржей в следующих случаях:

а) делистинг акций всех категорий и типов эмитента биржевых облигаций;

б) неустранение эмитентом нарушений, явившихся основанием для приостановления размещения биржевых облигаций, в течение срока, указанного в решении о приостановлении размещения биржевых облигаций.

По логике закона получается, что правовая судьба биржевых облигаций привязана к правовой судьбе других ценных бумаг эмитента облигаций и дефекты таких бумаг (делистинг) самым прямым образом сказываются на правовой судьбе облигаций.

4.1.1.3. Эмиссии, правовое регулирование

которых изъято из общих правил

В соответствии со ст. 19 Федерального закона "О рынке ценных бумаг" процедура эмиссии государственных и муниципальных ценных бумаг, а также условия их размещения выведены за рамки действия этого Закона.

В соответствии с указанной статьей эмиссия таких бумаг регулируется федеральными законами или в порядке, установленном федеральными законами <1>.

--------------------------------

<1> Нельзя, впрочем, не сказать здесь о некоторой нелогичности закона, поскольку, выводя регулирование и процедуры эмиссии таких бумаг, и условий их размещения из-под действия Закона, он тем не менее в ст. 24 отмечает, что запрещается при публичном размещении или обращении выпуска эмиссионных ценных бумаг закладывать преимущество при приобретении ценных бумаг одним потенциальным владельцам перед другими, если только речь не идет в том числе и об "эмиссии государственных ценных бумаг".

Процедура эмиссии государственных и муниципальных ценных бумаг регулируется отдельным законом - Федеральным законом "Об особенностях эмиссии и обращения государственных и муниципальных ценных бумаг", а также принятыми на его основе многочисленными нормативными актами Министерства финансов РФ.

При осуществлении эмиссии государственных и муниципальных ценных бумаг последовательность действий субъектов, вовлеченных в эмиссию, иная, по-иному раскрывается информация; установлены и иные основания для признания выпуска ценных бумаг несостоявшимся. Следует также отметить, что в отличие от Федерального закона "О рынке ценных бумаг" и Стандартов эмиссии действующий порядок эмиссии государственных и муниципальных ценных бумаг не содержит последовательного изложения всех этапов. Здесь в принципе выдерживается общая схема, состоящая в принятии необходимых решений, государственной регистрации ценных бумаг, размещении и утверждении отчета. Однако ни один акт детально не регулирует такую процедуру, не описывает последовательность действий. Отчасти это связано с тем, что существенно различается процедура эмиссии федеральных бумаг и ценных бумаг субъектов Российской Федерации и муниципальных ценных бумаг.

Рассмотрим процедуру эмиссии государственных и муниципальных ценных бумаг подробнее.

Процедура эмиссии государственных и муниципальных ценных бумаг включает в себя в самом общем виде следующие этапы <1>:

--------------------------------

<1> См. также: Крохина Ю. Кредитная деятельность муниципальных образований в Российской Федерации // Хозяйство и право. 2001. N 4. С. 60 - 70.

- утверждение генеральных условий эмиссии и обращения государственных или муниципальных ценных бумаг в форме нормативных правовых актов соответственно Российской Федерации, субъектов Российской Федерации и муниципальных образований;

- принятие эмитентом в соответствии с генеральными условиями решения в форме нормативного правового акта, содержащего условия эмиссии и обращения государственных или муниципальных ценных бумаг;

- принятие эмитентом в соответствии с генеральными условиями и условиями эмиссии решения об эмиссии отдельного выпуска государственных или муниципальных ценных бумаг (решения о выпуске);

- размещение ценных бумаг;

- принятие эмитентом ценных бумаг Российской Федерации, ценных бумаг субъектов Российской Федерации и муниципальных ценных бумаг нормативного правового акта, содержащего отчет об итогах эмиссии государственных и муниципальных ценных бумаг.

Данный перечень отражает только самые общие этапы эмиссии. Дело в том, что необходимо различать эмиссию государственных ценных бумаг Российской Федерации (федеральных ценных бумаг) и государственных ценных бумаг субъектов Российской Федерации и муниципальных ценных бумаг. Это различие проистекает из того, что для двух последних видов ценных бумаг предусматриваются дополнительные этапы, связанные с государственной регистрацией. Это не означает, что для федеральных бумаг процедуры регистрации отсутствуют вовсе, однако их значительно меньше и, что самое главное, орган, осуществляющий такую регистрацию, совсем иной, чем для двух других видов бумаг.

Генеральные условия федеральных государственных ценных бумаг не подлежат никакой специальной регистрации (несмотря на то, что это прямо вытекает из закона, некоторые авторы усматривают необходимость таковой регистрации, с чем согласиться нельзя <1>). Они принимаются Правительством РФ в форме нормативного акта.

--------------------------------

<1> См.: Быля А.Б. Финансово-правовое регулирование выпуска и обращения ценных бумаг (облигация, вексель): Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2002. С. 25.

В специальной литературе высказано мнение (О.В. Ишутина) о том, что генеральные условия - это документ, аналогичный Стандартам эмиссии корпоративных ценных бумаг, нормативный правовой акт, регулирующий общие условия эмиссии и обращения ценных бумаг конкретного вида, принимаемый за рамками процедуры эмиссии <1>.

--------------------------------

<1> См.: Ишутина О.В. Указ. соч. С. 17.

Такая точка зрения не может быть поддержана. Стандарты эмиссии - это ведомственный правовой акт по своей правовой природе (достаточно посмотреть ст. 42 Федерального закона "О рынке ценных бумаг"). Но формальный момент здесь не самый главный: оба документа существенно различны по своему содержанию. Стандарты эмиссии - это документ, который регулирует вопросы эмиссии в части, не урегулированной законом. Он не устанавливает особенности правового режима бумаг, он устанавливает порядок осуществления эмиссии как особой процедуры возникновения ценных бумаг. Генеральные условия, напротив, представляют собой документ совсем иного рода: это акт, принимаемый исполнительным органом власти, который устанавливает правовой режим конкретной ценной бумаги (вида ценных бумаг), для чего достаточно посмотреть на требования к его содержанию <1>.

--------------------------------

<1> Генеральные условия согласно закону должны включать указание на: 1) вид ценных бумаг; 2) форму выпуска ценных бумаг; 3) срочность данного вида ценных бумаг (краткосрочные, долгосрочные, среднесрочные); 4) валюту обязательств; 5) особенности исполнения обязательств, предусматривающих право на получение иного, чем денежные средства, имущественного эквивалента; 6) ограничения (при наличии таковых) оборотоспособности ценных бумаг, а также на ограничение круга лиц, которым данные ценные бумаги могут принадлежать на праве собственности или ином вещном праве.

Существует на природу генеральных условий и точка зрения, согласно которой они "играют роль оферты, акцепт которой осуществляется при приобретении облигаций во время их первичного размещения" <1>. Данная точка зрения представляется нам не вполне обоснованной. Генеральные условия - это прежде всего нормативный акт, который устанавливает правовой режим конкретной ценной бумаги, договорные же отношения выстраиваются уже в процессе размещения, где в роли оферты и акцепта выступают совершенно конкретные юридические факты.

--------------------------------

<1> Радченко Е.Б. Государственные ценные бумаги России и США (сравнительно-правовое исследование): Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2003. С. 14.

Условия эмиссии ценных бумаг Российской Федерации подлежат государственной регистрации в порядке, установленном для государственной регистрации нормативных правовых актов федеральных органов исполнительной власти. То есть никакой специальной государственной регистрации выпуска ценных бумаг здесь не предусмотрено, хотя указанному выпуску и присваивается государственный регистрационный номер <1>.

--------------------------------

<1> В настоящее время государственная регистрация условий эмиссии государственных ценных бумаг РФ происходит на основании Постановления Правительства РФ от 13 августа 1997 г. N 1009 "Об утверждении Правил подготовки нормативных правовых актов федеральных органов исполнительной власти и их государственной регистрации".

Для государственных ценных бумаг субъектов Российской Федерации и муниципальных ценных бумаг установлена несколько иная процедура. В соответствии со ст. 9 Федерального закона "Об особенностях эмиссии и обращения государственных и муниципальных ценных бумаг" нормативный правовой акт, содержащий условия эмиссии ценных бумаг субъекта Российской Федерации или муниципальных ценных бумаг, подлежит государственной регистрации в федеральном органе исполнительной власти, уполномоченном Правительством РФ на составление и/или исполнение федерального бюджета (Министерстве финансов РФ).

Правила государственной регистрации нормативных правовых актов, содержащих условия выпуска ценных бумаг, в настоящее время установлены Постановлением Правительства РФ от 30 сентября 2000 г. N 754 "О государственной регистрации нормативных правовых актов, содержащих условия эмиссии ценных бумаг субъектов Российской Федерации или муниципальных ценных бумаг, и об отчетах о проведенной эмиссии", также Приказом Минфина России от 6 апреля 2001 г. N 30н "Об утверждении Стандартов раскрытия информации о ценных бумагах субъектов Российской Федерации или муниципальных ценных бумагах, содержащейся в решении о выпуске ценных бумаг субъектов Российской Федерации или муниципальных ценных бумаг и в отчете об итогах эмиссии этих ценных бумаг, формы заявления о государственной регистрации акта, содержащего условия эмиссии ценных бумаг, и формы представления отчета об итогах эмиссии ценных бумаг субъекта Российской Федерации или муниципальных ценных бумаг".

В соответствии с указанными документами государственная регистрация акта, содержащего условия эмиссии ценных бумаг, включает в себя:

- экспертизу соответствия акта законодательству Российской Федерации;

- принятие решения о государственной регистрации акта;

- присвоение регистрационного номера;

- занесение в реестр.

Представленные документы рассматриваются Минфином России в 30-дневный срок. В случае представления не всех сведений или при наличии замечаний к содержанию и оформлению документов они возвращаются на доработку с указанием в письменной форме недостатков и неточностей. Доработанные документы Министерство финансов РФ обязано рассмотреть в 30-дневный срок с даты их повторного представления.

Минфин России вправе приостановить государственную регистрацию акта, содержащего условия эмиссии ценных бумаг субъекта Российской Федерации, не соответствующие требованиям законодательства Российской Федерации в части внешних заимствований. В этом случае Министерство уведомляет в письменной форме эмитента ценных бумаг субъекта Российской Федерации о приостановлении государственной регистрации.

