Добавил:

neus500 Опубликованный материал нарушает ваши авторские права? Сообщите нам.

Вуз:

Московский государственный юридический университет им. О.Е. Кутафина

Предмет:

Предпринимательское право

Файл:

Gabov_A_V_Tsennye_bumagi.rtf

Скачиваний:

204

Добавлен:

24.07.2017

Размер:

5 Mб

Скачать

☆

<<< < Предыдущая 1 2 3 4 5 6 7 89 / 119 10 11 > Следующая >>>

Глава 7. Особенности защиты прав и законных интересов участников рынка ценных бумаг

7.1. Общие положения о защите прав и законных

интересов участников рынка ценных бумаг

Всякое право, в том числе субъективное гражданское право, имеет для субъекта реальное значение, если оно может быть защищено как действиями самого управомоченного лица, так и действиями государственных и иных уполномоченных органов.

Защита прав и законных интересов инвесторов в сфере рынка ценных бумаг имеет как общие черты с защитой прав граждан и юридических лиц в иных сферах их деятельности, так и определенные особенности, вызванные спецификой отношений, которые складываются в сфере рынка ценных бумаг.

В специальной литературе чаще всего исследуются проблемы защиты прав инвестора. Действительно, эти вопросы имеют важное значение. Их решению посвящено значительное число нормативных актов. На определенных этапах развития рынка ценных бумаг государство вообще считало решение этих вопросов одним из приоритетов своей политики <1>. Однако при этом нельзя забывать и о правах и охраняемых законом интересах иных участников рынка ценных бумаг - эмитентов, профессиональных участников. Закон хоть и в несоизмеримо меньшей степени, но предоставляет этим субъектам различные возможности для защиты своих субъективных прав. Другое дело, что большинство таких прав связано с защитой от действий субъектов, осуществляющих государственное регулирование в сфере рынка ценных бумаг, и совсем небольшое число прав (практически ничтожное) - это те способы защиты, которые такие субъекты вправе применять в отношении инвесторов и друг друга. Причем большую часть таких способов сложно анализировать в силу аморфности регулирования. Так, если мы попробуем описать то, как осуществляется защита прав эмитента - акционерного общества от инвесторов (акционеров), которые злоупотребляют своими правами, мы войдем в сферу одной из наиболее дискуссионных проблем гражданского права - пределов осуществления гражданских прав и злоупотребления правами. Можно ли описать порядок защиты прав эмитента от злоупотребления правами? Практически невозможно, поскольку здесь велика роль судейского усмотрения, кроме того, как такового защитного механизма и нет, весь он состоит в возможности отказа в защите права, но применять его может только суд, а вовсе не сам эмитент.

--------------------------------

<1> Государственная программа защиты прав инвесторов на 1998 - 1999 годы, утвержденная Постановлением Правительства РФ от 17 июля 1998 г. N 785, провозгласила, что "защита прав инвесторов является приоритетом социально-экономической политики в Российской Федерации".

Разговор о "защите прав" надо начинать с более широкой категории - охраны гражданских прав (или просто охраны прав). Этой категорией охватывается вся совокупность мер, обеспечивающих нормальный ход осуществления прав, нормальное беспрепятственное развитие отношений. В нее включаются меры не только правового, но и экономического, политического, организационного и иного характера, направленные на создание необходимых условий для осуществления субъективных прав. К собственно правовым мерам охраны относятся все меры, с помощью которых обеспечивается как развитие гражданских правоотношений в их нормальном, ненарушенном состоянии, так и восстановление нарушенных или оспоренных прав и интересов <1>.

--------------------------------

<1> Гражданское право: Учебник / Под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. 2-е изд., перераб. и доп. М.: Проспект, 1997. Ч. 1. С. 266; Маттеи У., Суханов Е.А. Основные положения права собственности. М.: Юристъ, 1999. С. 364.

Важность использования этой категории можно показать на примере страхования. Формально страхование не является способом защиты гражданских прав, однако в литературе давно отмечена тесная связь страхования с гражданско-правовой ответственностью <1>. Кроме того, страхование издавна использовалось для охраны прав путем распределения рисков среди множества лиц. Справедливо мнение, высказанное в свое время В.И. Серебровским, о том, что сущность страхования заключается в том, что ущерб, который данное хозяйство или человек могут понести от известной опасности, распределяется между несколькими хозяйствами или группами людей, находящимися в более или менее одинаковых условиях по отношению к наступлению той же опасности. Этот результат достигается тем, что те лица, которым угрожает какая-нибудь опасность, делают на случай наступления определенной опасности известные денежные отчисления (взносы), из которых постепенно составляется тот фонд, из которого впоследствии выплачивается вознаграждение потерпевшему. Таким образом, вред, который отдельное лицо понесло от известной опасности, падает на него не целиком, а только в меньшей части (в сумме сделанных взносов), в большей же части возмещается другими <2>.

--------------------------------

<1> Гражданское и торговое право капиталистических государств: Учебник / Отв. ред. Е.А. Васильев. 3-е изд., перераб. и доп. М.: Междунар. отношения, 1993. С. 398.

<2> Серебровский В.И. Очерки советского страхового права // Избранные труды. М.: Статут, 1997. С. 275. (Сер. "Классика российской цивилистики".)

Действующее законодательство о рынке ценных бумаг дает множество примеров страхования, которое используется законодателем для охраны прав отдельных участников. В качестве примера можно рассмотреть установленное Федеральным законом "Об инвестировании средств для финансирования накопительной части трудовой пенсии в Российской Федерации" обязательное страхование ответственности специализированного депозитария и управляющих компаний (ст. 25). В соответствии с его положениями специализированный депозитарий обязан страховать риск своей ответственности перед Пенсионным фондом РФ и управляющими компаниями за нарушения договоров об оказании услуг специализированного депозитария, вызванные ошибками, небрежностью или умышленными противоправными действиями (бездействием) работников специализированного депозитария либо умышленными противоправными действиями иных лиц. К указанным противоправным действиям (бездействию) относятся преступления в сфере компьютерной информации, преступления, направленные против интересов службы в коммерческих и иных организациях, преступления в сфере экономики и другие правонарушения. Управляющие компании обязаны страховать риск своей ответственности перед Пенсионным фондом РФ за нарушения договоров доверительного управления средствами пенсионных накоплений, вызванные ошибками, небрежностью или умышленными противоправными действиями работников управляющей компании либо умышленными противоправными действиями (бездействием) иных лиц. К указанным противоправным действиям (бездействию) относятся преступления в сфере компьютерной информации, преступления, направленные против интересов службы в коммерческих и иных организациях, преступления в сфере экономики и другие правонарушения.

Как видно, законодатель здесь не полагается на возможность последующего возмещения убытков специализированным депозитарием и управляющими компаниями в судебном порядке, а в силу особой значимости инвестиций (социальной составляющей) предусматривает дополнительные механизмы для охраны прав некоторых участников рынка ценных бумаг.

Кроме такого широкого понимания охраны прав существует и более узкое понимание этой категории, когда под охраной прав, собственно, понимается защита гражданских прав и интересов в их нарушенном состоянии.

Гражданские права защищаются не только мерами гражданско-правовой защиты. Широко применяются здесь административно-правовые способы защиты. Статья 11 ГК прямо указывает на ограниченность применения административно-правовых механизмов защиты, на возможность их применения только в том случае, если это прямо предусмотрено законом. Однако, как будет показано ниже, действующее законодательство достаточно широко применяет административный порядок для защиты нарушенных и оспариваемых гражданских прав.

Большую роль в защите гражданских прав играют и нормы уголовного права. Причем интересно, что, как демонстрирует практика, использование норм уголовного права оказывается более эффективным в деле защиты нарушенных гражданских прав (защита прав от финансовых пирамид, незаконного списания ценных бумаг и т.д.). В некоторых случаях без использования уголовно-правовых механизмов в деле защиты гражданских прав и вовсе нельзя обойтись. В частности, речь идет о случаях подделки ценных бумаг.

7.2. Защита нарушенных и оспариваемых гражданских

прав гражданско-правовыми средствами

Гражданско-правовая защита нарушенных прав состоит в воздействии охранительных норм, имеющем целью восстановить право, компенсировать нарушенный интерес, пресечь противоправные действия, препятствующие осуществлению права или обеспечению правопорядка.

Для характеристики различных мер гражданско-правовой защиты права используется понятие "способ защиты гражданского права". Такой способ включает в себя закрепленную или санкционированную законом правоохранительную меру, посредством которой производится устранение нарушения права и воздействие на правонарушителя <1>. К способам (или средствам) защиты обычно относят средства, носящие признаки самозащиты, меры оперативного воздействия, а также меры правоохранительного характера. Под самозащитой понимают совершение управомоченным лицом не запрещенных законом (дозволенных законом) действий фактического порядка, направленных на охрану его личных или имущественных прав и интересов <2>, интересов и прав других лиц и государства. Под мерами оперативного воздействия в гражданском праве обычно принято понимать юридические средства правоохранительного характера, имеющие в значительной мере превентивное, предупредительное значение, устраняющее возникновение убытков для управомоченного лица в будущем <3>, которые применяются к нарушителю гражданских прав и обязанностей непосредственно управомоченным лицом как стороной в гражданском правоотношении без обращения за защитой права к компетентным государственным органам <4>. Меры правоохранительного характера в зависимости от своего охранительного воздействия делятся на меры защиты и меры ответственности. Меры защиты в некоторых источниках принято именовать мерами государственно-принудительного порядка, не обладающими признаками гражданско-правовой ответственности. Такие меры подразделяют на: 1) меры превентивного (предупредительного) характера; 2) меры регулятивного характера, имеющие задачей упорядочение нормальных отношений между спорящими участниками гражданских правоотношений.

--------------------------------

<1> Гражданское право: Учебник. В 2 т. / Отв. ред. Е.А. Суханов. 2-е изд., перераб. и доп. М.: БЕК, 1998. Т. 1. С. 410.

<2> См.: Грибанов В.П. Ответственность за нарушение гражданских прав и обязанностей. М.: Знание, 1973. С. 26.

<3> См.: Грибанов В.П. Пределы осуществления и защиты гражданских прав. С. 188; Он же. Ответственность за нарушение гражданских прав и обязанностей. С. 28.

<4> Гражданское право: Учебник. В 2 т. / Отв. ред. Е.А. Суханов. 2-е изд., перераб. и доп. Т. 1. С. 418; Грибанов В.П. Пределы осуществления и защиты гражданских прав. М., 1972; Сарбаш С.В. Право удержания как способ обеспечения исполнения обязательств. М.: Статут, 1998. С. 192 - 194.

Перечень различных гражданско-правовых способов защиты гражданских прав указан в ст. 12 ГК, согласно которой защита гражданских прав осуществляется путем: признания права; восстановления положения, существовавшего до нарушения права, и пресечения действий, нарушающих право или создающих угрозу его нарушения; признания оспоримой сделки недействительной и применения последствий ее недействительности, применения последствий недействительности ничтожной сделки; признания недействительным акта государственного органа или органа местного самоуправления; самозащиты права; присуждения к исполнению обязанности в натуре; возмещения убытков; взыскания неустойки; компенсации морального вреда; прекращения или изменения правоотношения; неприменения судом акта государственного органа или органа местного самоуправления, противоречащего закону. Этот перечень не является закрытым: ГК специально указывает, что право может быть защищено и "иными способами, предусмотренными законом".

Названные способы защиты (а также иные способы) используются в сфере рынка ценных бумаг в разной степени: одни способы практически не используются (к примеру, самозащита), другие, напротив, используются весьма активно.

Наиболее распространенным способом защиты, указание на возможность применения которого чаще всего можно встретить в нормативных актах, является возмещение убытков. И это не удивительно, ведь возмещение убытков, по справедливому мнению, высказанному в литературе, является "универсальной формой принудительного осуществления гражданского правомочия" <1> и основным общегражданским способом компенсации потерь пострадавшей стороны в части, не покрытой уплатой процентов и неустойкой.

--------------------------------

<1> Братусь С.Н. Предмет и система советского гражданского права. М.: Юрид. лит., 1963. С. 101.

Возмещением убытков пользуются все субъекты рынка ценных бумаг, исключая, пожалуй, регуляторов, которые выполняют публичные функции, а потому если и заявляют соответствующие требования, то только в интересах других лиц <1>.

--------------------------------

Приведем примеры установления законом права на возмещение убытков для участников рынка ценных бумаг:

- клиент имеет право требовать возмещения убытков с брокера, возникших в результате конфликта интересов брокера и клиента, о котором брокер не поставил клиента в известность заранее (ст. 3 Федерального закона "О рынке ценных бумаг");

- клиент имеет право требовать возмещения убытков с брокера, причиненных в связи с исполнением сделок с финансовыми инструментами, предназначенными для квалифицированных инвесторов, совершенных с нарушением требований к ним (ст. 3 Федерального закона "О рынке ценных бумаг");

- любой участник рынка ценных бумаг вправе требовать возмещения убытков с дилера в случае уклонения последнего от заключения договора (ст. 4 Федерального закона "О рынке ценных бумаг");

- клиент имеет право требовать возмещения убытков с доверительного управляющего, в случае если конфликт интересов управляющего и его клиента или разных клиентов одного управляющего, о котором все стороны не были уведомлены заранее, привел к действиям управляющего, нанесшим ущерб интересам клиентов (ст. 5 Федерального закона "О рынке ценных бумаг");

- клиент имеет право требовать возмещения убытков с доверительного управляющего, в случае если убытки причинены в результате нарушения требований к совершению сделок с квалифицированными инвесторами (ст. 5 Федерального закона "О рынке ценных бумаг");

- акционерный инвестиционный фонд и владельцы инвестиционных паев паевого инвестиционного фонда вправе требовать возмещения убытков с оценщика, возникших в связи с использованием итоговой величины рыночной либо иной стоимости объекта оценки, указанной в отчете, подписанном оценщиком (ст. 37 Федерального закона "Об инвестиционных фондах");

- лица, права которых учитываются на лицевых счетах в реестре инвестиционных паев, приобретатели инвестиционных паев и иные лица, обратившиеся для открытия лицевого счета в реестре, вправе требовать возмещения убытков от лица, ведущего реестр, которые возникли в связи: 1) с невозможностью осуществить права на инвестиционные паи, в том числе в результате неправомерного списания инвестиционных паев с лицевого счета зарегистрированного лица; 2) с невозможностью осуществить права, закрепленные инвестиционными паями; 3) с необоснованным отказом в открытии лицевого счета в указанном реестре (ст. 48 Федерального закона "Об инвестиционных фондах");

- приобретатели инвестиционных паев и владельцы инвестиционных паев вправе требовать возмещения убытков с управляющей компании, возникших в результате неисполнения или ненадлежащего исполнения обязанности по выдаче (погашению) инвестиционных паев <1> (ст. 48 Федерального закона "Об инвестиционных фондах");

--------------------------------

<1> Если управляющая компания не докажет, что надлежащее исполнение ею указанных обязанностей оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы либо умысла приобретателя или владельца инвестиционных паев.

- владелец закладной вправе требовать возмещения убытков с составителя закладной, возникших в связи с несоответствием закладной договору об ипотеке или договору, обязательство из которого обеспечено ипотекой, и устранением указанного несоответствия (ст. 14 Федерального закона "Об ипотеке (залоге недвижимости)");

- владелец закладной вправе требовать возмещения убытков с составителя дубликата закладной <1>, возникших вследствие несоответствия дубликата закладной утраченной закладной (ст. 18 Федерального закона "Об ипотеке (залоге недвижимости)");

--------------------------------

<1> По смыслу статьи это залогодатель, а если он является третьим лицом - также и должник по обеспеченному ипотекой обязательству.

- акционерное общество вправе требовать возмещения убытков с заинтересованного лица (в том числе и акционера) при причинении убытков в результате совершения сделки с признаками заинтересованности (ст. 84 Федерального закона "Об акционерных обществах") <1>.

--------------------------------

<1> Обратим внимание, что эта статья представляет собой довольно редкий случай, когда обязанность возмещения убытков налагается не на эмитента или профессионального участника, а может возлагаться на самого инвестора.

Интересны примеры реализации права на возмещение убытков, когда закон обусловливает его возникновение действиями государственных органов. Так, ст. 44 Федерального закона "Об ипотечных ценных бумагах" устанавливает, что подлежат возмещению в соответствии с гражданским законодательством убытки, причиненные организациям разглашением сотрудниками федерального органа исполнительной власти по рынку ценных бумаг сведений, составляющих коммерческую тайну. Похожая норма установлена ст. 56 Федерального закона "Об инвестиционных фондах". Статья 28 Федерального закона "Об ипотеке (залоге недвижимости)" установила ответственность органа, осуществляющего государственную регистрацию прав, в виде возмещения убытков заинтересованному лицу, причиненных незаконными действиями (бездействием), в том числе: необоснованным отказом в государственной регистрации ипотеки; необоснованным отказом во внесении исправлений в регистрационную запись; задержкой в государственной регистрации ипотеки сверх установленного срока; государственной регистрацией ипотеки с нарушением требований, предъявляемых законодательством Российской Федерации к содержанию регистрационной записи, или с иными ошибками; уклонением от выдачи закладной (дубликата закладной); неправомерным погашением регистрационной записи и в иных случаях.

Обратим внимание, что во всех приведенных примерах установлено право на возмещение убытков без конкретизации того, в какой части такие убытки возмещаются. Соответственно, мы должны здесь учитывать общие положения ГК (ст. 15): лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, которые включают в себя расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрату или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также упущенную выгоду. Соответственно, во всех приведенных примерах лица, которым соответствующее право предоставлено законом, могут требовать полного возмещения убытков.

Однако в законодательстве мы встречаем и случаи ограничения права на возмещение убытков <1>, а также отказа от компенсации некоторых убытков с переложением в последнем случае всех рисков на участников рынка.

--------------------------------

<1> Нельзя не отметить, что некоторые статьи нормативных актов, которые регулируют вопросы возмещения убытков, сформулированы не очень удачно. Здесь нельзя не привести в пример ст. 8 Федерального закона "О рынке ценных бумаг". В соответствии с ее положениями установлено, что лицу, допустившему ненадлежащее исполнение порядка поддержания системы ведения и составления реестра и нарушение форм отчетности (эмитенту, регистратору, депозитарию, владельцу), может быть предъявлен иск о возмещении ущерба (включая упущенную выгоду), возникшего из невозможности осуществить права, закрепленные ценными бумагами. Совершенно очевидно, что текст данной статьи просто противоречит ст. 15 ГК, ведь ущерб не может включать упущенную выгоду. Таким образом, скорее всего, в этой статье идет речь об убытках, однако представленная редакция вполне может привести к серьезным спорам.

Так, ст. 11 Федерального закона "Об инвестиционных фондах" прямо установлено, что владельцы инвестиционных паев несут риск убытков, связанных с изменением рыночной стоимости имущества, составляющего паевой инвестиционный фонд. Таким образом, убытки здесь понимаются как уменьшение стоимости активов, которое составляет рыночный риск, который компенсации не подлежит. Учитывая, что управление паевым инвестиционным фондом осуществляет управляющая компания и изменение рыночной стоимости прямо связано с ее действиями, получается, что перед нами пример освобождения участника рынка от обязанности возмещения причиненных инвестору убытков.

Знает законодательство и множество примеров неполного возмещения убытков <1>. В этих случаях в основном речь идет о компенсации ущерба, в редких случаях - о компенсации в размере, прямо указанном в законе. Приведем примеры:

--------------------------------

<1> Этот момент является интересным. Так, некоторые авторы (И.В. Редькин, М.Л. Скуратовский), анализирующие вопросы защиты прав инвесторов, указывали на существование в сфере рынка ценных бумаг такого принципа, как "недопущение ограничения ответственности профессиональных участников рынка ценных бумаг в отношениях с инвесторами" (Редькин И.В. Меры гражданско-правовой охраны прав участников отношений в сфере рынка ценных бумаг. М.: Деловой экспресс, 1997. С. 39; Защита прав инвесторов: Учебно-практический курс / Под ред. В.В. Яркова. СПб.: Издательский дом С.-Петерб. гос. ун-та: Изд-во юрид. фак-та СПбГУ, 2006. С. 29). Однако, как мы увидим далее, ничего подобного в реальности в исследуемой сфере не наблюдается.

- в соответствии со ст. 16 Федерального закона "Об инвестиционных фондах" управляющая компания паевого инвестиционного фонда несет перед владельцами инвестиционных паев ответственность в размере реального ущерба в случае причинения им убытков в результате нарушения требований законодательства и правил доверительного управления паевым инвестиционным фондом, в том числе за неправильное определение суммы, на которую выдается инвестиционный пай, и суммы денежной компенсации, подлежащей выплате в связи с погашением инвестиционного пая;

- ст. 14.1 Федерального закона "Об инвестиционных фондах" в качестве последствий выдачи управляющей компанией паевого инвестиционного фонда инвестиционных паев, ограниченных в обороте, неквалифицированному инвестору называет возложение на управляющую компанию следующих обязанностей: 1) погасить принадлежащие неквалифицированному инвестору инвестиционные паи интервального паевого инвестиционного фонда, инвестиционные паи которого ограничены в обороте, в ближайший после дня обнаружения факта выдачи инвестиционных паев неквалифицированному инвестору срок, в который в соответствии с правилами доверительного управления этим фондом у владельцев инвестиционных паев возникает право требовать от управляющей компании их погашения, а инвестиционные паи закрытого паевого инвестиционного фонда, инвестиционные паи которого ограничены в обороте, - не позднее шести месяцев после дня обнаружения факта выдачи инвестиционных паев неквалифицированному инвестору; 2) уплатить за свой счет сумму денежных средств, переданных неквалифицированным инвестором в оплату инвестиционных паев, ограниченных в обороте (включая величину надбавки, удержанной при их выдаче), и процентов по ст. 395 ГК, за вычетом суммы денежной компенсации, выплаченной при погашении инвестиционных паев, ограниченных в обороте, принадлежащих неквалифицированному инвестору;

- в соответствии со ст. 22.1 Федерального закона "О рынке ценных бумаг" лица, подписавшие проспект ценных бумаг, при наличии их вины несут солидарно субсидиарную ответственность за ущерб, причиненный эмитентом владельцу ценных бумаг вследствие содержащейся в указанном проспекте недостоверной, неполной и/или вводящей в заблуждение инвестора информации, подтвержденной ими <1>;

--------------------------------

<1> Указывая это правило, нельзя не отметить, что в законодательстве существует его "дублер" - ст. 5 Федерального закона "О защите прав и законных интересов инвесторов на рынке ценных бумаг". Однако она построена на безвиновной ответственности, а кроме того, говорит не о проспекте ценных бумаг, а о "проспекте эмиссии": "Лица, подписавшие проспект эмиссии ценных бумаг, несут солидарно субсидиарную ответственность за ущерб, причиненный эмитентом инвестору вследствие содержащейся в указанном проспекте недостоверной и (или) вводящей в заблуждение инвестора информации". Такого рода нестыковки нам кажутся недопустимыми.

- в соответствии со ст. 25 Федерального закона "О рынке ценных бумаг" лица, подписавшие отчет (уведомление) об итогах выпуска (дополнительного выпуска) эмиссионных ценных бумаг, при наличии их вины несут солидарно субсидиарную ответственность за ущерб, причиненный эмитентом владельцу ценных бумаг вследствие содержащейся в указанном отчете (уведомлении) недостоверной, неполной и (или) вводящей в заблуждение инвестора информации, подтвержденной ими;

- в соответствии со ст. 24 Федерального закона "Об ипотечных ценных бумагах" управляющий ипотечным покрытием несет перед владельцами ипотечных сертификатов участия ответственность в размере реального ущерба в случае причинения им убытков в результате нарушения законодательства, правил доверительного управления ипотечным покрытием, в том числе неправильного определения суммы денежных средств, подлежащей перечислению (выплате) владельцу ипотечного сертификата участия, и суммы денежных средств, подлежащей выплате в связи с погашением ипотечного сертификата участия;

- компенсация убытков в части реального ущерба, причиненного гражданам - акционерам акционерных инвестиционных фондов, гражданам - владельцам инвестиционных паев, за счет средств федерального компенсационного фонда предусмотрена ст. 63 Федерального закона "Об инвестиционных фондах". Интересно, что по смыслу этой нормы реальный ущерб возмещается и тем лицам, которые имели право на полное возмещение убытков (к примеру, в соответствии со ст. 48 этого же Закона), но не могут его реализовать в силу аннулирования лицензии и отсутствия имущества, достаточного для возмещения реального ущерба. То есть при переходе права на возмещение убытков к компенсационному фонду такое право трансформируется в право компенсации лишь реального ущерба;

- в соответствии со ст. 36.15 Федерального закона "О негосударственных пенсионных фондах" в случае нарушения управляющей компанией, инвестирующей средства пенсионных накоплений, требований к максимальной доле определенного класса активов в структуре инвестиционного портфеля негосударственного пенсионного фонда в результате умышленных действий управляющей компании она обязана возместить фонду ущерб, являющийся следствием отклонения от установленной структуры активов, и ущерб от сделок, произведенных для корректировки структуры активов (аналогичное правило установлено ст. 28 Федерального закона "Об инвестировании средств для финансирования накопительной части трудовой пенсии в Российской Федерации");

- схожая с предыдущей, но сформулированная в несколько иной технике норма установлена и ст. 27 Федерального закона "О накопительно-ипотечной системе жилищного обеспечения военнослужащих": в случае нарушения управляющей компанией требований к максимальной доле определенного класса активов в структуре инвестиционного портфеля в результате действий управляющей компании она обязана возместить уполномоченному федеральному органу ущерб, нанесенный вследствие отклонения от установленной структуры активов и сделок, совершенных для корректировки структуры активов. Обратим внимание, что здесь говорится не об "умышленных" действиях управляющей компании, а просто о "действиях", т.е. умысел здесь не является определяющим для привлечения к ответственности.

Следует отметить, что в некоторых случаях закон прямо ставит размер возмещаемых убытков в зависимость от поведения лица, которое обладает правом их взыскания. Таким примером является ст. 48 Федерального закона "Об инвестиционных фондах". Она, как уже отмечалось выше, устанавливает многочисленные случаи ответственности управляющей организации и регистратора в виде возмещения убытков. Однако в ней же содержится правило о том, что суд вправе уменьшить размер возмещения, "если приобретатель или владелец инвестиционного пая умышленно или по неосторожности содействовал увеличению причиненных ему убытков либо не принял разумных мер к их уменьшению". Другой пример такого рода дает ст. 44 Федерального закона "Об акционерных обществах", в соответствии с которой лицо, зарегистрированное в реестре акционеров общества, обязано своевременно информировать держателя реестра акционеров общества об изменении своих данных. В случае непредоставления им информации об изменении своих данных общество и регистратор не несут ответственности за причиненные в связи с этим убытки <1>.

--------------------------------

<1> Встречаются и нормы, смысл которых состоит в установлении зависимости возмещения убытков от поведения лица, однако сформулированные в весьма общем виде. Так, ст. 6 Федерального закона "О защите прав и законных интересов инвесторов на рынке ценных бумаг" указывает, что инвестор вправе в связи с приобретением или отчуждением ценных бумаг потребовать у профессионального участника или эмитента предоставить информацию в соответствии с указанным Законом и другими федеральными законами и "несет риск последствий непредъявления такого требования". Подобного рода требование может на практике породить множество судебных споров. Такого рода регулирование нечасто встречается в законе. Можно сравнить, к примеру, такое правило со ст. 333 ГК, которая предусматривает случаи уменьшения неустойки. В ней указывается, что, "если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку" (на "явную несоразмерность" как на квалифицирующий признак указывает и Обзор практики применения арбитражными судами ст. 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, утвержденный информационным письмом Высшего Арбитражного Суда РФ от 14 июля 1997 г. N 17).

В некоторых случаях закон специально указывает, за счет какого имущества участник рынка ценных бумаг должен покрывать возникшие убытки. Так, в соответствии со ст. 41 Федерального закона "Об инвестиционных фондах" установлено, что возмещение убытков, возникших в результате неисполнения обязательств по договорам, заключенным управляющей компанией в качестве доверительного управляющего паевым инвестиционным фондом или активами акционерного инвестиционного фонда, осуществляется за счет собственного имущества управляющей компании. Логика такой нормы понятна: Закон запрещает перекладывать управляющей компании риски своего некачественного управления на инвесторов.

Анализ использования такого способа защиты, как возмещение убытков в сфере рынка ценных бумаг, показывает, что широкое и оправданное его использование имеет свои существенные недостатки:

- неясно установленное законом соотношение полного и неполного возмещения убытков. Анализ тех случаев, когда компенсации подлежит только ущерб (или конкретная сумма), показывает необоснованность установления таких правил;

- обращает на себя внимание неудовлетворительное использование критерия вины: в одних случаях подчеркивается необходимость умысла, в других (причем совершенно аналогичных случаях) вина не является определяющим фактором.

С нашей точки зрения, в части применения этого способа защиты необходимо исходить из общего правила, которое мы сформулировали бы следующим образом: во всех случаях убытки должны компенсироваться в полном объеме (размере), исключая случаи переложения компенсации убытков на специальные компенсационные, гарантийные и страховые фонды (схемы), выплаты из которых в силу ограниченности ресурсов должны носить ограниченный характер (ущерб или точно установленная сумма).

Вторым, наиболее часто используемым, способом защиты являются признание оспоримой сделки недействительной и применение последствий ее недействительности, применение последствий недействительности ничтожной сделки. Понятно, что любая сделка может быть признана недействительной при наличии к тому оснований, предусмотренных законом. Однако специальные нормы часто устанавливают особенности применения этого способа. К числу таких особенностей в анализируемой сфере можно отнести: указание на субъектов, имеющих право заявлять соответствующие требования, установление специальных сроков исковой давности, установление специальных оснований для заявления исковых требований и иные особенности.

Так, ст. 26 Федерального закона "О рынке ценных бумаг" указывает, что срок исковой давности для признания недействительными сделок, совершенных в процессе размещения эмиссионных ценных бумаг, составляет три месяца с момента регистрации отчета об итогах выпуска (дополнительного выпуска) эмиссионных ценных бумаг или с момента представления в регистрирующий орган уведомления об итогах выпуска (дополнительного выпуска) эмиссионных ценных бумаг, а в случаях, когда государственная регистрация отчета (представление в регистрирующий орган уведомления) об итогах выпуска (дополнительного выпуска) эмиссионных ценных бумаг не осуществляется, - с момента государственной регистрации выпуска эмиссионных ценных бумаг.

Целый спектр случаев применения такого способа защиты нам дает Федеральный закон "Об акционерных обществах". Так, в соответствии со ст. 79 этого Закона сделка, имеющая признаки крупной, но совершенная с нарушением требований закона к одобрению крупных сделок, может быть признана недействительной по иску самого акционерного общества или акционера. Сходные правила предусмотрены и для сделок, в совершении которых имеется заинтересованность (ст. 84). В соответствии со ст. 84.6 Федерального закона "Об акционерных обществах" после получения открытым акционерным обществом добровольного или обязательного предложения часть решений, в том числе об одобрении сделок, принимаются только общим собранием акционеров. Сделки, совершенные обществом с нарушением указанных требований, могут быть признаны недействительными по иску самого акционерного общества, акционера либо направившего добровольное или обязательное предложение лица.

А вот ст. 4 Федерального закона "О защите прав и законных интересов инвесторов на рынке ценных бумаг" использует категорию "ничтожность". В соответствии с ее положениями ничтожны условия заключаемых с инвесторами договоров, которые ограничивают права инвесторов по сравнению с правами, предусмотренными законодательством Российской Федерации о защите прав и законных интересов инвесторов на рынке ценных бумаг.

Иные (кроме возмещения убытков, признания сделок недействительными, применения последствий недействительности) гражданско-правовые способы защиты в сфере рынка ценных бумаг используются нечасто.

К примеру, если мы проанализируем использование такого способа защиты, как взыскание неустойки и процентов по ст. 395 ГК, то мы практически не обнаружим в исследуемой области каких-либо специальных правил, исключая нормы чекового и вексельного законодательства (ст. ст. 48 и 49 Положения о переводном и простом векселе 1937 г.) <1>. В соответствии со ст. 3 Федерального закона "О переводном и простом векселе" в отношении векселя, выставленного к оплате и подлежащего оплате на территории Российской Федерации, проценты и пеня, указанные в ст. 48 (подп. 2 и 4) и ст. 49 (подп. 2) Положения о переводном и простом векселе 1937 г., выплачиваются в размере учетной ставки, установленной Центральным банком по правилам, установленным ст. 395 ГК. Проценты, предусмотренные подп. 2 ст. 48 и ст. 49, начисляются на сумму векселя с обозначенными в нем процентами, начисленными на день срока платежа, если в векселе были предусмотрены проценты (Постановление Пленума Верховного Суда РФ N 3 и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 5 февраля 1998 г. "О некоторых вопросах применения Федерального закона "О переводном и простом векселе") <2>. Чекодержатель в соответствии со ст. 885 ГК вправе требовать в случае отказа плательщика от оплаты чека от обязанных по чеку лиц (чекодатель, авалист, индоссанты) уплаты процентов, предусмотренных ст. 395 ГК.

--------------------------------

<1> Хотя последние, с нашей точки зрения, было бы правильно квалифицировать в качестве иных средств защиты. Относительно правовой природы пени, предусмотренной подп. 4 ст. 48 Положения о переводном и простом векселе 1937 г., есть и еще один дискуссионный вопрос. Такая мера ответственности не предусмотрена Единообразным вексельным законом. В приложении к Конвенции речь идет лишь о праве государств-участников установить комиссию. Слова "комиссия" Положение о переводном и простом векселе 1937 г. не употребляет. В документе четко говорится о пене. Следовательно, форма ответственности по п. 4 ст. 48 - это чисто российская новация, имеющая, правда, свою традицию, - она была предусмотрена еще ст. 14 Положения о векселях 1922 г. По мнению Высшего Арбитражного Суда РФ, эта пеня как раз и является комиссией (п. 21 Обзора практики разрешения споров, связанных с использованием векселя в хозяйственном обороте. Информационное письмо ВАС РФ от 25 июля 1997 г. N 18).

<2> Бюллетень Верховного Суда РФ. 1998. N 4.

Очень сложно найти примеры использования такого способа, как признание права. В первый период развития рынка ценных бумаг истцы пытались его использовать с целью защитить свои права на ценные бумаги, которые были списаны со счетов организаций учетной системы по подложным документам. Однако суды не поддержали указанные иски с аргументацией, что они, по сути, сводятся к виндикации ценных бумаг (этот момент мы рассмотрим подробнее при анализе виндикации).

Такой способ защиты, как восстановление положения, существовавшего до нарушения права, и пресечение действий, нарушающих право или создающих угрозу его нарушения, также применяется весьма редко. С первой частью этого способа - "восстановление положения, существовавшего до нарушения права" - в сфере рынка ценных бумаг получилась история, похожая на использование способа в виде признания права. Утратившие ценные бумаги лица в результате их списания по подложным документам со счетов в системе ведения реестра стали предъявлять иски "о восстановлении записи" <1>. Однако судебные органы здесь их не поддержали, указав на фактически виндикационный характер таких требований. Приведем в качестве примера Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 11 июня 2003 г. N А05-7962/02-389/17, где было отмечено, что "требования о восстановлении записи в реестре акционеров в отношении акций, значащихся в реестре на лицевых счетах других лиц, фактически сводятся к требованию о возврате их истцу, так как в случае удовлетворения иска последние будут лишены своего права на данные ценные бумаги. Поэтому указанные требования носят виндикационный характер и подлежат рассмотрению в соответствии со статьей 302 ГК РФ". К числу редких случаев применения этого способа можно отнести правило ст. 4 Федерального закона "О рынке ценных бумаг", в соответствии с которым в случае уклонения дилера от заключения договора к нему может быть предъявлен иск о принудительном заключении такого договора.

--------------------------------

<1> О такого рода примерах пишут многие авторы. См., в частности: Юлдашбаева Л.Р. Правовое регулирование оборота эмиссионных ценных бумаг (акций, облигаций). М.: Статут, 1999. С. 86.

Используется участниками правоотношений в сфере рынка ценных бумаг такой способ, как признание недействительным акта государственного органа или органа местного самоуправления. Данным способом защиты в основном пользуются эмитенты, профессиональные участники, аттестованные лица. Так, ст. 51 Федерального закона "О рынке ценных бумаг" указывает, что профессиональные участники рынка ценных бумаг и эмитенты ценных бумаг имеют право обжаловать в арбитражный суд действия федерального органа исполнительной власти по рынку ценных бумаг по пресечению нарушений законодательства Российской Федерации о ценных бумагах и применению мер ответственности в порядке, предусмотренном законодательством Российской Федерации. Физические лица, у которых аннулированы квалификационные аттестаты в сфере профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг, вправе обжаловать в арбитражный суд соответствующее решение федерального органа исполнительной власти по рынку ценных бумаг по аннулированию.

Большое количество примеров применения такого права нам дает Федеральный закон "Об инвестиционных фондах". Данный Закон как включает в себя общую норму (ст. 63.1), содержащую указание на такое право, так и предусматривает частные случаи.

Например, общей нормой установлено, что:

- акционерные инвестиционные фонды, управляющие компании, специализированные депозитарии имеют право обжаловать в арбитражный суд ненормативные правовые акты, решения и действия (бездействие) федерального органа исполнительной власти по рынку ценных бумаг, связанные с государственным регулированием деятельности указанных лиц и государственным контролем за их деятельностью;

- физические лица, у которых аннулированы квалификационные аттестаты в сфере деятельности управляющих компаний и специализированных депозитариев, вправе обжаловать в арбитражный суд соответствующее решение федерального органа исполнительной власти по рынку ценных бумаг.

По тексту Закона можно встретить указание и на частные случаи такого права. Так, ст. 19 Федерального закона "Об инвестиционных фондах" установлено право управляющей компании обжаловать в суд отказ в регистрации правил доверительного управления паевым инвестиционным фондом или изменений и дополнений в них, а также уклонение от принятия решения об их регистрации. В соответствии со ст. 60.1 этого Закона соискатель лицензии на право осуществления деятельности акционерного инвестиционного фонда, управляющей компании и специализированного депозитария акционерного и паевого инвестиционных фондов вправе обжаловать отказ федерального органа исполнительной власти по рынку ценных бумаг в предоставлении лицензии или его бездействие. В соответствии со ст. 61.2 Закона акционерный инвестиционный фонд, управляющая компания или специализированный депозитарий имеют право обжаловать в арбитражный суд решения федерального органа исполнительной власти по рынку ценных бумаг об аннулировании лицензии, об отказе от аннулирования лицензии по заявлению лицензиата, а также уклонение от принятия решения об аннулировании лицензии по заявлению лицензиата.

В некоторых случаях такое право дается саморегулируемым организациям. Так, в соответствии со ст. 36.26 Федерального закона "О негосударственных пенсионных фондах" саморегулируемая организация негосударственных пенсионных фондов имеет право обжаловать в судебном порядке акты и действия федеральных органов государственной власти, органов государственной власти субъектов Российской Федерации, органов местного самоуправления, нарушающие права и законные интересы любого из своих членов или группы членов <1>.

--------------------------------

<1> Интересно, что ни Федеральный закон "О рынке ценных бумаг", ни Федеральный закон "Об инвестиционных фондах" такого права саморегулируемым организациям не предоставляют.

Не содержит в анализируемой сфере какой-то специфики применение такого способа, как присуждение к исполнению обязанности в натуре. Очевидно, что такого рода способы защиты могут использоваться в каких-то договорных отношениях, однако их специфики закон не устанавливает.

То же можно сказать и о способе защиты в виде компенсации морального вреда. По мнению некоторых исследователей вопроса (Е.В. Салогубов), имеет смысл отдельно "оговорить такой способ защиты, как возмещение морального вреда инвестору" <1>. С такой позицией можно согласиться лишь частично. Как видно из предыдущего изложения, законодатель не то что не предусматривает компенсацию морального вреда, но даже и право на взыскание убытков в полном размере признает за инвестором не во всех случаях. И в этом есть своя логика: нам сложно представить обоснование такого морального вреда для всех инвесторов. Возможно, подобное предложение было бы целесообразно, но только для инвесторов - физических лиц и только для некоторых случаев инвестирования.

--------------------------------

<1> Формы защиты прав инвесторов в сфере рынка ценных бумаг / Под ред. М.К. Треушникова. М.: Городец, 2000. С. 10.

Так же как и в названных случаях, не имеет существенных особенностей применение способа защиты в виде неприменения судом акта государственного органа или органа местного самоуправления, противоречащего закону.

Законодательство о рынке ценных бумаг дает нам примеры применения такого способа защиты, как прекращение или изменение правоотношения. В целом использование этого способа ограничено в силу того, что мы имеем много примеров использования конструкции договора присоединения в анализируемой сфере, когда лицо может только присоединиться к правилам доверительного управления, но не может их изменить, более того, не может это сделать и в судебном порядке. Однако есть и примеры того, когда закон специально указывает на такой способ защиты. Так, ст. 6 Федерального закона "О защите прав и законных интересов инвесторов на рынке ценных бумаг" установлено, что нарушение профессиональным участником требований, установленных данной статьей применительно к предоставлению инвестору информации в связи с обращением ценных бумаг, в том числе предоставление недостоверной, неполной и (или) вводящей в заблуждение инвестора информации, является основанием для изменения или расторжения договора между инвестором и профессиональным участником (эмитентом) по требованию инвестора.

Статья 12 ГК в части способов защиты носит незакрытый характер. В частности, в ней говорится о возможности использования "иных способов, предусмотренных законом". Сфера рынка ценных бумаг дает много примеров такого рода иных способов защиты.

К их числу можно, к примеру, отнести урегулированное в некоторых нормативных актах указание о солидарной (субсидиарной) ответственности определенных лиц. Такая ответственность наступает при неисполнении соответствующих обязанностей. Законы дают множество таких примеров, приведем лишь некоторые:

- ст. 34 Федерального закона "Об ипотечных ценных бумагах" установлено, что в случае неисполнения предусмотренных обязанностей по контролю за деятельностью управляющей компании специализированный депозитарий несет солидарную ответственность вместе с эмитентом облигаций с ипотечным покрытием или управляющим ипотечным покрытием перед владельцами соответственно облигаций с ипотечным покрытием и ипотечных сертификатов участия;

- в соответствии со ст. 22.1 Федерального закона "О рынке ценных бумаг" лица, подписавшие проспект ценных бумаг, при наличии их вины несут солидарно субсидиарную ответственность за ущерб, причиненный эмитентом владельцу ценных бумаг вследствие содержащейся в указанном проспекте недостоверной, неполной и/или вводящей в заблуждение инвестора информации, подтвержденной ими;

- в соответствии со ст. 48 Федерального закона "Об инвестиционных фондах" управляющая компания несет субсидиарную с лицом, осуществляющим ведение реестра владельцев инвестиционных паев, ответственность за убытки, которые такое лицо причиняет владельцам паев или лицам, обратившимся за совершением операций в системе ведения реестра паев.

Активно используется в данной сфере и институт недействительности (ничтожности). Выше мы рассмотрели примеры его использования применительно к сделкам. Однако сделками здесь дело не исчерпывается. Законодательство предоставляет право обращаться в суд за признанием недействительными не только сделок, но и решений органов управления. К примеру, ст. 49 Федерального закона "Об акционерных обществах" предусматривает право акционера обжаловать в суд решение, принятое общим собранием акционеров с нарушением требований закона, иных правовых актов Российской Федерации, устава общества, в случае, если он не принимал участия в общем собрании акционеров или голосовал против принятия такого решения и указанным решением нарушены его права и законные интересы. Такое заявление может быть подано в суд в течение шести месяцев со дня, когда акционер узнал или должен был узнать о принятом решении.

Примеры дает нам здесь и Федеральный закон "О рынке ценных бумаг". В частности, его ст. ст. 26 и 51 дают право как самим инвесторам, так и государственным органам в отдельных случаях обращаться в суд с требованием о признании недействительным выпуска ценных бумаг, решений, на основании которых была осуществлена эмиссия, отчета об итогах выпуска.

Наконец, нельзя не вспомнить и о ст. 144 ГК, которая устанавливает правило ничтожности ценной бумаги в случае несоответствия ее обязательным требованиям к форме и реквизитам. Правовой режим ничтожных бумаг не является устоявшимся в российском праве. Более того, при наличии общей нормы реальное применение ее приходится только на одну ценную бумагу - вексель (в литературе встречаются также упоминания о применении этих правил к складским свидетельствам <1>). В настоящее время активно рассматривается вопрос о совершенствовании такой меры, как ничтожность бумаги. В частности, в проекте Концепции развития законодательства о ценных бумагах и финансовых сделках, рекомендованном к опубликованию в целях обсуждения Советом при Президенте РФ по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства (Протокол N 69 от 30 марта 2009 г.) <2>, справедливо отмечается, что "правовые последствия "ничтожности" ценной бумаги не раскрываются. Термин "ничтожность ценной бумаги" на практике вызывает ассоциации с последствиями недействительности ничтожной сделки, что в сфере оборота ценных бумаг представляется недопустимым". По мнению разработчиков этого документа, "несоответствие ценной бумаги установленным в законе требованиям к ее оформлению устраняет возможность рассмотрения документа в качестве ценной бумаги, но не исключает (в отличие от общего понятия ничтожности) применения общих положений ГК РФ об обязательствах. В связи с этим целесообразно установить общее последствие нарушения требований к форме и реквизитам ценной бумаги, аналогичное норме вексельного права: документ, не содержащий необходимых реквизитов, не может считаться ценной бумагой (и имеет правовые последствия простой расписки)".

--------------------------------

<1> См., к примеру: Белов В.А. Недействительность векселя // Законодательство. 2007. N 11. С. 23 - 24.

<2> http:// www.privlaw.ru/ vs_info5.html.

Прямая аналогия с вексельным правом действительно напрашивается (тем более что она в той или иной форме всегда отмечается исследователями вопроса <1>). Более того, подобного рода аналогия была выработана уже давно. Так, еще в 20-е годы прошлого века высшие судебные инстанции РСФСР установили, что "заем, облеченный в форму векселя до введения в действие Положения о векселях 1922 г., имеет юридическую силу и значение не векселя, но письменного акта, свидетельствующего о совершенном договоре" <2> (впрочем, отметим, что подобная практика с определенными оговорками была свойственна еще и русскому дореволюционному праву <3>). Однако его реализация в заявленной форме не только неуместна, но и вряд ли возможна. Дело в том, что на самом деле существует не один вариант квалификации документа, который в силу дефектности не признается векселем (на чем настаивают авторы концепции <4>), а как минимум три: 1) вексель признается общегражданским обязательством (собственно распиской); 2) документ, именуемый векселем, не порождает вообще никаких отношений, кроме как связанных с его недействительностью; 3) вексель сохраняет свою силу ввиду того, что на нем имеются подписи иных обязанных лиц, действительность которых не подвергнута сомнению. Отличие первого варианта от второго состоит в том, что обязательство может быть выражено таким образом, что понять его правовой режим, права, которые оно закрепляет, будет невозможно. К примеру, одно дело, когда мы имеем вексель с пометкой о его оплате "только шинной продукцией" (Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 9 июня 1998 г. N 7034/97). Данная пометка справедливо была расценена судом как свидетельство наличия обязательства по передаче шинной продукции, а не денежного обязательства <5>. Другое дело, когда встречаешь документ с такими характеристиками текста: во-первых, в самом тексте обязательства ("...обязуется безусловно уплатить по этому векселю денежную сумму в размере десять миллионов рублей...") слово "денежную" перечеркнуто; во-вторых, в том месте, где указывается срок платежа, содержится следующая формула: "по предъявлении в счет задолженности за покупную электроэнергию без зачета в денежные средства". Понятно, что это не вексель. Но что же это? Какое конкретно обязательство закрепляет этот документ (если вообще закрепляет)?

--------------------------------

<1> Объекты гражданских прав: Постатейный комментарий к главам 6, 7 и 8 Гражданского кодекса Российской Федерации / Под ред. П.В. Крашенинникова. М.: Статут, 2009. С. 142.

<2> Цит. по: Вавин Н.Г. Положение о векселях: Научно-практический комментарий / Предисл. А.Э. Вормса. 2-е изд., перераб. и доп. М.: Право и жизнь, 1927. С. 20; Гордон В.М. Положение о векселях в частной кодификации. 2-е изд., доп. Харьков: Юрид. изд-во Наркомюста УССР, 1926. С. 11 - 12.

<3> См., к примеру: Анисимов А. Новый Устав о векселях с подробным предметным указателем и очерком существенных отличий от прежнего Устава. СПб.: Тип. М. Меркушева, 1902. С. XLIV - XLV.

<4> И не только они. Такую точку зрения едва ли можно назвать общераспространенной (см., к примеру: Лазарев И. Вексельные суррогаты. Последствия их получения. Права, удостоверенные вексельным суррогатом // Хозяйство и право. 2004. N 6. С. 20 - 22).

<5> Аналогичный подход к решению вопроса о наличии дефекта формы векселя был применен Президиумом Высшего Арбитражного Суда РФ при рассмотрении протеста на судебные акты, принятые по иску ООО "Продэк" к ОАО "Метафракс" о взыскании долга по векселю. Простой вексель, на основании которого было предъявлено требование, содержал запись о том, что данный вексель принимается эмитентом только в уплату за поставленную продукцию. Президиум ВАС РФ указал, что в данном случае содержащаяся в документе запись о принятии векселя только в уплату за поставленную продукцию удостоверяет не денежное, а иное обязательство. При этих условиях документ, оформленный на бланке простого векселя, следует рассматривать как письменное обязательство, правоотношения сторон по которому регулируются нормами общегражданского, а не вексельного законодательства (Постановление Президиума ВАС РФ от 21 марта 2000 г. N 7430/99).

Нельзя забывать и том, что вексель может быть выдан от имени вымышленного лица, и если он не содержит подписи других лиц, причем действительные, то признавать этот документ векселем или тем более какой-либо распиской в получении платежа вряд ли возможно.

Говоря о способах защиты, нельзя забывать и положения ст. 10 ГК РФ о злоупотреблении правом. Нормы о злоупотреблении правом крайне специфичны и трудны в применении, однако они находят свое место среди способов защиты гражданских прав, прежде всего в тех случаях, когда квалификация отношений иными нормами права невозможна, однако права требуют своей защиты, в частности при защите от так называемого рейдерства. Приведем такой интересный вывод одного из судов (Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа по делу N А22-1008/2003/2-102/Ар43 от 10 октября 2006 г.): "Из материалов дела следует, что корпоративный конфликт возник в связи с попыткой "недружественного захвата предприятия". Об этом свидетельствуют параллельное существование двух реестров акционеров и двух систем органов управления, изменение юридического адреса с Московской области на Республику Калмыкию, отчуждение имущества, ликвидация юридического лица. Оспариваемые решения собрания направлены на предотвращение захвата предприятия, а требования о признании этих решений недействительными - на создание условий для захвата. Недружественный захват является формой злоупотребления правом и не подлежит судебной защите в силу статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации" <1>.

--------------------------------

<1> Относительно использования термина "недружественное поглощение" см. также Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа по делу N А40-53972/06-31-367 от 12 апреля 2007 г.

Применение норм о злоупотреблении правом имеет множество проблем. Все они имеют характер исторический. В теории гражданского права вопросы квалификации злоупотребления правом всегда вызывали серьезные споры <1> (до сих пор ряд авторов не признают за ним право на существование <2>). В.П. Грибанов, анализируя указанную категорию, указывал, что злоупотребление правом есть особый тип гражданского правонарушения (хотя он же подчеркивал, что противоправность здесь имеет известные особенности), совершаемый управомоченным лицом при осуществлении им принадлежащего ему права, связанный с использованием недозволенных конкретных форм в рамках дозволенного ему законом общего типа поведения. Он отмечал, что злоупотребление правом имеет место там, где управомоченный субъект выходит за рамки установленных для данного субъективного права пределов его осуществления, оставаясь, однако, в рамках общих границ содержания данного субъективного права <3>. Как еще более эмоционально описывал подобные ситуации О.С. Иоффе, "советский гражданский закон не может ориентироваться на принцип безграничного осуществления гражданских прав, так как право, не ограниченное никакими рамками, не поставленное в известные пределы, противоречило бы самой идее социалистической законности и становилось бы фактически орудием произвола" <4>.

--------------------------------

<1> Грибанов В.П. Осуществление и защита гражданских прав. М.: Статут, 2000. С. 40 - 42 (Сер. "Классика российской цивилистики"); Курбатов А. Недопустимость злоупотребления правом как способ установления пределов реализации (удовлетворения) интересов // Хозяйство и право. 2000. N 12 (287). С. 37 - 47; Он же. Сочетание частных и публичных интересов при правовом регулировании предпринимательской деятельности. М.: Центр ЮрИнфоР, 2001. С. 170 - 173; Зайцева С.Г. К вопросу о способах противодействия проявлению феномена "злоупотребление правом" в реальной жизни // Юрист. 2003. N 9. С. 15 - 18; Поротикова О.А. Проблема злоупотребления субъективным гражданским правом. М.: Волтерс Клувер, 2007; Тарасенко Ю.А. Злоупотребление правом // Гражданское право: Актуальные проблемы теории и практики / Под общ. ред. В.А. Белова. М.: Юрайт-Издат, 2007. С. 449 - 480; Аппакова Т.А. Соблюдение баланса интересов при разрешении корпоративных споров как гарантия осуществления эффективного правосудия // Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. 2005. N 12. С. 131 - 159.

<2> Белов В.А. Гражданское право: Общая и Особенная части: Учебник. М.: Центр ЮрИнфоР, 2003. С. 363.

<3> Грибанов В.П. Осуществление и защита гражданских прав. С. 50, 55, 63. Отметим, что это определение с момента его появления осталось практически неизменным, и даже добавление отдельных красок всеми последующими исследователями вопроса (см., к примеру, монографию О.А. Поротиковой) не меняет в целом подхода к рассмотрению вопросов злоупотребления правом. Нельзя не отметить, что применение к ситуации злоупотребления правом термина "правонарушение" в настоящее время весьма спорно, даже если и делаются оговорки о его особом характере, поскольку такая квалификация подходит только для шиканы и для случаев нарушений в области конкуренции, а вот случаи "злоупотребления правом в иных формах" могут быть самыми что ни на есть разными.

<4> Иоффе О.С. Советское гражданское право. М.: Юрид. литература, 1967. С. 310.

С предложенным пониманием злоупотребления как выхода за пределы права сложно не согласиться, однако посмотрим, как данные теоретические построения применимы к исследуемой ситуации корпоративного шантажа. Статья 10 ГК в качестве общего правила отмечает, что действия граждан и юридических лиц, осуществляемые исключительно с намерением причинить вред другому лицу, а также злоупотребление правом в иных формах не допускаются.

Формулировка, насколько лаконичная, настолько же недостаточно ясная <1> (нельзя здесь не согласиться и с более жесткими оценками А.Я. Курбатова, отмечавшего, что она еще и "неудачная, позволяющая утверждать о невозможности ее использования в практических целях" <2>). С одной стороны, вред - весьма конкретная гражданско-правовая категория (и здесь, кстати, можно только частично согласиться с И. Лысихиным, поскольку он фактически говорит о случаях злоупотребления правом в контексте неосновательного обогащения), с другой - при широком подходе вообще любое правомерное поведение акционера можно квалифицировать как вредоносное. Формулировка Кодекса могла бы быть и яснее. Например, О.Н. Садиков, говоря о злоупотреблении правом, отмечает, что принцип осуществления гражданских прав состоит в том, что лицо вольно свободно их осуществлять, но не должно при этом "нарушать права и интересы других лиц" <3>. Но таких уточнений Кодекс как раз и не содержит, поскольку он не употребляет не только уже хорошо известную, исследованную и широко применяемую законодателем категорию "законный интерес", но и категорию "интерес", которой оперирует О.Н. Садиков. В итоге на сегодняшний день позитивное право признает шикану как исключительно вредоносное поведение, с более или менее четкими признаками квалификации этого явления, и "злоупотребление правом в иных формах", не определяя заранее, должно быть такое поведение вредоносно или нет и какие у поведения должны быть признаки, чтобы оно квалифицировалось как злоупотребление. Нельзя здесь не согласиться с П. Избрехтом, что с точки зрения действующего ГК шикана как действия по осуществлению права, направленные исключительно на причинение вреда другим лицам, - единственная разновидность злоупотребления субъективными гражданскими правами, о которой законодатель ясно и недвусмысленно высказался <4>.

--------------------------------

<1> Не менее лаконична и нечетка формулировка ч. 3 ст. 17 Конституции РФ, в соответствии с которой осуществление прав и свобод человека и гражданина не должно нарушать права и свободы других лиц. А судебная практика, в которой делается ссылка на данные общие положения российского законодательства, также крайне скудна (см., к примеру: Бюллетень Верховного Суда РФ. 2001. N 9 // http:// www.supcourt.ru/ vscourt_detale.php?id= 2324) и не касается корпоративных отношений.

<2> Курбатов А.Я. Сочетание частных и публичных интересов при правовом регулировании предпринимательской деятельности. М.: Центр ЮрИнфоР, 2001. С. 171.

<3> Гражданское право России. Общая часть: Курс лекций / Отв. ред. О.Н. Садиков. М.: Юристъ, 2001. С. 89.

<4> Избрехт П. Шикана в предпринимательских отношениях как разновидность злоупотребления правом // Хозяйство и право. 2007. N 10. С. 110.

Для понимания сложности квалификации действий того или иного лица как действий, имеющих признаки злоупотребления правом, приведем примеры с действиями миноритарных акционеров, поскольку именно эту категорию лиц на рынке ценных бумаг чаще всего пытаются обвинить в так называемом корпоративном шантаже - гринмэйле.

Для иллюстрации правомерности действий меньшинства (миноритарных акционеров) приведем в пример несколько получивших известность конфликтов, возникавших в связи с деятельностью ОАО "Сургутнефтегаз". В 2001 г. компания Protsvetaniye Holdings Ltd пыталась оспорить методику "Сургутнефтегаза" по начислению дивидендов в Арбитражном суде Ханты-Мансийского автономного округа, однако проиграла дело. Представитель истца, комментируя это, отмечал, что рассматривалась возможность обращения в суды за пределами России, в том числе в США. Однако после консультаций с юристами от этих намерений отказались, поскольку был велик риск отказа со стороны судов США в принятии такого иска к рассмотрению <1>. Это не помешало, однако, миноритариям и дальше отстаивать свои права, и уже в 2004 г. иск был подан от имени университетского пенсионного фонда Гарвардского университета. Истец обвинял нефтяную компанию в том, что она не направляла оговоренных в депозитарном соглашении 10% от годовой чистой прибыли на выплату дивидендов по привилегированным акциям. Гарвард владел хоть и приличным, но все же миноритарным пакетом акций. Суть спора состояла в следующем: на тот момент Федеральный закон "Об акционерных обществах" предусматривал наличие в уставе пункта, фиксирующего размер дивидендов по привилегированным акциям, однако законодательство не давало четкого определения самого понятия "чистая прибыль". Устав же компании обязывал выплачивать владельцам привилегированных акций не менее 10% чистой прибыли. Истцов подвигло на иск то, что компания в целях развития производства вычитала затраты капитального характера из нераспределенной прибыли до расчета суммы дивидендов, тем самым существенно уменьшая их. Отметим, что миноритарные акционеры проиграли иски в российских судах, однако это не остановило истцов в их обращении с иском в американский суд (который впоследствии никаких положительных решений не принял) <2>. Миноритарных акционеров и это не остановило. Позднее они (в лице Hermitage, Prosperity, Firebird, а также Ассоциации по защите прав инвесторов) подали иск с требованием погасить так называемые казначейские акции <3>. И это дело также не имело никакой перспективы.

--------------------------------

<1> См.: http:// www.garweb.ru/ project/ vas/ news/ smi/ 04/ 06/ 20040630/ 9513877.htm; Бушуева Ю. Инвесторам все мало // Ведомости. 2001. N 60 (383).

<2> См.: http:// www.garweb.ru/ project/ vas/ news/ smi/ 04/ 06/ 20040630/ 9513877.htm; http://www.vremya.ru/2006/59/8/149250.html; http:// www.vedomosti.ru/ newsline/ index.shtmlf2005/ 03/ 25/ 129762; http:// www.energonew.ru/ news/ base/ 2004/ 07/ 6260.htm.

<3> http:// www.rcb.ru/ archive/ printrcb.asp?aid= 3986.

Как рассматривать все эти случаи? В свете рассуждений о корпоративном шантаже и злоупотреблении правом интересны прежде всего два последних: в них судебная перспектива (особенно в последнем случае) не просматривалась практически с самого начала. Представляется, что эти действия никак нельзя квалифицировать как злоупотребление правом, поскольку в противном случае мы придем к тому, что само право на защиту будет подвергнуто сомнению. В специальной литературе можно встретить мнения, согласно которым аналогичные действия расцениваются как злоупотребление. Так, один автор отмечает: "...для вывода о наличии злоупотребления меньшинством своим правом необходимо установить намерение меньшинства получить неоправданные, нарушающие принцип равенства личные выгоды. Если его действия имеют целью защиту собственных законных интересов (пресечение ненадлежащего поведения контролирующих акционеров, демонстративно игнорирующих интересы миноритарных акционеров), они могут считаться правомерными". Далее, нарисовав эту идеалистическую картину, автор приводит следующий пример, мало, как представляется, с ней связанный и никак из нее не вытекающий: "Одним из французских судов был признан злоупотреблением меньшинства трехкратный отказ голосовать за увеличение уставного капитала общества, желая при этом получить персональные выгоды из такого отказа, хотя меньшинство осознавало, что увеличение уставного капитала было необходимо для общества... вывод о том, что подобные деяния не должны считаться правомерными, безусловно, верен, а введение в акционерное законодательство норм, обеспечивающих соответствующие средства защиты от них, представляется целесообразным" <1>.

--------------------------------

<1> Адамович Г. Проблемы применения института злоупотребления правом в акционерных правоотношениях // Хозяйство и право. 2005. N 5. С. 64.

Схожим образом рассуждает и другой автор, Ю.А. Тарасенко, приводя и анализируя широко известный пример иска пенсионного фонда "Лукойл-Гарант" о ликвидации ЗАО "МНВК" (ТВ-6). Как известно, иск был подан в связи с отсутствием положительного соотношения чистых активов "МНВК" и размера его уставного капитала. Автор, не оспаривая права на иск и того, что, как он отмечает, истец действовал "в границах принадлежащего ему права", между тем далее фактически квалифицирует сам иск как форму злоупотребления правом, поскольку ему неясно, какие "права нарушаются отсутствием у закрытого акционерного общества "МНВК" активов", "какой интерес преследует акционер, требующий ликвидации своего общества". По мнению автора, "смысл акционерных отношений не может заключаться ни в чем ином, кроме как в их сохранении в течение длительного времени. Интерес акционера - не ликвидация, а существование общества. Если же акционера по каким-либо причинам не устраивает деятельность общества, он может перестать быть участником, продав свои акции другим лицам..." <1>.

--------------------------------

<1> Тарасенко Ю.А. Злоупотребление правом // Гражданское право: Актуальные проблемы теории и практики / Под общ. ред. В.А. Белова. С. 459 - 460; Он же. Уставный капитал акционерного общества: Анализ арбитражной практики. М.: ЮРКНИГА, 2005. С. 174 - 183.

С такими позициями согласиться нельзя. Безусловно, действия, описанные в примерах, крайне чувствительны для акционерных обществ: акционеры не голосуют за, казалось бы, очевидно выгодные обществу в целом решения, предъявляют иски о признании недействительными решений органов управления, о возмещении убытков лицами, осуществляющими функции управления, наконец, о ликвидации обществ, оспаривают положения внутренних документов и т.п. Указанные действия акционеров не только затрудняют деятельность общества, но потенциально могут причинить ему убытки.

Однако это само по себе не является поводом для их обвинения в корпоративном шантаже. Если согласиться с вышеизложенной позицией, то любое действие миноритарного акционера, которое не вписывается в общий корпоративный интерес (еще хорошо бы всем до того, как на него ориентироваться при разрешении споров, договориться о его сущности и определении в позитивном праве!), можно представить как шантаж, а так недалеко и до изменения модальности в части субъективных прав: из "может" она превратится в "должен". Но акционер ничего не должен в части голосования. Право участвовать в голосовании, равно как и право голосовать определенным образом, - это именно его (акционера) субъективное право, составляющее содержание акции как ценной бумаги (если, конечно, иное специально не оговорено законом или акционерным соглашением). Равным образом сказанное относится и к праву на защиту, в том числе в судебном порядке, даже если судебные издержки весьма обременительны для акционерного общества. Нельзя здесь согласиться с Ю.А. Тарасенко об определении смысла акционерных отношений. В том-то все и дело, что действующий закон об акционерных обществах не дает ответа на этот вопрос. Реальные интересы конкретных акционеров совершенно различны, а логика длительного существования акционерных отношений часто может быть применима только к лицам, имеющим реальное влияние на принятие органами управления обществом управленческих решений. Миноритарные же акционеры часто остаются без удовлетворения их интересов. И что делать миноритарным акционерам, если они видят, как их собственность (в широком смысле этого слова) тает на глазах? Продавать акции? А если в момент "входа" (приобретения акций) они стоили дороже - фиксировать убытки?

Есть ли примеры противоправности в поведении меньшинства? Приведем ставший известным случай фактического злоупотребления правом акционера на защиту. В июле 2001 г. акционер ОАО "ЛУКОЙЛ" из Рязанской области Ирина Егорова обвинила главу нефтяной компании Вагита Алекперова в нарушении "прав и свобод гражданина" и добилась судебного запрета на отгрузку нефти ЛУКОЙЛа через систему Транснефти. Запрет был снят через два дня посредством отмены судебного определения. Потери ЛУКОЙЛ оценивал минимум в 1 млн. дол. <1>. Пример представляется столь вопиющим, что, думается, не требует особых комментариев.

--------------------------------

<1> Осиновский А. Сверхпрограммное обеспечение // Деньги. 2003. N 11. С. 48.

Иногда в практике приходится сталкиваться со злоупотреблениями, связанными с использованием права на участие в голосовании на общем собрании акционеров через представителя (абз. 1 п. 1 ст. 57 Федерального закона "Об акционерных обществах"). В этом случае акционер передает принадлежащее право на участие в голосовании максимально возможному числу лиц, чтобы сорвать общее собрание акционеров в связи с нехваткой свободных мест.

Еще одно чувствительное место для корпоративного шантажа - право акционера на информацию. Один из видных исследователей акционерного права И.Т. Тарасов, осознавая его важность, подчеркивал, что при определении права акционера на получение информации о деятельности общества необходимо учитывать два обстоятельства: "...во-первых, в какой мере управление компанией будет стеснено в своей деятельности и в отправлении своих служебных обязанностей при полном осуществлении акционерами этого права и, во-вторых, в какой мере могут вредить компании те злоупотребления, которые возможны в данном случае со стороны единичных акционеров при осуществлении ими этого права" (выделено нами. - А.Г.) <1>.

--------------------------------

<1> Тарасов И.Т. Учение об акционерных компаниях. М.: Статут, 2000 (по изд. Киев, 1878 г.). С. 444. (Сер. "Классика российской цивилистики".)

В практике встречаются случаи, когда злоупотребление правом выражается в том, что лица, приобретя небольшой пакет акций, требуют предоставить копии огромного количества документов начиная с протоколов общих собраний акционеров за несколько лет и заканчивая всеми бюллетенями для голосования на собраниях. Иногда счет требуемых копий идет на десятки и сотни тысяч экземпляров. Разумеется, право акционеров на информацию не менее свято и неприкасаемо, чем все иные права. В соответствии с положениями ст. 52 Федерального закона "Об акционерных обществах" акционеры вправе получать информацию о проведении общего собрания акционеров, а также имеют право доступа к документам общества, предусмотренным ст. ст. 89 - 91 этого Закона. Но зададимся вопросом: если оспаривать решение органа управления имеет право только то лицо, которое в момент его принятия было акционером (а это основной исходный момент судебной практики в настоящее время), и такое оспаривание имеет совершенно конкретные сроки (и сокращенные к тому же) исковой давности, то можно ли считать правомерным интерес нового акционера, который не был акционером в период проведения соответствующего корпоративного мероприятия, к бюллетеням давностью, к примеру, один год (не говоря о более поздних сроках)? Представляется, что нет. В конечном счете, если акционер все-таки преследует цель оспорить то или иное корпоративное решение, он всегда имеет возможность воспользоваться правом истребования доказательств через суд. Да и в этом случае судебная перспектива изначально не просматривается, поэтому соразмерными подобные требования миноритарного акционера назвать никак нельзя, а значит, налицо признаки злоупотребления правом <1>.

--------------------------------

<1> Кстати, в западном опыте существуют случаи законодательного допущения отказа в предоставлении информации акционерам. Например, по законодательству ФРГ если при проведении собрания акционеров один из акционеров потребовал предоставления ему определенной информации, то правление вправе отказать ему в этом, если "предоставление информации может с точки зрения разумной деловой оценки нанести значительный ущерб акционерному обществу или связанному с ним предприятию" (п. 1 ч. 3 § 131 Акционерного закона ФРГ от 6 сентября 1965. - Цит. по: Акционерное общество и товарищество с ограниченной ответственностью: Сборник зарубежного законодательства / Вступ. ст. В. Туманова. М.: БЕК, 1995. С. 133).

Понятно, что разграничение правомерности и злоупотребления правом (корпоративный шантаж) представляет на практике реальную проблему. Фактически мы входим в область субъективного, поскольку, говоря о намерении причинить вред, мы говорим о цели, с которой действует лицо, а в случае со злоупотреблением "в иных формах" степень субъективности кратно возрастает, поскольку никаких критериев злоупотребления не указывается. Это очень опасная ситуация, учитывая эмоциональный накал в прессе и специальной литературе относительно гринмэйла <1>.

--------------------------------

<1> См.: Осипенко О. Гринмэйл как явление: глобальная санитария или вызов обществу? // Слияния и поглощения. 2007. N 6 (52). С. 64 - 69; Он же. Новейший корпоративный шантаж. Информационный гринмэйл // Слияния и поглощения. 2007. N 4 (50). С. 63 - 69; Он же. Новейший корпоративный шантаж: "длительная корпоративная осада" как системная тактика гринмэйла // Там же. 2007. N 3 (49). С. 68 - 71; Он же. Новейший корпоративный шантаж: заточка гринмэйлера или крик отчаяния добросовестного миноритария? // Там же. 2007. N 1 - 2 (47 - 48). С. 68 - 75; и другие работы.

Опасность ее состоит в том, что часто законные требования миноритариев можно игнорировать, клеймя их как вредоносных гринмэйлеров <1>. В арбитражной практике есть случаи, когда судам приходилось "осаживать" представителей акционерного общества (ответчика), безосновательно заявлявших о наличии в действиях истцов (миноритарных акционеров), настаивающих на доступе к документам общества, признаков злоупотребления правом <2>.

--------------------------------

<1> Приведем такое интересное мнение Е.А. Одегнал: "В момент реализации содержания субъективного права и действия субъекта в правовом поле деяние носит правомерный характер, однако, когда начинает причиняться вред правам и интересам других лиц, данное деяние переходит в противоправное (трансформируется), то есть само по себе право и его реализация носят правомерный характер, а умысел на причинение вреда правам других лиц или объективное ненамеренное причинение такого вреда противоправны" (Одегнал Е.А. Соотношение понятий "злоупотребление правом" и "правонарушение" // Юрист. 2007. N 1. С. 8 - 9). При таком "трансформационном" понимании злоупотребления правом любое действие миноритарного акционера может быть впоследствии квалифицировано как злоупотребление правом, даже если он и не преследовал подобных намерений. Интересно отметить, что подобная проблема разграничения стоит и в рамках других отраслей права (см., к примеру: Кливер Е. О понятиях "добросовестность" и "злоупотребление правом" при уплате налогов // Хозяйство и право. 2005. N 9. С. 79).