В случае отказа в государственной регистрации акта, содержащего условия эмиссии ценных бумаг, Минфин России обязан сообщить в письменной форме эмитенту ценных бумаг о причине отказа. Эмитент вправе обжаловать это решение в судебном порядке.

При государственной регистрации акта, содержащего условия эмиссии ценных бумаг, Минфином России на оборотной стороне последнего листа каждого экземпляра акта делается отметка с указанием своего наименования, даты регистрации и регистрационного номера. Правила присвоения государственного регистрационного номера государственным ценным бумагам субъектов Российской Федерации и муниципальным ценным бумагам определены в настоящее время в Приказе Министерства финансов РФ от 21 января 1999 г. N 2н "О порядке формирования государственного регистрационного номера, присваиваемого выпускам государственных ценных бумаг субъектов Российской Федерации и муниципальных ценных бумаг". Такой номер присваивается ценным бумагам самим эмитентом.

В процедуре эмиссии государственных и муниципальных ценных бумаг этап размещения также имеет отличия от эмиссии, осуществляемой по общим правилам. К таким отличиям можно отнести прежде всего используемые способы размещения, а также условия, при которых выпуск ценных бумаг признается несостоявшимся.

Общих норм, которые устанавливают способы размещения государственных ценных бумаг, законодательство не знает. Такие способы уже традиционно устанавливаются применительно к отдельным видам государственных ценных бумаг в условиях эмиссии и обращения.

Анализ действующих в этой области документов показывает, что здесь используются два способа размещения: закрытая подписка и аукцион. Эти способы могут применяться наравне друг с другом (облигации федерального займа с переменным купонным доходом <1>, облигации федерального займа с постоянным купонным доходом <2>, государственные сберегательные облигации <3>), или один из них может применяться как единственный способ размещения ценных бумаг. Так, государственные краткосрочные бескупонные облигации <4> размещаются только путем проведения аукциона, а вот облигации государственных нерыночных займов <5> размещаются только по закрытой подписке. Единственное исключение представляют собой облигации государственного сберегательного займа <6>. Здесь процесс размещения разбит на два этапа: 1) проведение аукциона среди профессиональных участников рынка ценных бумаг, по итогам которого эмитентом - Минфином России определяются уполномоченные профессиональные участники рынка ценных бумаг для реализации облигаций среди инвесторов; 2) заключение договоров купли-продажи с уполномоченными организациями. Таким образом, указанное "заключение договоров купли-продажи с уполномоченными организациями" также может быть признано отдельным способом размещения.

--------------------------------

<1> Условия эмиссии и обращения облигаций федерального займа с переменным купонным доходом, утвержденные Приказом Минфина России от 22 декабря 2000 г. N 112н.

<2> Условия эмиссии и обращения облигаций федерального займа с постоянным купонным доходом, утвержденные Приказом Минфина России от 16 августа 2001 г. N 65н.

<3> Постановление Правительства РФ от 6 ноября 2001 г. N 771 "Вопросы эмиссии и обращения государственных сберегательных облигаций", Приказ Минфина России от 19 августа 2004 г. N 68н "Об утверждении Условий эмиссии и обращения государственных сберегательных облигаций".

<4> Постановление Правительства РФ от 16 октября 2000 г. N 790 "Об утверждении Генеральных условий эмиссии и обращения государственных краткосрочных бескупонных облигаций", Условия эмиссии и обращения государственных краткосрочных бескупонных облигаций, утвержденные Приказом Минфина России от 24 ноября 2000 г. N 103н.

<5> Постановление Правительства РФ от 21 марта 1996 г. N 316 "О Генеральных условиях эмиссии и обращения облигаций государственных нерыночных займов", Приказ Минфина России от 21 сентября 2004 г. N 86н "Об утверждении Условий эмиссии и обращения облигаций государственных нерыночных займов".

<6> Постановление Правительства РФ от 16 мая 2001 г. N 379 "Об утверждении Генеральных условий эмиссии и обращения облигаций государственного сберегательного займа Российской Федерации", Приказ Минфина России от 15 июня 2001 г. N 45н "Об утверждении Условий эмиссии и обращения облигаций государственного сберегательного займа Российской Федерации".

Детального правового регулирования (порядка применения каждого способа размещения) эти способы не имеют. Лишь в отдельных случаях нормативные акты описывают такой порядок. Так, для государственных сберегательных облигаций при выборе аукциона как способа их размещения установлены виды такого аукциона: аукцион с размещением по различным ценам; аукцион с размещением по единой цене. На аукционе с размещением по различным ценам допускается выставление инвесторами конкурентных заявок с указанием цены покупки облигации и неконкурентных заявок, предусматривающих приобретение облигаций на условиях средневзвешенной цены аукциона. Минимальная цена продажи облигаций (цена отсечения) и средневзвешенная цена определяются эмитентом. Эмитент вправе ограничивать объем неконкурентных заявок. На аукционе с размещением по единой цене допускается выставление конкурентных заявок с указанием цены покупки облигации. Эмитент на аукционе с размещением по единой цене размещает все облигации по цене отсечения. А при описании порядка размещения облигаций государственных нерыночных займов путем закрытой подписки специально указано, что таковая осуществляется "путем заключения договора купли-продажи между эмитентом и организацией, имеющей право приобретать облигации".

Имеют особенности и условия, при которых выпуск ценных бумаг признается несостоявшимся. В частности, для многих ценных бумаг условиями эмиссии и обращения устанавливается доля, при неразмещении которой выпуск признается несостоявшимся. Общих правил здесь нет. Сложившаяся практика состоит в том, что обычно выпуск считается состоявшимся, если на аукционе размещено не менее 20% облигаций от объявленного объема эмиссии данного выпуска (облигации федерального займа с переменным купонным доходом, облигации федерального займа с постоянным купонным доходом, государственные сберегательные облигации). Однако для некоторых бумаг устанавливаются и особенности. Так, выпуск облигаций государственных нерыночных займов считается состоявшимся, если размещен весь выпуск облигаций. Отдельные правила установлены и для облигаций государственного сберегательного займа: для первого этапа (аукциона) здесь работает общее правило (выпуск считается состоявшимся, если на аукционе размещено не менее 20% облигаций от объявленного объема эмиссии данного выпуска), а вот для второго этапа (заключение договоров купли-продажи с уполномоченными организациями) установлено, что такие уполномоченные организации в течение 60 дней с календарного дня, следующего за датой окончания периода размещения облигаций, обязаны продать не менее 70% приобретенного ими объема облигаций, в том числе не менее 50% за наличный расчет.

По итогам эмиссии государственных ценных бумаг субъекта Российской Федерации и муниципальных ценных бумаг в регистрирующий орган подлежит представлению отчет об итогах размещения.

Орган исполнительной власти субъекта Российской Федерации или орган местного самоуправления, являющийся эмитентом ценных бумаг, после утверждения отчета об итогах эмиссии ценных бумаг представляет его в Министерство финансов РФ ежегодно не позднее 1 мая года, следующего за отчетным, по форме, утверждаемой Минфином России.

Как видим, для федеральных государственных ценных бумаг отсутствует этап государственной регистрации. Регистрации подлежат отдельные решения государственного органа - эмитента, но не сам выпуск, и это при том, что выпуску ценных бумаг присваивается государственный регистрационный номер. Однако присваивает его сам же эмитент. Это порождает вопрос о том, с какого момента такие ценные бумаги считаются созданными. Формально получается, что федеральные ценные бумаги возникают после принятия эмитентом в соответствии с генеральными условиями и условиями эмиссии решения об эмиссии отдельного выпуска государственных или муниципальных ценных бумаг (решения о выпуске). Само же присвоение государственного регистрационного номера носит здесь технический характер.

Иная ситуация с государственными ценными бумагами субъектов Российской Федерации и муниципальных ценных бумаг. Такие бумаги подлежат размещению исключительно после совершения Министерством финансов РФ соответствующих регистрационных действий в отношении выпуска. Соответственно, здесь, как и в случае обычной эмиссии, ценные бумаги считаются возникшими с момента их государственной регистрации.

В этой процедуре также следует отметить неясность с возможностью признания выпуска ценных бумаг несостоявшимся и недействительным. Формально Закон об особенностях эмиссии государственных и муниципальных ценных бумаг вообще не регулирует этот вопрос, а применение Федерального закона "О рынке ценных бумаг" к таким отношениям весьма проблематично, поскольку процедура эмиссии имеет совершенно иные этапы.

Если рассматривать конкретные нормативные акты, регулирующие эмиссию отдельных видов государственной облигации, то в них можно найти условия, при которых выпуск считается состоявшимся. В тех же Условиях эмиссии государственных сберегательных облигаций формулировка требования звучит следующим образом: "Выпуск считается состоявшимся, если на аукционе размещено не менее двадцати процентов облигаций от объявленного объема эмиссии данного выпуска".

Если это правило читать в обратном порядке, то получается, что в противном случае выпуск считается несостоявшимся. Однако очевидно, что данное правило также не говорит о каузе (основании) возникновения бумаги, оно касается технических аспектов размещения. Понятно, что выпуск ценных бумаг в этом случае признает сам эмитент. По логике он должен вернуть внесенные инвесторами средства и аннулировать бумаги. Здесь также отмечаем особенность государственных ценных бумаг Российской Федерации: эмитент и принимает решение о выпуске, и сам же определяет, состоялся выпуск или нет, в зависимости от заранее определенных условий в решении о выпуске.

Процедура эмиссии государственных и муниципальных ценных бумаг не кажется нам до конца продуманной. Следует разделить функции эмитента и государственного контролера. Кроме того, необходимо более детально урегулировать процедуру эмиссии. Нам кажется, что такая процедура должна строиться по аналогии с обычными ценными бумагами.

4.1.2. Иные юридические составы

Как было отмечено в начале настоящей главы, помимо эмиссии существует и еще несколько юридических составов, результатом которых будет являться возникновение ценных бумаг. К числу бумаг, которые возникают на основании таких составов, относятся: закладная, государственный жилищный сертификат, коносамент, депозитный (сберегательный) сертификат, инвестиционный пай паевого инвестиционного фонда, ипотечный сертификат участия, восстанавливаемые ценные бумаги и т.д.