<2> Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 5 июля 2007 г., 12 июля 2007 г. N КГ-А40/4801-07 по делу N А40-65108/06-81-370. Интересна мотивировочная часть судебного решения, поэтому просто процитируем ее: "В отношении выводов судов обеих инстанций об отсутствии у истца права на иск и наличии в действиях истца признаков злоупотребления правом суд кассационной инстанции отмечает следующее. Суды не учли, что право на иск, предметом которого является требование о предоставлении доступа к документам общества, в материально-правовом смысле основывается непосредственно на нормах Федерального закона от 26.12.1995 N 208-ФЗ "Об акционерных обществах", а именно ст. ст. 89, 91. С точки зрения процессуального права право на иск означает то, что обращение в арбитражный суд должно быть обусловлено необходимостью защиты нарушенных прав и законных интересов истца (заявителя), что следует из ч. 1 ст. 4 АПК РФ. В данном случае в материалах дела имеются документы, подтверждающие наличие у истца прав акционера ОАО "Металлоизделия и конструкции Строительству", а также свидетельствующие об отказе истцу в предоставлении доступа к документам общества (том 1, л.д. 44). В этой связи суду следовало исходить из того, что право на иск у истца как акционера возникает непосредственно в силу ст. ст. 89, 91 Федерального закона от 26.12.1995 N 208-ФЗ "Об акционерных обществах", а обращение в суд обуславливается несогласием с отказом в предоставлении ответчиком доступа к документам общества. Делая вывод о наличии в действиях истца признаков злоупотребления правом, апелляционный суд не принял во внимание, что статья 10 ГК РФ устанавливает презумпцию разумности действий и добросовестности участников гражданских правоотношений, из чего следует, что вывод о злоупотреблении правом может быть сделан лишь при доказанности обратного, т.е. недобросовестности действий участника гражданского оборота. Между тем из материалов дела не усматривается, что ответчик в соответствии с ч. 1 ст. 65 АПК РФ представил суду доказательства того, что обращение истца с требованием о предоставлении доступа к документам общества направлено не на защиту нарушенного права, а с целью причинить вред другому лицу".

Здесь представляются необходимыми изменения в законодательстве <1>, в противном случае все, что касается квалификации в качестве злоупотребления, будет отдано на откуп судебным органам (что фактически уже сложилось <2>). Судам между тем сложно находить грани между правомерностью поведения и злоупотреблением. Иногда приходится прибегать к таким аналогиям, которые, мягко говоря, вообще к делу не имеют отношения <3>. И суды здесь можно понять. Если в законодательстве советского периода для подобных случаев был ориентир - так называемое назначение права (о чем хорошо пишет О.С. Иоффе <4>, да и другие авторы), то в настоящее время такого ориентира нет, хотя некоторые авторы и пытаются его найти, возвращаясь к старой идее назначения прав <5>.

--------------------------------

<1> В настоящее время Закон об акционерных обществах не содержит положений о злоупотреблении правом. Единственным намеком на регулирование проблемы злоупотребления правом в акционерных правоотношениях можно считать абз. 2 - 4 п. 3 ст. 6 Федерального закона "Об акционерных обществах", говорящие о праве основного общества давать обязательные указания дочернему, реализация которого привела к негативным последствиям для последнего (подробнее см.: Мозолин В.П., Юденков А.П. Комментарий к Федеральному закону "Об акционерных обществах". М.: НОРМА, 2003. С. 36). Ряд исследователей отмечали необходимость законодательного запрета злоупотребления правом в акционерных отношениях (см., в частности: Асташкина Е.Ю. Гражданско-правовые способы защиты прав акционеров в России: Дис. ... канд. юрид. наук. Ставрополь, 2003. С. 82; Михайлова А.Н. Правовой статус акционера по законодательству России: Дис. ... канд. юрид. наук. М., 2006. С. 11).

<2> В процессуальном законодательстве определение недобросовестности отдавалось именно на откуп судебному усмотрению. Для примера можно посмотреть ст. 99 Гражданского процессуального кодекса РФ: "Со стороны, недобросовестно заявившей неосновательный иск или спор относительно иска либо систематически противодействовавшей правильному и своевременному рассмотрению и разрешению дела, суд может взыскать в пользу другой стороны компенсацию за фактическую потерю времени. Размер компенсации определяется судом в разумных пределах и с учетом конкретных обстоятельств". Ранее аналогичную норму содержала ст. 92 ГПК РСФСР 1964 г. См. также: Юдин А. Недобросовестность и злоупотребление процессуальными правами при рассмотрении гражданских дел в судах // Хозяйство и право. 2006. N 5. С. 80 - 83.

<3> В качестве примера можно вспомнить Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 10 октября 2001 г. N 12 "О вопросе, возникшем при применении Федерального закона "Об акционерных обществах". Высшая судебная инстанция отметила, что при рассмотрении дел об обжаловании решений органов управления акционерного общества судья или суд не вправе запрещать проведение общего собрания акционеров, поскольку это противоречит ст. 31 Конституции РФ, гарантирующей гражданам Российской Федерации право собираться мирно, без оружия, проводить собрания и демонстрации, шествия и пикетирования, а также нарушает право акционеров, не обжалующих решений органов управления акционерного общества, на участие в общем собрании акционеров, предоставленное им Федеральным законом "Об акционерных обществах" (ст. ст. 31, 32).

<4> "...Понятие пределов осуществления субъективных гражданских прав означает, что граждане и организации, осуществляя свои права, должны сообразовываться с их целевым назначением в обществе, строящем коммунизм..." (Иоффе О.С. Указ. соч. С. 312).

<5> Так, Ю.А. Тарасенко пишет: "В ГК отсутствует требование осуществления гражданских прав в соответствии с их назначением. Однако представляется, что закрепленная в ст. 10 обязанность лица не совершать действия исключительно с намерением причинить вред другому лицу, а также коррелирующая этому презумпция осуществления гражданских прав разумно и добросовестно основаны на идее социального назначения прав" (Тарасенко Ю.А. Злоупотребление правом // Гражданское право: Актуальные проблемы теории и практики / Под общ. ред. В.А. Белова. С. 454).

Корпоративным шантажом надо признавать только такие действия акционера, не имеющего возможности влияния на принятие управленческих решений акционерным обществом, которые:

- выходят за рамки действий, которые могут осуществляться им в рамках корпоративных отношений. Фактически речь идет о ситуациях, когда акционер требует не удовлетворения своих субъективных прав как акционера, предоставленных ему законом, а получения иных имущественных благ, таких как совершение сделок и т.п. Если акционер требует исполнения со стороны общества обязанностей, несоразмерных своей акционерной власти, то само по себе такое требование, даже если оно сопровождается многочисленными обращениями и исковыми заявлениями, не может свидетельствовать о цели причинить вред - в конечном счете за предъявление неосновательного иска с такого лица на законном основании взыщут компенсацию (сразу оговоримся: совсем другое дело - фиктивные иски, когда, к примеру, акционеры инициируют один или несколько фиктивных судебных процессов в целях придания законности неправомерным действиям (например, акционеры требуют обязать органы управления общества, избранные фактически с нарушением требований закона, не уклоняться от исполнения своих полномочий, а также запретить всем третьим лицам препятствовать указанным лицам в управлении делами общества) <1>). Здесь нельзя полностью согласиться с теми авторами, которые полагают, что уже одни только вредные последствия должны служить основанием для квалификации действий как злоупотребления правом <2>, хотя, отметим еще раз, действующее законодательство дает основания для признания квалифицирующим признаком в данном случае "объективного причинения вреда правам и законным интересам других лиц" <3>;

--------------------------------

<1> Белов В.А. Черный бизнес "зеленых почтальонов" // ЭЖ-Юрист. 2002. N 42. С. 8.

<2> П. Избрехт отмечает: "...об исключительном намерении причинить вред другому лицу можно говорить в двух случаях. Во-первых, когда единственная и непосредственная цель правообладателя - наступление вредных для другого лица последствий, которые находятся в прямой причинно-следственной связи с действиями правообладателя и не влекут за собой благоприятных изменений в имущественной или неимущественной сфере правообладателя. Во-вторых, когда действия управомоченного субъекта направлены на наступление благоприятных для него последствий, однако приводят к последствиям, не связанным с благоприятными для правообладателя изменениями в имущественной или неимущественной сфере и вредным для другого участника правоотношений" (Избрехт П. Шикана в предпринимательских отношениях как разновидность злоупотребления правом // Хозяйство и право. 2007. N 10. С. 110). При таком широком подходе надо всякое лицо, которое заявило исковые требования, впоследствии оставшиеся неудовлетворенными, привлекать к ответственности как злоупотребившее правом. С таким подходом крайне сложно согласиться.

<3> Одегнал Е.А. Соотношение понятий "злоупотребление правом" и "правонарушение" // Юрист. 2007. N 1. С. 8.

- направлены на приобретение (выкуп) акционерным обществом его акций по завышенной цене (нерыночной стоимости) и вне рамок легальных процедур приобретения (выкупа), осуществляемых в случаях и в порядке, которые установлены законодательством об акционерных обществах;

- направлены на приобретение его акций крупным акционером по завышенной цене (нерыночной стоимости) и вне рамок легальных процедур поглощения, предусмотренных гл. XI.1 Федерального закона "Об акционерных обществах". Для понимания этого и предшествующего ему правила важно отметить, что здесь речь идет об удовлетворении прав акционера исключительно в рамках процедур, предусмотренных законом, т.е. исключая какие-либо преимущества, им не предусмотренные <1>. В самом деле, разве можно упрекнуть акционера в том, что он хочет подороже продать свой пакет акций и для этого "бомбардирует" акционерное общество разного рода письмами (и даже исковыми заявлениями с подчас самыми невероятными основаниями)? Он просто хочет получить больше прибыли (дохода) - вполне закономерная цель. Однако выплату за акции сумм, больших, чем их текущая рыночная стоимость, можно вполне отнести и к намерению причинить вред и подвести его действия под шантаж. В этом смысле важно понимать, что общество может, в принципе, и согласиться с такими требованиями и приобрести (выкупить) акции, но сделать это можно только в рамках тех процедур, которые предусмотрены законом, т.е. соблюдая права иных лиц, для обеспечения интересов которых такие процедуры и введены (если общество (акционер), не имея ресурсов, привлечет третье лицо для приобретения акций, то при нормальном ходе событий это не должно рассматриваться как нарушение закона). Другое дело, если даже законные интересы получить большую прибыль (доход) ставятся в зависимость от распространения (нераспространения) каких-либо порочащих общество (акционера) требований, причем публично. В этом случае налицо самое что ни на есть злоупотребление правом;

--------------------------------

<1> Нельзя здесь не согласиться с Г. Адамович в той части, что использование акционерами своих субъективных прав "с целью получения необоснованных преимуществ перед другими акционерами будет составлять злоупотребление правом" (Адамович Г. Проблемы применения института злоупотребления правом в акционерных правоотношениях // Хозяйство и право. 2005. N 5. С. 60).

- сопряжены с применением обеспечительных мер, результатом которых является причинение убытков, или сопровождаются распространением или угрозой распространения порочащих деловую репутацию сведений;

- явно несоразмерны корпоративной власти и не влекут появления права на защиту в силу особенностей акционерного законодательства (определение момента участия в корпоративных отношениях, сроки исковой давности и т.п.).

Наличие способов защиты гражданских прав дополняется установленными формами защиты прав. Как справедливо отмечает Е.В. Салогубова, каждый способ защиты права может применяться в определенном процессуальном порядке, который именуется формой защиты гражданского права <1>. В литературе выделены две формы защиты: юрисдикционная и неюрисдикционная. Первая форма применяется государственными или уполномоченными государством органами, вторая реализуется самостоятельными действиями управомоченного лица без обращения к государственным или иным уполномоченным органам. Как мы уже отметили, каких-либо признаков самозащиты действующее законодательство в сфере рынка ценных бумаг не устанавливает. В основном закон признает юрисдикционную форму защиты прав участников рынка ценных бумаг. Однако нельзя не отметить, что к неюрисдикционным формам защиты относят меры, применяемые саморегулируемыми организациями, при защите гражданских прав в третейском суде, при общественной защите прав инвесторов, некоторые меры, применяемые регулирующими органами (приостановление эмиссии), деятельность компенсационных фондов и т.д. <2>. С нашей точки зрения, такое расширение понятия неюрисдикционной формы защиты вряд ли оправданно. К примеру, если внимательно анализировать правовой режим тех же компенсационных фондов (схем), то обнаружится, что все они (в России) работают в своей основе с теми лицами, которые использовали юрисдикционные формы, но не смогли компенсировать свои имущественные потери. Так, ст. 19 Федерального закона "О защите прав и законных интересов инвесторов на рынке ценных бумаг" прямо указывает, что создаваемый в соответствии с ее положениями федеральный компенсационный фонд обеспечивает компенсационные выплаты инвесторам - физическим лицам, которые не смогли получить возмещение по судебным решениям и приказам ввиду отсутствия у должника денежных средств и иного имущества. Кроме того, само функционирование таких фондов (не только в России) относится на имущество участников рынка ценных бумаг и государства, т.е. ни о какой самостоятельной защите прав со стороны инвесторов здесь говорить не приходится.

--------------------------------

<1> Формы защиты прав инвесторов в сфере рынка ценных бумаг. С. 10 - 11.

<2> См.: Салибаева Н.А. Защита прав инвесторов на рынке ценных бумаг в Республике Таджикистан: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Душанбе, 2004. С. 17 - 18; Защита прав инвесторов в сфере рынка ценных бумаг / Под ред. М.К. Треушникова. 2-е изд. М.: Городец, 2009. С. 79, 85 - 91, 95.

Здесь можно выделить: судебную форму защиты, административную форму защиты, защиту прав участников рынка ценных бумаг саморегулируемыми организациями; выплату компенсаций компенсационными фондами; нотариальную форму защиты. Отметим, что вес каждой из названных форм защиты неодинаков. Превалируют судебная и административная формы защиты. Что же касается остальных форм, то здесь ситуация следующая.

Защита прав участников рынка ценных бумаг саморегулируемыми организациями в настоящее время не получила широкого развития. Нельзя сказать, что она не применяется вообще, напротив, как мы увидим далее, при анализе саморегулируемых организаций, защита прав клиентов участников таких организаций прямо указывается законом среди функций таких организаций. Однако роль у этой формы явно вспомогательная, и большого значения в деле защиты инвесторов она пока не имеет.

Выплата компенсаций компенсационными фондами, как будет показано ниже, хотя и является весьма эффективной формой защиты, что доказывает и мировая практика, в российской действительности пока развития не получила.

Нотариальная форма защиты, которую выделяют некоторые авторы <1>, также не нашла пока своего широкого распространения. Среди известных и хорошо зарекомендовавших себя в рамках этой формы средств следует отметить совершение протестов. Протест представляет собой досудебную процедуру удостоверения факта неисполнения должником обязательства. Пример наиболее общего определения дает нам работа В.М. Гордона, который, говоря о протесте векселя, определял его как "официальное удостоверение компетентным должностным лицом указанных для этого законом фактов ради определенных юридических последствий" <2>. В современной литературе пример такого определения находим у Л.Ю. Добрыниной, которая определяет нотариальный протест как составленный в публичном порядке акт, удостоверяющий бесспорные, юридически значимые для вексельного обязательства факты, с которыми законодательство связывает определенные юридические последствия <3>. В настоящее время совершение протеста предусмотрено в вексельном законодательстве, законодательстве о регулировании чеков и законодательстве о нотариате. Причем, хотя процедура эта давно известная, регулирование ее не является устоявшимся.

--------------------------------

<1> Защита прав инвесторов: Учебно-практический курс / Под ред. В.В. Яркова. С. 48 - 49.

<2> Гордон В.М. Вексельное право. Сущность векселя, его составление, передача и протест. Харьков: Юрид. изд-во НКЮ УССР, 1926. С. 57.

<3> Добрынина Л.Ю. Вексельное право России: Учебное и практическое пособие. М.: СПАРК, 1998. С. 134. Также см.: Балашова Ю.В., Казаков Н.А. Составление и применение векселя в торговом обороте. М.: МЕНАТЕП-ИНФОРМ, 1992. С. 6.

Так, в отношении протеста чеков законодательство содержит только положения самого общего характера. Статья 883 ГК указывает, что совершением нотариусом до истечения срока для предъявления чека протеста может быть удостоверен отказ от оплаты чека, а ст. 96 Основ законодательства Российской Федерации о нотариате устанавливает некоторые общие положения о процедуре и условиях такого протеста.

В отношении векселя ситуация несколько иная. В соответствии со ст. 95 Основ законодательства о нотариате протест векселя в неплатеже, неакцепте и недатировании акцепта производится нотариусом в соответствии с законодательством Российской Федерации о переводном и простом векселе. Таким образом, закон фактически содержит только бланкетную норму, отсылая к специальному законодательству о переводном и простом векселе. Между тем такого специального законодательства до настоящего времени не существует <1>. Еще один важный момент состоит в том, что в соответствии с названным документом (а также ст. 5 Федерального закона "О переводном и простом векселе") осуществляется протест трех действий: неакцепт, недатирования акцепта, неплатежа. При этом из поля зрения законодателя совершенно выпало то, что в соответствии с Положением о переводном и простом векселе 1937 г. этими тремя нотариальными действиями роль нотариальных органов в защите прав участников вексельного оборота вовсе не исчерпывается. Анализ показывает, что в нотариальных органах теоретически должны подлежать протесту следующие юридические факты: 1) неакцепт векселя; 2) недатирование акцепта векселя; 3) неплатеж векселя; 4) отказ в передаче лицом, являющимся держателем подлинника векселя, этого подлинника законному держателю копии векселя (ст. 68 Положения о переводном и простом векселе 1937 г.); 5) отказ векселедателя простого векселя поставить датированную отметку о предъявлении векселя сроком платежа "во столько-то времени от предъявления" (ст. 78 указанного Положения); 6) факт отказа во вручении экземпляра, посланного для акцепта лицом, у которого этот экземпляр находится, законному держателю другого экземпляра (ст. 66 Положения); 7) факт того, что акцепт или платеж не могли быть получены векселедержателем по другому экземпляру в силу того, что лицо, у которого находится экземпляр, посланный для акцепта, отказалось его вручить векселедержателю (ст. 66 Положения); 8) факт неоплаты векселя лицом, которому предъявлено требование о надлежащем исполнении вексельного обязательства в порядке ст. 147 ГК.

--------------------------------

<1> О совершении трех указанных видов протестов упоминает Федеральный закон "О переводном и простом векселе" (ст. 5). Однако этот Закон не содержит никакого специального порядка, а ограничивается указанием на то, что по требованиям, основанным на протесте векселей, выдается судебный приказ по правилам, предусмотренным гражданским процессуальным законодательством. Положение о переводном и простом векселе 1937 г. содержит также наиболее общие положения (срок протеста). При этом ни один акт не устанавливает самого порядка действий нотариуса, вексельного кредитора и вексельного должника в ходе протеста, а также формы и образцы актов и записей, которые производит нотариус. По мнению В.В. Яркова, "в данном случае необходимо исходить одновременно как из вексельного законодательства, так и из Основ законодательства РФ о нотариате, устанавливающих процедуру нотариального производства" (Вексельное право: Учебно-практический курс / Под ред. В.Ф. Яркова. СПб.: Изд. дом С.-Петерб. гос. ун-та: Изд-во юрид. фак-та С.-Петерб. гос. ун-та, 2006. С. 309; Ярков В.В. Особенности нотариального производства в отношении векселей // Нотариус. 2002. N 5 (37). С. 41). Нам представляется, однако, что указанные акты не дают ответа на важнейшие вопросы процедуры нотариального протеста и достаточными для ее регулирования признаны быть не могут. Реально имеет место не ситуация, когда "процедура совершения акта о протесте векселя слабо регламентирована", как указывает А.П. Вершинин (Вершинин А.П. Вексельный процесс: упрощение и дифференциация // Правоведение. 1999. N 3 (226). С. 169), а ситуация полной неурегулированности последней. Подзаконных нормативных актов в этой области не имеется. Так, если ранее порядок совершения протестов был частично урегулирован Инструкцией Министерства юстиции СССР о порядке совершения нотариальных действий государственными нотариальными конторами РСФСР (п. п. 161 - 166), то в настоящее время подобного рода актов нет (действуют Методические рекомендации по совершению отдельных видов нотариальных действий нотариусами Российской Федерации, утв. Приказом Минюста России от 15 марта 2000 г. N 91, которые: а) не могут быть признаны нормативным актом; б) не регулируют специфику совершения протестов). Отдельные разъяснения по указанному вопросу содержат совместное Постановление Пленумов Высшего Арбитражного Суда РФ и Верховного Суда РФ от 5 февраля 1998 г. N 3/1 "О некоторых вопросах применения Федерального закона "О переводном и простом векселе" и совместное Постановление указанных Судов от 4 декабря 2000 г. N 33/14 "О некоторых вопросах практики рассмотрения споров, связанных с обращением векселей" (п. п. 43 - 45).

Нельзя не отметить, что современное законодательство в этой части уступает как актам русского дореволюционного права, так и актам советского права 20 - 30-х гг. 20 века. Здесь можно обнаружить совершенно иную тенденцию - детального регулирования процедуры протеста на уровне законов, подзаконных актов. К примеру, Устав о векселях 1902 г. содержал гл. 3 "О совершении протеста простых векселей", которой подробно регулировались требования к форме акта о протесте и порядок протеста. Похожую картину мы находим и в советском законодательстве. К примеру, Инструкция НКЮ РСФСР губсудам и нотариату, изданная в порядке ст. 31 Положения о государственном нотариате (изд. 1923), г. от 15 сентября 1925 г., Циркуляр N 180, содержала целую гл. XI, детальнейшим образом регулировавшую вопросы протеста. См. также по этому вопросу: С.Н. О праве биржевых нотариусов протестовать векселя // Право. Еженедельная юридическая газета. 1899. 24 октября. Воскресенье. N 43. С. 2022 - 2026; Каминка А.И. Протест векселя в неприсутственный день // Право. 1904. 14 марта. N 11. С. 684 - 689; Он же. Вопросы вексельного права в решениях Правительствующего Сената // Право. 1911. 15 мая. N 19. С. 1119 - 1122; судебная практика Правительствующего Сената // Право. 1899. 11 июля. N 28. С. 1409 - 1414; Право. 1900. 10 декабря. N 50. С. 2421 - 2426; и т.д.; Вавин Н.Г. Положение о векселях: Научно-практический комментарий / Предисл. А.Э. Вормса. 2-е изд., перераб. и доп. М.: Право и жизнь, 1927. С. 109 - 135; Гордон В.М. Вексельное право: Сущность векселя, его составление, передача и протест. Харьков: Юриздат НКЮ УССР, 1926. С. 57 - 74; Он же. Положение о векселях в частной кодификации. 2-е изд., доп. Харьков: Юриздат Наркомюста УССР, 1926. С. 44 - 76.

Получение векселя с отметкой нотариуса и с актом о протесте дает векселедержателю право на удовлетворение своих требований в упрощенном порядке - в порядке приказного производства <1>. Однако векселедержатель получает и право предъявить иск. Протест необходим только <2> для предъявления требований ко вторично обязанным по векселю лицам. Для предъявления искового требования к основным должникам, которыми являются акцептант переводного векселя и векселедатель простого векселя, совершения протеста не требуется (см. также ст. ст. 53 и 70 Положения о переводном и простом векселе 1937 г.). Данное Положение закреплено многочисленными прецедентами из судебной практики Высшего Арбитражного Суда РФ, а именно Постановлениями Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 14 января 1997 г. N 3231/96, от 3 марта 1998 г. N 5581/97, от 24 февраля 1998 г. N 1278/96, от 21 июля 1998 г. N 3547/98, от 17 ноября 1998 г. N 5340/98.

--------------------------------

<1> Выше мы уже отмечали историю появления такого ускоренного производства в российском праве. Как можно увидеть из истории, в России такое производство всегда рассматривалось с точки зрения интересов кредитора (взыскателя) по векселю. Именно его интересы приоритетно защищались российским правом. Подобного рода специфика отмечалась и в литературе. Так, Н. Петухов в 1924 г. писал: "Совершенно очевидно, что судебный приказ установлен как льгота кредиторам, как облегчение им получить удовлетворение без сложной процедуры" (Петухов Н. Вексель и ст. 28 ГПК // Еженедельник советской юстиции. 1924. 23 октября. N 41. С. 974). Отсюда и специфика любого из названных порядков взыскания, которая состояла в сроках, особенностях процесса и доказательствах, главным из которых считался сам протест (акты, его оформлявшие). Ухудшение процессуального положения должника можно объяснить, очевидно, уже тем фактом, что он допустил вексель к протесту, т.е. не исполнил вексельное обязательство надлежащим образом. В силу же роли векселя в гражданском обороте как орудия кредита (иное могло просто разрушить существовавшую финансовую систему) и общего взгляда в то время на вексель сам протест рассматривался как достаточное доказательство для упрощенного производства и для доказывания правоты кредитора. Как видно из правил понудительного исполнения, даже оспаривание по существу требований кредитора не лишало последнего права на приоритетное удовлетворение своих интересов. Хорошее описание сущности упрощенного производства дал в свое время С.И. Вильнянский: "Сущность этого производства в европейских законодательствах заключается в том, что истцу предоставляется облегченный способ взыскания в тех случаях, когда все данные, на которых основано требование истца, содержатся в самом документе, по внешнему своему виду не вызывающем сомнений и не требующем дополнительных доказательств (например, вексель), а предмет требования является настолько несложным, что от суда не требуется других действий, кроме предписания судебному исполнителю произвести взыскание. Практическое значение этой формы процесса велико. В большинстве случаев ответчики по таким требованиям уклоняются от исполнения принятых на себя обязанностей не потому, что они считают требования истца неправильными и предполагают их оспаривать, а просто потому, что они не хотят (или не могут) платить" (Вильнянский С.И. Судебные приказы в ГПК // Вестник советской юстиции. 1925. N 1 (35). С. 15 - 16).

Следует отметить, что в своем современном виде, применительно к вексельным правоотношениям, упрощенное производство имеет значительное количество проблем и вряд ли до конца отвечает тем задачам, которые обычно с наличием такого производства связывают. Во-первых, должник всегда имеет безусловную возможность перевести такое производство в обычное исковое, заявив возражения против выдачи судебного приказа. Во-вторых, не до конца продуманы и основания для отказа в принятии заявления о выдаче судебного приказа. В частности, в соответствии со ст. 125 ГПК РФ судья отказывает в принятии заявления о вынесении судебного приказа, в том числе если "из заявления и представленных документов усматривается наличие спора о праве". С нашей точки зрения, такого основания быть не должно. Судебный приказ, как известно, выносится без судебного разбирательства и вызова сторон для заслушивания их объяснений (ст. 126 ГПК РФ). Соответственно, вопрос о мотивах стороны, в отношении которой заявлено требование о выдаче приказа (почему, в силу каких причин и фактических обстоятельств лицо не смогло своевременно и надлежащим образом исполнить вексельное обязательство), не является предметом рассмотрения в рамках приказного производства. Модель приказного производства состоит в том, что сторона, в отношении которой заявлено требование о выдаче приказа, может заявить возражения только после получения соответствующего извещения суда и только в таком порядке может перевести рассмотрение требования из приказного в исковое производство. В противном случае приказное производство лишается своей специфики: ведь в любом случае ситуация с каждым протестованным векселем - это потенциально спор о праве (мы здесь не анализируем и иной аспект проблемы, который справедливо поднят Д.А. Тумановым, - о неясности самой конструкции "спор о праве". Указанный автор аргументированно показывает, что наличие этой конструкции в ст. 125 ГПК РФ в целом ошибочно и ведет только к неясности в применении института судебного приказа (Туманов Д.А. Приказное производство в настоящее время: процесс или фикция процесса? // Журнал российского права. 2008. N 7. С. 71 - 73)). С нашей точки зрения, вопрос о так называемом споре о праве в делах, возникших из вексельных правоотношений, в принципе не может рассматриваться судьей в качестве аргумента для вынесения определения об отказе в принятии заявления о выдаче судебного приказа.

<2> Законодательство предусматривает случаи, когда совершение протеста является необязательным и даже просто ненужным. В частности, управомоченное по векселю лицо освобождается от процедуры протеста в следующих случаях: 1) включение в текст векселя вексельной оговорки "оборот без издержек" (оговорка, которая освобождает управомоченное лицо от необходимости совершать протест, может быть выражена и другими словами: "оборот без протеста", "без протеста" и т.п.). Если оговорка включена векселедателем переводного векселя, то она имеет силу в отношении всех лиц, подписавших переводный вексель (ч. 3 ст. 46 Положения о переводном и простом векселе 1937 г.). При включении такой оговорки векселедателем векселедержатель вправе, не совершая протест, обратиться с иском ко всем обязанным по векселю лицам. Если оговорка совершена индоссантом или авалистом, то она имеет силу только в отношении этих лиц. Иных обязанных лиц в вексельном обязательстве эта оговорка не касается; 2) в случае с переводным векселем, если плательщик в соответствии с требованиями Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" объявлен несостоятельным, а также в случае, если объявлен несостоятельным векселедатель по векселю, не подлежащему акцепту (ст. 44 указанного Положения о переводном и простом векселе 1937 г.); 3) в случае с простым векселем - если объявлен несостоятельным векселедатель (ст. ст. 44 и 77 Положения); 4) в случае с простым векселем, если векселедержатель хочет обратить свой иск против векселедателя, или в случае, если вексель не индоссировался; 5) освобождается от протеста в неплатеже лицо, которое протестовало вексель в неакцепте.

Как видно из предыдущего изложения, протест как средство защиты играет хотя и важную, но вспомогательную роль. К тому же это средство применяется для защиты участников вексельных и (теоретически) чековых отношений, в отношении других бумаг это средство не применяется.

Еще одним средством защиты прав участников рынка ценных бумаг в рамках нотариальной формы защиты является совершение исполнительных надписей. В настоящее время это средство актуально для владельцев двух видов бумаг: чека и закладной <1>.

--------------------------------

<1> Отметим, что в российской истории был период, когда исполнительная надпись имела существенное значение для вексельных правоотношений. Так, после 1926 г. у вексельных кредиторов в РСФСР появилась возможность быстрого удовлетворения своих прав в виде возможности получения исполнительной надписи на протестованном векселе. В частности, такая возможность была закреплена в п. 47 Положения о Госнотариате 1926 г. (текст см.: Гражданский процессуальный кодекс РСФСР. С постатейно-систематизированными материалами / Сост. С.В. Александровский, В.Н. Лебедев; Предисл. Я.Н. Бранденбургского к 1-му изд. 3-е изд., перераб. и доп. М.: Юрид. изд-во НКЮ РСФСР, 1928. С. 265. См. также по этому вопросу: Приградов М. Исполнительные надписи нотариальных контор и залоговые свидетельства // Еженедельник советской юстиции. 1928. N 10. С. 304 - 306; Самсонов В. Исполнительные надписи на протестованных векселях // Еженедельник советской юстиции. 1927. N 14. С. 416). Причем право получения исполнительной надписи одно время существовало вместе с правом на получение судебного приказа (см. по этому вопросу: Мовчановский Б. Вексель. М.: Финиздат, 1927. С. 82 - 83), впоследствии отмененного (в 1929 г.). Интересно, что в то время обсуждались и более радикальные предложения: отменить и исполнительную надпись тоже. По мнению их авторов, таковая была лишней и протестованным векселям было необходимо придать "силу документа, по которому можно производить взыскание" (см., к примеру: Тхоржевский Л. Слить надпись о протесте с исполнительной надписью // Еженедельник советской юстиции. 1929. N 2. С. 41; Стародубцев А. Упразднить исполнительные надписи // Еженедельник советской юстиции. 1929. N 48. С. 1142). Впоследствии право на получение исполнительной надписи по просроченным или опротестованным векселям сохранилось в законодательстве некоторых республик Союза ССР (см.: Юдельсон К.С. Избранное. М.: Статут, 2005. С. 307).

Так, ст. 96 Основ законодательства о нотариате предусмотрено, что нотариус в случае неоплаты чека по просьбе чекодержателя совершает исполнительную надпись.

Статья 90 Основ законодательства о нотариате среди перечня документов, на основании которых допускаются взыскание задолженности и обращение взыскания на заложенное имущество по исполнительной надписи нотариуса, называет закладную. Для совершения исполнительной надписи на ней предусмотрены определенные правила. В частности, нотариус должен известить залогодателя о предстоящем совершении исполнительной надписи, направив соответствующее уведомление, и предоставить ему семидневный срок с даты получения залогодателем указанного уведомления для заявления возражений. При отсутствии возражений залогодателя требование залогодержателя считается бесспорным, если из содержания представленных документов или иных имеющихся у нотариуса данных не вытекает иное. При поступлении возражений залогодателя нотариус оценивает его доводы на предмет наличия признака бесспорности относительно требований залогодержателя. При отсутствии признака бесспорности нотариус отказывает в совершении исполнительной надписи.

В.В. Ярков среди средств защиты в рамках нотариальной формы называет также удостоверение факта достоверности протоколов органов управления организаций <1>. С нашей точки зрения, здесь вряд ли можно говорить о защите прав (ведь права еще не нарушены, да к тому же совершение такой надписи не играет существенной роли и в качестве превентивного средства защиты), скорее здесь применимо слово "охрана", которое мы использовали выше.

--------------------------------

<1> Защита прав инвесторов: Учебно-практический курс / Под ред. В.В. Яркова. С. 48.

7.3. Особенности судебной формы

защиты в сфере рынка ценных бумаг

Отметим некоторые особенности, которые присущи судебной форме защиты в этой сфере.

Во-первых, защита прав и законных интересов участников рынка ценных бумаг осуществляется не только в рамках искового производства, но также и с применением иных гражданских процессуальных институтов: судебного приказа, вызывного производства и установления фактов, имеющих юридическое значение. Институт судебного приказа применяется в основном для защиты прав участников вексельных отношений <1>; вызывное производство - для восстановления прав по утраченным предъявительским ордерным ценным бумагам; институт установления фактов, имеющих юридическое значение, - для восстановления прав по утраченной закладной.

--------------------------------

<1> Во многом в связи с необходимостью упрощения и/или ускорения взыскания по векселю этот институт и формировался. История появления ускоренного и/или упрощенного порядка (производства) в российском праве весьма интересна. Уже в первый российский Устав вексельный 1729 г. была включена ст. 36 "О скором суде и об удовольствовании в вексельных делах", которой устанавливались жесткие сроки взыскания (ПСЗ. Собр. 1. Т. VIII: 1728 - 1732. 1830. N 5410). Как комментировал этот документ Г. Вольтке, "взыскание по векселям было "строгое" и "решительное". У неисправного плательщика арестовывался товар и продавался с публичного торга, а если не оказывалось ни товара, ни имения, то виноватый "задерживался под караулом"; все судопроизводство должно было закончиться в две недели, maximum в 1 месяц" (Вольтке г. Последний проект вексельного Устава // Юридический вестник. М., 1882. Т. XI. С. 106 - 107). Одно время (до судебной реформы 1864 г.) существовал полицейский порядок взыскания по протестованным векселям Как указывает И. Чирихин, "разбирательство по протестованным векселям устранялось. Взыскание производилось через полицейские учреждения, которые были прямыми исполнителями судебных постановлений" (Чирихин И. Протест векселей. Казань: Тип. Императорского ун-та, 1879. С. 152. Также см.: Миловидов Н. Вексельное право: Сравнительно-критический очерк. Ярославль: Тип. Г.В. Фальк, 1876 // Временник Демидовского Юридического лицея. Книга тринадцатая. Ярославль: В.В. Фальк, 1877. С. 193). Законами, принятыми в 1889, 1891 и 1892 гг., были введены "понудительное исполнение" и "упрощенное производство". В рамках последнего в том числе рассматривались дела по искам "о платеже определенной денежной суммы по векселям" (ст. 365-1 Устава гражданского судопроизводства) (ПСЗ. Собр. 3. Т. XI: 1891. N 7778). Как показывает анализ норм Устава гражданского судопроизводства (ст. ст. 365-7, 365-11 и др.), указанные нормы были направлены на максимально ускоренное рассмотрение такого рода дел в рамках общего искового производства. В 1912 г. в связи с проведением реформы местной юстиции упрощенное производство было отменено, хотя и не полностью, как это следует из текста Циркулярного указа коммерческим судам, принятого в 1916 г. Судебным департаментом Правительствующего Сената (как разъяснил Правительствующий Сенат, поскольку Закон 1912 г. не касался коммерческих судов Петроградского, Московского и Одесского и учитывая, что в коммерческих судах упрощенный порядок судопроизводства был введен не общим, а особым законом (имеется в виду Высочайше утвержденное Мнение Государственного Совета "О согласовании подлежащих статей Устава о векселях и Устава торгового судопроизводства с Законом 3 июня 1891 года об упрощенном порядке судопроизводства" (ПСЗ. Собр. 3. Т. XII: 1892. N 8456)), упрощенный порядок сохраняет свою силу для производства в этих судах (см.: Право. 1916. 18 декабря. N 50. С. 2797 - 2798)). Отмененное упрощенное производство было заменено на понудительное исполнение, поскольку, по словам Е.В. Васьковского, последнее оказалось на практике "более целесообразным и удобным" (Васьковский Е.В. Учебник гражданского процесса. М.: Изд. бр. Башмаковых, 1914. С. 424). Достаточно детальное исследование специфики понудительного производства по делам, возникшим из вексельных правоотношений, можно найти в работе А. Гойхбарга (Гойхбарг А. Понудительное исполнение по векселям // Право. 1913. 20 октября. N 42. С. 2430 - 2436. О некоторых аспектах понудительного исполнения также см.: Судебный отчет Гражданского Кассационного Департамента Правительствующего Сената, заседание от 28 сентября 1916 г. // Там же. 1916. 23 октября. N 42. С. 2292 - 2293; и судебная практика московских судов в 1916 г. // Там же. 1916. 16 октября. N 41. С. 2223)). Процессуальные правила были достаточно жесткими для должника (ответчика). Ответчик не вызывался к судье, он не мог представить никаких возражений; он мог принять определенные меры только по окончании судебного производства, а именно лишь после вручения ему повестки об исполнении. В течение шести месяцев со дня вручения такой повестки ответчик мог предъявить к взыскателю иск для опровержения существа его требования или иск об освобождении от взыскания, прося одновременно о приостановлении понудительного исполнения или, если требования взыскателя уже удовлетворены, об обеспечении иска. Кроме того, ответчик мог обратиться к судье в семидневный срок со дня вручения повестки с просьбой о приостановлении исполнения (Гойхбарг А. Указ. соч. С. 2430 - 2431). Весьма продвинутым в части упрощения производства по протестованным векселям было советское законодательство времен НЭПа. Так, ГПК РСФСР 1923 г. содержал гл. 24 "О выдаче судебных приказов по актам". Правила о приказном производстве были весьма жесткими для ответчика (подробнее см.: Вильнянский С.И. Судебные приказы в ГПК // Вестник советской юстиции. 1925. 1 января. N 1 (35). Они во многом напоминали (в принципиальных моментах, конечно) описанный выше понудительный порядок (термин "судебный приказ" в дореволюционном законодательстве не встречается, однако и советским изобретением его считать нельзя. Упоминание о возможности выдачи судебного приказа мы встречаем еще в Постановлении Временного правительства от 30 мая 1917 г. "О судах по административным делам". Этот документ содержал разд. 7 "О судебных приказах", которым регулировалась их выдача (текст см.: Право. 1917. 13 июня. N 17. С. 981 - 983). Указом Президента РФ от 23 мая 1994 г. N 1005 "О дополнительных мерах по нормализации расчетов и укреплению платежной дисциплины в народном хозяйстве" ряду государственных органов было поручено разработать проекты законов о внесении изменений в процессуальное законодательство, предусматривающих ускорение процедуры судебного рассмотрения исков о погашении долговых обязательств, оформленных простыми и переводными векселями единого образца. Процессуальная форма, направленная на такое ускорение, появилась, однако не в рамках искового производства, а в рамках производства особого. Законодатель здесь использовал наработки еще советского законодательства и институционализировал ускоренную процедуру в рамках приказного производства. Такое производство в современный период развития нашего права появилось в 1996 г. после внесения соответствующих дополнений в ГПК РСФСР (с 9 января 1996 г. вступил в силу принятый 27 октября 1995 г. Федеральный закон "О внесении изменений и дополнений в Гражданский процессуальный кодекс РСФСР"). Одними из таких изменений стали упрощение и дифференциация процесса путем введения новой процедуры рассмотрения гражданских дел в суде первой инстанции - выдачи судебного приказа (гл. 11.1 ГПК РСФСР). Нашлось место этому институту и в новом Гражданском процессуальном кодексе РФ 2002 г. (гл. 11, подразд. I, разд. II, ст. ст. 121 - 130). О проблемах этого вида производства см.: Вершинин А.П. Вексельный процесс: упрощение и дифференциация // Правоведение. 1999. N 3 (226); Чечина Н.А. Тенденция развития гражданского процессуального законодательства // Правоведение. 1995. N 6; Туманов Д.А. Приказное производство в настоящее время: процесс или фикция процесса? // Журнал российского права. 2008. N 7; Загайнова С.К. Пути развития приказного производства // Российская юстиция. 2007. N 7; и др.

Во-вторых, значительными полномочиями в части защиты прав и законных интересов участников рынка ценных бумаг наделен федеральный орган исполнительной власти в области рынка ценных бумаг (в настоящее время - ФСФР России). В соответствии со ст. 4 Гражданского процессуального кодекса РФ суд возбуждает гражданское дело по заявлению лица, обратившегося за защитой своих прав, свобод и законных интересов. В случаях, предусмотренных ГПК и иными законами, гражданское дело может быть возбуждено по заявлению лица, выступающего от своего имени в защиту прав, свобод и законных интересов другого лица, неопределенного круга лиц или в защиту интересов Российской Федерации, субъектов Российской Федерации, муниципальных образований. Все указанные субъекты признаются лицами, участвующими в деле в смысле ст. 34 ГПК РФ, имеющими соответствующие гражданские процессуальные права (ст. 35 ГПК). Отдельные аспекты процессуального положения федерального органа исполнительной власти в области рынка ценных бумаг устанавливаются также ст. ст. 46 и 47 ГПК. В соответствии со ст. 46 ГПК в случаях, предусмотренных законом, органы государственной власти вправе обратиться в суд с заявлением в защиту прав, свобод и законных интересов других лиц по их просьбе либо в защиту прав, свобод и законных интересов неопределенного круга лиц. Лица, подавшие заявление в защиту законных интересов других лиц, пользуются всеми процессуальными правами и несут все процессуальные обязанности истца, за исключением права на заключение мирового соглашения и обязанности по уплате судебных расходов. В соответствии со ст. 47 ГПК в случаях, предусмотренных федеральным законом, государственные органы до принятия решения судом первой инстанции могут вступить в дело по своей инициативе или по инициативе лиц, участвующих в деле, для дачи заключения по делу в целях осуществления возложенных на них обязанностей и защиты прав, свобод и законных интересов других лиц или интересов Российской Федерации, субъектов Российской Федерации, муниципальных образований.

Нормы, устанавливающие возможность участия в качестве стороны по делу государственных органов, есть и в Арбитражном процессуальном кодексе РФ, правда, права государственных органов здесь сформулированы значительно уже, чем в ГПК РФ. В соответствии со ст. 4 АПК РФ правом на обращение в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов обладает заинтересованное лицо. Установлено также, что в случаях, предусмотренных Кодексом, в арбитражный суд вправе обратиться и иные лица. Такое право, в частности для государственных органов, установлено ст. 53 АПК. В соответствии с ее положениями в случаях, предусмотренных федеральным законом, государственные органы вправе обратиться с исками или заявлениями в арбитражный суд в защиту публичных интересов, причем в обращении должно быть указано, в чем заключается нарушение публичных интересов, послужившее основанием для обращения в арбитражный суд. Орган, обратившийся в арбитражный суд, пользуется процессуальными правами и несет процессуальные обязанности истца.

Право федерального органа исполнительной власти в области рынка ценных бумаг заявлять соответствующие требования в суд и арбитражный суд установлены целым рядом нормативных актов. По прямому указанию ст. 46 ГПК РФ и ст. 53 АПК РФ к числу актов, которые являются основанием для участия государственных органов в качестве истца, относятся только федеральные законы, но не иные нормативные правовые акты (к примеру, Положение о ФСФР, утвержденное Постановлением Правительства РФ). Однако здесь надо учитывать юридическую технику действующего законодательства. Так, наиболее общее право федерального органа исполнительной власти по рынку ценных бумаг для обращения в суд сформулировано в ст. 44 Федерального закона "О рынке ценных бумаг": "...обращаться с исками в суд (арбитражный суд) по вопросам, отнесенным к компетенции федерального органа исполнительной власти по рынку ценных бумаг (включая недействительность сделок с ценными бумагами)". А ст. 40 этого же Закона определено, что "основные функции и полномочия федерального органа исполнительной власти по рынку ценных бумаг определяются Правительством Российской Федерации". Таким образом, через приведенные положения создается прямая возможность указания в соответствующих правительственных актах, регулирующих правовой статус такого органа, его прав на обращение в суд (арбитражный суд). Рассмотрим реализацию этого права в законодательстве:

1) возможности такого рода установлены Федеральным законом "О рынке ценных бумаг". В частности:

- в соответствии со ст. ст. 26 и 51 Закона установлено право обращаться в суд (арбитражный суд <1>) с требованием о признании выпуска (дополнительного выпуска) эмиссионных ценных бумаг недействительным;

--------------------------------

<1> В части указания на суд и арбитражный суд редакции указанных статей разнятся.

- в соответствии со ст. 51 в отношении эмитентов, осуществляющих недобросовестную эмиссию ценных бумаг, федеральный орган исполнительной власти по рынку ценных бумаг вправе обращаться с иском в суд о признании выпуска ценных бумаг недействительным в случае, если недобросовестная эмиссия повлекла за собой заблуждение владельцев, имеющее существенное значение, либо в случае, если цели эмиссии противоречат основам правопорядка и нравственности. Данное положение нельзя не откомментировать в связи с действием ст. 14 Федерального закона "О защите прав и законных интересов инвесторов на рынке ценных бумаг". Данной статьей предусмотрено право федерального органа исполнительной власти по рынку ценных бумаг обращаться в суд с исками об аннулировании выпуска ценных бумаг. Нельзя здесь не вспомнить, что категория "аннулирование" используется в ведомственных актах ФКЦБ (ФСФР) России и в Федеральном законе "О рынке ценных бумаг" для описания последствий удовлетворения иска о признании выпуска ценных бумаг недействительным. А вот в Законе о защите инвесторов мы имеем дело с самостоятельным исковым требованием. С нашей точки зрения, данные положения нуждаются в существенной корректировке;

- в соответствии со ст. 51 в отношении лиц, осуществляющих безлицензионную деятельность, федеральный орган исполнительной власти по рынку ценных бумаг вправе:

обратиться с иском в арбитражный суд о взыскании в доход государства доходов, полученных в результате безлицензионной деятельности на рынке ценных бумаг;

обратиться с иском в арбитражный суд о принудительной ликвидации участника рынка ценных бумаг в случае неполучения им лицензии в установленные сроки. Отметим, что в этой статье право на обращение в суд обусловлено неполучением лицензии. То есть предполагалась, видимо, следующая последовательность действий: выявляется факт безлицензионной деятельности, после чего предоставляется время для получения лицензии, а уж затем, при неисполнении требования, предъявляется требование о ликвидации. Однако сходное положение, сформулированное для этого органа в ст. 42 Федерального закона "О рынке ценных бумаг" и ст. 14 Федерального закона "О защите прав и законных интересов инвесторов на рынке ценных бумаг" без каких-либо дополнительных условий, указывает на право такого органа обращаться в суд с требованием о ликвидации. Правда, обе статьи сформулированы в разной технике. Так, ст. 42 относит к функциям федерального органа исполнительной власти по рынку ценных бумаг обращение "в арбитражный суд с иском о ликвидации юридического лица, нарушившего требования законодательства Российской Федерации о ценных бумагах и о применении к нарушителям санкций, установленных законодательством Российской Федерации". А ст. 14 Закона о защите прав инвесторов указывает, что федеральный орган исполнительной власти по рынку ценных бумаг "в целях защиты прав и законных интересов инвесторов" вправе обращаться в суд с исками "о ликвидации юридических лиц или прекращении деятельности индивидуальных предпринимателей, осуществляющих профессиональную деятельность на рынке ценных бумаг без лицензии" <1>. Получается, что сам факт безлицензионной деятельности есть достаточное основание для обращения в суд с требованием о ликвидации юридического лица (указание на индивидуальных предпринимателей в одном из Законов - это не более чем анахронизм, результат недоработки Законов, поскольку ни один из видов профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг такие субъекты осуществлять не могут). Как думается, подобного рода несоответствия должны быть устранены, в противном случае такой орган не сможет эффективно осуществлять свои права;

--------------------------------

<1> Сходным образом, кстати, сформулировано и такое право этого органа в ст. 55 Федерального закона "Об инвестиционных фондах": обращаться в суд с требованием о ликвидации юридических лиц, осуществляющих деятельность, предусмотренную данным законом, без соответствующих лицензий. Похожее правило установлено и ст. 43 Федерального закона "Об ипотечных ценных бумагах": "...обращаться в суд с требованием о ликвидации юридических лиц, осуществляющих предусмотренную настоящим федеральным законом деятельность без соответствующих лицензий или деятельность, не разрешенную им в соответствии с настоящим федеральным законом либо в установленном им порядке".

2) в соответствии с п. 5.3.9 Положения о Федеральной службе по финансовым рынкам, утвержденного Постановлением Правительства РФ от 30 июня 2004 г. N 317, федеральный орган исполнительной власти по рынку ценных бумаг вправе обращаться в суд (арбитражный суд) с исками (заявлениями), в том числе с исками (заявлениями), предъявление которых в соответствии с законодательством Российской Федерации может осуществляться уполномоченным федеральным органом исполнительной власти по регулированию, контролю и надзору в сфере формирования и инвестирования средств пенсионных накоплений. В частности, ст. 7 Федерального закона "Об инвестировании средств для финансирования накопительной части трудовой пенсии в Российской Федерации" установлено право уполномоченного федерального органа исполнительной власти по регулированию, контролю и надзору в сфере формирования и инвестирования средств пенсионных накоплений обращаться в суд с исками о защите прав и законных интересов собственника средств пенсионных накоплений, об устранении последствий нарушений законодательства Российской Федерации и о возмещении вреда, причиненного субъектами отношений по формированию и инвестированию средств пенсионных накоплений в результате нарушений законодательства Российской Федерации;

3) в соответствии со ст. 34 Федерального закона "О негосударственных пенсионных фондах" уполномоченный федеральный орган вправе:

- обращаться в суд с требованием о ликвидации юридических лиц, осуществляющих деятельность, предусмотренную данным Законом, без соответствующих лицензий;

- обращаться в суд с иском в защиту интересов вкладчиков, участников и застрахованных лиц в случае нарушения их прав и законных интересов, предусмотренных указанным Законом;

4) в соответствии со ст. 14 Федерального закона "О защите прав и законных интересов инвесторов на рынке ценных бумаг" в целях защиты прав и законных интересов инвесторов федеральный орган исполнительной власти по рынку ценных бумаг вправе обращаться в суд с исками и заявлениями:

- в защиту государственных и общественных интересов и охраняемых законом интересов инвесторов;

- о признании сделок с ценными бумагами недействительными, а также в иных случаях, установленных законодательством Российской Федерации о защите прав и законных интересов инвесторов на рынке ценных бумаг.

Этой же статьей предусмотрено важное право такого органа при рассмотрении в суде споров по искам или заявлениям о защите прав и законных интересов инвесторов, а именно право вступать в процесс по своей инициативе для дачи заключения по делу в целях защиты прав инвесторов - физических лиц и интересов государства;

5) в соответствии со ст. 61.3 Федерального закона "Об инвестиционных фондах" установлено право федерального органа исполнительной власти по рынку ценных бумаг обратиться в арбитражный суд с требованием о ликвидации акционерного инвестиционного фонда или, если на дату аннулирования указанной лицензии у акционерного инвестиционного фонда имелись признаки несостоятельности (банкротства), с заявлением о признании акционерного инвестиционного фонда банкротом в течение 15 рабочих дней с даты принятия решения об аннулировании лицензии акционерного инвестиционного фонда, а в случае его обжалования - с даты вступления в законную силу решения арбитражного суда об отказе в удовлетворении заявленного требования;

6) интересны положения ст. 55 Федерального закона "Об инвестиционных фондах". В этой статье указано на право федерального органа исполнительной власти по рынку ценных бумаг:

- обращаться в суд с требованием о ликвидации юридических лиц, осуществляющих деятельность, предусмотренную данным Законом, без соответствующих лицензий, и в иных случаях, предусмотренных федеральными законами;

- обращаться в суд с иском в защиту интересов акционеров акционерных инвестиционных фондов и владельцев инвестиционных паев в случае нарушения их прав и законных интересов, предусмотренных данным Законом.

Как видим, оба права сформулированы настолько общо, что позволяют обосновать предъявление федеральным органом исполнительной власти по рынку ценных бумаг исковых требований весьма широким кругом обстоятельств;

7) в соответствии со ст. 43 Федерального закона "Об ипотечных ценных бумагах" установлено право федерального органа исполнительной власти по рынку ценных бумаг обратиться в суд с иском в интересах владельцев ипотечных ценных бумаг в случае нарушения их прав, предусмотренных указанным Законом.

Помимо проблем с предметом исковых требований, с которыми федеральный орган исполнительной власти по рынку ценных бумаг вправе обращаться в суд, мы усматриваем и еще одну существенную проблему, которая в большей степени касается вопросов функционирования компенсационных схем. Ни одна норма законодательства на сегодняшний день не предусматривает право такого органа обратиться в суд (арбитражный суд) в интересах компенсационных (гарантийных) фондов, которые осуществляют выплаты компенсаций пострадавшим инвесторам. Этот вопрос должен быть решен в законодательстве.

В-третьих, законодательство в некоторых случаях предусматривает право на обращение в суд в интересах иных лиц общественных объединений инвесторов и саморегулируемых организаций.

Так, ст. 18 Федерального закона "О защите прав и законных интересов инвесторов на рынке ценных бумаг" предусмотрено, что общественные объединения инвесторов - физических лиц федерального, межрегионального и регионального уровней вправе обращаться в суд с заявлениями о защите прав и законных интересов инвесторов - физических лиц, понесших ущерб на рынке ценных бумаг.

Похожие права ст. 63 Федерального закона "Об инвестиционных фондах" признает и за федеральным компенсационным фондом, который наделяется правом "предъявлять иски о защите прав и законных интересов неопределенного круга инвесторов - физических лиц".

Если приведенные правила рассчитаны на защиту прав инвесторов, то ст. 36.26 Федерального закона "О негосударственных пенсионных фондах" устанавливает правила защиты более широкого круга лиц. В соответствии с ее положениями саморегулируемой организации негосударственных пенсионных фондов предоставлено право обжаловать в судебном порядке акты и действия федеральных органов государственной власти, органов государственной власти субъектов Российской Федерации, органов местного самоуправления, нарушающие права и законные интересы любого из своих членов или группы членов.

В-четвертых, говоря об общих вопросах юрисдикционной формы защиты прав, нельзя не отметить деятельность федерального органа исполнительной власти по рынку ценных бумаг по защите гражданских прав участников рынка ценных бумаг в административном порядке, в том числе и с привлечением саморегулируемых организаций (на этом аспекте мы подробно остановимся при анализе административного порядка защиты гражданских прав).

Рассмотрим теперь подробнее некоторые специфические способы охраны прав, которые присущи только отношениям в сфере рынка ценных бумаг, а также особенности применения некоторых общих способов (мер) защиты в исследуемой сфере (проблемы виндикации ценных бумаг и т.д.).

7.4. Восстановление утраченных ценных бумаг

В процессе своего существования в качестве объекта гражданских прав ценные бумаги (записи, которыми зафиксированы права, удостоверенные ценными бумагами) могут в силу разных причин утрачиваться. Эта утрата может происходить в силу хищения, технических сбоев (том числе в результате воздействия вредоносных компьютерных программ), если речь идет о бездокументарных бумагах, воздействия каких-то негативных событий (пожар, наводнение) и т.д.

В таких ситуациях для владельцев ценных бумаг создается серьезный риск, связанный с невозможностью осуществления своих субъективных гражданских права в силу их утраты.

Данная проблема для теории ценных бумаг не является новой. Анализ трудов в этой области как специалистов XIX - XX вв., так и современных авторов <1> показывает определенную степень разработки проблемы. Однако следует отметить, что работы прошлого периода (особенно XIX в.) могут использоваться в настоящее время в весьма ограниченном виде. Дело в том, что все эти работы посвящены классическим, т.е. документарным, ценным бумагам.

--------------------------------

<1> См.: Конспект лекций по торговому праву проф. А.Г. Гусакова / Сост. студ. А. Брейтерман. СПб.: Литогр. Трофимова, б. г. С. 29 - 32 (год издания этой работы установить затруднительно, по крайней мере он не указан в ее тексте); Нерсесов Н.О. Торговое право. Посмертное изд., испр. и доп. А.Г. Гусаковым. М.: Тип. "Рассвет", 1896. С. 117, 150 - 165; Нефедьев Е.А. Торговое право. М.: Типолитогр. В. Рихтер, 1900. С. 205 - 214; Рыжков О. Восстановление прав при утрате ценной бумаги (история и современность) // Хозяйство и право. 1995. N 7 - 8. С. 4 - 52, 41 - 49; Крашенинников Е.А. Амортизация векселя // Хозяйство и право. 2000. N 10. С. 74 - 79; Белов В.А. Ценные бумаги в российском гражданском праве: Учебное пособие по спец. курсу. В 2 т. 2-е изд., перераб. и доп. М.: Центр ЮрИнфоР, 2007. Т. 2. С. 497 - 565; Лесницкая Л.Ф. Восстановление прав по утраченным документам на предъявителя // Ученые записки ВИЮН. М., 1961. Вып. 13. С. 147 - 169; Аргунов В.В. Вызывное производство в гражданском процессе / Вступ. ст. М.К. Треушникова. М.: Городец, 2006; и многие другие работы.

До настоящего времени ни в теории ценных бумаг, ни в действующем законодательстве не имеется какого-то стройного описания того, как должен действовать владелец ценной бумаги определенного вида (типа) при ее утрате (в том числе утрате данных, которые фиксируют права). Действующее законодательство дает нам весьма фрагментарную картину. Оно, с одной стороны, содержит классические правила восстановления прав по утраченным ценным бумагам на предъявителя, с другой - практически не содержит правил восстановления бездокументарных ценных бумаг (записей).

В настоящее время в законодательстве сложилось несколько институтов, которые функционально направлены на обеспечение интересов инвесторов по восстановлению утраченных ценных бумаг:

- институт вызывного производства, который применяется для восстановления прав по утраченным предъявительским и ордерным ценным бумагам;

- институт установления фактов, имеющих юридическое значение, в рамках которого происходит восстановление прав по утраченным закладным;

- институт восстановления утраченных данных, которые составляли систему ведения реестра. Его действие распространяется исключительно на именные эмиссионные бездокументарные ценные бумаги в смысле ст. ст. 2 и 16 Федерального закона "О рынке ценных бумаг";

- институт виндикации ценных бумаг.

Нельзя не отметить, что целый ряд нормативных правовых актов, судебных постановлений, обобщений и разъяснений судебной практики указывает на право владельца именной ценной бумаги, утратившего такую бумагу (или записи о правах, удостоверяемых такой бумагой), обратиться к лицу, которое обязалось по такой бумаге (эмитенту), за ее восстановлением.

К примеру, на это прямо указывает письмо Банка России от 10 февраля 1992 г. N 14-3-20 (Положение о сберегательных и депозитных сертификатах кредитных организаций) в отношении сберегательного (депозитного) сертификата <1>. То же предусматривает и ст. 18 Федерального закона "Об ипотеке (залоге недвижимости)" относительно закладной <2>. На такую же возможность в свое время указывал и Верховный Суд в своем известном письме от 4 апреля 1995 г. N 1133/5общ <3>. Однако такая ситуация возможна, если нет спора о праве и есть добрая воля обязанного лица.

--------------------------------

<1> Указано: "Восстановление прав по утраченным именным сертификатам осуществляется кредитной организацией, выпустившей их в обращение. В случае утраты именного сертификата законный владелец вправе обратиться к кредитной организации, выдавшей сертификат, с письменным заявлением о выдаче дубликата. Если на заявленное требование законным держателем сертификата получен отказ, он вправе обжаловать его в судебном порядке".

<2> Предусмотрено, что "восстановление прав по утраченной закладной производится залогодателем, а если он является третьим лицом, также и должником по обеспеченному ипотекой обязательству, на основании заявления в их адрес лица - означенного в Едином государственном реестре прав на недвижимое имущество и сделок с ним в качестве залогодержателя, если по данным, внесенным в указанный реестр... возможно установить законность восстанавливаемых прав по утраченной закладной".

<3> Отмечено следующее: "В случае утраты именной ценной бумаги законный держатель вправе обратиться к финансовому или иному органу, выдавшему данный документ, с требованием о выдаче дубликата. Если на заявленное требование законным держателем именной ценной бумаги получен отказ, он вправе его обжаловать в порядке, предусмотренном Законом Российской Федерации "Об обжаловании в суде действий и решений, нарушающих права и свободы граждан" от 27.04.1993".

Теоретически ничто не мешает и законному держателю предъявительской и ордерной ценной бумаги, утратившему бумагу, обратиться к лицу, которое по этой бумаге обязалось, с просьбой (не требованием, поскольку таковой обязанности у такого лица нет) о восстановлении бумаги. Если лицо сочтет возможным, оно поможет восстановить права. Однако помимо замечания, высказанного для именных бумаг, надо отметить здесь следующий важный момент: для некоторых бумаг само по себе восстановление бумаги обязанным лицом совершенно не будет означать восстановление всех прав по бумаге. К примеру, если мы возьмем акцептованный переводный вексель, то восстановление его векселедателем не означает автоматически восстановления акцепта плательщика - к этому лицу также надо будет обратиться заново, равно как и к иным обязанным лицам (индоссантам и авалистам).

Рассмотрим порядок восстановления ценной бумаги подробнее.

7.4.1. Вызывное производство (восстановление прав по

утраченным предъявительским и ордерным ценным бумагам)

Возможность восстановления прав по утраченным предъявительским и ордерным ценным бумагам предусмотрена ст. 148 ГК. В соответствии с ее положениями оно осуществляется в порядке, предусмотренном процессуальным законодательством. В настоящее время такой порядок установлен гражданским процессуальным законодательством, в рамках которого соответствующие отношения регулируются институтом восстановления прав по утраченным ценным бумагам на предъявителя или ордерным ценным бумагам (вызывным производством); этому институту посвящена специальная глава ГПК РФ - гл. 34 (ст. ст. 294 - 301 ГПК).

Исторически вызывное производство было создано именно для восстановления предъявительских бумаг (по крайней мере исследованные нормативные акты с 1917 и по 1994 г. в этой части устанавливали правила восстановления именно предъявительских бумаг) <1>. Л.Ф. Лесницкая справедливо обосновывала это спецификой легитимации держателя такого документа и трудностями, которые создает такая легитимация (сам факт владения) для охраны интересов лиц, утративших бумагу <2>. Однако со вступлением в силу действующего ГК возможность использования вызывного производства распространилась и на ордерные бумаги <3>. Мы не будем здесь анализировать подробно проблемные вопросы этого института в целом <4>. Во-первых, это хорошо сделано и до нас (к примеру, в работе В.В. Аргунова), а во-вторых, потому, что это не является темой настоящей работы, да и мало что даст для выяснения проблемных аспектов восстановления ценных бумаг. Мы сосредоточимся на описании и проблемах самой процедуры. Процедура восстановления прав выглядит следующим образом.

--------------------------------

<1> Хотя здесь необходимы комментарии относительно положений русского дореволюционного права. Как отмечали комментаторы относительно восстановления именных и предъявительских акций, ситуация была, можно сказать, противоположна современной. Так, В. Максимов указывал, что если акции именные восстанавливались по специальной процедуре (весьма, кстати, напоминавшей вызывное производство) самим акционерным обществом, то акции предъявительские не восстанавливались: "Здесь особенно легко могут столкнуться интересы собственника и добросовестного приобретателя, в равной мере заслуживающие внимания и защиты. Собственником акций, а следовательно, и акционером признается тот, кто обладает документом. Приобретающий акцию может не знать, что она была потеряна или украдена. Опасение таких скрытых пороков, способных по заявлению собственника лишить приобретателя прав, отразится невыгодно на обращении акций. Вот почему большинство акционерных товариществ в своих уставах отказываются восстанавливать права утратившего акцию на предъявителя. Так как в нашем законодательстве не содержится никаких указаний, восстановление прав предполагает соблюдение формальных условий, то суд не может поддержать интересы собственника против товарищества. Против обладателя акции права акционера охраняются на общем основании, как права собственника движимых вещей" (Максимов В. Законы о товариществах. Акционерные общества, товарищества на паях, торговые дома, артели и др. Порядок их учреждения и деятельности: С разъяснениями Гражданского Кассационного, бывшего 4-го и Судебного департаментов и Общего Собрания Правительствующего Сената и приложением проектов уставов акционерных обществ, товариществ на паях и артелей, договоров торговых домов и разных бумаг по учреждению и деятельности товариществ. 2-е изд., перераб. и значит. доп. М.: ЮРИСТ, 1911. С. 35 - 36). Интересные комментарии делал в части амортизации и мортификации по русскому праву Е.А. Нефедьев. Он отмечал, что, несмотря на то что процедура амортизации должна распространяться именно для восстановления безыменных бумаг (предъявительских), русское право в основном содержало некодифицированные положения о восстановлении бумаг именных. Он также отмечает преобладание административного порядка восстановления прав (Нефедьев Е.А. Указ. соч. С. 205 - 214). В. Удинцев (Удинцев В. Русское торгово-промышленное право. Киев: Тип. И.И. Чоколова, 1907. С. 414 - 415) относительно русского права отмечал: "В действующем законодательстве нет никаких указаний на случай утраты предъявительских акций, а в отдельных уставах акционерных товариществ амортизация акций на предъявителя положительно исключается". Н.О. Нерсесов указывал: "Возобновление акций на предъявителя в случае их исчезновения допускается только при доказанном и совершенном уничтожении от vis" (Нерсесов Н.О. Указ. соч. С. 117). Отдельные правила в русском дореволюционном праве существовали относительно ценных бумаг, которые удостоверяли отношения государственного займа. Устав кредитный содержал гл. 9 "О возобновлении утраченных именных билетов", которая детально регулировала указанный вопрос. Порядок восстановления был административный (Свод законов Российской империи: Все 16 томов, исправленные по Продолжениям 1906 и 1908 годов и дополненные позднейшими узаконениями. В 4 кн. Кн. третья. Т. X - XI / Сост. и изд. А.М. Нюренберг. М.: Т-во Скоропечатни А.А. Левенсон, 1910). Отдельные правила существовали и для восстановления прав по утраченным складским документам. Причем если двойные складские свидетельства (ордерные бумаги) могли быть восстановлены по особой процедуре, то в отношении предъявительских простых свидетельств такой процедуры не существовало. Так, в соответствии со ст. 806 Устава торгового "утративший складочное или закладное свидетельство имеет право объявить о сем управлению товарного склада, которое через публикацию насчет заявителя в столичных, губернских или местных "Ведомостях" предваряет, что спустя месяц после публикации взамен объявленного утраченным свидетельства будет выдано новое, а прежнее признано недействительным. Если о принадлежности утраченного свидетельства возникает спор, то он решается судебным порядком". В отношении простых свидетельств ст. 811 Устава торгового указывала: "Лицу, утратившему простое складочное свидетельство на предъявителя, предоставляется или просить о продаже товара в сроки, указанные в ст. 782, или получить вырученные деньги спустя шесть месяцев после продажи товара, или, уже уплатив по соглашению со складом за хранение товара, получить самый товар через шесть месяцев по истечении упомянутых сроков. В обоих случаях склад, выдавший свидетельство, публикует троекратно спустя каждый раз два месяца об утрате свидетельства порядком, указанным в ст. 806, насчет лица, заявившего об утрате. Если о принадлежности утраченного свидетельства возникнет спор, то он решается судебным порядком". Также отдельные правила существовали и для восстановления дубликатов накладной на предъявителя (ст. 86-2 Общего устава железных дорог). Наконец, особые правила исторически существовали для восстановления прав по утраченным векселям. Так, ст. ст. 78 - 81 Устава о векселях 1902 г. относительно утраты простого векселя устанавливали, что утративший вексель мог просить подлежащий по месту платежа суд "о воспрещении векселедателю или особому плательщику произвести по такому векселю платеж". Если "по приостановлении судом платежа по утраченному векселю явится владелец сего векселя, то по его просьбе суд, распоряжением коего платеж был приостановлен, назначает заявившему об утрате векселя срок для предъявления иска об истребовании векселя, и если в назначенный срок такого иска предъявлено не будет, суд отменяет распоряжение о приостановлении платежа...".

Не отличалось изначально последовательностью и советское законодательство. Так, в соответствии с п. 37 Положения о государственных трудовых сберегательных кассах СССР, утвержденного 27 ноября 1925 г., "восстановление утраченных предъявительских документов может иметь место лишь по судебному о том определению, в порядке особого производства по делам о восстановлении прав по утраченным документам на предъявителя (вызывного производства)". А вот Постановление ЦИК и СНК СССР от 6 августа 1927 г. "О выпуске сертификатов государственных трудовых сберегательных касс" содержало иные правила: "В случае утраты именного сертификата владелец его может заявить о том Главному управлению государственных трудовых сберегательных касс непосредственно или через ближайшую государственную трудовую сберегательную кассу и получить дубликат сертификата взамен утраченного. Об утрате сертификата на предъявителя никакие заявления не принимаются и восстановление утраченного сертификата на предъявителя не производится".

<2> См.: Лесницкая Л.Ф. Восстановление прав по утраченным документам на предъявителя // Ученые записки ВИЮН. Вып. 13. М., 1961. С. 147. См. также: Аргунов В.В. Восстановление прав по утраченным ценным бумагам (в судебном вызывном производстве) // Юрист. 2005. N 11. С. 26; Конспект лекций по торговому праву проф. А.Г. Гусакова. С. 29.

<3> Подробнее об этом см.: Аргунов В.В. Указ. соч. С. 144 - 168.

<4> Хотя предмет для обсуждения, безусловно, есть. Интересно, что в отношении института вызывного производства в современной литературе высказывается и точка зрения о его неоправданности. Так, В.А. Белов полагает, что с утратой ценной бумаги удостоверенное ею право следует считать безвозвратно утраченным, если только это предположение не будет опровергнуто установлением лица, фактически владеющего этой бумагой (Белов В.А. Указ. соч. Т. 2. С. 515). Нам такая позиция кажется излишне жесткой. Относиться к институтам, подобным вызывному производству, надо весьма аккуратно: понятно, что институт вызывного производства не представляет собой, мягко говоря, предел совершенства законодательной техники, но исключить его можно лишь тогда, когда мы будем иметь какую-то приемлемую замену. А таковой на сегодняшний момент не просматривается, поэтому, на наш взгляд, лучше подумать об усовершенствовании самого института.

Лицо при утрате ордерной или предъявительской ценной бумаги или при утрате документом признаков платежности в результате ненадлежащего хранения или по другим причинам (во всех случаях ГПК использует конструкцию "утраченная ценная бумага") имеет право обратиться в суд с заявлением о признании недействительной утраченной ценной бумаги и о восстановлении прав по ней.

Закон не поясняет, что он понимает под утраченной бумагой. Соответственно, причины утраты (уничтожение в результате стихийного бедствия, потеря и т.п.) не имеют значения. Однако при широком понимании понятия "утрата" неизбежно встает вопрос о соотношении вызывного производства и института виндикации (или схожих с ним институтов в вексельном праве) в отношении ордерных ценных бумаг (предъявительские, как известно, виндикации не подлежат). Видимо, здесь следует исходить из субъективного фактора: осведомленности лица, чьи интересы нарушены, о новом владельце бумаги. Если лицо знает нового владельца ордерной бумаги, то есть основания для предъявления виндикационного иска (или его аналогов), если нет - есть основания для начала вызывного производства. Критерий весьма неочевидный, но, пожалуй, единственный в этом случае <1>, и каких-либо возможностей (объективных) изменений законодательства в этой области не просматривается. Что же касается предъявительских бумаг, то, поскольку такие бумаги не подлежат виндикации, само знание о том, у кого они находятся, не может служить препятствием для начала вызывного производства.

--------------------------------

<1> В современной литературе указывают на следующее понимание утраты ценных бумаг: утрата ценной бумаги в смысле вызывного (амортизационного) производства всегда предполагает: 1) выбытие из владения заявителя ценной бумаги вследствие утери, похищения, уничтожения и неизвестность заявителю ее местонахождения и нового владельца; 2) законодательное предположение о существовании ценной бумаги в действительности и возможности возникновения права собственности на нее у неизвестного третьего лица (Защита прав инвесторов в сфере рынка ценных бумаг. С. 239).

Правила ГПК создают одну интересную проблему, которая в большей степени касается ордерных ценных бумаг, и прежде всего (а правильнее будет сказать - главным образом) векселя. Обратим внимание, что признать недействительным просят саму ценную бумагу, а вот восстановить просят не ее, а права по ней.