В отличие от эмиссии ценных бумаг процедуры принятия обязательств по названным бумагам не имеют каких-то единых правил - каждая процедура уникальна в том смысле, что включает в себя свой собственный набор фактов, необходимых для возникновения ценной бумаги. Однако все эти процедуры страдают той же "болезнью", что и процедура эмиссии: в большинстве случаев сложно понять, какой факт является главным (основным) в том смысле, что после его наступления можно говорить, что бумага возникла. Рассмотрим эти составы подробнее.

4.1.2.1. Процедура выдачи инвестиционных

паев паевого инвестиционного фонда

Возникновение инвестиционного пая паевого инвестиционного фонда осуществляется в рамках процедуры формирования паевого инвестиционного фонда, поэтому следует эту процедуру рассмотреть подробнее. Она урегулирована Федеральным законом "Об инвестиционных фондах" и Положением о регистрации правил доверительного управления паевыми инвестиционными фондами и изменений и дополнений в них, утвержденным Приказом ФСФР России от 21 декабря 2006 г. N 06-154/пз-н.

Процедура формирования паевого инвестиционного фонда включает в себя следующие этапы:

- утверждение управляющей компанией правил доверительного управления паевым инвестиционным фондом;

- заключение управляющей компанией договоров: о ведении реестра владельцев инвестиционных паев паевого инвестиционного фонда с лицом, осуществляющим ведение такого реестра; со специализированным депозитарием паевого инвестиционного фонда; с оценщиком паевого инвестиционного фонда на проведение оценки; с аудитором;

- регистрация федеральным органом исполнительной власти по рынку ценных бумаг правил доверительного управления паевым инвестиционным фондом;

- формирование паевого инвестиционного фонда;

- составление управляющей компанией отчета о завершении (окончании) формирования паевого инвестиционного фонда;

- направление указанного отчета о завершении (окончании) формирования паевого инвестиционного фонда;

- внесение федеральным органом исполнительной власти по рынку ценных бумаг на основании отчета о завершении (окончании) формирования паевого инвестиционного фонда записи в реестр паевых инвестиционных фондов.

Федеральная служба по финансовым рынкам не позднее 30 дней со дня получения всех необходимых документов должна принять решение о регистрации правил доверительного управления паевым инвестиционным фондом либо об отказе в их регистрации. В течение указанного срока регулятор вправе проводить проверку сведений, содержащихся в представленных документах, в том числе требовать предоставления документов, подтверждающих указанные сведения.

Уведомление ФСФР России о принятии решения о регистрации правил доверительного управления паевым инвестиционным фондом либо об отказе в их регистрации направляется управляющей компании в течение трех дней со дня принятия соответствующего решения.

Уведомление об отказе в регистрации. Основаниями для отказа в регистрации правил доверительного управления паевым инвестиционным фондом являются:

- несоответствие документов, представленных для регистрации правил доверительного управления паевым инвестиционным фондом, Федеральному закону "Об инвестиционных фондах", Типовым правилам доверительного управления паевым инвестиционным фондом, нормативным правовым актам федерального органа исполнительной власти по рынку ценных бумаг;

- наличие в правилах доверительного управления паевым инвестиционным фондом сведений, не соответствующих действительности или вводящих в заблуждение;

- отсутствие лицензии управляющей компании, специализированного депозитария, лица, осуществляющего ведение реестра, аудитора.

После регистрации правил доверительного управления паевым инвестиционным фондом управляющая компания вправе начинать процедуру формирования паевого инвестиционного фонда - предлагать приобретать паи инвестиционного фонда.

В соответствии со ст. 13.2 Федерального закона "Об инвестиционных фондах" формирование паевого инвестиционного фонда начинается не позднее шести месяцев с даты регистрации правил доверительного управления паевым инвестиционным фондом. При этом срок формирования паевого инвестиционного фонда не может превышать три месяца, а срок формирования закрытого паевого инвестиционного фонда - шесть месяцев в случаях, предусмотренных нормативными правовыми актами федерального органа исполнительной власти по рынку ценных бумаг.

Денежные средства, переданные в оплату инвестиционных паев паевого инвестиционного фонда при его формировании, должны поступать на транзитный счет, открытый для формирования этого паевого инвестиционного фонда, бездокументарные ценные бумаги - на отдельный счет депо, открытый в специализированном депозитарии этого фонда, документарные ценные бумаги передаются на хранение в указанный специализированный депозитарий.

Специализированный депозитарий при поступлении ценных бумаг на транзитный счет депо обязан открыть лицу, передавшему указанные ценные бумаги, субсчет депо для учета его прав на эти ценные бумаги. С момента зачисления ценных бумаг на субсчет депо производится блокирование операций по списанию и (или) обременению ценных бумаг по этому субсчету депо, за исключением совершения операций по списанию ценных бумаг в случаях обращения взыскания на эти ценные бумаги по долгам их владельца, конвертации эмиссионных ценных бумаг, а также в случаях их включения в состав паевого инвестиционного фонда или возврата лицу, передавшему их в оплату инвестиционных паев.

Имущество, переданное в оплату инвестиционных паев, включается в состав паевого инвестиционного фонда при его формировании только при соблюдении всех перечисленных ниже условий:

1) если приняты заявки на приобретение инвестиционных паев и документы, необходимые для открытия лицевых счетов в реестре владельцев инвестиционных паев;

2) если имущество, переданное в оплату инвестиционных паев согласно указанным заявкам, поступило управляющей компании, а если таким имуществом являются неденежные средства, также получено согласие специализированного депозитария на включение такого имущества в состав паевого инвестиционного фонда;

3) если стоимость имущества, переданного в оплату инвестиционных паев, достигла размера, необходимого для завершения (окончания) формирования паевого инвестиционного фонда.

При формировании паевого инвестиционного фонда выдача инвестиционных паев должна осуществляться в день включения в состав этого фонда всего подлежащего включению имущества, переданного в оплату инвестиционных паев, или в следующий за ним рабочий день.

Датой завершения (окончания) формирования паевого инвестиционного фонда является дата направления управляющей компанией в федеральный орган исполнительной власти по рынку ценных бумаг отчета о завершении (окончании) формирования паевого инвестиционного фонда, а для закрытых паевых инвестиционных фондов - дата регистрации изменений и дополнений в правила доверительного управления закрытым паевым инвестиционным фондом в части, касающейся количества выданных инвестиционных паев этого фонда.

Отчет о завершении (окончании) формирования паевого инвестиционного фонда подписывается уполномоченными лицами управляющей компании и специализированного депозитария и направляется в федеральный орган исполнительной власти по рынку ценных бумаг не позднее трех рабочих дней с даты выдачи инвестиционных паев.

Одновременно с отчетом о завершении (окончании) формирования закрытого паевого инвестиционного фонда в федеральный орган исполнительной власти по рынку ценных бумаг направляются изменения и дополнения в правила доверительного управления закрытым паевым инвестиционным фондом в части, касающейся количества выданных инвестиционных паев этого фонда, для их регистрации.

Федеральный орган исполнительной власти по рынку ценных бумаг на основании отчета о завершении (окончании) формирования паевого инвестиционного фонда вносит соответствующую запись в реестр паевых инвестиционных фондов, а также осуществляет регистрацию изменений и дополнений в правила закрытого паевого инвестиционного фонда в части, касающейся количества выданных инвестиционных паев такого паевого инвестиционного фонда.

Специфика инвестиционного пая состоит в том, что здесь нет необходимости в регистрации выпуска ценных бумаг. В соответствии со ст. 14 Федерального закона "Об инвестиционных фондах" количество инвестиционных паев, выдаваемых управляющими компаниями открытого и интервального паевых инвестиционных фондов, не ограничивается, а количество инвестиционных паев, выдаваемых управляющей компанией закрытого паевого инвестиционного фонда, указывается в правилах доверительного управления этим паевым инвестиционным фондом.

Выдача инвестиционных паев в соответствии со ст. 21 указанного Закона осуществляется на основании заявок на приобретение инвестиционных паев, носящих безотзывный характер, путем внесения записи по лицевому счету в реестре владельцев инвестиционных паев.

Выдача инвестиционных паев должна осуществляться в день включения в состав паевого инвестиционного фонда подлежащего включению имущества, переданного в оплату инвестиционных паев, или в следующий за ним рабочий день.

Выдача инвестиционных паев интервального или закрытого паевого инвестиционного фонда после завершения (окончания) его формирования осуществляется в один день по окончании срока приема заявок на приобретение инвестиционных паев интервального паевого инвестиционного фонда или дополнительных инвестиционных паев закрытого паевого инвестиционного фонда.

По результатам выдачи дополнительных инвестиционных паев закрытого паевого инвестиционного фонда управляющая компания составляет отчет о количестве дополнительно выданных инвестиционных паев, который направляется в федеральный орган исполнительной власти по рынку ценных бумаг не позднее трех рабочих дней со дня выдачи дополнительных инвестиционных паев. Одновременно с указанным отчетом направляются для регистрации изменения и дополнения в правила доверительного управления закрытым паевым инвестиционным фондом в части положений, касающихся количества выданных инвестиционных паев этого фонда и уменьшения количества инвестиционных паев, которые могут быть выданы управляющей компанией дополнительно после завершения (окончания) его формирования.

Согласно Закону можно выделить две процедуры возникновения инвестиционного пая как ценной бумаги: при формировании паевого инвестиционного фонда и при выдаче дополнительных паев.

С какого момента возникает пай как ценная бумага - самостоятельный объект гражданских прав?

Для нас очевидно, что без регистрации правил доверительного управления управляющая компания не вправе выдавать паи, т.е. регистрация правил есть обязательный этап, до которого говорить о паях как о бумаге вообще невозможно. Но обязательность этапа вовсе не означает того, что регистрация правил есть главный факт для возникновения бумаги. Как было указано выше, после регистрации правил происходит целый ряд событий в рамках процедуры формирования фонда: внесение имущества будущим пайщиком, включение имущества в состав паевого фонда и в этот же день (или в следующий за ним рабочий день) - выдача пая. Получается, что именно этот сложный факт и есть момент возникновения бумаги.

4.1.2.2. Процедура выдачи ипотечного сертификата участия

Процедура выдачи ипотечного сертификата участия очень схожа с выдачей инвестиционного пая, однако все же имеет отличия. Эта процедура состоит в самом общем виде из следующих этапов:

- утверждение управляющей компанией правил доверительного управления ипотечным покрытием;

- регистрация правил доверительного управления ипотечным покрытием в федеральном органе исполнительной власти по рынку ценных бумаг;

- выдача ипотечных сертификатов участия.

Регистрация правил доверительного управления ипотечным покрытием осуществляется федеральным органом исполнительной власти по рынку ценных бумаг.

Решение о регистрации правил доверительного управления ипотечным покрытием либо об отказе в их регистрации должно быть принято не позднее чем через 30 дней после дня принятия документов, представленных для их регистрации. В течение указанного срока федеральный орган исполнительной власти по рынку ценных бумаг вправе проводить проверку сведений, содержащихся в правилах доверительного управления ипотечным покрытием и в иных представленных документах.

В регистрации правил доверительного управления ипотечным покрытием может быть отказано в случае:

- несоответствия представленных документов законодательству, Типовым правилам доверительного управления ипотечным покрытием;

- наличия в правилах доверительного управления ипотечным покрытием и в иных документах, представленных для их регистрации, сведений, не соответствующих действительности или вводящих в заблуждение;

- отсутствия у заявителя, специализированного депозитария, осуществляющего ведение реестра ипотечного покрытия, регистратора, имеющего намерение осуществлять ведение реестра владельцев ипотечных сертификатов участия, соответствующих лицензий.

Выдача ипотечных сертификатов участия осуществляется лицу, которому принадлежат права требования, составляющие ипотечное покрытие. В соответствии с Типовыми правилами доверительного управления ипотечным покрытием, утвержденными Постановлением Правительства РФ от 15 октября 2004 г. N 562, выдача ипотечных сертификатов участия осуществляется после включения требований лица, подавшего заявку на приобретение ипотечного сертификата участия, в реестр ипотечного покрытия, а также после государственной регистрации залога недвижимого имущества, обеспечивающего указанные требования, в Едином государственном реестре прав на недвижимое имущество и сделок с ним.

Выдача ипотечных сертификатов участия осуществляется на основании заявок на приобретение ипотечных сертификатов участия. Выдача ипотечных сертификатов участия осуществляется путем внесения записей о приобретении ипотечных сертификатов участия (приходных записей) в реестр владельцев ипотечных сертификатов участия.

Срок выдачи ипотечных сертификатов участия указывается в правилах доверительного управления и отсчитывается от дня государственной регистрации залога недвижимого имущества, обеспечивающего требования, переданные в состав ипотечного покрытия, в Едином государственном реестре прав на недвижимое имущество и сделок с ним.

Как и в случае с инвестиционными паями, управляющая компания вправе выдавать дополнительные ипотечные сертификаты участия после внесения изменений в правила доверительного управления в связи с дополнением состава ипотечного покрытия новыми требованиями и (или) закладными.

С какого момента возникает ипотечный сертификат как ценная бумага? Нельзя не согласиться с А. Хариным, который, анализируя положения Федерального закона "Об ипотечных ценных бумагах", отметил, что в Законе весьма запутанно описана процедура выдачи ипотечных сертификатов участия. Данный автор обращает внимание на использование в Законе применительно к сертификату категорий "выдача" и "приобретение" и задается вопросом: если сертификаты выдаются, то почему их надо приобретать, кому, собственно, они выдаются и кто их должен приобретать? <1>.

--------------------------------

<1> Харин А. Производные ипотечные ценные бумаги // Хозяйство и право. 2004. N 3. С. 37.

Постановка вопроса А. Хариным весьма справедлива. Дело в том, что, несмотря на все сходство с инвестиционными паями паевого инвестиционного фонда (а оба Закона написаны словно "под копирку"), детально описанной процедуры выдачи сертификатов действительно нет, а та процедура, которая установлена законом, весьма странно последним описана.

Так, ст. 17 Федерального закона "Об ипотечных ценных бумагах" указывает, что "выдача ипотечных сертификатов участия является основанием для возникновения общей долевой собственности владельцев ипотечных сертификатов участия на ипотечное покрытие, под которое они выдаются, и учреждения доверительного управления таким ипотечным покрытием. Общая долевая собственность на ипотечное покрытие возникает одновременно с учреждением доверительного управления этим ипотечным покрытием". Между тем ст. 18 этого Закона указывает, что "присоединение к договору доверительного управления ипотечным покрытием осуществляется путем приобретения ипотечных сертификатов участия, выдаваемых управляющим ипотечным покрытием". Если попытаться истолковать то, что в Законе написано, то может получиться абсурдная ситуация: сначала сертификаты выдаются (и тут же возникают правоотношения общей собственности и доверительного управления), а потом еще раз они приобретаются и правоотношение доверительного управления (уже возникшее) возникает еще раз. В общем надо прямо сказать, что юридическая техника Закона просто безобразна.

Однако если отбросить технические вопросы, то можно предположить, что ипотечный сертификат как ценная бумага возникает в результате сложного факта. Его составляющими являются внесение имущества в состав ипотечного покрытия и выдача сертификата (внесение записей в реестр).

4.1.2.3. Процедура принятия обязательств

(возникновения) по закладной

Процедура выдачи закладной урегулирована в основном тремя нормативными актами: Федеральным законом "Об ипотеке (залоге недвижимости)", Федеральным законом "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним" и Инструкцией о порядке государственной регистрации ипотеки объектов недвижимого имущества, утвержденной Приказом Минюста России от 15 июня 2006 г. N 213.

То, что выдача закладной - это именно процедура, доказывает содержание Федерального закона "Об ипотеке (залоге недвижимости)". Статьей 10 этого Закона прямо предусмотрено, что если в договоре об ипотеке указано, что права залогодержателя удостоверяются закладной, то вместе с договором об ипотеке в орган, осуществляющий государственную регистрацию прав, представляется закладная. Таким образом, без государственной регистрации закладной возникновения права из нее (собственно и самой закладной) невозможно.

Процедура выдачи закладной включает следующие основные этапы:

- составление закладной обязанным лицом;

- предоставление составленной закладной вместе с другими документами для государственной регистрации ипотеки в орган, осуществляющий регистрацию недвижимости и сделок с ней;

- окончательное составление закладной государственным регистрирующим органом и ее государственная регистрация;

- выдача закладной первому ее держателю.

В соответствии со ст. 13 Федерального закона "Об ипотеке (залоге недвижимости)" первым этапом в процедуре возникновения закладной является ее составление. Закладная составляется залогодателем, а если он является третьим лицом, также и должником по обеспеченному ипотекой обязательству.

Составление закладной означает облечение условий основного обязательства и акцессорного в форму закладной - внесение в текст закладной соответствующих сведений и реквизитов. В соответствии с требованиями Закона об ипотеке (залоге недвижимости) (ст. 20) и Инструкции о порядке государственной регистрации ипотеки к моменту начала второго этапа процедуры - представления на государственную регистрацию договора об ипотеке и закладной - последняя должна удовлетворять всем требованиям п. 1 ст. 14 Закона об ипотеке (залоге недвижимости), т.е. должна содержать все требуемые сведения (реквизиты), кроме двух: даты выдачи закладной и сведений о государственной регистрации ипотеки.

В соответствии со ст. 19 Федерального закона "Об ипотеке (залоге недвижимости)" ипотека подлежит государственной регистрации в Едином государственном реестре прав на недвижимое имущество и сделок с ним по месту нахождения имущества, являющегося предметом ипотеки. Соответственно, вторым этапом является представление документов для государственной регистрации ипотеки.

В соответствии со ст. 20 вышеуказанного Закона, если права залогодержателя удостоверяются закладной, в орган, осуществляющий государственную регистрацию прав, представляются также:

- закладная (составленная в соответствии с требованиями, указанными выше);

- документы, названные в закладной в качестве приложений, и их копии.

В соответствии с требованиями Закона ипотека должна быть зарегистрирована в течение одного месяца со дня поступления необходимых для ее регистрации документов в орган, осуществляющий государственную регистрацию прав.

Этап государственной регистрации ипотеки состоит из нескольких действий регистрирующего органа. Эти действия совершаются в отношении записей, составляющих реестр прав недвижимое имущество и сделок с ним, а также в отношении формы и содержания закладной и детально описаны в Законе и Инструкции о порядке государственной регистрации ипотеки.

В отношении закладной орган осуществляет несколько действий. Первое состоит в том, что он дополняет содержание закладной (в смысле реквизитов документа). В соответствии с Законом и Инструкцией к моменту выдачи закладной регистрирующий орган обязан обеспечить наличие в ней сведений, предусмотренных п. 2 ст. 22, а также подп. 10 и 13 п. 1 ст. 14 Федерального закона "Об ипотеке (залоге недвижимости)", т.е. данных о:

- наименовании регистрирующего органа;

- дате и номере государственной регистрации ипотеки;

- месте государственной регистрации ипотеки;

- наименовании права, в силу которого имущество, являющееся предметом ипотеки, принадлежит залогодателю, и органа, зарегистрировавшего это право, с указанием номера, даты и места государственной регистрации, а если предметом ипотеки является принадлежащее залогодателю право аренды - точное название имущества, являющегося предметом аренды, и срок действия этого права;

- дате выдачи закладной первоначальному залогодержателю (которая соответствует дате внесения данных в закладную и заверения их государственным регистратором).

Указанные сведения заверяются подписью государственного регистратора и скрепляются печатью.

Регистрирующий орган также обязан обеспечить соответствие формы закладной требованиям Закона. Все листы закладной должны составлять единое целое, они должны быть пронумерованы и скреплены печатью органа, осуществляющего государственную регистрацию прав. В указанных целях регистрирующим органом в соответствии с Инструкцией производятся следующие действия:

- нумеруются листы закладной порядковыми номерами, начиная с единицы, на лицевой стороне листа в верхнем правом углу;

- пронумерованные листы закладной скрепляются (прошиваются);

- на оборотную сторону последнего листа закладной, а если на ней содержатся записи и отсутствует свободное место - на оборотную сторону дополнительно прилагаемого регистрирующим органом чистого листа, не являющегося листом закладной и, соответственно, не пронумерованного, вносится надпись о количестве пронумерованных и скрепленных (прошитых) листов закладной, фамилии и инициалах государственного регистратора, дате внесения данной надписи;

- совершенная на оборотной стороне указанного листа надпись заверяется подписью государственного регистратора и печатью регистрирующего органа.

В соответствии со ст. 22 Федерального закона "Об ипотеке (залоге недвижимости)" регистрационная запись об ипотеке в Едином государственном реестре прав на недвижимое имущество и сделок с ним должна содержать сведения о первоначальном залогодержателе, предмете ипотеки и сумме обеспеченного ею обязательства. Если договор об ипотеке предусматривает, что права залогодержателя удостоверяются закладной, на это также указывается в регистрационной записи об ипотеке.