Такая конструкция сложилась исторически (хотя в исторической ретроспективе имеются и акты, которые построены по иному признаку: см., в частности, Постановление Временного правительства от 29 августа 1917 г. "Об охране прав на предъявительские ценные бумаги" <1>) и на первый взгляд не вызывает каких-то вопросов, однако посмотрим, к чему может привести ее применение. Как известно, в случае положительного результата вызывного производства для его инициатора суд восстанавливает права по утраченной ценной бумаге, и такое решение суда является основанием для выдачи заявителю нового документа взамен признанного недействительным. А значит, какие права суд восстановит, такие права и будут зафиксированы во вновь выданном документе. Однако в действующей процедуре решение суда имеет силу исключительно в отношении лица, выдавшего документ. Что может получиться? Продемонстрируем на примере векселя: если мы возьмем акцептованный переводный вексель, то, если следовать логике закона, векселедатель выдаст новый вексель взамен утраченного, причем, естественно, без каких-либо отметок об акцепте. Ведь восстановление векселя векселедателем не означает автоматически восстановления акцепта плательщика - к этому лицу также надо будет обратиться заново (равно как и к иным обязанным лицам (индоссантам и авалистам)), - нет никакого обязательства, нет никакого судебного решения, которое бы обязывало лицо поставить на векселе акцепт. В результате вызывного производства может получиться весьма странная картина: бумагу взамен старой лицо получит, но прав реально она никаких предоставлять не будет. Возникает вопрос: какова ценность самой процедуры вызывного производства в ее нынешнем виде <2>? Думается, в отношении ордерных ценных бумаг это производство не является до конца продуманным и нуждается в серьезном реформировании. Как показывает изучение проекта Концепции развития законодательства о ценных бумагах и финансовых сделках, рекомендованного к опубликованию в целях обсуждения Советом при Президенте РФ по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства (Протокол N 69 от 30 марта 2009 г.), признается наличие проблем в этой области. Так, в указанном документе отмечено, что "порядок, ориентированный на восстановление прав прежде всего по предъявительским ценным бумагам, не отражает специфики обращения ордерных ценных бумаг... Предусмотренная данными положениями возможность выдачи нового документа не позволяет в отношении ордерных ценных бумаг обеспечить права держателя, если он не являлся первым приобретателем". С нашей точки зрения, данную мысль можно выразить и яснее: основная проблема - это невозможность восстановить права по векселю. Более того, акцентируя вопросы процессуальные, мы забываем, что одним совершенствованием процессуальных средств здесь не обойтись. Представим себе ситуацию: решение суда есть, векселедатель новый вексель выдал, счастливый обладатель оного пошел к обязанным лицам, которых он знал ранее, а они ему и говорят на его обращение: "Знать ничего не знаем". - "Акцепт был?" - "Не помним". - "Индоссамент, говорите?" - "Не ставили (или, как более мягкий вариант: да, ставили, но позже зачеркнули <3>)". И ведь в большинстве случаев будут правы: вексельное законодательство таково, что оно не обязывает хоть где-либо фиксировать большинство фактов, с которыми связывается возникновение вексельных обязательств, равно как и содержание и объем таких обязательств. Совершенно очевидно, что в области обращения таких сложных бумаг, как вексель, надо корректировать сами правила обращения. Здесь надо активнее использовать механизмы депозитарного обслуживания <4>. На стадии обращения векселя необходимо установить правила совершения вексельных сделок (проставления индоссаментов, аваля и акцепта), состоящие в обязательной уведомительной регистрации каждой такой сделки в депозитарии - члене национальной депозитарной системы и признании каждой такой совершенной сделки без соблюдения процедуры уведомительной регистрации ничтожной. К тому же необходимо менять правила бухгалтерского учета операций с векселями.

--------------------------------

<1> Текст документа см.: Вормс А.Э., Данилова Е.Н. Источники торгового права. За исключением морского права. 2-е изд., пересм. и доп. М.: Кн. магазин "Высшая школа", 1918. С. 578 - 682.

<2> Думается, что, когда вводили соответствующие нормы в ГК РФ, мало думали о реальных последствиях. Понятно, какую при этом проблему решали, понятен был и механизм. Ровно по такому же пути предлагали двигаться авторы еще во времена НЭПа. Так, Я.И. Рапопорт в 1927 г. писал: "Вопрос о восстановлении прав по утраченным векселям значительно проще разрешается в тех законодательствах, которые содержат правила о т.н. вызывном производстве. В этих случаях достаточно сделать ссылку на эти правила, установить ряд дополнений и изъятий из этих правил ввиду особой природы векселей, чтобы считать вопрос о восстановлении прав по утраченным векселям в общем разрешенным" (Рапопорт Я.И. К вопросу о восстановлении прав по утраченным векселям // Вестник советской юстиции. 1927. 15 - 23 мая. N 11 (93). С. 407).

<3> Зачеркивание индоссамента (ст. 16 Положения о переводном и простом векселе 1937 г.) делает этот индоссамент, соответственно, недействительным.

<4> Что мы предлагали еще в своей кандидатской диссертации 1999 г.

И здесь закономерно возникает такой вопрос: почему восстановлению подлежат права, а не сама бумага - их носитель? С нашей точки зрения, восстанавливать нужно не только права, но и саму ценную бумагу, т.е. документ с тем содержанием и объемом прав, которые имелись на момент его утраты <1>. Восстановление документа с содержанием и объемом прав, которые имелись на момент утраты, будет означать и восстановление всех тех прав, существование которых будет подтверждено в суде. Соответственно, решение суда будет означать не просто обязанность для лица, выдавшего бумагу, признанную недействительной, выдать новый документ, но и обязанность для всех иных лиц, обязавшихся по ранее выданной бумаге, восстановить свои обязательства. Нетрудно заметить, что при такой постановке вопроса (а другой в отношении векселя мы себе и не представляем) вызывное производство чаще всего будет переходить в спор о праве. Чтобы этого не случилось, нам представляется целесообразным ввести обязательность фиксации возникающих в связи с обращением ордерных ценных бумаг и векселя в первую очередь. Ведь если существование всех (или абсолютного большинства) прав будет доказуемо на основании данных соответствующего депозитария и данных бухгалтерского учета, то само восстановление превратится в то, чем оно и должно быть: рутинную процедуру, неизбежность которой объясняется презентационностью классических бумаг.

--------------------------------

<1> Хотя в литературе есть и иные точки зрения. Так, Л.А. Новоселова вообще полагает, что "если рассматривать ценную бумагу исключительно как вещь, то институт восстановления прав в принципе исключен" (Новоселова Л.А. Договоры о залоге и иные обеспечительные сделки с векселем в практике арбитражных судов // Законодательство. 2002. N 1. С. 7).

Отметим, что действующие правила говорят о восстановлении не только полностью (безвозвратно) утраченных ценных бумаг, но и тех документов, которые утратили признаки платежности (ст. 294 ГПК). Понятия признаков платежности законодательство не содержит <1>, более того, отметим, что ГК в части некоторых именных документов, не являющихся ценными бумагами, использует аналоги: к примеру, ст. 843 ГК говорит о "негодном для предъявления состоянии" именной сберегательной книжки. Отметим, что законодательство и здесь предусматривает признание недействительной ценной бумаги и восстановление прав по ней. Этот момент подвергся критике в литературе. Так, В.В. Аргунов полагает, что в части возможности восстановления ценных бумаг, утративших признаки платежности, вызывное производство работает вхолостую и не достигает полностью тех целей, для которых оно предназначено. По его мнению, в этом случае сам документ остается на руках у управомоченного лица и ни о какой неизвестности держателей ценных бумаг не может быть и речи. В связи с этим он полагает необходимым отнести дела о восстановлении таких бумаг к исковому порядку защиты прав <2>. С такой критикой следует согласиться. Вызывное производство здесь смотрится странно, поскольку бумага, по сути, не утрачена. Другое дело, что существует неясность в правах, которые она предоставляет, однако, как справедливо замечает В.В. Аргунов, эту проблему надо решать во взаимоотношениях "должник (лицо, выдавшее бумагу) - кредитор (владелец документа)". Отметим, что именно так предписывали поступать и некоторые дореволюционные акты. В частности, ст. 7 Постановления Временного правительства от 29 августа 1917 г. "Об охране прав на предъявительские ценные бумаги" указывала: "Если бумага на предъявителя настолько повреждена, что оказывается негодною к обращению, но содержание и существенные признаки ее могут быть восстановлены с достоверностью, то лицо, выдавшее бумагу, обязано вновь выдать такую же бумагу в обмен на поврежденную". В примечании к этой статье говорилось, что существенные признаки (платежность) ценной бумаги должны устанавливаться особой инструкцией <3>.

--------------------------------

<1> В настоящий момент единственным документом, который может представлять определенную аналогию, являются Признаки и правила определения платежности банковских билетов (банкнот) и монет Банка России, приложенные к Порядку ведения кассовых операций в Российской Федерации, утвержденному решением Совета директоров Банка России от 22 сентября 1993 г. N 40.

<2> Защита прав инвесторов в сфере рынка ценных бумаг. С. 239 - 240.

<3> Текст документа см.: Вормс А.Э., Данилова Е.Н. Указ. соч. С. 578 - 682.

Ряду исследователей использованные в ГПК дефиниции не нравятся по другим причинам. Так, по мнению Е.А. Крашенинникова, не существует необходимости в восстановлении прав по бумаге, поскольку управомоченное лицо (собственник бумаги) не лишается ни прав на бумагу, ни прав из бумаги. С его точки зрения, действие самого судебного решения в вызывном производстве состоит в том, что оно уничтожает легитимационную силу утраченной бумаги и обосновывает формальную легитимацию заявителя в качестве кредитора по ценной бумаге. Поэтому он полагает, что необходимости в восстановлении прав нет <1>. Интересно, что Е.А. Крашенинников данные свои рассуждения строит, анализируя вексель. Он отмечает, говоря о последствиях вынесенного судебного решения: "Действие решения об исключении состоит в том, что добившееся его лицо легитимируется в качестве вексельного кредитора и может осуществить право из векселя, предъявив вексельному должнику вместо амортизированного документа надлежащим образом заверенную копию решения об исключении" <2>. Позиция, конечно, весьма интересная. Однако она не основана ни на действующих нормах гражданского процессуального закона, ни на нормах вексельного законодательства. Все, на что дает право такое решение, - это право получить взамен утраченного новый документ, причем от лица, которое такой документ выдало. Однако права по такой бумаге будут восстановлены только в отношении указанного лица, но не в отношении всех иных лиц.

--------------------------------

<1> Крашенинников Е.А. Амортизация векселя // Хозяйство и право. 2000. N 10. С. 74.

<2> Там же. С. 77.

Согласно правилам заявление о признании недействительными утраченных ценных бумаг и о восстановлении прав по ним подается в суд "по месту нахождения лица, выдавшего документ, по которому должно быть произведено исполнение". Такое определение подсудности вызывает много вопросов, а точнее, с нашей точки зрения, оно в корне неправильное. Возьмем пример с векселем. В соответствии со ст. ст. 1 и 4 Положения о переводном и простом векселе 1937 г. переводный вексель должен содержать и указание "места, в котором должен быть совершен платеж", и указание "места составления векселя". При отсутствии особого указания место, обозначенное рядом с наименованием плательщика, считается местом платежа и вместе с тем местом жительства плательщика. Переводный вексель, в котором не указано место его составления, признается подписанным в месте, обозначенном рядом с наименованием векселедателя. Переводный вексель может подлежать оплате в месте жительства третьего лица, или в том же месте, где находится место жительства плательщика, или в каком-либо другом месте. Таким образом, у нас есть место нахождения векселедателя переводного векселя (к примеру, Москва) и место, в котором должен быть совершен платеж (к примеру, Мурманск). Вопрос: как, исходя из изложенного правила "по месту нахождения лица, выдавшего документ, по которому должно быть произведено исполнение", решать вопрос о подсудности? в какой суд подавать заявление: В суд, находящийся Москве, или в суд, находящийся Мурманске?

С нашей точки зрения, правило о подсудности в ГПК должно быть скорректировано. Вопрос: как? Е.А. Крашенинников, анализируя вызывное производство, полагает, что территориальная подсудность дел вызывного производства определяется местом исполнения по утраченной предъявительской или ордерной ценной бумаге <1>. Сходной точки зрения придерживается В.В. Аргунов, причем со ссылками на право ФРГ и Швейцарии <2>. С нашей точки зрения, сам этот вопрос является техническим и ответ на него лежит в плоскости наших рассуждений о том, что, собственно, нужно восстанавливать. Вариант с подсудностью по месту исполнения, наверное, приемлем. Но что такое место исполнения? Для переводного векселя неакцептованного - оно одно, а для акцептованного - другое. Не хочется приводить конкретные примеры, поскольку можно, что называется, углубиться. Если мы исходим из того, что восстановлению подлежит сама бумага со всеми правами, которые имелись на момент утраты, и понимаем, что восстановить ее может тот, кто ее выдал, то, соответственно, по месту выдачи и надо обращаться в суд с заявлением о восстановлении.

--------------------------------

<1> См.: Крашенинников Е.А. Амортизация векселя // Хозяйство и право. 2000. N 10. С. 76.

<2> См.: Аргунов В.В. Восстановление прав по утраченным ценным бумагам (в судебном вызывном производстве) // Юрист. 2005. N 11. С. 28 - 29.

Заметим, что и это не решит всех проблем. Дело в том, что бумага может быть выдана от имени вымышленного лица или по утерянному паспорту и т.д. Понятно, что в таких случаях никто бумагу не восстановит, будь там одно, два, три или большее количество судебных решений. А между тем в том же векселе права носят самостоятельный характер и основываются на самостоятельных односторонних сделках - проставлении индоссамента, акцепта, аваля и т.д. Про современную ситуацию и говорить не приходится: действующее процессуальное законодательство таких нюансов не учитывает вовсе. А вот как урегулировать соответствующие вопросы при изменении законодательства?

Как кажется, законодательство здесь может пойти не в том направлении. Еще раз напомним, что проект Концепции развития законодательства о ценных бумагах и финансовых сделках, рекомендованный к опубликованию в целях обсуждения Советом при Президенте РФ по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства (Протокол N 69 от 30 марта 2009 г.), констатирует, что действующий закон позволяет обеспечить права первого держателя документа. Как видно, те, кто писал данный документ, не учли указанные нами выше факты выдачи векселя на вымышленное лицо. Ведь даже если приобретатель будет первым, то при невозможности восстановить вексель на нем, соответственно, не будет возможности восстановить и записи об акцепте и авале, если их к моменту утери успеют включить в вексель.

Вот тут, нам кажется, можно более внимательно присмотреться к предложенной Е.А. Крашенинниковым конструкции <1> (см. выше), когда судебное решение может служить легитимирующим фактом для лица. Правда, есть несколько комментариев. Во-первых, надлежащим образом это будет работать в том случае, если будет создана система фиксации прав, о которой мы писали выше. Как вариант решения проблемы можно рассмотреть восстановление бумаги на основании ее копии. Опять же отметим, что для такого решения необходимо "перекраивать" обращение векселей и вводить уже на этапе выдачи векселя фигуру вексельного депозитария. Во-вторых, если в действующем порядке обращения векселя ничего не менять (т.е. не реализовывать означенные нами предложения), то, скорее всего, надо будет разрабатывать какой-то иной механизм легитимации, который лежит за пределами правового режима ценной бумаги, поскольку говорить надо будет уже не о "кредиторе по ценной бумаге", как это делает Е.А. Крашенинников, а о правах, вытекающих из судебного акта: бумаги-то нет.

--------------------------------

<1> Крашенинников Е.А. Амортизация векселя // Хозяйство и право. 2000. N 10. С. 74.

ГПК содержит требования к содержанию заявления о признании недействительными утраченных ценных бумаг и о восстановлении прав по ним. В таком заявлении должны быть указаны признаки утраченного документа, наименование лица, выдавшего его, а также изложены обстоятельства, при которых произошла утрата документа, просьба заявителя о запрещении лицу, выдавшему документ, производить по нему платежи или выдачи.

Опять отметим: неясно, для каких бумаг эта статья писалась. Что значит запретить осуществлять платежи или выдачи? Возьмем пример с акцептованным переводным векселем. Спрашивается: какое правовое значение будет иметь запрет для лица, выдавшего документ, - векселедателя - осуществлять платежи? Ответ: никакого; плательщиком-то по векселю выступает акцептант, а на его действия никаких запретов никто не налагал. Неясно, почему разработчики ГПК не учли здесь положительного опыта российского права, которое, как кажется, видело эту проблему еще применительно к предъявительским бумагам. Так, п. 3 Приложения к Постановлению Временного правительства от 29 августа 1917 г. "Об охране прав на предъявительские ценные бумаги" (Правила о вызывном производстве) прямо указывал, что определение окружного суда должно содержать положения "о воспрещении лицу, выдавшему утраченную бумагу или ею обязанному, производить платежи или иное исполнение по этой бумаге...". Еще один важный момент состоит в том, что неясно, как запрещение осуществлять платежи по бумагам связано со сроком платежа по ценной бумаге. Предположим, срок платежа наступил; является ли это решение достаточным основанием для неисполнения по бумаге и будет ли в этом случае кредитор считаться добросовестным?

Судья после принятия заявления выносит определение о запрещении выдавшему документ лицу производить по документу платежи или выдачи и направляет копии определения лицу, выдавшему документ, регистратору. В определении суда также указывается на обязательность опубликования в местном периодическом печатном издании за счет заявителя соответствующих сведений.

Техника данного правила у нас также вызывает множество вопросов. Не совсем ясно, зачем в этой статье упомянуто о "регистраторе". Как мы отмечали выше, регистратор не учитывает ни прав по предъявительским ценным бумагам, ни прав по ордерным ценным бумагам. Об этом есть в отношении эмиссионных предъявительских бумаг как минимум прямое указание в ст. 2 Федерального закона "О рынке ценных бумаг". Если кто и может осуществлять здесь учет прав, так это депозитарий, чаще всего в случае централизованного хранения (ст. ст. 16, 29 Федерального закона "О рынке ценных бумаг"). Как думается, Закон в этой части должен быть приведен в соответствие с иными нормативными положениями и указание на "регистратора" должно быть из Закона исключено.

Следующий момент, который вызывает у нас сомнение, - это указание на "местное печатное издание". Если для мошенников и существует лазейка в институте восстановления ценных бумаг, то вот она и есть. Указать на "местное печатное издание" - это все равно что указать направление в никуда, ведь можно разместить сведения в таком местном печатном издании, которое никто не знает и не читает, существенный вопрос здесь - и география, на что обращалось внимание в литературе <1>. Более того, сведения можно разместить самым мелким шрифтом из всех возможных и среди объявлений о бесчисленной рекламе ненужных товаров. И кто прочитает такое объявление? Совершенно очевидно, что закон должен не просто содержать указание на какое-то издание, а устанавливать требования к таковому, а также требования к публикации. Опять же можно вспомнить и российский дореволюционный опыт издания сообщений о вызывном производстве в специальном печатном издании. Приложение к Постановлению Временного правительства от 29 августа 1917 г. "Об охране прав на предъявительские ценные бумаги" (Правила о вызывном производстве) устанавливало необходимость обязательной публикации определения суда в особом приложении к "Торгово-промышленной газете". Особое приложение должно было издаваться не позже двух дней после получения определения суда; на первое число каждого месяца выпускался этим же изданием сборник всех объявленных в особом приложении утраченных ценных бумаг.

--------------------------------

<1> Ярков В.В. Вызывное производство в отношении утраченного векселя // Нотариус. 2002. N 6. С. 43.

Проект Концепции развития законодательства о ценных бумагах и финансовых сделках, рекомендованный к опубликованию в целях обсуждения Советом при Президенте РФ по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства (Протокол N 69 от 30 марта 2009 г.), указывает и на иные аспекты проблемы с применением правила о местном печатном издании. Прежде всего в отношении ордерных ценных бумаг. Так, отмечается, что требование о публикации в местном периодическом печатном издании не позволяет приобретателю большинства ордерных ценных бумаг, обращающихся не только на всей территории Российской Федерации, но и за рубежом, получить информацию о возбуждении вызывного производства.

Удивляет и следующее: само определение суда в большей степени рассчитано на возможного владельца документа, но оно совершенно не учитывает какой-либо активной позиции лица, выдавшего документ, равно как и иных обязанных по документу лиц <1>. Ведь никто не исключает того, что самой "утраты" могло и не быть и вообще вся история с документом была мошенничеством с самого начала. Этот момент в процедуре не учтен.

--------------------------------

<1> Отмечая недостатки в этой области, проект Концепции развития законодательства о ценных бумагах и финансовых сделках, рекомендованный к опубликованию в целях обсуждения Советом при Президенте РФ по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства (Протокол N 69 от 30 марта 2009 г.), указывает, что "отсутствуют правила, обеспечивающие обязательное привлечение к участию в деле лиц, передававших вексель, и т.д.".

Держатель документа, об утрате которого заявлено, обязан до истечения трех месяцев со дня опубликования сведений подать в суд, вынесший определение, заявление о своих правах на документ и представить при этом подлинные документы. В случае поступления заявления держателя документа до истечения трех месяцев со дня опубликования сведений суд оставляет заявление лица, утратившего документ, без рассмотрения и устанавливает срок (не должен превышать два месяца), в течение которого лицу, выдавшему документ, запрещается производить по нему платежи и выдачи.

Опять же отметим, что ГПК указывает на возможность установления запрета осуществлять платежи лишь в отношении лица, выдавшего документ, и ничего не говорит об иных лицах, которые должны осуществлять исполнение по нему, - акцептантах, авалистах акцептанта, индоссантах и иных лицах в случае неоплаты векселя индоссантом. Этот вопрос существен для вексельных отношений и нуждается в детальном описании в ГПК. Если держатель документа в указанный срок не объявился и не заявил о своих правах, суд может рассмотреть дело о признании ценных бумаг недействительными и о восстановлении прав по утраченным бумагам по существу. В случае удовлетворения просьбы заявителя суд принимает решение, которым признает утраченный документ недействительным, и восстанавливает права по утраченной ценной бумаге на предъявителя или ордерной ценной бумаге. Это решение суда является основанием для выдачи заявителю нового документа взамен признанного недействительным.

Анализ вызывного производства показывает необходимость его совершенствования. Современный институт вызывного производства своими корнями уходит в историю института предъявительских бумаг (документов). Он совершенно не рассчитан на сложные ордерные ценные бумаги, такие как вексель. То есть получилось, что, с одной стороны, и ГК, и ГПК закрепили возможность восстановления прав по утраченным ордерным бумагам, а с другой - не создали реальных механизмов такой защиты, встроенных в институт вызывного производства. Более того, учитывая, что большинство современных предъявительских бумаг представляют собой облигации с централизованным хранением, что само по себе обеспечивает повышенную защиту от их "утраты", то сама область применения института вызывного производства есть не что иное, как вексель - самая распространенная классическая документарная бумага.

7.4.2. Восстановление именных ценных бумаг

(закладная, бездокументарные ценные бумаги)

Несмотря на все недостатки процедуры восстановления прав по утраченным предъявительским и ордерным ценным бумагам, мы можем отметить, что по крайней мере такая процедура вообще есть. Меньше повезло здесь именным ценным бумагам.

Мы уже неоднократно отмечали, что в действующем законодательстве нет не то что какого-то единого правового режима именных ценных бумаг, но даже их общего определения, которое бы хоть в какой-то степени отражало реальную ситуацию. В настоящее время можно говорить об именных бездокументарных эмиссионных ценных бумагах, именных бездокументарных неэмиссионных ценных бумагах и именных документарных ("классических") ценных бумагах, т.е. как минимум о трех правовых режимах.

И практически ни в одном из них процедура восстановления ценных бумаг не урегулирована детально. Более того, общих правил здесь нет вообще, и ситуация регулируется применительно к отдельным ценным бумагам, к примеру закладным (Федеральный закон "Об ипотеке (залоге недвижимости)").

И здесь проявляется, в общем-то, в определенной степени тенденция, которую хорошо отражает уже упоминавшееся письмо Верховного Суда РФ от 4 апреля 1995 г. N 1133/5общ <1>. Логика этого документа такова: утратил именную бумагу - иди к обязанному лицу и восстанавливай ее <2>. И ведь разработчиков этого письма нисколько не обеспокоил тот факт, что уже в момент его написания (1995 г.) никаких именных ценных бумаг в том смысле, в котором их понимает ст. 145 ГК, не существовало. В обороте отсутствовали документы, для которых была верна аксиома: право принадлежит тому лицу, на имя которого выписан документ. Наоборот, именно в это время активным образом "исчезали" реестры акционеров (причем в некоторых случаях в результате военных действий), и многочисленные акционеры оставались ни с чем.

--------------------------------

<1> Отметим, что такая позиция была характерна и для теоретических исследований того периода. Так, Е.А. Павлодский указывал, что поскольку судебный порядок восстановления прав по утраченным ценным бумагам существует лишь для двух видов ценных бумаг - предъявительских и ордерных, то восстановление прав по утраченным именным ценным бумагам осуществляется путем обращения к лицу, выдавшему именную ценную бумагу (Павлодский Е.А. Влияние ГК РФ на регулирование банковской деятельности // Новый Гражданский кодекс России и отраслевое законодательство / Ин-т законодат. и сравнит. правоведения при Правительстве РФ. М., 1995. С. 40 (Труды. Вып. 59)). В свою очередь, такие теоретические конструкции основывались на определенной, еще дореволюционной традиции. Так, А.Г. Гусаков отмечал: "Потерять именную бумагу - не значит потерять право, так как имя управомоченного всегда известно и порядок возобновления права встречается в жизни нередко. Возобновление права происходит путем выдачи новых именных бумаг, в чем заключается существенное отличие от ценных бумаг на предъявителя" (Конспект лекций по торговому праву проф. А.Г. Гусакова. С. 11). Порядок восстановления именных акций приводит в своей работе В. Максимов: "Когда утрачена акция именная, то по сделанному утратившим лицом заявлению правлением производится газетная публикация и, если в течение определенного срока, обыкновенно 6 месяцев по уставам, никто не возбудит спора о праве на акцию, акционеру выдается новый документ под прежним номером. С этого момента утраченная акция потеряла свое юридическое значение. Выдача нового документа не может быть произведена, если возникнет спор о том, кто имеет право на акцию: восстановление прав может произойти только после судебного рассмотрения" (Максимов В. Указ. соч. С. 35).

Здесь можно привести в пример и положения Типового ("нормального") устава коммунального банка времен НЭПа (см.: Постановление Экономического совета от 21 июля 1928 г. "Об утверждении Нормального устава коммунальных банков" // СУ. 1928. N 110. Отд. первый. Ст. 686). § 30 этого документа указывает: "При утрате акции или временного свидетельства акционер или законный его правопреемник вправе заявить правлению банка об утрате акции. Правление производит публикацию об утрате акции и по истечении шестимесячного срока со дня публикации заменяет утраченную акцию дубликатом за тем же нумером, если ни с чьей стороны не будет заявлено спора в судебном порядке". В свою очередь, отметим, что таково в этот период было и общее правило, сформулированное в п. 61 Положения об акционерных обществах 1927 г., утвержденного Постановлением ЦИК и СНК СССР (СЗ СССР. 1927. N 49. Отд. первый. Ст. 499, 500).

Впрочем, надо отметить, что в начальный период становления российского рынка ценных бумаг в целом существовало заблуждение, коему был подвержен и автор настоящей работы, согласно которому дематериализация ценных бумаг решит все проблемы классических ценных бумаг. Говоря проще: проблема утраты будет решена самим фактом того, что бумага будет бездокументарной (к примеру, А. Козлов, А. Семин и Б. Черкасский указывали относительно безналичных бумаг: "Такую бумагу невозможно потерять, ее нельзя украсть" (Козлов А., Семин А., Черкасский Б. Ценные бумаги: сделки, регистрация, реестр, депозитарий // Экономика и жизнь. 1994. N 2. С. 22)). Этим же, кстати, оправдывали и появление таких гибридных конструкций, как "бездокументарный вексель". Так, А. Бескровный и В. Петров указывали: "Неоспоримое преимущество "бездокументарного" векселя - его труднее подделать, чем обыкновенный" (Бескровный А., Петров В. Бездокументарный вексель: "выпускать нельзя запретить" // Рынок ценных бумаг. 1996. N 20. С. 64)). Интересно, что такое благостное восприятие института бездокументарных ценных бумаг встречается и значительно позднее. К примеру, К. Фрадкин в 2007 г. пишет: "К числу очевидных преимуществ бездокументарных акций следует отнести то, что они не таят в себе риска утраты и повреждения сертификата акций, с передачей которого и передавались права, интересующие участников гражданского оборота..." (Фрадкин К. Участие бездокументарных акций в гражданском обороте // Хозяйство и право. 2007. N 7. С. 46). Это не означает необходимости возврата к обязательной "документарности" ценной бумаги, как это предлагают, по сути, сделать некоторые авторы (к примеру, В.А. Белов, анализируя ситуацию со злоупотреблением эмитентами, ведущими реестр самостоятельно, своими правами, отмечал, что, "будь у акционеров на руках акции - нормальные ценные бумаги, этой проблемы бы не было, ибо запись в реестре не имела бы самостоятельного юридического значения без записи в акции". Белов В.А. Сделки с акциями, выпуск которых не зарегистрирован // Законодательство. 1998. N 10. С. 17). Аналогичные мысли высказывает Ю. Борисов: "Акции предприятий у нас бездокументарные, и на руках у акционера ничего нет... Лучше бы законодатель запретил бездокументарность акций... что сразу же затруднило бы тайную скупку "пыли", повысило бы прозрачность перехода акций из рук в руки и создало бы возможность мониторинга..." (Борисов Ю. Истоки и смысл российского рейда // Российская газета. Федеральный выпуск. 2006. 25 июля. N 4126 (http:// www.rg.ru/ 2006/ 07/ 25/ borisov.html)), - но показывает, что риски, возникающие в связи с обращением бездокументарных ценных бумаг, нисколько не меньше, чем риски обращения ценных бумаг классических (документарных).

<2> В отношении некоторых именных документов, не являющихся ценными бумагами, такая логика прямо установлена законом. Так, ст. 843 ГК указывает, что, если именная сберегательная книжка утрачена или приведена в негодное для предъявления состояние, банк по заявлению вкладчика выдает ему новую сберегательную книжку.

В целом следует отметить, что ситуация отсутствия специальных правил восстановления именных бумаг сложилась в нашем праве исторически. Еще во времена НЭПа, к примеру, отсутствие специальных правил в этом отношении применительно к именным акциям отмечал С.Н. Ландкоф (Ландкоф С.Н. Товарищества и акционерные общества: Теория и практика. Киев: Юриздат Наркомюста УССР, 1926. С. 170).

Такое отношение к вопросам реальной защиты прав привело к тому, что ни один нормативный акт до сих пор не устанавливает процедуры восстановления системы ведения реестра. В этой области действует Положение о ведении реестра владельцев именных ценных бумаг, утвержденное Постановлением ФКЦБ России от 2 октября 1997 г. N 27. Оно устанавливает порядок действий регистратора на случай "утраты регистрационного журнала и данных лицевых счетов, зафиксированных на бумажных носителях и (или) с использованием электронных баз данных" <1>.

--------------------------------

<1> Документ устанавливает, что в этих случаях регистратор обязан:

- уведомить о факте федеральный орган исполнительной власти по рынку ценных бумаг в письменной форме в срок не позднее следующего дня с даты утраты;

- опубликовать сообщение в средствах массовой информации о необходимости представления зарегистрированными лицами документов в целях восстановления утраченных данных реестра;

- принять меры к восстановлению утраченных данных в реестре в десятидневный срок с момента утраты.

А теперь представим себе совершенно реальную ситуацию: нет не только системы ведения реестра - нет и самого регистратора. Вопрос: кто, в каком порядке, на основании каких документов и с применением какой процедуры рассмотрения коллидирующих прав будет восстанавливать систему ведения реестра? Представим себе такую ситуацию: к примеру, при осуществлении процедуры восстановления возникает расхождение между данными решения о выпуске (устава акционерного общества) и поданными заявлениями владельцев ценных бумаг. Говоря проще, количество бумаг в заявлениях больше, чем их было выпущено. И что тогда делать, чьи права признавать, а чьи не признавать <1>? О. Рыжков справедливо указывает на то, что предоставление самому обязанному лицу по именной ценной бумаге или держателю реестра исключительного права на восстановление утраченной ценной бумаги может привести к ситуации, когда утративший ценную бумагу будет вынужден восстанавливать свои права через суд в исковом порядке <2>. Проблема осложняется многочисленными фактами так называемого рейдерства в его российском варианте. Излюбленными объектами рейдеров являются как раз документы, составляющие систему ведения реестра (арсенал приемов здесь самый разный: уничтожение и (или) замена документов, составляющих систему ведения реестра; хищение реестра акционеров и изготовление другого, в котором рейдеры через подставных лиц или сами имеют контрольный пакет акций; заключение от имени подставного исполнительного органа договора на ведение реестра с другим, подконтрольным, регистратором, часто в удаленном регионе, создание дублирующего реестра и доказывание его подлинности и т.п.).

--------------------------------

<1> Практика подтверждает правомерность таких вопросов (см., к примеру: Бурачевский Д.В. Процессуальный порядок защиты прав владельцев акций при ведении нескольких реестров владельцев акций или утрате данных, составляющих такой реестр // Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. 2008. N 11. С. 7085). Д.В. Бурачевский справедливо отмечает пробелы и проблемы в существующей процедуре восстановления бездокументарных ценных бумаг: наличие двух реестров, факты публикации сообщения об утрате реестра в газете с небольшим тиражом или не по месту нахождения большинства акционеров и т.д.

<2> Рыжков О. Восстановление прав при утрате ценной бумаги (история и современность) // Хозяйство и право. 1995. N 7. С. 52.

Теоретически здесь могло бы помочь функционирование центрального депозитария (Центрального фонда хранения и обработки информации фондового рынка). Именно в его функции должно было входить дублирование информации обо всех ценных бумагах, обращающихся на рынке ценных бумаг. Однако ничего подобного до сих пор не существует. Но даже если бы и существовало, необходимо еще иметь и процедуру восстановления записей, даже намеков на создание которой до сих пор нет.

Отметим, что даже действующая куцая процедура касается исключительно восстановления записей по именным эмиссионным бездокументарным ценным бумагам. Однако никаких правил о восстановлении записей по именным бездокументарным неэмиссионным ценным бумагам и именным документарным эмиссионным ценным бумагам (если таковые будут когда-либо выпущены) просто нет.

Можно возразить: если права утрачены во всех названных случаях, то всегда существует возможность обратиться в суд с иском о возмещении ущерба. Владелец действительно имеет право предъявить соответствующие исковые требования. На это прямо указывают ст. ст. 7 и 8 Федерального закона "О рынке ценных бумаг", ст. ст. 47 и 48 Федерального закона "Об инвестиционных фондах" и целый ряд иных нормативных актов. Все это так, однако в суд можно обратиться, только имея соответствующие документы. Это во-первых. А документов-то как раз может и не быть. Более того, документы могут быть, но, как мы отметили выше, на количество ценных бумаг, большее, чем их имелось на самом деле. Во-вторых, может не быть и субъекта, с которого можно взыскать ущерб.

Несколько иная ситуация с именными документарными классическими ценными бумагами. Здесь, к сожалению, также нет общих правил, однако есть специальные правила для восстановления отдельных видов ценных бумаг. К примеру, существенными особенностями отмечена процедура восстановления прав по утраченной закладной (ст. 18 Федерального закона "Об ипотеке (залоге недвижимости)"). В соответствии с указанной статьей восстановление прав на утраченную закладную производится залогодателем, а если он является третьим лицом, также и должником по обеспеченному ипотекой обязательству на основании: 1) заявления в их адрес лица, означенного в Едином государственном реестре прав на недвижимое имущество и сделок с ним в качестве залогодержателя, если по данным, внесенным в указанный реестр в соответствии со ст. 16 Федерального закона "Об ипотеке (залоге недвижимости)", можно установить законность восстанавливаемых прав на утраченную закладную, или, если осуществляется депозитарный учет закладной, лица, которое согласно записям по счетам депо является владельцем данной закладной <1>; 2) решения суда, вынесенного по результатам рассмотрения в порядке особого производства дела об установлении фактов, имеющих юридическое значение, в соответствии с процессуальным законодательством; 3) заявления в их адрес лица, утратившего закладную и не означенного в Едином государственном реестре прав на недвижимое имущество и сделок с ним в качестве залогодержателя, если возможно установить законность прав данного лица. Как видно из указанного текста, если восстановление прав по утраченной закладной не осуществляется залогодателем (а если он является третьим лицом - также и должником по обеспеченному ипотекой обязательству), закон предусматривает еще одну процедуру - восстановление прав на основании решения суда, вынесенного по результатам рассмотрения в порядке особого производства дела об установлении фактов, имеющих юридическое значение, в соответствии с процессуальным законодательством.