Запись о выдаче закладной первоначальному залогодержателю вносится в книгу учета выданных свидетельств о государственной регистрации прав. В книгу учета выданных свидетельств о государственной регистрации прав также вносятся записи о передаче закладной со скрепленными с ней дополнительными листами первоначальному залогодержателю или законному владельцу закладной.

Датой государственной регистрации ипотеки является день совершения регистрационной записи об ипотеке в Едином государственном реестре прав на недвижимое имущество и сделок с ним.

Закладная выдается первоначальному залогодержателю после государственной регистрации ипотеки.

С какого момента закладная существует как ценная бумага? Для ответа на этот вопрос надо вспомнить положения ст. 10 Федерального закона "Об ипотеке (залоге недвижимости)", в соответствии с которыми договор об ипотеке считается заключенным и вступает в силу с момента его государственной регистрации. Как думается, даже в тех случаях, когда ипотека возникает в силу закона, если она сопровождается составлением закладной, закладная как ценная бумага также возникает в момент ее государственной регистрации, точнее, после того, как на оборотной стороне совершена регистрационная надпись, которая заверена подписью государственного регистратора и печатью регистрирующего органа.

В этом смысле следует обратить внимание на ст. 21 Федерального закона "Об ипотеке (залоге недвижимости)", которая содержит основания для отказа и отложения государственной регистрации ипотеки. В государственной регистрации ипотеки может быть отказано в случаях, предусмотренных Федеральным законом "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним", ст. 29 которого, в свою очередь, определено, что основаниями для этого являются следующие обстоятельства:

а) ипотека указанного в договоре недвижимого имущества не допускается в соответствии с законодательством Российской Федерации;

б) содержание договора об ипотеке или прилагаемых к нему необходимых документов не соответствует требованиям государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним.

В этих случаях никаких прав по закладной не возникнет.

Если в вопросе о возникновении закладной как ценной бумаги ясность есть, то в отношении прекращения ее существования как ценной бумаги надо высказать несколько соображений. Закон предусматривает несколько процедур прекращения закладной.

Прежде всего Закон предусматривает так называемое аннулирование закладной. Такое аннулирование может осуществляться, к примеру, если должник по обеспеченному ипотекой обязательству, залогодатель и законный владелец закладной по соглашению могут изменить ранее установленные условия закладной.

В случае аннулирования закладной и одновременно с этим выдачи новой закладной вместе с заявлением о внесении изменений в записи Единого государственного реестра прав на недвижимое имущество и сделок с ним залогодатель передает в орган, осуществляющий государственную регистрацию прав, новую закладную, которая вручается залогодержателю в обмен на находящуюся в его законном владении закладную. Аннулированная закладная хранится в архиве органа, осуществляющего государственную регистрацию прав, до момента погашения регистрационной записи об ипотеке.

Сходная процедура аннулирования предусмотрена и ст. 25 Федерального закона "Об ипотеке (залоге недвижимости)" при погашении регистрационной записи. Регистрационная запись об ипотеке погашается на основании заявления законного владельца закладной, совместного заявления залогодателя и залогодержателя либо на основании решения суда, арбитражного суда или третейского суда о прекращении ипотеки. При погашении регистрационной записи об ипотеке в связи с прекращением ипотеки закладная аннулируется. Аннулированная закладная передается ранее обязанному по ней лицу по его требованию.

Закладная может быть аннулирована по требованию законного владельца закладной, не являющегося первоначальным залогодержателем, при несоответствии закладной договору об ипотеке или договору, обязательство из которого обеспечено ипотекой (п. 4 ст. 14 Федерального закона "Об ипотеке (залоге недвижимости)"), с одновременной выдачей регистрирующим органом новой закладной. Аннулированная закладная хранится в регистрирующем органе (помещается в дело правоустанавливающих документов) до момента погашения регистрационной записи об ипотеке.

Особым случаем прекращения бумаги является случай ее утраты. В этом случае закладная может быть восстановлена. Как указывает Закон (ст. 18 Федерального закона "Об ипотеке (залоге недвижимости)"), восстановление прав по утраченной закладной производится залогодателем, а если он является третьим лицом, также и должником по обеспеченному ипотекой обязательству на основании:

- заявления в их адрес лица, означенного в Едином государственном реестре прав на недвижимое имущество и сделок с ним в качестве залогодержателя, если по данным, внесенным в указанный Реестр в соответствии со ст. 16 Федерального закона "Об ипотеке (залоге недвижимости)", возможно установить законность восстанавливаемых прав на утраченную закладную, или, если осуществляется депозитарный учет закладной, лица, которое согласно записям по счетам депо является владельцем данной закладной <1>;

--------------------------------

<1> Восстановление прав на утраченную закладную, депозитарный учет которой осуществляется, производится на основании выдаваемой соответствующим депозитарием справки о последнем владельце закладной с указанием факта утраты данной закладной.

- решения суда, вынесенного по результатам рассмотрения в порядке особого производства дела об установлении фактов, имеющих юридическое значение, в соответствии с процессуальным законодательством;

- заявления в их адрес лица, утратившего закладную и не означенного в Едином государственном реестре прав на недвижимое имущество и сделок с ним в качестве залогодержателя, если возможно установить законность прав данного лица.

Залогодатель, а если он является третьим лицом, также и должник по обеспеченному ипотекой обязательству обязаны в минимально возможные сроки составить дубликат закладной с отметкой на нем "дубликат" и передать его в орган, осуществляющий государственную регистрацию прав.

Дубликат закладной должен полностью соответствовать утраченной закладной. Он также должен содержать дату его выдачи, наименование регистрирующего органа, выдавшего дубликат закладной, фамилию, инициалы государственного регистратора, его подпись с приложением печати регистрирующего органа. Листы дубликата закладной нумеруются, скрепляются (сшиваются) в порядке, установленном п. 50 Инструкции. Дубликат закладной выдается органом, осуществляющим государственную регистрацию прав, путем вручения лицу, утратившему закладную. Запись о выдаче дубликата закладной вносится в книгу учета выданных свидетельств о государственной регистрации прав.

Наконец, еще один случай прекращения закладной описывает ст. 17 Федерального закона "Об ипотеке (залоге недвижимости)": нахождение закладной у любого из обязанных по ней лиц или в органе, осуществляющем государственную регистрацию прав, свидетельствует, если иное не доказано или не установлено законом, что обеспеченное ипотекой обязательство исполнено.

Следует отметить, что Закон не "фокусирует" внимания на ситуации оспаривания регистрационной записи, в соответствии с которой возникла ипотека и была выдана закладная. Момент об оспаривании регистрационных записей и значении такого оспаривания вообще в теории и судебной практике является спорным. Предмет спора - является ли оспаривание регистрационной записи критически необходимым для предъявления вещно-правовых исков? Этот вопрос в судебной практике решается неоднозначно. Например, в Постановлении ФАС Северо-Кавказского округа от 1 ноября 2006 г. N Ф08-5471/2006 по делу N А32-6452/2006-31/109 суд указал на то, что иск об истребовании имущества из чужого незаконного владения в случае регистрации права на предмет спора за ответчиком не может быть удовлетворен без оспаривания зарегистрированного права в судебном порядке. В Постановлении ФАС Северо-Кавказского округа от 16 ноября 2006 г. N Ф08-5336/2006 по делу N А53-34058/2005-С4-42 суд отметил: "Требование о виндикации является производным от иска об оспаривании права, поэтому оно не может быть рассмотрено судом апелляционной инстанции до рассмотрения арбитражным судом спора о регистрации права".

Но это все вопросы о необходимости признать регистрационную запись как предпосылку для возникновения нового права - права на иск. А вот как быть в ситуации, если надо право прекратить, в частности прекратить правоотношения по закладной? Закон не дает на этот вопрос однозначного ответа.

4.1.2.4. Процедура возникновения государственного

жилищного сертификата

Процедура возникновения государственного жилищного сертификата установлена Постановлением Правительства РФ от 9 октября 1995 г. N 982 "Об утверждении Порядка выпуска и погашения государственных жилищных сертификатов, выдаваемых гражданам Российской Федерации, лишившимся жилья в результате чрезвычайных ситуаций и стихийных бедствий".

В соответствии с указанным документом выпуск сертификатов осуществляется в течение двух месяцев с момента стихийного бедствия (чрезвычайной ситуации) на основании решения Правительства РФ и данных Министерства РФ по делам гражданской обороны, чрезвычайным ситуациям и ликвидации последствий стихийных бедствий и органа исполнительной власти субъекта Российской Федерации, на территории которого произошло стихийное бедствие (чрезвычайная ситуация), о количестве семей, лишившихся жилья, и их численном составе.

Для включения в списки пострадавших граждан Российской Федерации эти граждане должны представить в органы исполнительной власти следующие документы:

- заявление о выдаче государственного жилищного сертификата;

- паспорт или иной документ, удостоверяющий личность и имеющий юридическую силу;

- справку органов местного самоуправления, подтверждающую факт, что граждане лишились жилья в результате чрезвычайной ситуации и стихийного бедствия.

Списки граждан, утвержденные решением исполнительного органа субъекта Российской Федерации, являются основанием для получения государственных жилищных сертификатов у эмитента государственных жилищных сертификатов либо у уполномоченного им органа субъекта Российской Федерации.

Орган исполнительной власти субъекта Российской Федерации, на территории которого произошло стихийное бедствие (чрезвычайная ситуация), принимает решение о поименной выдаче сертификатов гражданам Российской Федерации, лишившимся жилья в результате чрезвычайной ситуации или стихийного бедствия, и запрашивает у Министерства финансов РФ необходимое количество сертификатов.

Сертификат подписывается руководителем (заместителем руководителя) органа исполнительной власти субъекта Российской Федерации и главным бухгалтером эмитента или уполномоченного им финансового органа субъекта Российской Федерации и заверяется печатью эмитента или уполномоченного финансового органа. Эмитент или уполномоченный финансовый орган заполняет корешок сертификата, который хранится у эмитента или у уполномоченного финансового органа. Эмитент или уполномоченный финансовый орган ведет в установленном порядке реестр государственных жилищных сертификатов.

Законодательство не содержит каких-либо специальных правил возникновения и прекращения такого сертификата, в том числе и в случае признания его недействительным.