--------------------------------

<1> Восстановление прав на утраченную закладную, депозитарный учет которой осуществляется, производится на основании выдаваемой соответствующим депозитарием справки о последнем владельце закладной с указанием факта утраты данной закладной.

Процедура установления фактов, имеющих юридическое значение, установлена ст. ст. 264 - 268 ГПК РФ. В соответствии со ст. 264 ГПК суд устанавливает факты, от которых зависит возникновение, изменение, прекращение личных или имущественных прав граждан, организаций. Интересно, что процедура установления фактов, имеющих юридическое значение, помещена в раздел "Особое производство" гражданского процессуального законодательства. Это означает, что в рамках такого производства не рассматривается спор о праве. Однако такой спор может иметь место при восстановлении утраченной закладной, но как такой спор будет решаться в рамках особого производства, нам неясно. Отметим, что в литературе вообще высказана мысль о невозможности и в настоящее время восстанавливать права по закладной в порядке установления фактов, имеющих юридическое значение <1>. В общем, очевидно, что здесь закон не до конца продуман. Нам кажется, что соответствующие положения из Федерального закона "Об ипотеке (залоге недвижимости)" должны быть исключены.

--------------------------------

<1> Защита прав инвесторов в сфере рынка ценных бумаг. С. 247 - 258.

Представляется, что ситуация с восстановлением ценных бумаг должна быть урегулирована в законодательстве более системно. Существует мнение, что такое восстановление должно осуществляться через суд и в порядке вызывного производства <1>. Такой вариант решения проблемы вполне, на наш взгляд, может быть рассмотрен; более того, он может быть вполне продуктивным, поскольку в рамках одного производства будут восстанавливаться все виды ценных бумаг. Однако вызывное производство все-таки достаточно традиционный институт, который имеет свою историю и логику развития. В этом смысле вкрапление в него чужеродных элементов может привести ровно к тем же последствиям, которые мы сегодня наблюдаем применительно к оценке бездокументарных ценных бумаг с точки зрения классической теории ценных бумаг.

--------------------------------

<1> См.: Бурачевский Д.В. Процессуальный порядок защиты прав владельцев акций при ведении нескольких реестров владельцев акций или утрате данных, составляющих такой реестр // Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. 2008. N 11. С. 74 - 75.

Интересна позиция В.В. Аргунова, который полагает, что вызывное производство в отношении именных ценных бумаг в принципе допустимо только с точки зрения теории и только в исключительных случаях. Исключительными он полагает "те конкретные виды обыкновенных именных ценных бумаг, в отношении которых законом допускается облегченная легитимация (к примеру, когда должник не обязан проверять подлинность записей об уступке права) либо наличие публичной достоверности...". "По общему же правилу, - указывает он, - амортизация именных ценных бумаг... не должна осуществляться в судебном вызывном производстве" <1>. Нам такая позиция кажется неосновательной, во-первых, в силу слабых исходных положений (автор упоминает ректа-бумаги и публичную достоверность, т.е. понятия, которые с точки зрения российского права являются весьма неопределенными), а во-вторых, в силу того, что нет ответа на главный вопрос: а как тогда надо восстанавливать права на именные бумаги? Легко сказать, что вызывное производство не создано для именных ценных бумаг, но правда состоит в том, что те бумаги, для которых оно создано, для рынка ценных бумаг сегодня никакой решающей роли не играют. А защиты требуют как раз права владельцев тех бумаг, правовой режим которых не содержит для этого никаких специальных институтов.

--------------------------------

<1> Защита прав инвесторов в сфере рынка ценных бумаг. С. 235 - 236.

С нашей точки зрения, более целесообразно подумать о выделении в рамках гражданского процессуального законодательства особого института, который функционально был бы направлен на регулирование вопросов восстановления утраченных ценных бумаг <1>. Серьезный вопрос: к какой категории дел отнести соответствующую процедуру восстановления?

--------------------------------

<1> О необходимости такого порядка говорит и проект Концепции развития законодательства о ценных бумагах и финансовых сделках, рекомендованный к опубликованию в целях обсуждения Советом при Президенте РФ по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства (Протокол N 69 от 30 марта 2009 г.). Документом предполагается "установить процессуальный порядок восстановления данных реестра по учету прав владельцев именных ценных бумаг; установить материально-правовые и процессуальные последствия утраты данных реестра при рассмотрении требований лиц, ссылающихся на наличие у них статуса владельца ценных бумаг".

Помимо процессуальных вопросов (подведомственность, подсудность, вид производства) нам кажется здесь важным избежать излишних споров о праве. С этой точки зрения полноценное восстановление прав по бездокументарным ценным бумагам (эмиссионным и неэмиссионным) нам видится только вместе с функционированием центрального депозитария. Такая организация должна в обязательном порядке вести дублированное хранение всей информации о правах на ценные бумаги, и при утрате указанных данных в рамках регистратора и депозитария именно записи в таком депозитарии должны служить основанием для восстановления системы ведения реестра.

Отметим, что данный вопрос активно дискутируется в последние годы. В ходе этих дискуссий была высказана мысль о том, что создание и функционирование центрального депозитария никак не способно повлиять на вопросы защиты прав владельцев ценных бумаг, которые учитываются в системе ведения реестра. В частности, высказывались мысли о том, что этим нельзя решить ни проблему "двойных реестров", ни в целом проблему сохранности активов, поскольку-де "система учета прав на ценные бумаги, по сути, не меняется" <1>. Мы с этим согласиться не можем. Еще раз обратим внимание на то, о чем шла речь при создании центрального депозитария изначально (см. Указ Президента Российской Федерации от 16 сентября 1997 г. N 1034 "Об обеспечении прав инвесторов и акционеров на ценные бумаги в Российской Федерации"): о "функции централизованной системы хранения ценных бумаг и учета прав на них". Можно долго спорить об иных функциях центрального депозитария, что в настоящее время и происходит. Однако никто и ничто не мешает уже сегодня в лице этой организации создать центр дублированного хранения данных всех регистраторов и депозитариев, которые действуют на территории РФ. Для этого необходимо:

--------------------------------

<1> Плешанова О. Центральный депозитарий построят на песке // http:// www.partad.ru/ cd/ kommersant/ kommersant.htm.

- ввести законодательный запрет на ведение реестра самим эмитентом ценных бумаг;

- обязать всех регистраторов и депозитариев передавать информацию о состоянии учетной системы на дублированное хранение в центральный депозитарий ежедневно - на конец операционного дня;

- закрепить в законодательстве доказательственное значение данных таких дублированных записей в центральном депозитарии;

- в случае непредставления соответствующей информации в установленный срок установить право регулятора приостанавливать или аннулировать выданные лицензии на осуществление профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг;

- установить в процессуальном законодательстве процедуру восстановления системы ведения реестра и учетных данных депозитария в судебном порядке с обязательным запросом суда в таких случаях в центральный депозитарий;

- обязать в случае утраты учетных данных регистраторов и депозитариев незамедлительно ставить об этом в известность центральный депозитарий.

Результатом этого будет следующее: в случае технических (компьютерных) сбоев, умышленного уничтожения реестра и в других случаях суд запросит соответствующую информацию у центрального депозитария, соберет соответствующие заявления пострадавших лиц и восстановит учетные записи на определенный момент. В том случае, если какие-то записи восстановлению подлежать не могут (а при такой конфигурации это явно будет касаться небольшого числа владельцев бумаг), организации учетной системы будут обязаны компенсировать потери пострадавшим инвесторам.

7.4.3. Виндикация ценных бумаг

Вопрос о возможности виндицирования ценных бумаг является одним из наиболее дискуссионных в современной правовой литературе. Основная проблема, которая активно обсуждается, - это проблема виндикации бездокументарных ценных бумаг <1>.

--------------------------------

<1> См.: Моргунов С.В. Виндикация в гражданском праве: Теория. Проблемы. Практика. М.: Статут, 2006. С. 172 - 175; Степанов Д.И. Защита прав владельца ценных бумаг, учитываемых записью на счете. М.: Статут, 2004; Басин Ю.Г. Совершенствование законодательства о ценных бумагах // Избранные труды по гражданскому праву. СПб.: Юрид. центр Пресс, 2003; Шаталов А. Как защитить права на бездокументарные ценные бумаги // Рынок ценных бумаг. 1996. N 20; Кукушкин А.А. Защита прав владельцев бездокументарных ценных бумаг в Российской Федерации: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2007. С. 25 - 32; Он же. Проблемы виндикации бездокументарных ценных бумаг // Банковское право. 2006. N 6. С. 9 - 10; Юлдашбаева Л.Р. Правовая природа бездокументарных ценных бумаг // Хозяйство и право. 1997. N 10. С. 44 - 46; Ротко С. Отрицание виндикационного иска или же конструирование сходного с ним средства защиты прав владельцев бездокументарных эмиссионных ценных бумаг: цивилистическая наука или судебная практика? // Российская юстиция. 2008. N 3. С. 8 - 10; Ротко С.В., Тимошенко Д.А. Бездокументарные ценные бумаги как институт вещного, обязательственного или иного права: вопрос теории и судебной практики? // Российская юстиция. 2008. N 11. С. 2 - 4; Белов В.А. Еще раз о проблеме бездокументарных ценных бумаг // Правоведение. 2008. N 2. С. 211 - 231; Маковская А.А. Правовые последствия "виндикации" акций // Вестник гражданского права. 2007. N 1. С. 84 - 117; Суханов Е.А. Вещные права и права на нематериальные объекты // Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. 2007. N 7. С. 24 - 26; и множество иных работ.

Однако вопрос о применении виндикации к ценным бумагам вообще всегда был предметом дискуссий среди ученых. Еще Н.О. Нерсесов отмечал, что "ценные бумаги не могут подлежать виндикации по началам гражданского права", поскольку "самое применение виндикации к ценным бумагам имеет некоторое иное значение, так как цель подобного виндикационного иска есть не возвращение документа как такового, а приобретение права, тесно связанного с ним" <1>. Подобную точку зрения можно встретить и у авторов, анализировавших данный вопрос в более поздние периоды. Так, В.А. Дозорцев прямо указывал, что "попытки виндицировать именные ценные бумаги (не только бездокументарные) достаточно бессмысленны" <2>.

--------------------------------

<1> Нерсесов Н.О. Ценные бумаги на предъявителя с точки зрения гражданского права. М., 1889. С. 4 - 6; Он же. Торговое право. С. 152. Хотя во второй из названных работ относительно акций он указывал: "Из самого свойства именной акции вытекает возможность ее виндикации" (С. 117). Впрочем, отметим, что были ученые, которые не видели здесь больших проблем. Так, С.М. Барац относительно виндикации векселя отмечал, что "иск об истребовании векселя не представляет ничего особенного сравнительно с иском об истребовании всякой другой движимой вещи" (Барац С.М. Курс вексельного права в связи с учением о векселях и вексельных операциях. СПб., 1893. С. 588). А.Г. Гусаков отмечал, что именные бумаги подлежат действию общих норм, касающихся виндикации движимостей (Конспект лекций по торговому праву проф. А.Г. Гусакова. С. 33). Интересно мнение П. Писемского. Анализируя акционерные правоотношения, он отмечал: "В отношении виндикации должно различать акции именные и на предъявителя. Виндикация первых безгранична... к акции на предъявителя применимы все правила о виндикации движимостей. Стало быть, эта виндикация безгранична, когда виндикация движимых вещей безгранична; она ограничена, когда эта последняя ограничена" (Писемский П. Акционерные компании с точки зрения гражданского права. М.: Тип. Грачева и Ко, 1876. С. 69 - 70).

<2> Дозорцев В.А. Принципиальные черты права собственности в Гражданском кодексе // Гражданский кодекс России: Проблемы. Теория. Практика. М.: МЦФЭР, 1998. С. 231.

Однако, несмотря на теоретическую доказанность (а в этом сомневаться вряд ли приходится) абсурдности применения института виндикации к ценным бумагам, ни в российском дореволюционном праве (напомним, что цитируемая здесь работа Н.О. Нерсесова датирована 1889 г. <1>!), ни в советском праве, ни в современном российском праве не было выработано никаких иных более эффективных способов защиты прав владельца ценных бумаг, чем виндикация. Все, что было "изобретено", в той или иной степени представляет собой аналог виндикации.

--------------------------------

<1> См. также по этому вопросу: Шершеневич Г.Ф. Курс торгового права. Т. 2: Товар. Торговые сделки. М.: Статут, 2003. С. 72 - 73.

Причем это "все", пожалуй, состоит только в отдельных положениях вексельного законодательства - ст. ст. 10 и 16 Положения о переводном и простом векселе 1937 г. Порядок защиты прав векселедержателя, установленный данными статьями, имеет как сходство, так и различие с виндикацией <1> (что дает некоторым авторам основание для справедливого вывода о том, что "вексельное законодательство предусматривает специальные способы защиты прав векселедержателя в случае выбытия векселя" <2>).

--------------------------------

<1> Так, при виндикации имущество можно истребовать как от добросовестного, так и от недобросовестного приобретателя. Вексельное право указывает на иные субъективные основания незаконного приобретения векселя - недобросовестность и грубую неосторожность - и не связывает никаких последствий с возмездным или безвозмездным характером сделки, по которой был приобретен вексель. Толкование ст. 16 дается также и Высшим Арбитражным Судом РФ и Верховным Судом РФ в Постановлении от 4 декабря 2000 г. N 33/14 "О некоторых вопросах практики рассмотрения споров, связанных с обращением векселей": "14. Как следует из части 2 статьи 16 Положения, если кто-либо лишился владения векселем в силу какого бы то ни было события, то лицо, у которого вексель находится и которое обосновывает свое право порядком, указанным в части 1 статьи 16 Положения (то есть законный векселедержатель), обязано отдать вексель лишь в том случае, когда оно приобрело его недобросовестно или, приобретая его, совершило грубую неосторожность. Лицо, являвшееся владельцем векселя и утратившее его в силу какого-либо события, то есть обстоятельства, имевшего место помимо воли заявителя, вправе заявить исковое требование о возврате векселя (выделено нами. - А.Г.). Приобретатель считается недобросовестным, если он до или в момент приобретения знал о том, что вексель выбыл из владения собственника либо лица, уполномоченного распоряжаться векселем, помимо их воли. Грубая неосторожность приобретателя имеет место в том случае, когда приобретатель в силу сложившихся условий оборота должен был знать о факте выбытия векселя из владения собственника либо лица, уполномоченного распоряжаться векселем, помимо их воли (в частности, если вексель был приобретен после опубликования собственником в печати информации об утрате либо краже векселя, о чем приобретатель векселя по обстоятельствам дела не мог не знать). Недобросовестность и грубая неосторожность приобретателя доказываются лицом, предъявившим требование об изъятии векселя".

<2> Редькин И.В. Меры гражданско-правовой охраны прав участников отношений в сфере рынка ценных бумаг. М.: Деловой экспресс, 1997. С. 54.

Действующий ГК допускает применение виндикации к ценным бумагам. Так, ст. 302 ГК указывает на то, что деньги, а также ценные бумаги на предъявителя не могут быть истребованы от добросовестного приобретателя, т.е. можно предположить, что все остальные ценные бумаги могут быть виндицированы. Однако здесь можно привести и аргументы более общего характера. Современная российская цивилистическая доктрина относит ценные бумаги к вещам и, соответственно, признает их объектами вещного права (ст. 128 ГК). Таким образом, каждый владелец ценной бумаги рассматривается в качестве субъекта вещного права - права собственности. Признание владельца ценной бумаги субъектом вещного права приводит логически к тому, что его права собственности будут защищаться, соответственно, вещно-правовыми способами защиты, т.е. такими способами, которые направлены на защиту интересов субъектов вещных прав от непосредственного неправомерного воздействия со стороны любых третьих лиц, и прежде всего путем виндикационного иска.

Разделяют позицию о возможности виндикации ценных бумаг и высшие судебные инстанции. К примеру, Верховный Суд России в упоминавшемся выше письме от 4 апреля 1995 г. N 133/5общ. указал, что, "когда законному держателю именной ценной бумаги известно лицо, удерживающее у себя документ, он, на основании ст. 301 ГК, вправе предъявлять иск в общем порядке об истребовании имущества из чужого незаконного владения". Однако наиболее концентрированно позиция о возможности виндикации ценных бумаг выражена в судебных постановлениях Высшего Арбитражного Суда РФ. Его позиция в основном сформировалась по делам, возникшим в связи с неоднократными случаями хищения бездокументарных ценных бумаг с использованием подложных документов.

Первоначально владельцы ценных бумаг в подобных случаях пытались восстановить свои нарушенные права иными способами. Так, в более ранний период - становления российского рынка ценных бумаг - владельцы пытались предъявлять иски о восстановлении записи на счете (и/или о признании соответствующей записи недействительной, и/или об истребовании ценных бумаг и восстановлении записи на счете, или о внесении в реестр акционеров). Правовая позиция здесь сводилась к невозможности применения виндикации к ценным бумагам (в силу отсутствия индивидуализации у бумаг, учитываемых на счете), а также во многом к тому, что сама виндикация может быть заменена признанием соответствующей регистрационной записи по счету недействительной с восстановлением в правах законного владельца. Кратко позиция выглядела следующим образом: нет необходимости в виндикации, если в судебном порядке соответствующая запись признана недействительной. Типичный пример такого рода требований приведен в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 22 марта 2002 г. N 1824/01 <1>. В данном примере истец (ООО "Мозырский нефтеперерабатывающий завод плюс" (Республика Беларусь)) обратился в арбитражный суд с иском к компании Excalibur Capital Resources Limited (кипрский офшор) и ЗАО "Сервис-реестр" об истребовании обыкновенных именных акций ОАО "Нефтегазовая компания "Славнефть" и восстановлении истца в реестре акционеров ОАО "НГК "Славнефть". До принятия решения по спору истец уточнил свои требования: он просил восстановить его в реестре акционеров ОАО "НГК "Славнефть" в качестве акционера и обязать ЗАО "Сервис-реестр" произвести восстановительную запись в реестре акционеров ОАО "НГК "Славнефть". Одним из оснований было то, что сделка, на основании которой акции перешли от истца в собственность, была впоследствии признана недействительной. Первая, вторая и кассационные инстанции в удовлетворении иска отказали. Высший Арбитражный Суд РФ отправил дело на новое рассмотрение. Вся аргументация ВАС РФ нас здесь не интересует. Важно отметить, что высшая судебная инстанция в этом деле не поставила под сомнение саму возможность такого иска, хотя опять же склонялась к виндикации, что следует из следующих положений, высказанных ВАС РФ: "Суд должен был установить, кто является держателем спорных акций, являются ли эти лица добросовестными приобретателями, чьи права будут нарушены восстановлением истца в реестре акционеров..."

--------------------------------

<1> Есть и иной пример: Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 20 ноября 2001 г. N 4366/01.

В дальнейшем позиция ВАС РФ и иных судебных органов стала более ясной - они не нашли места для подобных исков и приравняли их к виндикационным со всеми вытекающими отсюда требованиями.

Так, Высший Арбитражный Суд РФ сделал указанный вывод в мотивировочной части Постановления Президиума от 28 декабря 1999 г. N 1293/99 <1>. Дело было рассмотрено по иску ЗАО "Сиб-Хормелинвест" к открытому акционерному обществу "Специализированный регистратор "Альпари" о признании действий последнего по списанию акций Кемеровского открытого акционерного общества "Химпром" со счета истца в количестве 21000 штук не соответствующими требованиям закона и об обязании совершить операцию по восстановлению на лицевом счете истца в реестре акционеров регистрационной записи о владении на праве собственности указанными акциями. Суд указал, что "требование истца о восстановлении записи на его счете о владении спорными акциями на праве собственности путем списания со счета нового незаконного собственника фактически сводится к требованию о возврате акций, находящихся у лица... приобретшего их по договору с третьим лицом... Это требование носит виндикационный характер и подлежит рассмотрению в соответствии со статьей 302 Гражданского кодекса Российской Федерации".

--------------------------------

<1> Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. 2000. N 4.

Сходная практика была позднее реализована и на уровне кассационных судов. В Постановлении Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 11 июня 2003 г. N А05-7962/02-389/17 и позже в Постановлении Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 1 марта 2004 г. N Ф08-67/2004 было отмечено, что "требования о восстановлении записи в реестре акционеров в отношении акций, значащихся в реестре на лицевых счетах других лиц, фактически сводятся к требованию о возврате их истцу, так как в случае удовлетворения иска последние будут лишены своего права на данные ценные бумаги. Поэтому указанные требования носят виндикационный характер и подлежат рассмотрению в соответствии со статьей 302 ГК РФ". В Постановлении Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 17 сентября 2003 г. N Ф08-3421/2003 указано, что "требование о передаче акций, находящихся не у первоначального, а у вторичного приобретателя, носит виндикационный характер - представляет собой требование собственника об изъятии имущества из чужого незаконного владения (статья "Истребование имущества из чужого незаконного владения" ГК РФ). Правом на предъявление такого иска обладает только собственник". Таким образом, никакого самостоятельного требования о восстановлении на счете в соответствии с положениями позитивного права предъявить невозможно.

Возможность виндикации ценных бумаг была указана ВАС РФ и в п. 7 Обзора практики разрешения споров по сделкам, связанным с размещением и обращением акций, утвержденного информационным письмом Президиума ВАС РФ от 21 апреля 1998 г. N 33 <1>. Здесь ВАС РФ отмечал, что требование собственника (уполномоченного собственником лица) о возврате акций, предъявленное к добросовестному приобретателю, носит виндикационный характер и может быть удовлетворено лишь при наличии условий, предусмотренных ст. 302 ГК.

--------------------------------

<1> Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. 1998. N 6.

Виндикация ценных бумаг осложняется тем, что в ряде случаев ценные бумаги очень сложно индивидуализировать. Общепризнано, что предметом виндикации является только индивидуально определенное имущество, поскольку сам виндикационный иск направлен на то, чтобы возвратить собственнику то же имущество, которое у него выбыло из владения и которое сохранилось в натуре. Имущество, определяемое родовыми признаками, виндицировано по общему правилу быть не может. Единственным исключением является случай индивидуализации, обособления от другого имущества того же рода (мешок картошки, вагон зерна) <1>. Однако в учетной системе на рынке ценных бумаг существуют способы учета, которые предполагают полную невозможность индивидуализации ценных бумаг. В частности, речь идет о таком способе депозитарного учета ценных бумаг, как открытое хранение в депозитарии. Счет депо, на котором ценные бумаги учитываются в открытом хранении, приобретает черты денежного счета, поскольку с него списывается (и на него зачисляется) только количество ценных бумаг, а не конкретные ценные бумаги (п. 11.6 Положения о депозитарной деятельности в Российской Федерации). Даже теоретически индивидуализацию, а соответственно, и виндикацию здесь представить сложно (хотя, еще раз повторим, судебная практика это допускает), ведь наличие счета депо не свидетельствует об индивидуализации имущества (ценных бумаг), поскольку на счете депо учитывается вся масса ценных бумаг, права на которые имеет владелец счета. Более того, аналитический учет по признаку поступления ценных бумаг на счет от определенного лица просто сложно себе представить. Сходная ситуация имеет место в случае, если учет ценных бумаг проводится маркированным способом хранения (п. 11.6 Положения о депозитарной деятельности).

--------------------------------

<1> См.: Черепахин Б.Б. Виндикационные иски в советском праве // Ученые записки Свердл. юрид. ин-та. 1945. Т. 1. С. 38; Окс М. Виндикация // Журнал гражданского и уголовного права. 1874. Май - июнь. Кн. 3. С. 7 - 8.

Еще одна проблема виндикации - это возможное распыление ценных бумаг, похищенных у их владельца в процессе анонимных биржевых торгов, когда участники хищения через свои торговые счета на бирже продают бумаги неизвестным лицам, а те, в свою очередь, совершают с этими же бумагами множество сделок, также анонимного характера. Затем осуществляется централизованный клиринг <1>, и - как итог - понять, где, у кого и чьи бумаги находятся, невозможно даже технически <2>.

--------------------------------

<1> Впрочем, суды не могут установить владельцев и в более простых ситуациях (см., к примеру: Мальков А.Я., Маркелова Е.А. Корпоративные споры // Арбитражная практика. 2004. N 7. С. 83 - 84).

<2> Нельзя не отметить, что в судебной практике были попытки найти решение таких проблем (см. Постановление ФАС Уральского округа от 29 декабря 2003 г. N Ф09-3770/2003-ГК, где истцу удалось доказать, что он ранее владел акциями и по этой причине вправе истребовать их из незаконного владения).

Для применения виндикации к бездокументарным ценным бумагам мы видим и еще одну проблему. Само определение виндикации - иск "невладеющего собственника к владеющему несобственнику" - для случаев "виндикации" бездокументарных ценных бумаг вряд ли корректно. В соответствии со ст. 28 Федерального закона "О рынке ценных бумаг" права владельцев на эмиссионные ценные бумаги бездокументарной формы выпуска удостоверяются в системе ведения реестра записями на лицевых счетах у держателя реестра или в случае учета прав на ценные бумаги в депозитарии - записями по счетам депо в депозитариях.

Более того, в соответствии со ст. 29 того же Закона право на именную бездокументарную ценную бумагу переходит к приобретателю в случае учета прав на ценные бумаги у лица, осуществляющего депозитарную деятельность, с момента внесения приходной записи по счету депо приобретателя; в случае учета прав на ценные бумаги в системе ведения реестра - с момента внесения приходной записи по лицевому счету приобретателя. Таким образом, лицо, у которого списали акции со счета помимо его воли, не может быть признано до устранения новой записи "невладеющим собственником", поскольку собственником является другое лицо <1>. Соответственно, правовое положение добросовестного приобретателя и пострадавшего лица здесь совершенно иное, чем в классической виндикации.

--------------------------------

<1> Это положение является принципиальным. Отметим, что в литературе господствует другая точка зрения, согласно которой "лишение владения ценными бумагами помимо воли их собственника по общему правилу не влечет утрату собственником права на ценные бумаги..." (Степанов Д. Защита прав владельца ценных бумаг, учитываемых записью на счете. М.: Статут, 2004. С. 124). О.Р. Жеругов отмечает: "Необоснованное списание акций с лицевого счета акционера влечет за собой невозможность надлежащей легитимации акционера в качестве субъекта права членства, но не утрату акционером этого права" (Жеругов О.Р. Акция как объект гражданских правоотношений по праву России: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2008. С. 11).

Применение виндикации имеет в современных условиях еще один дефект. Он вытекает из распределения рисков имущественных потерь между добросовестными владельцами ценных бумаг (собственниками акций) и пострадавшими акционерами (бывшими собственниками акций). В ситуации удовлетворения виндикационного иска интересы добросовестного приобретателя ущемляются. Основанием для такого вывода является следующее: а) такому лицу часто не от кого требовать возмещения убытков (юридическое лицо может быть ликвидировано, сделки могли осуществляться на подставных лиц и т.п.); б) даже если ответчик и имеется, необходимо пройти отдельную процедуру (исковое производство) для возмещения понесенных убытков, что занимает значительный промежуток времени, между тем акции уже будут переданы пострадавшему (бывшему) акционеру. Признать в этих условиях виндикацию справедливым выходом из сложной правовой ситуации, который бы в равной степени соответствовал интересам бывшего собственника и добросовестного приобретателя (собственника акций), нельзя.

Говоря о виндикации ценных бумаг, надо отметить, что Гражданский кодекс не дает ответа на два важных, с нашей точки зрения, вопроса:

- что делать с ценными бумагами (главным образом речь идет об акциях), которые будут распределены добросовестному владельцу в ходе дополнительной эмиссии или реорганизации, имевших место в период владения бумагами добросовестным владельцем;

- что делать, если ценные бумаги (опять же акции) будут конвертированы в новые бумаги <1> (к примеру, с большей номинальной стоимостью): должны ли они быть возвращены собственнику, или их надо считать (а так и есть по норме закона) новыми вещами (регистрационный номер другой) и, соответственно, речь может идти только о компенсации убытков <2>?

--------------------------------

<1> Или в иные права, к примеру доли в обществе с ограниченной ответственностью. Подобного рода проблема стоит не только при виндикации, но и при реституции (см., в частности: Мальков А.Я., Маркелова Е.А. Корпоративные споры // Арбитражная практика. 2004. N 7. С. 82).

<2> Последний вопрос исследователи анализируют и в другом аспекте - последствий недействительности сделок с ценными бумагами. Так, Д.В. Мещеряков отмечает: "При исполнении должником обязательства, удостоверенного ценной бумагой, собственник теряет право на бумагу, которая прекращает существование, и обладает лишь правом получения денежного эквивалента в порядке реституции, которая может затем осуществиться по цепочке сделок" (Мещеряков Д.И. Некоторые проблемы недействительности сделок с ценными бумагами // Журнал российского права. 2005. N 6. С. 32).

В соответствии со ст. 303 ГК при истребовании имущества из чужого незаконного владения собственник вправе также потребовать от лица, которое знало или должно было знать, что его владение незаконно (недобросовестного владельца), возврата или возмещения всех доходов, которые это лицо извлекло или должно было извлечь за все время владения; от добросовестного владельца - возврата или возмещения всех доходов, которые он извлек или должен был извлечь со времени, когда он узнал или должен был узнать о неправомерности владения или получил повестку по иску собственника о возврате имущества. По логике данной статьи получается, что при добросовестном владении, если распределение ценных бумаг имело место до того, как лицо узнало о неправомерности владения или получило повестку по иску собственника о возврате имущества, возвращать такие бумаги не надо. А теперь представим себе ситуацию, что хищение ценных бумаг было только этапом в борьбе за собственность, в результате которой какой-то группировке удалось провести на собрании необходимое решение об эмиссии, размыть капитал неугодных, а самим через преимущественное право еще и нарастить на украденное имущество "благоприобретенное" имущество. Справедливо? Конечно же, нет. Но проблема состоит в том, что институт виндикации и не призван решать такие сложные задачи, он вообще установлен для других целей, а вовсе не для защиты прав владельцев ценных бумаг, тем более эмиссионных и бездокументарных.

И уж тем более невозможно дать в его рамках ответ на второй поставленный вопрос. Фактически ни о какой виндикации в указанном случае говорить нельзя - нет предмета <1>.

--------------------------------

<1> И это отнюдь не все проблемы виндикации. Так, интересную проблему - соотношения виндикации и требований о переводе прав и обязанностей по договору - ставит М.Л. Гальперин (Гальперин М.Л. Виндикация и требование о переводе прав и обязанностей по договору: К вопросу о защите прав акционеров // Законодательство. 2007. N 6. С. 22 - 25).

Понимая сложности виндикации, истцы искали альтернативный путь. Так, одним из вариантов, который пытались использовать владельцы, были попытки признать сделки недействительными и, применив последствия недействительности, вернуть акции с применением механизма реституции <1>.

--------------------------------

<1> К примеру, см.: Шелкович М.Т. Ценные бумаги: правовое регулирование, проблемы правоприменения // Юрист. 2007. N 10. С. 9 - 10.

Такие попытки представляли альтернативу виндикации, однако существенно затрагивали права добросовестных владельцев ценных бумаг. Данное противоречие интересов бывших и нынешних владельцев акций раз решил Конституционный Суд РФ, рассмотрев аналогичные ситуации по сделкам с недвижимостью в Постановлении от 21 апреля 2003 г. N 6-П "По делу о проверке конституционности положений пунктов 1 и 2 статьи 167 Гражданского кодекса Российской Федерации в связи с жалобами граждан О.М. Мариничевой, А.В. Немировской, З.А. Скляновой, Р.М. Скляновой и В.М. Ширяева". Суд отметил, что, хотя Кодекс "не ограничивает гражданина в выборе способа защиты нарушенного права и не ставит использование общих гражданско-правовых способов защиты в зависимость от наличия специальных вещно-правовых способов, граждане и юридические лица в силу статьи 9 ГК Российской Федерации вправе осуществить этот выбор по своему усмотрению", тем не менее "права лица, считающего себя собственником имущества, не подлежат защите путем удовлетворения иска к добросовестному приобретателю с использованием правового механизма, установленного пунктами 1 и 2 статьи 167 ГК Российской Федерации. Такая защита возможна лишь путем удовлетворения виндикационного иска, если для этого имеются те предусмотренные статьей 302 ГК Российской Федерации основания, которые дают право истребовать имущество и у добросовестного приобретателя (безвозмездность приобретения имущества добросовестным приобретателем, выбытие имущества из владения собственника помимо его воли и др.)".

Таким образом, при применении данного способа решения проблемы ключевым являлся ответ на вопрос: признаются ли последующие приобретатели имущества добросовестными? Если да, тогда реституция была неприменима; если нет (т.е. была доказана осведомленность таких лиц), тогда реституция могла использоваться. В качестве примера последнего можно привести Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 6 апреля 2004 г. N 16524/03, где истец предъявил иск о признании недействительными государственной регистрации договора о купле-продаже здания и выданного на основании данного договора свидетельства о государственной регистрации права собственности, а также об истребовании указанного здания из незаконного владения. В данном случае Суд посчитал, что, поскольку ответчик приобрел здание по ничтожной сделке, он является незаконным собственником, не имеющим права распоряжения данным имуществом; поэтому последующие сделки с указанным имуществом являются ничтожными, а покупатели - незаконными собственниками. Покупателей здания нельзя признать добросовестными приобретателями, поскольку из материалов дела следует, что они должны были знать и знали о незаконности приобретения здания.

Однако доказывание недобросовестности - крайне сложное дело. И если в сделках с иным имуществом доказательства еще могут быть найдены, то в ситуации с бездокументарными ценными бумагами, особенно публичных компаний, которые торгуются на бирже, сделать это не просто сложно, а практически невозможно, поскольку покупатели не знают своих контрагентов, их контрагент - биржа и клиринговая организация. А значит, при таком понимании функционального разделения ст. ст. 167 и 302 ГК применение реституции к ситуации незаконного списания ценных бумаг со счета фактически закрыто для пострадавших владельцев ценных бумаг <1>.

--------------------------------

<1> О соотношении виндикации и реституции также см.: Моргунов С. Соотношение виндикации и реституции как способов защиты имущественных гражданских прав // Хозяйство и право. 2005. N 5. С. 42 - 57; Скловский К.И. Собственность в гражданском праве. 4-е изд., перераб., доп. М.: Статут, 2008. С. 612 - 677.

Еще один путь, которым владельцы ценных бумаг пытались защитить свои права, был путь, никак не связанный с возвратом ценных бумаг в какой-либо форме, - предъявление иска о возмещении убытков <1>. Попытки решения вопроса о незаконном списании ценных бумаг указанным способом также имели различные варианты. Истец (как это делалось в аналогичных случаях иными пострадавшими в сходных ситуациях) мог предъявить иск: 1) к эмитенту; 2) к эмитенту и регистратору как солидарным ответчикам; 3) к регистратору. В судебной практике отработаны все указанные исковые требования. Прокомментируем их на одном судебном примере (Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 27 марта 2007 г. N КГ-А40/1968-07-П по делу N А40-24180/05-19-166). Я. (собственник ценных бумаг) обратился с иском к ОАО "Регистратор "НИКойл" (регистратор - профессиональный участник рынка ценных бумаг) о взыскании стоимости 864 привилегированных именных акций ОАО "Нефтяная компания "Лукойл" (эмитент) в сумме 2249752 руб. 32 коп. Иск был мотивирован тем, что со счета истца были незаконно списаны спорные акции на основании договора купли-продажи от 21 мая 1998 г. N 21/01, заключенного Г., действовавшим на основании поддельной доверенности, выданной от имени истца, с ООО "Полярная инвестиционная компания". Правовая позиция истца заключалась, видимо, в том, что именно регистратор как профессиональный участник рынка ценных бумаг должен нести ответственность за их незаконное списание. Основанием для этого было то, что именно с регистратором данное лицо вступало в правоотношения, содержанием которых являлся учет бездокументарных ценных бумаг истца. То есть истец учитывал характер своих (как владельца ценных бумаг) взаимоотношений с регистратором, рассматривая их как обязательственно-правовую связь, в которой основными обязанностями регистратора являются открытие и ведение лицевого счета в системе ведения реестра, обеспечение зачисления и списания ценных бумаг в соответствии с передаточными распоряжениями зарегистрированного лица, а обязанностями владельца как зарегистрированного в системе ведения реестра лиц являются соблюдение установленных правил ведения реестра и оплата услуг регистратора. В основу иска было положено, очевидно, и соответствующее толкование абз. 4 п. 3 ст. 8 Федерального закона "О рынке ценных бумаг". В соответствии с данной нормой лицу, допустившему ненадлежащее исполнение порядка поддержания системы ведения и составления реестра (эмитенту, регистратору, депозитарию, владельцу), может быть предъявлен иск о возмещении ущерба (включая упущенную выгоду), возникшего из невозможности осуществить права, закрепленные ценными бумагами.

--------------------------------

<1> Как отмечают некоторые авторы, это "более простой и надежный путь", чем виндикация (Садиков О.Н. Ответственность сторон при ведении реестра именных ценных бумаг // Комментарий судебно-арбитражной практики / Под ред. В.Ф. Яковлева. М.: Юрид. лит., 2006. Вып. 13. С. 46).

Дело рассматривалось несколькими судебными инстанциями. Первоначально решением Арбитражного суда г. Москвы от 13 октября 2005 г. по делу N А40-24180/05-19-166 Я. в удовлетворении иска было отказано. Апелляционный суд 26 декабря 2005 г. решение суда первой инстанции оставил без изменения. Принимая судебные акты, суды первой и апелляционной инстанций исходили из установленности факта нарушения специализированным регистратором требований Положения о ведении реестра владельцев именных ценных бумаг, утвержденного Постановлением ФКЦБ России от 2 октября 1997 г. N 27 (далее - Положение о ведении реестра), выразившегося в оформлении передаточного распоряжения на основании поддельной доверенности. Руководствуясь п. 4 ст. 44 Федерального закона "Об акционерных обществах" и ст. 403 ГК, суды первой и апелляционной инстанций пришли к выводу о том, что за действия регистратора, связанные с ненадлежащим ведением реестра акционеров, должно нести ответственность акционерное общество.

Однако Постановлением Федерального арбитражного суда Московского округа от 11 мая 2006 г. N КГ-А40/2737-06 принятые по делу судебные акты были отменены; дело направлено на новое рассмотрение в суд первой инстанции с указанием на необходимость принятия мер по привлечению эмитента к участию в деле в качестве ответчика. Позиция кассационной инстанции, очевидно, основывалась на следующем. Согласно п. 4 ст. 44 Федерального закона "Об акционерных обществах" и разд. 1 Положения о ведении реестра эмитент, заключивший с регистратором договор на ведение реестра, не освобождается от ответственности за его ведение и хранение. Суд, по сути, в неявной форме указал на солидарность ответственности обоих (п. 2 ст. 322 ГК).

При новом рассмотрении дела к участию в нем в качестве соответчика было привлечено ОАО "Нефтяная компания "Лукойл" (эмитент). Новым решением Арбитражного суда г. Москвы от 16 ноября 2006 г. по делу N А40-24180/05-19-166 с эмитента было взыскано в пользу истца 2249752 руб. 32 коп. В иске к регистратору было отказано. Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 29 января 2007 г. N 09АП-18447/06-ГК решение суда первой инстанции оставлено без изменения. Позиция первой и второй инстанций, очевидно, подкреплялась позицией Высшего Арбитражного Суда РФ, высказанной в Постановлении Президиума от 2 августа 2005 г. N 16112/03, которым убытки в аналогичном случае были канализированы на эмитента и было указано на отсутствие солидарного характера ответственности эмитента и регистратора. Предметом спора была ст. 44 Федерального закона "Об акционерных обществах" ("общество, поручившее ведение и хранение реестра акционеров общества регистратору, не освобождается от ответственности за его ведение и хранение"). Суды (как и было указано в названном Постановлении ВАС РФ) основывали судебные постановления на позиции, что п. 1 ст. 322 ГК предусматривает возникновение солидарной обязанности (ответственности) или солидарного требования, если солидарность обязанности или требования предусмотрена договором или установлена законом, в частности при неделимости обязательства, и, видимо, как и Президиум ВАС РФ, усмотрели здесь не солидарность ответственности эмитента и регистратора, а ситуацию, когда исполнение обязательства возлагается на третье лицо, и сослались на ст. 403 ГК (должник отвечает за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства третьими лицами, на которых было возложено исполнение, если законом не установлено, что ответственность несет являющееся непосредственным исполнителем третье лицо). Суды посчитали, что п. 3 ст. 8 Федерального закона "О рынке ценных бумаг", Федеральный закон "Об акционерных обществах", Положение о ведении реестра не устанавливают специальных правил об основаниях и размере ответственности держателя реестра акционеров. Отсюда и правовая позиция по данному делу: ответственность перед своими акционерами за исполнение обязанности по надлежащему ведению и хранению реестра и за действия регистратора несет само акционерное общество, поручившее ведение реестра регистратору.

Ответчик - ОАО "Нефтяная компания "Лукойл" - с решением суда не согласился, подав кассационную жалобу. По мнению ответчика, возложение ответственности за ненадлежащее ведение реестра только на эмитента противоречит норме п. 4 ст. 44 Федерального закона "Об акционерных обществах".

Кассационная инстанция в Постановлении от 27 марта 2007 г. N КГ-А40/1968-07-П по делу N А40-24180/05-19-166 не нашла оснований для отмены судебных актов. По мнению кассационной инстанции, ответственность перед своими акционерами за исполнение обязанности по надлежащему ведению и хранению реестра и за действия регистратора несет само акционерное общество, поручившее ведение реестра регистратору. Суд отметил, что данная правовая позиция нашла свое подтверждение в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 2 августа 2005 г. N 16112/03.

Судебные постановления по анализируемому делу представляют собой попытку найти адекватный механизм защиты прав акционеров без ущемления прав добросовестных владельцев ценных бумаг и без использования вещно-правовых механизмов защиты. Пострадавшему лицу предлагается не искать то лицо, которое ответственно за причинение убытков (тем более что его может и не быть), а обратиться за получением денежной компенсации в форме возмещения убытков непосредственно к эмитенту. Такой подход был одобрен и на уровне Конституционного Суда (Постановление от 28 января 2010 г. N 2-П "По делу о проверке конституционности положений абзаца второго пункта 3 и пункта 4 статьи 44 Федерального закона "Об акционерных обществах" в связи с жалобами открытых акционерных обществ "Газпром", "Газпромнефть", "Оренбургнефть" и Акционерного коммерческого Сберегательного банка Российской Федерации (ОАО)"). Одним из доводов Суда был в том числе и следующий: "Поскольку риск утраты акционером - наиболее слабой по общему правилу стороной в данных отношениях - прав на принадлежащие ему акции при осуществлении с ними регистрационных действий должен компенсироваться гарантией возмещения ему убытков, причиненных такой утратой, предполагается, что при отсутствии иных гарантийных институтов (например, обязательного страхования ответственности регистратора) возмещение убытков может быть обеспечено через привлечение к ответственности самого акционерного общества - эмитента за неправомерное списание регистратором акций с лицевого счета акционера". По сути, перед нами механизм канализирования ответственности, который предполагает выбор эмитента как основного ответственного лица.

С подходом в части канализирования ответственности следует согласиться. Думается, что с точки зрения баланса интересов этот выбор куда более обоснован, поскольку права добросовестных собственников должны быть защищены приоритетно. Другое дело, что представленное решение проблемы выглядит несколько странным с точки зрения интересов эмитента: регистратора он иметь обязан (если акционеров больше 50, что естественно для публичных компаний), а ответственность солидарную этот регистратор несет только в том случае, если соответствующее условие прописано в договоре.

Все эти выводы сделаны Президиумом на фоне того, что на самом деле упоминаемые Законы "О рынке ценных бумаг" и "Об акционерных обществах" нисколько не дают оснований для такого однозначного толкования. Отметим, что и в ст. 44 Федерального закона "Об акционерных обществах", и в ст. 8 Федерального закона "О рынке ценных бумаг" указано, что держателем реестра акционеров общества могут быть "общество или регистратор". Представляется, что использование здесь конструкции "или" на самом деле определяет распределение ответственности: если ведет реестр эмитент - он главное ответственное лицо, если регистратор - то он. Ведь правовой статус "держатель реестра" предполагает как права, так и обязанности и ответственность. В этом смысле, даже если согласиться с логикой Президиума в части отсутствия солидарной ответственности, никак нельзя признать правильным, что Суд не усмотрел возможность квалифицировать это положение как специальное положение закона, на основании которого ответственность несет являющееся непосредственным исполнителем третье лицо (та же ст. 403 ГК, на которую сослался Президиум), т.е. регистратор.

Однако основной проблемой, которая стояла перед судом, была проблема толкования положения ст. 44, которое гласит: "Общество, поручившее ведение и хранение реестра акционеров общества регистратору, не освобождается от ответственности за его ведение и хранение". Президиум посчитал, что эта формула никоим образом не говорит о солидарном характере ответственности, сославшись на ст. 322 ГК. Такое решение также видится спорным. По логике Президиума получается, что для солидарного характера ответственности в законе или договоре должно быть слово "солидарная", все остальные аналоги не могут иметь место. Заметим, однако, что даже сам закон этого не требует. Обратим внимание на п. 2 ст. 322 ГК, в котором указано, что обязанности нескольких должников по обязательству, связанному с предпринимательской деятельностью, равно как и требования нескольких кредиторов в таком обязательстве, являются солидарными, если законом, иными правовыми актами или условиями обязательства не предусмотрено иное <1>.

--------------------------------

<1> Комментировавшими эти вопросы авторами была высказана и противоположная позиция: Садиков О.Н. Ответственность сторон при ведении реестра именных ценных бумаг // Комментарий судебно-арбитражной практики / Под ред. В.Ф. Яковлева. Вып. 13. С. 44.

Если системно толковать положения о том, что держателем реестра может быть или общество, или регистратор, причем последний не освобождается от ответственности за ведение и хранение, то на самом деле могут получиться два совершенно противоположных состоявшемуся решению вывода: либо солидарный характер ответственности обоих, либо, если его исключать, - ответственность регистратора (как непосредственного исполнителя) с субсидиарной ответственностью эмитента.

Однако за всеми этими казуистическими изысканиями нельзя потерять и догматический аспект. На чем вообще основана ответственность эмитента? Если посмотреть аргументы сторонников состоявшегося решения, нельзя не отметить, что строят они свою позицию на постулате об обязательственно-правовом характере связи акционера и эмитента. Это более чем спорное теоретически положение впрямую вытекает из ст. 2 Федерального закона "Об акционерных обществах". Если исходить из версии о солидарности ответственности, надо доказать, что и регистратора с владельцами ценных бумаг также связывает обязательство. Тогда через формулировку "не освобождает от ответственности" и п. 2 ст. 322 ГК мы логически получим солидарность в силу обязательства, связанного с предпринимательской деятельностью.

Ответ на вопрос о характере отношений между регистратором и владельцами ценных бумаг для нас очевиден: обязательственно-правовая связь. Регистратора и владельца ценной бумаги связывает обязательство, основными обязанностями регистратора по которому являются открытие и ведение лицевого счета в системе ведения реестра, обеспечение зачисления и списания ценных бумаг в соответствии с передаточными распоряжениями зарегистрированного лица, а также иные обязанности. Зарегистрированное лицо, в свою очередь, обязано соблюдать установленные правила ведения реестра, оплачивать услуги.

Если рассматривать с такой точки зрения эту ситуацию, то перед нами не что иное, как ситуация, предусмотренная п. 2 ст. 322 ГК: обязанности нескольких должников по обязательству, связанному с предпринимательской деятельностью. То есть налицо все та же солидарная ответственность. В этом смысле представляется, что как анализируемое дело, так и Постановление Президиума ВАС РФ не только не являются идеальным решением в сложившейся ситуации, но, скорее, могут быть признаны ошибочными.

Как кажется, некоторую абсурдность ситуации почувствовал и законодатель. В 2009 г. правило об ответственности было изменено. И в настоящее время закон устанавливает солидарность ответственности общества и регистратора за убытки, причиненные акционеру в результате утраты акций или невозможности осуществить права, удостоверенные акциями, в связи с ненадлежащим соблюдением порядка поддержания системы ведения и составления реестра акционеров общества, если не будет доказано, что надлежащее соблюдение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы или действий (бездействия) акционера, требующего возмещения убытков, в том числе вследствие того, что акционер не принял разумные меры к их уменьшению. Интересно, что если проводить аналогии этой ситуации, то мы обнаружим, что в похожих ситуациях законодатель совершенно по-иному распределяет риски. Так, упоминавшаяся выше ст. 28 Федерального закона "Об ипотеке (залоге недвижимости)" прямо установила ответственность органа, осуществляющего государственную регистрацию прав, в виде возмещения убытков заинтересованному лицу, причиненных незаконными действиями (бездействием), в том числе: необоснованным отказом в государственной регистрации ипотеки; необоснованным отказом во внесении исправлений в регистрационную запись; задержкой в государственной регистрации ипотеки сверх установленного срока; государственной регистрацией ипотеки с нарушением требований, предъявляемых законодательством Российской Федерации к содержанию регистрационной записи, или с иными ошибками; уклонением от выдачи закладной (дубликата закладной); неправомерным погашением регистрационной записи и в иных случаях. Можно здесь вспомнить и анализировавшиеся выше положения ст. 48 Федерального закона "Об инвестиционных фондах", согласно которым ответственность прямо возложена на лицо, ведущее реестр <1>.

--------------------------------

<1> Весьма интересные аналогии приводят здесь и другие исследователи этого вопроса. Так, Д.А. Бурыкин, анализируя позицию судов относительно выбора ответственного за неправомерное списание акций, обращается к аналогии со списанием денежных средств клиентов по подложным документам с банковских счетов. По мнению этого автора, именно регистратор должен нести ответственность за неправомерное списание, так же как сегодня это происходит в банковской практике с денежными средствами (см.: Бурыкин Д.А. Проблемные вопросы учета прав акционеров и ответственности реестродержателя // Законодательство и экономика. 2008. N 11. С. 91).

Интересно, что суждение об отсутствии правоотношений между регистратором и владельцем, доведенное до своего логического завершения, породило и еще один ход мысли пострадавших владельцев - предъявление иска о возмещении вреда (иска из деликта). Такую позицию поддержать сложно. Правоотношения из деликта возможны только тогда, когда субъекты не связаны отношениями, имеющими другие основания. Соответственно, эти аргументы разбиваются уже тем фактом, что правовые отношения существуют между эмитентом и владельцем ценной бумаги (особенно это очевидно в случае с акционерным обществом).

Как же быть с виндикацией применительно к ценным бумагам? С нашей точки зрения, на сегодняшний день виндикация, если так можно выразиться, признается неизбежным злом, поскольку иных вещно-правовых механизмов защиты владельцев ценных бумаг действующее законодательство не закрепило.

Однако оставлять ситуацию в подобном состоянии было бы неправильно. Совершенно очевидно, что классическая виндикация ни в каком виде неприменима к ценным бумагам в их современном понимании. Причем это касается, на наш взгляд, не только предъявительских ценных бумаг, по которым невозможность использования виндикации прямо указана в ст. 302 ГК <1>, но также и бездокументарных ценных бумаг, некоторых документарных (вексель, к которому применимы свои способы защиты). Возможная сфера применения виндикации в настоящее время - некоторые классические ордерные и именные ценные бумаги.

--------------------------------

<1> Интересно, что история этого правила не так проста, как может показаться. Это в настоящее время в большинстве случаев оно не вызывает вопросов. Между тем, как показывает анализ дореволюционного права, вопрос о виндикации предъявительских бумаг был предметом дискуссий (см.: Нерсесов Н.О. Торговое право. С. 62 - 163; Окс М. Виндикация // Журнал гражданского и уголовного права. 1874. Май - июнь. Кн. 3). Именно поэтому вопрос о возможности/невозможности виндикации безыменных бумаг часто решался на уровне конкретного нормативного акта. К примеру, п. 37 отделения четвертого "О государственных четырехпроцентных непрерывно-доходных билетах" Устава кредитного (Свод законов Российской империи: Все 16 томов, исправленные по Продолжениям 1906 и 1908 годов и дополненные позднейшими узаконениями. В 4 кн. Кн. третья. Т. X - XI / Сост. и изд. А.М. Нюренберг. М.: Т-во Скоропечатни А.А. Левенсон, 1910) прямо было указано, что "утративший безыменной непрерывно-доходный билет может отыскивать свою собственность установленным порядком".

Вопрос о невозможности виндикации таких бумаг был решен однозначно в досоветском праве в ст. 5 Постановления Временного правительства от 29 августа 1917 г. "Об охране прав на предъявительские ценные бумаги" (текст документа см.: Вормс А.Э., Данилова Е.Н. Указ. соч. С. 578): "Бумаги на предъявителя не могут быть отыскиваемы от приобревшаго оные добросовестно, хотя бы они были похищены или потеряны".

В советском праве вопрос о невозможности/возможности виндикации предъявительских ценных бумаг также был предметом дискуссий (см., к примеру: Брауде И. Истребование похищенных или утерянных денег и ценных бумаг на предъявителя // Право и жизнь. 1924. Кн. 10. С. 70 - 73). Впервые принципиально этот вопрос был решен Декретом ЦИК и СНК СССР от 23 марта 1925 г. "О воспрещении истребования от добросовестных приобретателей ценных бумаг на предъявителя и банковых билетов" (СУ. 1925. N 21. Отд. первый. Ст. 149). И с этого момента (отметим, что в литературе имеются сведения и о более раннем применении данного правила в некоторых советских республиках: Гордон В.М. Система советского торгового права: Обзор действующего законодательства по внутренней торговле. Харьков: Юриздат НКЮ УССР, 1924. С. 36 - 37) указанное принципиальное правило воспроизводится во всех последующих актах. До этого момента вопрос решался по-иному. Так, И. Брауде прямо указывал, что "наш Гражданский кодекс не знает специальной усиленной защиты добросовестных приобретателей похищенных или утерянных денег и ценных бумаг на предъявителя" (Брауде И. Истребование похищенных или утерянных денег и ценных бумаг на предъявителя // Право и жизнь. 1924. Кн. 10. С. 70). И.П. Либба относительно дубликата накладной на предъявителя отмечал: "В отличие от иностранных законодательств, наш Гражданский кодекс не дает особых норм о виндикации бумаг на предъявителя. Поэтому, согласно ст. 60 Гражданского кодекса, если дубликат накладной на предъявителя утрачен собственником или похищен от него, то последний может истребовать его у любого приобретателя, безотносительно к тому, добросовестен ли этот приобретатель или нет" (Либба И.П. Перевозочные документы по Уставу жел. дор. СССР // Основные вопросы железнодорожного права: Сборник статей / Под ред. В.И. Рудковского и И.В. Рыбальского-Бутевича. М.: Бюро правлений жел. дор. и Транспечати, 1925. С. 226).

В отношении бездокументарных ценных бумаг ситуация нам понятна - владение такими бумагами не более чем фикция. Такая фикция может существовать в настоящее время, поскольку никакого иного способа защиты прав нет.

Однако в будущем нам представляется правильным отказаться здесь от виндикации. Надо помнить, что по таким бумагам ведется реестр, соответственно всегда есть лицо, которое оказывает соответствующие учетные услуги. Здесь надо вспомнить о публичности реестра. Как мы уже отмечали, можно предложить такой механизм: законным держателем документа всегда признается тот, кто внесен в соответствующий реестр. Его права не могут быть оспорены, если в суде не доказано одно из двух обстоятельств: а) его недобросовестность (а это должна доказать пострадавшая сторона) или б) безвозмездность приобретения. В обоих случаях пострадавший прежний владелец может тогда требовать либо возмещения убытков, либо возврата акций по специально разработанной законом процедуре (но не виндикации). Если лицо, запись о котором содержится в учетных регистрах, а) добросовестное (а это предполагается самим фактом нахождения в реестре) или б) бумаги приобретены возмездно, то пострадавший прежний владелец должен искать компенсации своих убытков, а не требовать возвращения бумаг.

Причем при применении механизма компенсации убытков скорее всего надо будет выстраивать многоуровневую систему защиты, иначе права собственников не будут в достаточной степени гарантированы. Совершенно очевидно, что такая мера должна быть гарантирована еще и страховым возмещением: закон должен обязать организацию учетной системы страховать риск своей ответственности. Ну и третьим уровнем защиты должно стать возмещение ценных бумаг через государственный компенсационный фонд в той части, в которой интересы владельца ценных бумаг не будут компенсированы.

Когда анализируют возможную замену виндикации на возмещение убытков, указывают на целый ряд серьезных проблем. Так, Э. Хамидуллина отмечает: "Альтернатива предъявить иск о возмещении убытков вряд ли способна удовлетворить претензии инвесторов, поскольку возникает ряд трудноразрешимых вопросов. Во-первых, что брать за основу в качестве реальных убытков: номинальную стоимость акций, цену приобретения акций владельцем или рыночную стоимость акций? Во-вторых, в чем будет выражаться упущенная выгода, как вычислить размер неполученных доходов?" <1>. Мы не видим ничего неразрешимого в этих вопросах. Компенсации должна подлежать рыночная цена на момент утраты бумаги, а упущенной выгодой будет рост стоимости бумаги за соответствующий период до момента исполнения обязательств по компенсации убытков, а также все те доходы, которые были по данной бумаге получены. Другой аспект этой проблемы поднимает К. Фрадкин: кто должен возмещать убытки и на каких принципах (учитывать вину или установить правило о безвиновной ответственности)? С его точки зрения, если не выявлена вина регистратора в незаконном списании ценных бумаг, нет оснований для привлечения к ответственности ни самого регистратора, ни эмитента <2>.

--------------------------------

<1> Хамидуллина Э. Виндикационный иск и проблема защиты прав владельцев бездокументарных ценных бумаг // Хозяйство и право. 2003. N 9. С. 49.

<2> Фрадкин К. Возмещение акционеру убытков // Хозяйство и право. 2007. N 8. С. 47.

Отметим, что в литературе высказано предположение об ограничении применения виндикации не только в отношении предъявительских ценных бумаг, но и в отношении вообще всех ценных бумаг. Такой позиции придерживается В.А. Белов. Он полагает, что, "допуская виндикацию ценных бумаг по общим правилам, в том числе и от добросовестного приобретателя, мы парализуем действие принципа публичной достоверности при безвозмездном приобретении, а также в отношении ценных бумаг, похищенных у их собственника". С его точки зрения, ограничение виндикации "было бы логичным завершением проведения в жизнь свойства их публичной достоверности" <1>. Впрочем, далее в своей работе он свое предложение... признает нецелесообразным.

--------------------------------

<1> Белов В.А. Ценные бумаги в российском гражданском праве. Т. 2. С. 530 - 531.

Нам же оно не кажется столь нецелесообразным. Ограничение виндикации в отношении бездокументарных ценных бумаг в предлагаемой нами модели могло бы как раз способствовать защите прав добросовестных приобретателей, что для гражданского оборота не менее важно, чем защита прав пострадавшего собственника.

Отметим, что в литературе в последнее время активно высказывается мнение о возможности замены виндикационного иска на требование о признании права собственности <1>. К примеру, А.А. Кукушкин, отмечая, что при нарушении права владения на бездокументарные ценные бумаги виндикационный иск не служит способом защиты, полагает, что таким способом является "иск о восстановлении положения, существовавшего до нарушения права". В основе этой позиции лежит признание абсолютного характера прав на бездокументарные ценные бумаги. Автор полагает, что в отличие от виндикации при восстановлении прав на бездокументарные ценные бумаги в силу специфики формы фиксации принадлежность спорных ценных бумаг истцу должна доказываться исключительно путем определения последовательности движения ценных бумаг по лицевым счетам или счетам депо <2>. Сходные мысли высказывают и некоторые другие авторы. Отметим, что в литературе обсуждаются нюансы таких исков. Так, В.А. Белов в своей заочной дискуссии с Д. Степановым настаивает на применении здесь преобразовательного иска и указывает, что иск о восстановлении положения, существовавшего до правонарушения (преобразовательный иск), не идентичен иску о признании <3>.

--------------------------------

<1> См. по этому же вопросу: Мурзин Д.В. Истребование ценных бумаг от отчуждателя (новая практика Высшего Арбитражного Суда РФ и потребности гражданского оборота) // Проблемы теории гражданского права / Институт частного права. М.: Статут, 2006. Вып. 2. С. 67 - 74; Степанов Д. Защита прав владельца ценных бумаг, учитываемых записью на счете. М.: Статут, 2004; Жеругов О.Р. Указ. соч. С. 25, и другие работы.

<2> Кукушкин А.А. Защита прав владельцев бездокументарных ценных бумаг в Российской Федерации: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2007. С. 9, 29 - 31.

<3> Белов В.А. Еще раз о проблеме бездокументарных ценных бумаг // Правоведение. 2008. N 2. С. 230.

Использование иска о признании права (а в этом есть практически суть иска о восстановлении положения, существовавшего до нарушения права) нам не кажется более привлекательным, чем виндикация. В конечном счете отдельные элементы, которые в традиционной виндикации мешают защите прав владельцев ценных бумаг, можно урегулировать в законе.

Проект Концепции развития законодательства о ценных бумагах и финансовых сделках, рекомендованный к опубликованию в целях обсуждения Советом при Президенте РФ по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства (Протокол N 69 от 30 марта 2009 г.), предлагает следующий механизм восстановления прав предшествующих правообладателей бездокументарных ценных бумаг: посредством иска к лицам, формально легитимированным посредством записей по счетам, о понуждении к совершению перевода на имя истца (о взыскании ценных бумаг в пользу истца). Интересно, что проект Концепции указывает, что условия удовлетворения этого требования и распределение бремени доказывания должны определяться так же, как и в отношении классических ценных бумаг.

С нашей точки зрения, говоря об альтернативах виндикации и учитывая предложение о закреплении безусловной достоверности реестра, можно подумать о таком специальном средстве защиты (при опровержении добросовестности владения или установлении безвозмездности приобретения), как иск о признании недействительными записей по счету. Такая позиция выглядит весьма привлекательной (отметим, что схожие проблемы возникают и с недвижимостью, поскольку некоторые суды ставят предъявление иска об истребовании недвижимого имущества из чужого незаконного владения в зависимость от оспаривания акта государственной регистрации), особенно учитывая наши рассуждения о моменте возникновения права собственности на бумагу). Конечно, перед нами суррогат виндикации, поскольку признание записи недействительной есть, по сути, лишение права собственности. Но как один из возможных вариантов такой механизм может быть рассмотрен.

7.5. Компенсационные схемы (программы, фонды)

на рынке ценных бумаг

Специфическими формами защиты прав участников рынка ценных бумаг являются те из них, которые связаны с использованием различного рода компенсационных схем. Адресатами такого рода форм защиты являются владельцы ценных бумаг, а также те инвесторы, которые (в установленных законом случаях) инвестировали имущество в различного рода суррогаты ценных бумаг (участники всевозможных финансовых пирамид). Деятельность компенсационных схем - это не российское изобретение. Такие способы защиты инвесторов существуют во множестве стран: США, страны ЕС, Канада, Австралия, Сингапур и т.д. <1>. К тому же существуют достаточно давно. К примеру, компенсационная схема Великобритании появилась в 1988 г. на основании Акта о финансовых услугах 1986 г. Впоследствии эти вопросы стали регулироваться на основании соответствующей Директивы ЕС 1997 г. и нового Акта о финансовых услугах 2000 г. (Financial Services and Markets Act 2000 (FSMA)) <2>. Однако интересны статистические данные, демонстрирующие деятельность этой схемы до 1996 г.: согласно отчетам, применение схемы компенсации инвесторами Великобритании с 1988 по 1996 г. в результате признания несостоятельными около 300 инвестиционных фирм позволило выплатить более 103 млн. ф. ст. примерно 10000 пострадавшим от их деятельности инвесторам. Государство не затратило на эти выплаты ни пенса. Большинство удовлетворенных схемой претензий составляли суммы от 30000 ф. ст., что позволило полностью компенсировать все потери инвесторов.

--------------------------------

<1> Некоторые сравнительные характеристики таких схем см.: http:// www.treasury.gov.au/ documents/ 402/ HTML/ docshell.asp?URL= comp_loss-21.asp.

<2> Текст доступен по интернет-адресу: http:// www.opsi.gov.uk/ ACTS/ acts2000/ ukpga_20000008_en_1.

Охрана прав инвесторов с использованием компенсационных схем хоть и является достаточно новым для российского рынка явлением, однако корни его знакомые. Прямым "родственником" подобного рода форм защиты выступает страхование. Причем аналогия здесь не просто прямая: как мы посмотрим при анализе некоторых компенсационных схем, в их основе, по существу, и лежит институт страхования. Прежде всего, это проявляется в самой сути компенсационной схемы: образовании и управлении определенным денежным фондом за счет участников рынка ценных бумаг, государства на случай наступления чрезвычайных и непредвиденных обстоятельств, которые будут служить основанием для выплат лицам, в интересах которых такая схема создается.

Следует отметить, что помимо страхования в недалеком прошлом у компенсационных схем были и иные предшественники. Так, нельзя не вспомнить положения ст. 30 Закона РСФСР от 24 декабря 1990 г. N 443-1 "О собственности в РСФСР". Этой статьей устанавливалось, что ущерб, нанесенный собственнику преступлением, возмещается государством по решению суда. Понесенные при этом государством расходы взыскиваются с виновного в судебном порядке в соответствии с законодательством. Как видим, в основе этого механизма (так и не реализованного, кстати, на практике) также лежала идея компенсации, но только в иной форме: за счет средств бюджета с суброгацией соответствующих требований.

История развития компенсационных схем в современной России крайне противоречива. Впервые о возможности создания подобной схемы было сказано в Указе Президента РФ от 18 ноября 1995 г. N 1157 "О некоторых мерах по защите прав вкладчиков и акционеров" <1>. В соответствии с ним был образован так называемый Федеральный общественно-государственный фонд по защите прав вкладчиков и акционеров (ФОГФ). Появление этого документа было своего рода ответом государства на проблему финансовых пирамид, строительство которых буквально захлестнуло всю страну начиная с 1992 г. Официальных цифр, которые бы описывали масштаб проблемы начала - середины 90-х годов, нет до сих пор. Некоторые выводы можно делать только исходя из данных, которые приводит на своем официальном сайте сам ФОГФ <2>. Так, в справке о формировании баз данных и реестров вкладчиков, которые фонд должен вести в соответствии с положением о нем, указано, что "правдоподобное" количество пострадавших в этот период оценивается в 20 - 40 млн. человек; размер нанесенного им ущерба оценивается в 50 - 80 трлн. неденоминированных рублей (50 - 80 млрд. руб. - в ценах 1998 г.). При этом в общий реестр, ведущийся ФОГФом, включены только 628 тыс. вкладчиков; одновременно указывается, что около 20 - 22% вкладчиков уже умерли, не успев получить компенсационные выплаты.

--------------------------------

<1> До этого был издан также Указ Президента РФ от 26 апреля 1995 г. N 416 "О мерах по обеспечению интересов инвесторов и приведению в соответствие с законодательством Российской Федерации предпринимательской деятельности юридических лиц, осуществляемой на финансовом и фондовом рынках без соответствующих лицензий". В соответствии с его положениями первоочередная задача федеральных органов государственной власти и органов государственной власти субъектов Российской Федерации в сфере государственного регулирования финансового и фондового рынков Российской Федерации - это "обеспечение интересов инвесторов", в том числе путем "создания организационных и материальных условий для компенсации потерь инвесторов от недобросовестного предпринимательства на финансовом и фондовых рынках". Правительству РФ было указано "рассмотреть вопрос о государственной поддержке формирования и деятельности негосударственных региональных фондов помощи потерпевшим от преступлений в сфере экономики в целях обеспечения условий для компенсации потерпевшим от преступлений потерянных денежных средств (части денежных средств)". Как видно из текста этого Указа, его нельзя отнести прямо к документам, на основании которых можно было бы говорить о функционировании компенсационной схемы.

<2> http://www.fedfond.ru; см. также: Мысловский Е.Н. Внимание: "Кидал-Инвест": Информационно-методическое пособие для работников правоохранительных органов. М.: Спас, 1996.

Анализ первоначальной редакции Указа обнаруживает, что это была весьма своеобразная компенсационная схема, поскольку в ее правовом регулировании не просматривается связь между имуществом, изъятым у финансовых пирамид, и выплатами пострадавшим вкладчикам и акционерам. Большая часть средств этой организации формировалась за счет бюджетных источников. Серьезным вопросом был и тот, что совершенно было неясно, как и в каком порядке должны лица доказывать, что они имеют право на получение соответствующей компенсации. А ведь это одна из частей фундамента, на котором держится правовое регулирование любой компенсационной схемы.

Дальнейшее развитие компенсационных схем связано с положениями Комплексной программы мер по обеспечению прав вкладчиков и акционеров, утвержденной Указом Президента РФ от 21 марта 1996 г. N 408. В соответствии с этим документом Правительству РФ поручалось в течение 1996 г. обеспечить разработку нормативных правовых актов, обеспечивающих введение системы гарантий и страхования прав вкладчиков и акционеров, создать действующие институты гарантий и страхования, в том числе специальные гарантийные и страховые фонды. Отмечалось, что источниками финансирования таких фондов должны быть как обязательные платежи, устанавливаемые законодательством Российской Федерации, так и добровольные платежи, в том числе устанавливаемые саморегулируемыми организациями профессиональных участников финансового и фондового рынков России.

Более подробно этот момент описывала Государственная программа защиты прав инвесторов на 1998 - 1999 годы, утвержденная Постановлением Правительства РФ от 17 июля 1998 г. N 785. Она справедливо указывала, что существует два варианта создания страховых и компенсационных схем защиты интересов инвесторов:

- защита интересов инвесторов путем создания профессиональными участниками рынка - членами саморегулируемых организаций за счет своих взносов фондов, работающих на принципах взаимного страхования профессиональной ответственности (некоммерческое страхование). Данные фонды находятся в распоряжении саморегулируемых организаций, которые производят компенсационные выплаты в случае причинения ущерба инвесторам одним из членов организации;

- разработка компенсационной схемы для инвесторов путем создания общероссийской системы защиты имущественных интересов инвесторов, обеспечивающей компенсационные выплаты клиентам всех профессиональных участников рынка ценных бумаг на основе единых принципов. Управление этим фондом должно осуществляться негосударственной некоммерческой организацией. Указанная организация будет определять правила предоставления компенсаций из фонда, а также производить компенсационные выплаты пострадавшим инвесторам.

Отметим, что если в случае с первым вариантом была понятна "целевая аудитория" компенсационных выплат, то в отношении второго варианта никаких внятных целей не ставилось.

В итоге в действующих нормативных актах (Федеральные законы "О защите прав и законных интересов инвесторов на рынке ценных бумаг", "Об инвестиционных фондах") реализованы оба варианта. Помимо этого нельзя забывать и о действующей еще с 1996 г. ст. 6 Федерального закона "О рынке ценных бумаг", которая обязывает клиринговые организации создавать гарантийные фонды. Такие фонды, очевидно, строятся на принципах взаимного страхования, т.е. на тех же принципах, на которых строится создание компенсационных схем саморегулируемых организаций.

Рассмотрим каждый из вариантов компенсационных схем подробнее.

7.5.1. Государственная компенсационная программа

Единого правового регулирования государственной компенсационной программы (схемы) в настоящее время нет. Можно указать на три нормативных акта, которые регулируют функционирование такого рода схемы: Федеральные законы "О защите прав и законных интересов инвесторов на рынке ценных бумаг", "Об инвестиционных фондах" и обновленный Указ Президента РФ от 18 ноября 1995 г. N 1157 "О некоторых мерах по защите прав вкладчиков и акционеров". Причем все три документа устанавливают разный правовой режим такого рода программ (схем).

Федеральный закон "О защите прав и законных интересов инвесторов на рынке ценных бумаг" (ст. 19) предполагает создание особой некоммерческой организации - федерального компенсационного фонда - в целях выплаты компенсаций инвесторам - физическим лицам. Основными целями деятельности фонда признаются:

- выплаты компенсаций инвесторам - физическим лицам;

- формирование информационных баз данных и ведение реестра инвесторов - физических лиц, имеющих право на получение указанных компенсаций;

- представление и защита имущественных интересов обратившихся в фонд инвесторов - физических лиц в суде и в ходе исполнительного производства, предъявление исков о защите прав и законных интересов неопределенного круга инвесторов - физических лиц;

- хранение имущества, предназначенного для удовлетворения имущественных прав инвесторов - физических лиц, и участие в его реализации или обеспечение контроля в целях надлежащего хранения и реализации указанного имущества в ходе исполнительного производства.