4.1.2.5. Процедура выдачи коносамента

Как отмечает А.С. Кокин, "выдача коносамента есть представление перевозчиком тем или иным путем коносамента в распоряжение грузоотправителя" <1>.

--------------------------------

<1> Кокин А.С. Международная морская перевозка груза: право и практика. М.: Волтерс Клувер, 2008. С. 248.

Процедура выдачи коносамента отличается существенной простотой по сравнению с большинством бумаг, которые возникают на основании процедуры, поскольку в юридическом составе нет никаких фактов, наступление которых зависит от государственных органов.

В соответствии со ст. 142 Кодекса торгового мореплавания РФ после приема груза для перевозки перевозчик по требованию отправителя обязан выдать отправителю коносамент. На тот момент, что коносамент выдается после приема груза, но не раньше, обращают внимание и исследователи вопроса. А.С. Кокин даже отмечает, что "до получения груза выдача коносамента рассматривается как необычное и неправомерное действие перевозчика" <1>.

--------------------------------

<1> Кокин А.С. Указ. соч. С. 250.

Коносамент составляется на основании подписанного отправителем документа, который должен содержать часть данных, являющихся сведениями (реквизитами) коносамента.

Детальный порядок приемки груза, оформления погрузочных документов и оформления на их основе самого коносамента регулируется в настоящее время Правилами оформления грузовых и перевозочных документов, утвержденными Минморфлотом СССР 2 января 1990 г. (РД 31.10.07-89).

Анализ данного документа показывает, что перед нами достаточно простая процедура, которая включает в себя приемку груза для перевозки, оформление погрузочных документов, оформление и выдачу коносамента. Причем в этой процедуре отсутствует какой-либо административный элемент - акт о государственной регистрации или какое-либо аналогичное действие.

Коносамент подлежит подписанию представителем грузоперевозчика (капитаном судна), именно этот момент, с нашей точки зрения, и позволяет говорить о возникновении ценной бумаги.

4.1.2.6. Процедура выдачи сберегательного

(депозитного) сертификата

Процедура выдачи сберегательного (депозитного) сертификата урегулирована письмом Банка России от 10 февраля 1992 г. N 14-3-20 "Положение "О сберегательных и депозитных сертификатах кредитных организаций" (с изменениями от 18 декабря 1992 г., 24 июня 1993 г., 31 августа 1998 г., 29 ноября 2000 г.).

Она включает в себя следующие этапы:

- утверждение кредитной организацией условий выпуска и обращения сертификатов;

- регистрация условий выпуска и обращения сертификатов в Банке России и внесение их в Реестр условий выпуска и обращения сберегательных и депозитных сертификатов кредитных организаций;

- выписка сертификата и выдача его первому владельцу.

Для регистрации условий выпуска кредитная организация должна представить в регистрирующий орган следующие документы:

- условия выпуска и обращения сертификатов, ранее утвержденные кредитной организацией;

- макет бланка сертификата;

- нотариально заверенную копию лицензии кредитной организации на осуществление банковских операций;

- свидетельство о государственной регистрации кредитной организации (при выпуске сберегательных сертификатов);

- баланс и расчет обязательных экономических нормативов на последнюю отчетную дату перед принятием решения о выпуске сертификатов.

Срок рассмотрения условий выпуска регистрирующим органом не должен превышать две недели. Банк России вправе вернуть документы на доработку. В этом случае срок рассмотрения доработанных документов начинает исчисляться заново с момента представления доработанных документов в регистрирующий орган.

Основанием для отказа в регистрации условий выпуска могут быть:

- несоответствие условий выпуска действующему законодательству, нормативным актам Банка России;

- несвоевременное представление кредитной организацией условий выпуска, а также иных документов;

- существенное ухудшение финансового положения кредитной организации и отнесение кредитной организации к 3-й или 4-й классификационной группе в порядке, установленном нормативными актами Банка России;

- применение территориальными учреждениями Банка России санкций к кредитным организациям в виде ограничения, запрета на проведение операций по привлечению денежных средств во вклады в соответствии с нормативными актами Банка России;

- реклама выпуска сертификатов до регистрации условий выпуска;

- иные случаи, предусмотренные действующим законодательством Российской Федерации.

Регистрирующий орган регистрирует в отдельном журнале условия выпуска с указанием наименования кредитной организации, выпускающей их в обращение, даты принятия ею решения о выпуске сертификатов, даты представления условий выпуска в регистрирующий орган, а также прочие сведения о выпуске. После внесения Банком России условий выпуска в Реестр условий выпуска и обращения сберегательных и депозитных сертификатов кредитных организаций регистрирующий орган выдает кредитной организации письмо о регистрации им условий выпуска и одну копию зарегистрированных условий выпуска.

После получения разрешения Банка России кредитная организация вправе выдавать сертификаты. При выписке сертификата кредитная организация заполняет все реквизиты корешка сертификата. Корешок сертификата подписывается владельцем сертификата или его уполномоченным лицом согласно доверенности, оформленной в соответствии с действующим законодательством, отделяется от сертификата и хранится кредитной организацией.

Следует отметить, что сберегательный (депозитный) сертификат является ценной бумагой, обладающей признаком абстрактности. В свете наших рассуждений это важно по той причине, что для правовой судьбы конкретного сертификата дефекты юридического состава не имеют существенного значения. Даже если сертификаты были выданы на основании решения, в котором в последующем будут обнаружены недостоверные сведения, все ранее выданные сертификаты будут действительны. Это подтверждает и регулирование процедуры аннулирования государственной регистрации сертификатов. В соответствии с указанным нормативным актом аннулирование государственной регистрации условий выпуска, зарегистрированных в установленном порядке, осуществляется Банком России и его территориальными учреждениями:

- по решению кредитной организации после изъятия из обращения и погашения выпущенных сертификатов на основании представленного кредитной организацией решения и подтверждения, что все сертификаты погашены. При этом решение об аннулировании условий выпуска принимает уполномоченный орган кредитной организации, принявший решение о выпуске сертификатов;

- на основании приказа Банка России о внесении записи о ликвидации кредитной организации в Книгу государственной регистрации кредитных организаций.

Таким образом, перед нами не аннулирование регистрации как мера воздействия на обязанное лицо, как в случае с признанием выпуска ценных бумаг несостоявшимся или недействительным, а всего лишь техническая констатация факта прекращения обращения сертификатов.

Отсюда следует такой вывод: несмотря на то что сертификат возникает на основе процедуры, сама эта процедура имеет только техническое значение. Государственная регистрация выпуска сертификатов в данном случае не является каузой бумаги. Сертификат возникает с момента его надлежащего оформления.

4.1.2.7. Процедура принятия обязательств

по восстанавливаемым ценным бумагам

Особая процедура возникновения установлена для восстанавливаемых ценных бумаг, что уже видно из их названия. И хотя эта процедура не является в настоящее время действующей (действие Постановления Правительства РФ от 29 января 2000 г. N 82 "Об утверждении Положения о переводе государственных ценных бумаг СССР и сертификатов Сберегательного банка СССР в целевые долговые обязательства Российской Федерации" в настоящее время приостановлено), однако указанный порядок существует, и он может быть в любой момент востребован.

Вышеназванным Постановлением определена процедура восстановления (перевода) государственных ценных бумаг СССР и сертификатов Сберегательного банка СССР в целевые долговые обязательства Российской Федерации.

В соответствии с документом перевод государственных ценных бумаг СССР и сертификатов Сберегательного банка СССР в целевые долговые обязательства Российской Федерации производится путем нанесения на лицевую сторону восстанавливаемых ценных бумаг специальных отметок, удостоверяющих факт их перевода в целевые долговые обязательства Российской Федерации установленных в соответствии с Федеральным законом "О порядке перевода государственных ценных бумаг СССР и сертификатов Сберегательного банка СССР в целевые долговые обязательства Российской Федерации" видов, номиналов и доходов (причитающихся по целевым долговым обязательствам Российской Федерации).

Переведенные в целевые долговые обязательства Российской Федерации государственные ценные бумаги СССР и сертификаты Сберегательного банка СССР подлежат регистрации в соответствующем реестре по каждому виду целевых долговых обязательств Российской Федерации. Форма реестра утверждается Министерством финансов РФ.

Процедуру перевода государственных ценных бумаг СССР и сертификатов Сберегательного банка СССР в целевые долговые обязательства Российской Федерации осуществляет агент - кредитная организация, определяемая на конкурсной основе Минфином России. Указанный агент:

- проводит работу по переводу имеющихся в наличии у граждан Российской Федерации государственных ценных бумаг СССР и сертификатов Сберегательного банка СССР в целевые долговые обязательства Российской Федерации;

- проверяет принадлежность к гражданству Российской Федерации лица, предоставившего государственную ценную бумагу СССР или сертификат Сберегательного банка СССР;

- проводит при необходимости проверку подлинности государственных ценных бумаг СССР и сертификатов Сберегательного банка СССР;

- проверяет факт размещения до 1 января 1992 г. каждого государственного казначейского обязательства СССР и сертификата Сберегательного банка СССР на территории РСФСР;

- проверяет наличие выигрыша по предъявленной к переводу облигации Государственного внутреннего выигрышного займа 1982 г.;

- производит учет суммы номиналов целевых долговых обязательств Российской Федерации и суммы доходов, причитающихся по ним на конец текущего года;

- ведет реестры целевых долговых обязательств Российской Федерации по их видам и до 10-го числа каждого месяца передает Министерству финансов РФ информацию, содержащуюся в них;

- информирует население о начале работы по переводу государственных ценных бумаг СССР и сертификатов Сберегательного банка СССР в целевые долговые обязательства Российской Федерации.

Таким образом, перед нами два этапа процедуры:

- восстановление бумаг (нанесение специальных надписей);

- регистрация бумаг в реестре.

В силу того что данная процедура носит больше теоретический характер, сказать, какой факт в этой процедуре определяющий, сложно. Однако можно предположить, что таким моментом является момент нанесения на лицевую сторону восстанавливаемых ценных бумаг специальных отметок, удостоверяющих факт их перевода в целевые долговые обязательства.

4.1.2.8. Процедура возникновения складских свидетельств

Складские свидетельства также можно отнести к бумагам, которые возникают на основе процедуры, хотя и носящей весьма простой характер.

В соответствии со ст. 912 ГК установлено, что складские свидетельства выдаются товарным складом их первому владельцу в "подтверждение принятия товара на хранение". Получается, что перед нами простейшая процедура, которая включает два факта: принятие товара на склад (что означает возникновение договора хранения на товарном складе) и выдача одного из видов свидетельств, которые являются подтверждением заключения такого договора.

Из данной процедуры понятно, что свидетельства как ценные бумаги возникают с момента их надлежащего оформления.

4.1.2.9. Процедура легализации

документов (прав) как ценных бумаг

Процедура возникновения ценных бумаг, которую мы именуем здесь "легализация", весьма специфична. Для того чтобы понять, откуда и почему она возникла, надо вспомнить такое понятие, как "финансовая пирамида".

Строительство таких пирамид началось достаточно давно. Наиболее известна "схема Понци", название которой стало нарицательным для иных подобных схем <1>. В начале 90-х годов прошлого века такие "схемы" были опробованы и на территории России. Смысл их заключался в том, что юридические лица привлекали денежные средства граждан под различные договоры, которые часто облекались в квазиценнобумажную форму, т.е. были типичными суррогатами. В результате таких действий ("МММ", "Русский Дом "Селенга", "Властилина" и т.п.) пострадали тысячи граждан <2>. Причем несовершенство законодательства как в области рынка ценных бумаг и финансовых услуг, так и в области рекламы позволило выпускать такие суррогаты в массовом порядке.

--------------------------------

<1> В декабре 1919 г. некто Чарльз Понци открыл свое дело в Бостоне, имея капитал 150 долл., занятый под вексель. Он привлекал средства вкладчиков, объясняя им, что за счет этих средств имеет возможность играть на валютных рынках и получать значительную прибыль. За восемь месяцев им было собрано 9 млн. долл. и выдано векселей на 14 млн. долл. Причем все это время он был несостоятельным, не осуществлял никаких инвестиций и растрачивал деньги инвесторов.

<2> Подробную информацию о противоправных схемах того времени содержит следующая работа: Мысловский Е.Н. Внимание: "Кидал-Инвест": Информационно-методическое пособие для работников правоохранительных органов. М.: Спас, 1996. Также см.: Валласк Е.В. Мошенничество с использованием ценных бумаг: ретроспективный анализ, криминалистическая характеристика и программы расследования. СПб.: Юрид. центр "Пресс", 2007. С. 36 - 37.

Это и послужило поводом для введения в Федеральный закон "О рынке ценных бумаг" особого правила, которое на первый взгляд звучит весьма странно: "Любые имущественные и неимущественные права, закрепленные в документарной или бездокументарной форме, независимо от их наименования являются эмиссионными ценными бумагами, если условия их возникновения и обращения соответствуют совокупности признаков эмиссионной ценной бумаги, указанной в этом Законе".

На самом деле таким образом для регулятора вкупе с правилом о его праве квалифицировать ценные бумаги было создано легальное основание для распространения на такие инструменты правового режима ценных бумаг и обеспечения соответствующей защиты пострадавших граждан.

Технология "легализации" установлена в настоящее время описанным в предыдущем разделе Порядком квалификации ценных бумаг, утвержденным Постановлением ФКЦБ России от 24 декабря 2003 г. N 03-48/пс.

Процедура выглядит следующим образом:

- установление факта обращения на рынке прав, не имеющих легального правового режима <1>;

--------------------------------

<1> Документ предусматривает в принципе неограниченный объем источников, из которых регулятор может установить, что на рынке обращаются права, требующие квалификации, вплоть до проведения проверок (результаты анализа данных отчетности и информации организаций, жалобы, заявления и обращения юридических и физических лиц, сообщения в средствах массовой информации, обращения государственных и муниципальных или судебных органов, а также Банка России).

- квалификация ценных бумаг;

- направление регулятором их "эмитенту", а также лицу, обратившемуся с соответствующим заявлением (жалобой, обращением), уведомления о принятом решении, а при необходимости также предписание (в том числе предписание об устранении нарушений законодательства о ценных бумагах), обязательное для исполнения <1>.

--------------------------------

<1> После принятия решения о квалификации ценных бумаг государственный орган направляет эмитенту (иному лицу, обязавшемуся по ценной бумаге, должнику по правам, в отношении которых принято решение о квалификации), лицу, осуществляющему учет прав, в отношении которых принято решение о квалификации, а также лицу, обратившемуся с соответствующим заявлением (жалобой, обращением), уведомление о принятом решении, а при необходимости также предписание (в том числе предписание об устранении нарушений законодательства о ценных бумагах), обязательное для исполнения.

Вопрос о том, когда возникает легализованная ценная бумага, является непростым, ведь все, что делает регулятор, состоит только в распространении на определенную совокупность прав правового режима ценных бумаг, между тем как обязательства лица возникают уже до решения регулирующего органа.

Здесь нам придется опять обратиться к такому приему, как фикция, поскольку иначе коллизию объяснить невозможно. Получается, что определенная совокупность прав изначально существует вне правового режима ценных бумаг, а затем уже как ценная бумага, т.е. регулятор говорит участникам рынка: права, у вас возникшие, признаю и распространяю на них режим ценных бумаг.

Все-таки есть большие основания полагать, что права здесь возникают с момента квалификации регулятором права в качестве ценных бумаг. Однако думается, что сам институт "легализованных" ценных бумаг пока не до конца продуман и требует более детального регулирования.

Остается нерешенным (неясным) и вот какой вопрос: совершает ли эмитент таких прав до их квалификации правонарушение? И как тогда рассматривать действия по квалификации? Ведь получается, что перед нами своего рода "индульгенция" для бумаг, однако распространяется ли ее действие на субъекты, которые предлагали такие права к размещению? Этот вопрос остается открытым.

4.1.2.10. Процедура легализации ранее не

зарегистрированных ценных бумаг ("амнистии")

Действующее законодательство дает нам пример только одной такой процедуры, которая носила временный характер и была закреплена Федеральным законом от 10 декабря 2003 г. N 174-ФЗ "О государственной регистрации выпусков акций, размещенных до вступления в силу Федерального закона "О рынке ценных бумаг" без государственной регистрации".

В соответствии с положениями этого Закона выпуски акций, размещенные до вступления в силу Федерального закона "О рынке ценных бумаг" без государственной регистрации, могли быть зарегистрированы не позднее одного года со дня его вступления в силу (вернее, в течение этого срока могли быть поданы для государственной регистрации указанных выпусков акций).

Процедура государственной регистрации выпуска здесь была схожа с процедурой государственной регистрации выпусков при учреждении акционерного общества и при реорганизации (кроме случая присоединения), поскольку одновременно с государственной регистрацией выпуска регистрировался и отчет об итогах.

Регистрирующий орган был обязан провести государственную регистрацию выпуска и отчета об итогах выпуска акций или принять мотивированное решение об отказе в их государственной регистрации в срок не позднее 60 дней с даты получения всех необходимых документов.

Однако на этом схожесть процедур и заканчивалась, поскольку цель у этого Закона была совершенно иная: предоставить ограниченную временем возможность акционерным обществам, не прошедшим государственную регистрацию, легализовать указанные ценные бумаги. В этом смысле сама процедура больше напоминала известную процедуру упрощенного декларирования доходов, применяемую государством, - "налоговую амнистию", поэтому по аналогии мы и эту процедуру обозначили как "амнистия".

В соответствии с этой процедурой государство определило, что "владельцами ценных бумаг, государственная регистрация выпуска которых осуществлена в соответствии с настоящим Федеральным законом, признаются лица, которым ценные бумаги принадлежат на момент такой государственной регистрации. Сделки, на основании которых указанные лица приобрели ценные бумаги, не могут быть признаны недействительными в связи с отсутствием государственной регистрации".

Фактически сама процедура носила формальный характер и была направлена на легализацию существовавшего положения. Права, которые принадлежали лицам, "превращались" в ценные бумаги с момента государственной регистрации, однако Закон по факту имел обратную силу: все сделки, которые были до него, считались сделками, предметом которых были ценные бумаги в формальном смысле этого слова.

4.1.2.11. Процедура допуска

к обращению иностранных ценных бумаг

Особая процедура возникновения предусмотрена в отношении иностранных ценных бумаг. Само слово "возникновение" здесь выглядит как некоторая условность, поскольку при допуске к обращению очевидно, что ценные бумаги уже существуют. Однако приобрести на территории Российской Федерации такие бумаги без специальной процедуры в силу публичного порядка невозможно.

Именно поэтому законодательство предусматривает в качестве обязательного условия допуска иностранных ценных бумаг на территорию Российской Федерации осуществление регулятором такого действия, как "квалификация иностранных финансовых инструментов в качестве ценных бумаг" (она не касается, как указывает Закон, векселей, чеков, коносаментов и иных "аналогичных ценных бумаг" <1>, выданных в соответствии с иностранным правом). В настоящее время такая квалификация осуществляется на основании Положения о квалификации иностранных финансовых инструментов в качестве ценных бумаг, утвержденного Приказом ФСФР России от 23 октября 2007 г. N 07-105 пз-н <2>. Практика такого рода квалификаций имеется, и информация о ценных бумагах иностранных эмитентов, квалифицированных ФСФР России в качестве финансовых инструментов, доступна на сайте ФСФР России <3>.

--------------------------------

<1> Не совсем ясно, что законодатель имел в виду, применяя здесь слово "аналогичных", поскольку непонятно, в чем, собственно, состоит "аналогия"? Очевидно, что целью данной нормы было исключение распространения правил об эмиссионных ценных бумагах на бумаги неэмиссионные, но в таком случае слово "аналогичных" надо заменить на слово "неэмиссионных". Впрочем, возможно, учитывая размытость термина "неэмиссионные", законодатель не решился его использовать, ибо это создало бы коллизию с правовым режимом таких бумаг, как инвестиционные паи. Очевидно, что представленная норма должна была быть сформулирована более сложно и должна была содержать целый ряд исключений.

<2> По этому вопросу см. также: Вавулин Д. О квалификации финансовых инструментов в качестве ценных бумаг // Право и экономика. 2008. N 3. С. 32 - 33; кроме того, см.: http:// www.isin.ru/ rus/; http:// www.fcsm.ru/ catalog.asp?ob_no= 117906.

<3> http:// www.fcsm.ru/ catalog.asp?ob_no= 117905

Однако квалификация не является единственным условием допуска иностранных ценных бумаг к обращению и размещению на территории Российской Федерации. Закон предусматривает здесь еще несколько условий. В частности, установлено, что иностранные ценные бумаги допускаются к размещению на территории Российской Федерации при условии регистрации федеральным органом исполнительной власти по рынку ценных бумаг проспекта таких ценных бумаг. А вот к публичному обращению такие бумаги допускаются при условии принятия российской фондовой биржей решения об их допуске к торгам. Также предусмотрено, что в определенных случаях такие бумаги могут быть допущены к публичному размещению и (или) публичному обращению в Российской Федерации по решению федерального органа исполнительной власти по рынку ценных бумаг.

4.2. Случайные составы и односторонние сделки

Ценные бумаги, которые не были перечислены выше, возникают вне каких-либо специальных процедур, которые характеризуются наличием нескольких юридических фактов.

Как правило, все остальные бумаги возникают либо на основании одностороннего волеизъявления, либо на основании случайного состава.

Использование понятия "случайный состав" означает здесь следующее. Для возникновения некоторых ценных бумаг необходимо и достаточно одностороннего волеизъявления обязанного лица (лиц), однако в силу соглашения (договора) между сторонами, которое не является обязательным по закону, но заключается сторонами для урегулирования своих прав и обязанностей, предусматривается увязывание действия по выдаче бумаги с осуществлением иных прав и выполнением обязанностей по такому договору. Поскольку в данном случае нет обязательности, постольку мы и говорим о случайности возникшего состава.

Случайные составы могут быть не только в форме связки "договор - односторонняя сделка". Учредительными документами юридического лица может быть предусмотрена специальная процедура принятия обязательств по ценной бумаге, которая может в себя включать решения органов управления нескольких уровней. Или юридическое лицо может принять внутренний документ, согласно которому устанавливается специальная процедура выдачи бумаги.

Почему важно говорить о случайных составах? Дело в том, что в некоторых случаях мы можем столкнуться с ситуацией, когда действительность ценной бумаги будет связываться не только с соблюдением формальных требований к ней, но и с действительностью обязательства, на основании которого эта бумага возникла, или с исполнением каких-либо встречных обязательств, вытекающих из соглашения договора.

Чтобы не быть голословным, приведем несколько примеров, касающихся вексельного обращения, которых мы в той или иной степени касались в настоящей работе (но с точки зрения рассмотрения иных аспектов). Так, можно привести Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 14 апреля 1998 г. N 3336/97.

В данном случае акционерное общество "Страховая медицинская компания "Урал-рецепт" обратилось в арбитражный суд с иском к товариществу с ограниченной ответственностью "Магазин "Раритет" о взыскании долга по векселям, процентов, обусловленных векселями, штрафа и процентов за пользование чужими денежными средствами согласно ст. 395 ГК РФ. Первая и апелляционная инстанции частично истца поддержали. Однако с позицией нижестоящих судов не согласился ВАС РФ. В основу его позиции были положены фактические обстоятельства дела, которые были таковы. Между АО "Страховая медицинская компания "Урал-рецепт" и ТОО "Магазин "Раритет" был заключен договор о намерении создать на базе магазина совместное предприятие. В соответствии с условиями договора магазин завершает выкуп помещения, оформляет на него право собственности, принимает финансовую помощь от страховой компании и зачет ее пая с оформлением в виде простого векселя под 120% годовых, организует работу магазина. Страховая компания обязалась оказать магазину финансовую помощь, заказать проект и организовать ремонт помещения, оказывать содействие в поставке товаров. В силу договора после регистрации изменений в учредительных документах магазина, учитывающих права страховой компании в качестве члена товарищества, финансовая помощь вместе с процентами зачисляется в качестве пая компании. При расторжении договора по инициативе любой из сторон понесенные затраты подлежат возмещению с начислением процентов от суммы на момент расторжения договора. Во исполнение договора страховая компания перечислила магазину финансовую помощь, на сумму которой магазин выдал страховой компании 6 простых векселей с условием погашения в течение 30 дней со дня предъявления с начислением 120% годовых. Как утверждал истец, ответчик не выполнил своих договорных обязательств, поэтому векселя были предъявлены к оплате, однако магазин этих векселей не оплатил.

Нижестоящие суды при удовлетворении иска ссылались на безусловность вексельного обязательства. Однако ВАС РФ посчитал: в силу того что субъектный состав правоотношений не поменялся, ответчик был праве заявлять возражения, основанные на договоре, поскольку он лежит в основе отношений между векселедателем и векселедержателем. Таким образом, с точки зрения вексельного права такие возражения можно признать "личными". По мнению суда, вексельное обязательство нельзя было рассматривать как абстрактное, в отрыве от договора.

Перед нами типичный пример случайного состава в виде связки "договор - односторонняя сделка по выдаче векселя". Как видно из этого примера, связь обоих юридических фактов суд признал достаточной, чтобы не признать безусловность вексельного обязательства.

Однако случайные составы потому и обозначены нами как "случайные", что их может и не быть. Для возникновения таких бумаг, как вексель, банковская сберегательная книжка на предъявителя, с точки зрения действующего законодательства никаких составов не требуется, достаточно волеизъявления стороны, которая обязывается по бумаге.

Классический пример в этом списке - вексель. Главным, а часто и единственным фактом, который лежит в основании векселя, является его выдача, которая представляет собой одностороннюю сделку. Спецификой векселя в системе российских ценных бумаг является то, что основанием для возникновения вексельных правоотношений (как, собственно, и основой для поднормативного регулирования вексельных отношений) являются разнообразные односторонние сделки. Как справедливо отметила Ю.О. Кремер, вексельное обязательство возникает в силу совершения ряда односторонних сделок <1>.

--------------------------------

<1> Кремер Ю.О. Гражданско-правовое регулирование вексельной ответственности: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Пермь, 1998. С. 12.

Сделка по выдаче векселя, на наш взгляд, считается совершенной, как только лицо в надлежащей форме (путем составления векселя и даже подписания векселя) выразило свою волю на принятие обязательств по векселю - подписало вексель, поскольку для квалификации сделки в качестве односторонней существенное значение имеет именно форма выражения воли. Само определение односторонней сделки - "достаточно выражения воли одной стороны" - показывает, что такая сделка будет считаться совершенной даже в том случае, если лицо, у которого должны будут возникнуть права по такой сделке, ничего о ней знать не будет. Примером тому является такая сделка, как завещание. К этому же выводу подталкивает ст. 155 ГК, в соответствии с которой уже в момент совершения такая сделка создает обязанности для лица, ее совершившего. На такую мысль наводит и следующее. Вексельный бланк с одной только подписью векселедателя при его случайном попадании в оборот или в случае его кражи и последующего внесения в текст векселя условий, несообразных с истинной волей векселедателя, станет полноценным векселем. Такой вексель в случае, если по нему обяжутся еще какие-либо лица, в силу условия о самостоятельности обязательств каждого обязавшегося по векселю лица обретет самостоятельную жизнь.

Следует отметить, что в литературе относительно основания векселя сложились и иные точки зрения <1>.

--------------------------------

<1> См., к примеру: Бевзенко Р.С., Белов В.А. Претенциозное невежество: о сочинении В.Н. Урукова, выдвинутом на соискание докторской степени // Правоведение. 2007. N 4. С. 229 - 231; Токарев Е.А. Вексельные обязательства и их действие в гражданском обороте Российской Федерации: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Томск, 2001. С. 6, 13; Грачев В. Регресс по векселю // Хозяйство и право. 2005. N 4. С. 74.

Так, Е.А. Токарев полагает, что вексельное обязательство основано на вексельном договоре, который считается заключенным с момента выдачи оформленного надлежащим образом векселя векселедателем первому векселедержателю. Сущность такого договора, по мнению этого автора, заключается в том, что векселедатель согласовывает с первым векселедержателем условия платежа денежных средств по ценной бумаге - векселю. По мнению Е.А. Токарева, вексельное обязательство не может возникать из односторонней сделки, так как оно является кредитным правоотношением: векселедержатель, принимая вексель векселедателя, кредитует последнего. Более того, им сделано заключение, что и все другие виды вексельных обязательств также возникают на основании договора <1>. Как мы рассмотрели ранее, этим автором высказывается мнение, в соответствии с которым и сама бумага возникает только в момент, когда возникает правоотношение из нее.

--------------------------------

<1> Токарев Е.А. Указ. соч. С. 6, 13.

Позиция данного автора представляется интересной, но весьма спорной. Самое главное, что она не основана ни на законодательстве, ни на практике вексельного обращения. Вполне допускаем, что первый держатель и векселедатель могли и согласовать условия платежа, однако проблема состоит не в этом. Если вексель выписан одной только волей лица (к примеру, на подставное лицо), то в дальнейшем это не делает его недействительным. В принципе этот простой пример достаточен для того, чтобы категорически с автором не согласиться. К тому же в позиции автора усматривается и противоречие: то он говорит об условиях платежа денежных средств по векселю - ценной бумаге, то говорит, что вексель опосредует кредитные правоотношения.

Еще раз отметим, что вексель может возникать в силу состава. Более того, в нормальной практике так и происходит: лица включают в договор условие о приеме в качестве средства платежа векселя (например, в договоре купли-продажи), что по сути означает кредитование одной стороны другой. Есть, видимо, и такие сферы деятельности, где иное себе и представить сложно. К примеру, Е.А. Гурьев отмечает, что в рамках банковского кредитования вексельное обязательство возникает из вексельного соглашения, которое является общегражданским смешанным договором, порождающим три группы обязательств: кредитных, купли-продажи, собственно вексельных <1>. Однако ничто не мешает выдать вексель и без какого-либо договора. Как нам кажется, позицию о наличии какого-то вексельного договора разбивает и действующее законодательство в части вызывного производства. Заметим, ГПК и ранее, и в настоящее время говорит о признании недействительной самой бумаги. Так, ст. 294 ГПК говорит, что "лицо, утратившее ценную бумагу на предъявителя или ордерную ценную бумагу, в случаях, указанных в Федеральном законе, может просить суд о признании недействительными утраченных ценной бумаги на предъявителя или ордерной ценной бумаги и о восстановлении прав по ним".

--------------------------------

<1> Гурьев Е.А. Особенности правового регулирования использования векселя в сфере банковского кредитования: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. СПб., 2001. С. 8.

К числу ценных бумаг, которые возникают на основании односторонних сделок, относится и чек. Чек как ценная бумага возникает с момента его надлежащего оформления, т.е. подписания его чекодателем.