Адресаты компенсационных выплат фонда, инвесторы - физические лица, определены как лица, которые не смогли получить возмещение по судебным решениям и приказам ввиду отсутствия у должника денежных средств и иного имущества. При этом указано, что право на получение компенсаций имеют инвесторы - физические лица в связи с причинением им ущерба профессиональным участником рынка ценных бумаг, имеющим лицензию на осуществление соответствующего вида профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг, а также в случаях, предусмотренных нормативными правовыми актами Российской Федерации. Фонд не осуществляет выплаты компенсаций физическим лицам, являющимся владельцами ценных бумаг, предназначенных для квалифицированных инвесторов. Источники формирования средств фонда специально законом не установлены.

Обратим внимание, что Закон предполагает в основном выплату компенсаций физическим лицам, ущерб которым причинен профессиональными участниками рынка ценных бумаг. Оставлена, конечно, одна лазейка: "...а также в случаях, предусмотренных нормативными правовыми актами Российской Федерации". Однако такие случаи не указаны. Связывается получение компенсации и с предварительным обращением в суд за защитой своего нарушенного права. Отметим, что Закон не указывает обстоятельств, в соответствии с которыми то или иное лицо обратилось в суд и не смогло получить возмещение со стороны профессионального участника рынка ценных бумаг.

Обязательность предварительного обращения в суд серьезным образом снижает эффективность данного компенсационного механизма, поскольку судебные процессы могут длиться весьма продолжительное время, за которое причитающиеся денежные средства могут обесцениться. Однако правовое регулирование данной компенсационной схемы этого не учитывает. Оно говорит о компенсируемом "ущербе"; таким образом, можно предположить, что компенсации подлежит не сумма, которая присуждена судом, а сумма первоначального ущерба. Тогда не очень понятно, зачем для начала идти в суд, если получить присужденное им будет невозможно. В общем, в отсутствие иного регулирования следует отметить, что указанная схема компенсаций со стороны государства не кажется нам продуманной.

Вызывает много вопросов и отсутствие указания на источники средств для выплаты компенсаций. А ведь это один из основных вопросов: кто платит за существование схемы - бюджет или сама индустрия ценных бумаг через механизм взаимного страхования?

Вторую компенсационную схему предусматривает ст. 63 Федерального закона "Об инвестиционных фондах". Компенсационная схема, по сути ее описания, представляет собой схему временную, о чем свидетельствуют слова: "Впредь до вступления в силу федерального закона, устанавливающего условия и порядок выплаты компенсаций гражданам причиненного им ущерба в результате неисполнения или ненадлежащего исполнения акционерными инвестиционными фондами, управляющими компаниями, специализированными депозитариями, а также лицами, осуществляющими ведение реестров владельцев инвестиционных паев, возложенных на них законом или договором обязанностей, применяется установленный настоящей статьей порядок защиты имущественных прав граждан". В приведенном тексте помимо этого предусмотрены отчасти и основания для начала работы такой схемы - неисполнение или ненадлежащее исполнение обязанностей со стороны указанных субъектов. Отметим, что количество субъектов здесь, с одной стороны, меньше, с другой - в их число входят не только профессиональные участники рынка ценных бумаг, но и юридическое лицо - организатор схемы инвестирования, а именно акционерный инвестиционный фонд.

Установлен и адресат компенсационных выплат - граждане. Интересно, что если в ст. 19 Федерального закона "О защите прав и законных интересов инвесторов на рынке ценных бумаг" речь идет о физических лицах, то здесь о гражданах, а это может означать, что иные категории - иностранные инвесторы и лица без гражданства - в число получателей компенсации попасть не могут.

Компенсации выплачиваются гражданам, которым имущественный ущерб причинен акционерными инвестиционными фондами, управляющими компаниями, специализированными депозитариями акционерных инвестиционных фондов и паевых инвестиционных фондов, лицами, осуществляющими ведение реестров владельцев инвестиционных паев, имеющими соответствующие лицензии, в результате неисполнения или ненадлежащего исполнения ими возложенных на них обязанностей, если у них аннулирована лицензия и отсутствует имущество, достаточное для возмещения реального ущерба, и если:

- граждане не могут получить возмещение по исполнительным документам в связи с невозможностью установить адрес должника, место нахождения имущества должника либо получить сведения о наличии принадлежащих ему денежных средств и иных ценностей, находящихся на счетах и во вкладах или на хранении в банках либо иных кредитных организациях, или в связи с отсутствием у должника имущества либо доходов, на которые может быть обращено взыскание, если принятые судебным приставом-исполнителем все допустимые законом меры по отысканию его имущества или доходов оказались безрезультатными;

- должник своевременно не исполнил предписание федерального органа исполнительной власти по рынку ценных бумаг о возмещении ущерба, причиненного гражданам в связи с нарушением порядка определения расчетной стоимости инвестиционных паев;

- ущерб причинен действиями работников должника, в которых содержатся признаки уголовно наказуемого деяния;

- в иных случаях, предусмотренных нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации.

Компенсационный фонд не выплачивает компенсации владельцам акций акционерных инвестиционных фондов и инвестиционных паев паевых инвестиционных фондов, ограниченных в обороте.

Источники формирования имущества компенсационного фонда не установлены. Максимальный размер и порядок выплаты компенсаций должны быть установлены Правительством РФ. Законом закреплено важное правило о том, что компенсационный фонд приобретает право требования гражданина, получившего компенсацию, к должнику в полном размере.

Установлены некоторые процедурные моменты. В частности, определено, что до выплаты компенсаций компенсационный фонд обязан опубликовать сообщение о выплате компенсаций, о порядке предъявления в компенсационный фонд требований гражданами, которые имеют право на получение компенсаций, и сроке предъявления таких требований, который не может быть менее двух месяцев со дня опубликования такого сообщения.

Третья государственная компенсационная схема установлена Указом Президента РФ от 18 ноября 1995 г. N 1157 "О некоторых мерах по защите прав вкладчиков и акционеров". Этот Указ мы уже анализировали, однако отметим, что с момента принятия его первой редакции он подвергся существенной коррекции. Этот документ по-прежнему указывает на существование Федерального общественно-государственного фонда по защите прав вкладчиков и акционеров. Однако некоторым образом поменялись основные цели деятельности фонда. Теперь они выглядят следующим образом:

- осуществление компенсационных выплат лицам, которым был причинен ущерб на финансовом и фондовом рынках Российской Федерации, за счет средств, направляемых в фонд в соответствии с Указом, а также за счет приращенного имущества фонда;

- формирование информационной базы данных и ведение реестра вкладчиков и акционеров, чьи права были нарушены на финансовом и фондовом рынках;

- формирование информационной базы данных и ведение реестра юридических лиц и индивидуальных предпринимателей, нарушивших правовые акты, регулирующие деятельность на финансовом и фондовом рынках Российской Федерации;

- хранение, управление и участие в реализации имущества или обеспечение функций контроля за соблюдением условий хранения и реализации имущества, предназначенного для удовлетворения имущественных прав вкладчиков и акционеров, нарушенных в результате противоправных действий на финансовом и фондовом рынках Российской Федерации, а также обеспечение распределения в соответствии с целями фонда средств, полученных от реализации указанного имущества, а также иного переданного фонду в установленном порядке имущества.

Уточнены порядок и основания получения компенсационных выплат. В соответствии с документом порядок и сроки осуществления компенсационных выплат, а также суммы таких выплат определяются советом фонда с учетом следующих положений:

- компенсационные выплаты получают граждане, которым организациями или физическими лицами, включенными в реестр юридических лиц и индивидуальных предпринимателей, нарушивших правовые акты, регулирующие деятельность на финансовом и фондовом рынках Российской Федерации, причинен ущерб в результате неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств, при условии представления этими гражданами в фонд заверенных в установленном порядке копий документов, подтверждающих факт причинения такого ущерба;

- компенсационные выплаты осуществляются в российских рублях в безналичной форме.

Итак, получают компенсации от этого фонда только те лица, которые пострадали от действий иных лиц на фондовом рынке, которые включены в соответствующий реестр. Главный вопрос состоит в том, как этот реестр формируется; по каким критериям в него попадают субъекты? Этот вопрос оставлен Указом без ответа <1>.

--------------------------------

<1> Официальный сайт ФОГФа (http://www.fedfond.ru) содержит положения о том, какие документы вкладчик должен представить. В частности, указано, что в числе документов, необходимых для регистрации на компенсационные выплаты, необходимо представить: паспорт и его ксерокопию (листы паспорта, содержащие сведения о Ф.И.О., годе рождения, регистрации, данных старого паспорта); подлинники договоров по компаниям и их ксерокопии; если документы подавались в суд: копию договора по компании, решение суда и/или оригинал исполнительного листа, подтверждающие сумму вклада без процентов; если документы поданы в ликвидационную комиссию: заверенную копию договора по компании, выписку из реестра ликвидационной комиссии.

С нашей точки зрения, процедура должна быть формализована непосредственно нормативными актами.

Важно отметить, что данный документ, похоже, функционально предназначен для компенсации не только лицам, пострадавшим от профессиональных участников рынка ценных бумаг и инвестиционных фондов, т.е. от субъектов, осуществлявших ненадлежащим образом лицензированную деятельность, но и для компенсаций за осуществление безлицензионной деятельности, о чем говорит и само название реестра. Этот момент нам кажется важным, поскольку деятельность финансовых пирамид в последнее время вновь оживилась. Масштабы имущественных потерь вновь не имеют официальных оценок. О количестве пострадавших, а также размере имущественных потерь можно судить только по отдельным сообщениям и публикациям. Так, некоторые данные для анализа дает статистика МВД. К примеру, только в 2008 г. было выявлено 28 финансовых пирамид, жертвами которых стали более 400 тыс. граждан, которым был причинен ущерб в размере свыше 40 млрд. руб. <1>.

--------------------------------

<1> См.: Орлов П. Пирамидам не устоять // Российская газета. Федеральный выпуск. 2008. N 4781 // http:// www.rg.ru/ 2008/ 10/ 28/ piramidy.html.

Итак, три документа устанавливают, по существу, три разных правовых режима деятельности государственной компенсационной схемы (программы). Причем ни один из них не является не то что идеальным, а даже до конца продуманным и разработанным. После прочтения всех трех схем не покидает устойчивое ощущение того, что со всеми этими схемами может случиться та же история, что со ст. 30 Закона РСФСР "О собственности в РСФСР": статья-то была, а вот реализация ее все время приостанавливалась. В итоге правила, содержащиеся в ней, так и не были реализованы.

Интересно, что Стратегия развития финансового рынка Российской Федерации на период до 2020 года, утвержденная распоряжением Правительства РФ от 29 декабря 2008 г. N 2043-р, вновь предусматривает обязательность создания "общенациональной компенсационной системы на финансовом рынке". Государство в очередной (который уже!) раз декларирует необходимость создания общенациональной компенсационной схемы, и это притом, что систему страхования вкладов в банках создали за несколько лет. Будем надеяться, что очередная попытка реализации лозунга "Карфаген должен быть разрушен" (компенсационная система должна быть создана) будет-таки удачной.

7.5.2. Компенсационные, гарантийные и иные фонды

профессиональных участников, саморегулируемых

организаций, общественных объединений

инвесторов - физических лиц, эмитентов

Наряду с государственными компенсационными схемами (программами, фондами) действующее законодательство предусматривает многочисленные случаи образования компенсационных, гарантийных и иных схем (фондов), функционирующих на принципах взаимного страхования и самострахования.

Организаторами таких схем могут быть профессиональные участники рынка ценных бумаг, саморегулируемые организации профессиональных участников рынка ценных бумаг, общественные объединения инвесторов - физических лиц.

Интересно, что некоторые законы говорят о праве создавать такие фонды, другие же прямо указывают на обязанность их создания. К числу последних относятся Федеральный закон "О рынке ценных бумаг" (нормы ст. 6), который обязывает клиринговую организацию, осуществляющую расчеты по сделкам с ценными бумагами, формировать специальные фонды для снижения рисков неисполнения сделок с ценными бумагами, а также Федеральный закон "О негосударственных пенсионных фондах" (нормы ст. 36.26), в соответствии с которым саморегулируемые организации негосударственных пенсионных фондов и организаций, которые по договорам с фондами осуществляют ведение пенсионных счетов, обязаны "обеспечивать формирование гарантийного фонда или имущества общества взаимного страхования для финансового обеспечения ответственности по возмещению убытков, причиненных ее членами при осуществлении ими своей деятельности".

Самой первой нормой, которая предусматривала образование компенсационных фондов, была ст. 6 Федерального закона "О рынке ценных бумаг". В данной статье, правда, используется более общее понятие - "специальные фонды", для того чтобы не ограничивать клиринговые организации и участников клиринга в выборе юридических конструкций, с помощью которых они будут соответствующие фонды создавать.

Законодательство не устанавливает принципы функционирования таких фондов и их размер, определяя, что минимальный размер специальных фондов клиринговых организаций должен быть установлен федеральным органом исполнительной власти по рынку ценных бумаг по согласованию с Центральным банком РФ.

В настоящее время действуют два документа-регулятора, которые указывают на создание как минимум двух гарантийных фондов (именно так именует специальные фонды регулятор):

- Положение о клиринговой деятельности на рынке ценных бумаг Российской Федерации, утвержденное Постановлением ФСФР России от 14 августа 2002 г. N 32/пс;

- Положение о порядке оказания услуг, способствующих заключению срочных договоров (контрактов), а также особенностях осуществления клиринга срочных договоров (контрактов), утвержденное Приказом ФСФР России от 24 августа 2006 г. N 06-95/пз-н.

В соответствии с первым из них гарантийный фонд формируется для обеспечения исполнения сделок с ценными бумагами, в отношении которых осуществляется клиринг. Средства гарантийного фонда используются с целью обеспечения исполнения обязательств участника клиринга и (или) его клиентов по совершенным сделкам в случае недостаточности для этого средств на торговых счетах участника клиринга и (или) клиринговой организации. Гарантийный фонд формируется из средств участников клиринга и (или) клиринговой организации (Положение говорит о ежемесячных отчислениях самой клиринговой организации в размере не менее 1 (2)% от вознаграждения, полученного клиринговой организацией за осуществление клиринговой деятельности для разных случаев).

Можно привести конкретные примеры из практики российских бирж. Так, в Положении о порядке и условиях создания, размещения и использования гарантийных фондов закрытого акционерного общества "Клиринговый центр РТС" <1> указано, что гарантийный фонд рынка ценных бумаг формируется путем обязательных ежемесячных отчислений средств клирингового центра в размере не менее 2% от суммы вознаграждения (без учета НДС), полученного клиринговым центром за осуществление клиринговой деятельности на рынке ценных бумаг по итогам месяца. В соответствии с названным Положением гарантийный фонд рынка ценных бумаг используется в случае недостаточности денежных средств (ценных бумаг) на денежных торговых счетах (торговых счетах депо) участников клиринга / счете (счете депо) клирингового центра для исполнения обязательств участников клиринга по сделкам с ценными бумагами (кроме срочных контрактов), включенных в клиринговый пул, в целях обеспечения исполнения указанных обязательств. В этом случае клиринговый центр использует денежные средства, составляющие гарантийный фонд рынка ценных бумаг, для исполнения обязательств по оплате ценных бумаг и (или) приобретает за счет указанных денежных средств ценные бумаги в количестве, необходимом для исполнения обязательств по перерегистрации ценных бумаг, и использует приобретенные ценные бумаги для исполнения этих обязательств.

--------------------------------

<1> http:// fs.rts.ru/ files/ 4908

По сути, гарантийный фонд формируется на принципах как взаимного страхования, так и самострахования. Юридической основой для его функционирования является договор.

Похожий гарантийный фонд формирует клиринговая организация и в соответствии со вторым документом, однако используется он для обеспечения исполнения обязательств по срочным договорам (контрактам).

Федеральный закон "О защите прав и законных интересов инвесторов на рынке ценных бумаг" предусматривает возможность:

- создания компенсационных и иных фондов саморегулируемых организаций (ст. 17), создаваемых в целях возмещения понесенного инвесторами - физическими лицами ущерба в результате деятельности профессиональных участников (членов) саморегулируемой организации;

- создания компенсационных и иных фондов общественными объединениями инвесторов - физических лиц (ст. 18).

Порядок деятельности таких организаций, юридическую основу их существования, порядок формирования и использования имущества, порядок и условия выплаты компенсации ни закон, ни иные нормативные акты не устанавливают.

Еще раз отметим, что, с нашей точки зрения, юридическая основа для существования таких организаций - это взаимное страхование и самострахование. Однако детальный порядок создания и деятельности таких фондов должен определять федеральный закон.

Кстати, закон знает примеры создания фондов, основанных на принципах самострахования применительно к эмитентам. Так, в соответствии со ст. 35 Федерального закона "Об акционерных обществах" прямо предусмотрено образование в акционерном обществе резервного фонда в размере, предусмотренном уставом общества, но не менее 5% от его уставного капитала. Такой резервный фонд общества формируется путем обязательных ежегодных отчислений до достижения им размера, установленного уставом общества. Размер ежегодных отчислений предусматривается уставом общества, но не может быть менее 5% от чистой прибыли до достижения размера, установленного уставом общества. Резервный фонд общества предназначен для покрытия его убытков, а также для погашения облигаций общества и выкупа акций общества в случае отсутствия иных средств и не может быть использован для иных целей. Вот это и есть типичное самострахование, т.е. периодическое "отчисление части своих доходов в особый страховой капитал, предназначенный для возмещения потерь" <1>.

--------------------------------

<1> Серебровский В.И. Очерки советского страхового права // Избранные труды. С. 275. Сходное определение самострахования давали и иные авторы. Так, К.А. Граве и Л.А. Лунц определяли самострахование следующим образом: "При самостраховании отдельное хозяйство (предприятие) из своих средств создает для себя страховой фонд в целях покрытия возможных в будущем своих потерь от стихийных бедствий или несчастных случаев" (Граве К.А., Лунц Л.А. Страхование. М.: Гос. изд-во юрид. лит., 1960. С. 6).

Что же касается взаимного страхования, то здесь по аналогии вполне можно применить положения одноименного Федерального закона "О взаимном страховании". Правда, нельзя не отметить, что данный Закон скорее сужает сферу применения взаимного страхования, поскольку требует обособления соответствующего имущественного фонда в рамках отдельной некоммерческой организации - общества взаимного страхования.

Необычным примером гарантии на рынке ценных бумаг является институт гарантии подписи, установленный Положением о ведении реестра владельцев именных ценных бумаг, утвержденным Постановлением ФКЦБ России от 2 октября 1997 г. N 27. В соответствии с этим документом профессиональные участники рынка ценных бумаг имеют право гарантировать подпись на передаточном распоряжении.

Институт гарантии подписи оформляется гражданско-правовым договором. Это может быть индивидуальный договор между регистратором и гарантом договора программы гарантии подписи или многосторонний договор (как указывает документ - "объединение регистраторов в программу гарантии подписи, в которой устанавливаются единые правила гарантии подписи"). В настоящее время такая программа развивается саморегулируемой организацией ПАРТАД (профессиональная ассоциация регистраторов, трансфер-агентов и депозитариев) <1>.

--------------------------------

<1> Об условиях и результатах этой программы можно посмотреть: http:// www.partad.ru/ materialy/ registr/ risks/ rigistrat.html.

Гарант подписи обязуется возместить регистратору убытки, причиненные в результате признанного сторонами или установленного судом факта подделки подписи или подписания передаточного распоряжения неуполномоченным лицом. Пределы ответственности гаранта определяются в процентном отношении от размера его собственного капитала и не могут превышать 80%, что должно быть установлено договором гарантии подписи, правилами гарантии подписи регистратора или программой гарантии подписи. Предел ответственности гаранта может быть установлен для одного передаточного распоряжения, для нескольких передаточных распоряжений в совокупности, для разных категорий лиц (физических или юридических), чьи подписи гарантируются.

Говоря о компенсационных (гарантийных) схемах на рынке ценных бумаг, следует отметить, что необходимо принятие полноценного закона, который бы урегулировал соответствующий вопрос. Нам кажется, что попытка в действующем Федеральном законе "О защите прав и законных интересов инвесторов на рынке ценных бумаг" описать все возможные варианты создания таких схем - дело достаточно бесперспективное. Главный вопрос здесь один: кто платит? Совершенно очевидно, что платить должна прежде всего сама индустрия ценных бумаг, как это и происходит на развитых рынках.

Так, к примеру, в США в соответствии с Законом о защите инвесторов в ценные бумаги 1970 г. (ЗЗИЦБ) (Securities Investor Protection Act of 1970 (SIPA)) <1> действует некоммерческая организация, основанная на членстве, - Корпорация защиты инвесторов в ценные бумаги (КЗИЦБ) (Securities Investor Protection Corporation (SIPC)) <2>. Членство в Корпорации защиты инвесторов в ценные бумаги (КЗИЦБ) имеют все лица, зарегистрированные в качестве брокеров или дилеров согласно разд. 15(b) Закона о ценных бумагах от 1934 г., а также все члены национальных фондовых бирж, за исключением: лиц, которые ведут свою основную деятельность за пределами США, их владений и территорий; брокеров, которые занимаются исключительно или размещением акций зарегистрированных открытых инвестиционных компаний и паевых инвестиционных фондов, или продажей плавающих аннуитетов, или страхованием, или предоставлением консультационных услуг по инвестициям <3>. Государство вправе поддерживать такую корпорацию, что прямо установлено законом (в случае критического финансового положения КЗИЦБ вправе через Комиссию по ценным бумагам и биржам взять заем у правительства США). Однако финансовую основу для деятельности Корпорации по выплате компенсаций создает сама индустрия ценных бумаг.

--------------------------------

<1> Текст см.: http:// www.sipc.org/ pdf/ SIPA_new.pdf.

<2> The Regulatory Framework Has Minimized SIPIC's Losses / Report to Congressional Requesters. United States General Accounting Office / Securities Investor Protection. September 1992; также см.: Радченко Е.Б. Вопросы регулирования вторичного рынка ценных бумаг в США // Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. 2000. N 7. С. 138 - 139.

О деятельности этой организации см. также ее официальный сайт: http://www.sipc.org.

<3> Как указано в § 78ccc ЗЗИЦБ, "(A) Members of SIPC. SIPC shall be a membership corporation the members of which shall be all persons registered as brokers or dealers under section 78o(b) of this title, other than - (i) persons whose principal business, in the determination of SIPC, taking into account business of affiliated entities, is conducted outside the United States and its territories and possessions; (ii) persons whose business as a broker or dealer consists exclusively of (I) the distribution of shares of registered open end investment companies or unit investment trusts, (II) the sale of variable annuities, (III) the business of insurance, or (IV) the business of rendering investment advisory services to one or more registered investment companies or insurance company separate accounts; and (iii)persons who are registered as a broker or dealer pursuant to section 78o(b)(11)(A) of this title".

Сходная ситуация и в Европейском союзе. Базовые начала для регулирования этих вопросов в странах - членах ЕС установлены Директивой ЕС 97/9/EC "О компенсационных схемах для инвесторов" (Directive 97/9/EC of the European Parliament and of the Council of 3 March 1997 on investor-compensation schemes) <1>. В соответствии с этим документом члены ЕС обязаны обеспечить создание и функционирование на своей территории одной или нескольких компенсационных схем. Как и в случае с США (хотя анализ показывает, что Директива охватывает более широкий круг случаев), организация, имеющая намерение осуществлять профессиональную деятельность на рынке, обязана участвовать в такого рода схемах компенсации инвесторам. Соответственно, компенсационные схемы в основном финансируются за счет отчислений самой индустрии ценных бумаг.

--------------------------------

<1> Official Journal L 084, 26/03/1997P. 0022-0031 (см. также: http:// eur-lex.europa.eu/ LexUriServ/ LexUriServ.do?uri= CELEX:31997L0009:EN:HTML). Краткий анализ см.: Нобель П. Швейцарское финансовое право и международные стандарты / Пер. с англ. М.: Волтерс Клувер, 2007. С. 238.

Похожи ситуации и в других юрисдикциях: в Канаде, где действует Canadian Investor Protection Fund (CIPF) <1>, Австралии (National Guarantee Fund) <2>, в Сингапуре <3> и т.д. <4>.

--------------------------------

<1> О канадском Фонде защиты инвесторов см. официальный сайт: http://www.cipf.ca/c_home.htm.

<2> Об австралийской компенсационной схеме см.: http://www.segc.com.au; http:// www.segc.com.au/ pdf/ ngf_information_booklet.pdf.

<3> См. соответствующую часть в Акте о ценных бумагах Сингапура: http:// statutes.agc.gov.sg/ non_version/ cgi-bin/ cgi_retrieve.pl?actno= REVED-289§doctitle= SECURITIES %20AND %20FUTURES %20ACT %0A§date= latest§method= part.

<4> Анализ различных схем также см. в следующей работе: Лансков П., Лансков Д. Применение международного опыта для развития компенсационных механизмов на финансовом рынке России // Рынок ценных бумаг. 2009. N 9 - 10. С. 21 - 26.

Так что здесь вряд ли стоит "изобретать велосипед", тем более что выплата компенсаций за счет бюджета, во-первых, дело весьма дорогостоящее, а во-вторых, не очень справедливое, ведь риски инвестирования одних (и некачественное осуществление профессиональной деятельности других) перекладываются на все общество в целом. Иллюзорность бюджетной основы для функционирования компенсационных схем подтверждает и история с компенсацией со стороны государства сбережений, сделанных населением еще в советское время. Здесь даже нет необходимости анализировать данный процесс в силу его неэффективности.

С нашей точки зрения, компенсационные фонды должны быть созданы за счет средств всех лиц, которые оказывают инвестиционные услуги на рынке ценных бумаг. Причем это может быть как общий фонд, так и фонды, которые создают участники, оказывающие похожие услуги: фонды брокеров, субъектов учетной системы (о чем мы писали выше), доверительных управляющих, клиринговых организаций и т.д. Этот фонд может быть создан как часть имущества саморегулируемой организации, предназначенной для компенсации убытков клиентов лиц, оказывающих услуги на рынке ценных бумаг. Именно этот способ создания фондов является в настоящее преобладающим в иных сферах <1>. Может такой фонд быть сформирован и вне СРО, как часть имущества одного или нескольких участников рынка, управляемый доверительным управляющим (законодательство знает примеры таких схем и фондов в настоящее время).

--------------------------------

<1> В настоящее время имеются многочисленные примеры создания компенсационных фондов в рамках саморегулируемых организаций. Несмотря на всю их схожесть, правовой режим их деятельности различен. В соответствии со ст. 55.16 Градостроительного кодекса компенсационный фонд формируется саморегулируемой организацией за счет взносов ее членов, которые являются обязательными; в пределах средств фонда саморегулируемая организация солидарно несет субсидиарную ответственность по обязательствам своих членов, возникшим вследствие причинения вреда: а) вследствие недостатков работ по инженерным изысканиям; б) вследствие недостатков работ по подготовке проектной документации; в) вследствие недостатков работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объекта капитального строительства. При использовании средств такого фонда предусмотрено пополнение компенсационного фонда за счет средств участников саморегулируемой организации. Предусмотрены существенные ограничения по использованию средств такого фонда и практически отсутствуют условия размещения составляющих его средств. Компенсационный фонд кредитных кооперативов создается их саморегулируемой организацией. Этот компенсационный фонд (ст. 40 Федерального закона "О кредитной кооперации") формируется за счет обязательных платежей (взносов) кредитных кооперативов (не менее 0,2% среднегодовой величины его активов и не более 5% величины активов), части доходов от размещения средств фонда и за счет иных не запрещенных законом источников. Установлены довольно подробные правила инвестирования средств такого фонда (по сути, саморегулируемая организация выступает инвестором в силу закона, причем инвестором привилегированным (действует принцип возвратности)). Выплаты за счет средств фонда производятся при недостаточности собственного имущества члена саморегулируемой организации для выполнения его обязательств перед членами (пайщиками). Выплата в отношении одного члена саморегулируемой организации не может превышать 5 процентов средств фонда на дату принятия решения об указанной выплате. Компенсационный фонд оценочных организаций формируется их саморегулируемой организацией и обеспечивает имущественную ответственность членов саморегулируемой организации оценщиков перед заключившими договор на проведение оценки заказчиком и (или) третьими лицами (ст. 24.6 Федерального закона "Об оценочной деятельности в Российской Федерации"). Такой фонд определяется (ст. 24.8 Федерального закона "Об оценочной деятельности в Российской Федерации") как обособленное имущество, принадлежащее саморегулируемой организации оценщиков на праве собственности и первоначально формируемое исключительно в денежной форме за счет обязательных взносов ее членов. Основанием для обращения взыскания на имущество, составляющее фонд, считается установленный решением арбитражного суда или признанный страховщиком факт наступления страхового случая по договору обязательного страхования ответственности. Требование о получении выплаты за счет фонда может быть предъявлено к саморегулируемой организации оценщиков только в случае совпадения следующих условий: а) для возмещения ущерба, причиненного оценщиком, недостаточно средств, полученных по договору обязательного страхования ответственности; б) оценщик отказался удовлетворить требование заказчика или третьего лица о возмещении ущерба либо заказчик или третье лицо не получили от него в разумный срок ответ на предъявленное требование. Размер выплаты за счет фонда по требованию или требованиям заказчиков либо третьих лиц к одному оценщику по одному страховому случаю не может превышать 600 тыс. руб. Средства фонда подлежат обязательному размещению через управляющую компанию, а также подлежат учету в специализированном депозитарии. В соответствии со ст. 25.1 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" арбитражные управляющие обязаны участвовать в формировании компенсационного фонда саморегулируемой организации для осуществления выплат в связи с возмещением убытков, причиненных лицам, участвующим в деле о банкротстве, и иным лицам вследствие неисполнения или ненадлежащего исполнения арбитражным управляющим возложенных на него обязанностей в деле о банкротстве. Такой фонд определяется как обособленное имущество, принадлежащее саморегулируемой организации на праве собственности, формируемое за счет обязательных членских взносов, перечисляемых только в денежной форме в размере не менее чем 50 тыс. руб. на каждого ее члена. Требование о выплате из средств фонда может быть предъявлено к саморегулируемой организации лицом, в пользу которого принято решение о взыскании убытков, только при одновременном наличии следующих условий: а) недостаточность средств, полученных по договору обязательного страхования ответственности арбитражного управляющего, для возмещения причиненных им убытков; б) отказ арбитражного управляющего удовлетворить требование такого лица или неудовлетворение арбитражным управляющим этого требования в течение 30 рабочих дней с даты предъявления этого требования. Имущество такого фонда подлежит инвестированию в силу закона, в схеме инвестирования обязательно участие специализированного депозитария. Однако исходя из принципов инвестирования, перечисленных в законе, саморегулируемая организация не является привилегированным инвестором (нет принципа возвратности).

В этом случае, конечно, закон должен устанавливать последовательность использования таких фондов (приоритеты выплат), а также степень участия в фонде СРО при создании собственного фонда. Участники рынка, впрочем, могут не создавать своего фонда, а заменить его механизмом страхования ответственности. Так, очевидно, что если создан фонд (или осуществлено страхование ответственности) профессионального участника, фонд СРО и государственная компенсационная схема, то сначала лицо должно обратиться за получением компенсации в фонд участника (или получить страховое возмещение), затем в фонд СРО и только в случае неполучения компенсации (или получения ее в неполном объеме) может рассчитывать на государственную компенсационную схему.

Отметим также, что схему финансирования компенсационных фондов за счет индустрии государство уже реализует в рамках Федерального закона "О страховании вкладов физических лиц в банках Российской Федерации". В соответствии с указанным Законом банки обязаны уплачивать страховые платежи в фонд обязательного страхования вкладов. Похоже, что и те проекты, которые в настоящее время прорабатываются, основаны на принципе финансирования индустрией схем страхования <1>.

--------------------------------

<1> К примеру, предложения саморегулируемых организаций профессиональных участников рынка включают в себя положения о том, что создаваемый фонд будет построен едва ли не по аналогии с Агентством по страхованию вкладов (АСВ), которое к тому же предлагается сделать управляющим этим фондом (см.: Смородская П. Фонд ответит за банкротства // http:// www.rbcdaily.ru/ 2009/ 03/ 13/ finance/ 405849).

Серьезный вопрос - это сумма компенсаций. Следует отметить, что этот вопрос в странах, где функционируют компенсационные схемы, решен по-разному <1>. Названная директива ЕС устанавливает, что размер компенсационных выплат должен быть установлен на уровне не менее 20000 евро каждому инвестору <2>. Законодательство стран - членов ЕС может предусматривать больший размер компенсационных выплат. Так, в Великобритании сумма компенсации составляет до 48000 ф. ст. <3> (интересно, что такая же сумма выплачивалась по законодательству Великобритании до принятия директивы ЕС 1997 г. и нового акта о финансовых услугах 2000 г. Financial Services and Markets Act 2000 (FSMA)). Иная ситуация в американском праве. В соответствии с ЗЗИЦБ максимальный лимит компенсации установлен в 500000 дол. США <4>. Канадский фонд защиты инвесторов покрывает потери в один миллион канадских долл. <5>. Как видно, разброс сумм такой, что его вряд ли можно обосновать каким-то объективным образом: единственное обоснование - страновые различия. Вполне возможно, ориентиром может служить и Федеральный закон "О страховании вкладов физических лиц в банках Российской Федерации". Установленные им лимиты компенсаций можно взять за основу для начала функционирования схемы.

--------------------------------

<1> В сравнительном плане это удобно посмотреть (со скидкой на неактуальность некоторых данных) на: http:// www.treasury.gov.au/ documents/ 402/ HTML/ docshell.asp?URL= comp_loss-21.asp.

<2> http:// eur-lex.europa.eu/ LexUriServ/ LexUriServ.do?uri= CELEX:31997L0009:EN:HTML

<3> Как указано на официальном сайте английского финансового регулятора, "for investors this limit is 48,000 (100% of the first 30,000 and 90% of the next 20,000). This offers a greater level and scope of cover than the minimum specified in the Directive" (http:// www.fsa.gov.uk/ pages/ About/ What/ International/ pdf/ ICSD.pdf).

<4> http:// www.sipc.org/ who/ who.cfm

<5> "A limit has been placed by CIPF on the coverage provided for a customer's General Account, and each Separate Account after combination with other Separate Accounts as described below, equal to $1 million for losses of securities, commodity and futures contracts, segregated insurance funds and cash" (об этом см.: http:// www.cipf.ca/ c_explore_coverage.htm).

Что же касается всех иных компенсационных схем, то соответствующий федеральный закон должен установить здесь приоритеты выплат. К примеру, если функционирует наряду с государственной компенсационной схемой еще и фонд саморегулируемой организации, то сначала лицо должно обратиться за получением компенсации в фонд саморегулируемой организации и только в случае неполучения компенсации или получения ее в неполном объеме может рассчитывать на государственную компенсационную схему. Впрочем, нам кажется, что при обязательности участия профессиональных участников в государственной компенсационной схеме параллельные компенсационные фонды вряд ли возникнут - слишком накладно для индустрии.

7.6. Защита нарушенных и оспариваемых гражданских

прав в административном порядке

В силу значимости отношений, возникающих на рынке ценных бумаг, государство активно применяет административный порядок защиты прав участников рынка. Полномочия регуляторов в этой области закреплены значительным количеством нормативных актов: Федеральными законами "О рынке ценных бумаг", "Об инвестиционных фондах", "О защите прав и законных интересов инвесторов на рынке ценных бумаг", Кодексом РФ об административных правонарушениях.

Государственные регулирующие органы имеют широкий набор возможных мер воздействия на участников рынка ценных бумаг с целью защиты нарушенных и оспариваемых прав и приведения участников рынка, чье поведение выходит за разрешенные рамки, в правовое поле. В последнем случае мы имеем дело с применяемыми государством мерами административной ответственности.

Регулятор имеет полномочия:

1) осуществлять различные превентивные действия, к числу которых можно отнести:

- проведение публичных слушаний;

- выдачу предписаний участникам рынка ценных бумаг;

- запрещение осуществлять отдельные сделки, действия и операции;

- приостановление действия лицензии профессионального участника рынка ценных бумаг и иных субъектов рынка ценных бумаг, деятельность которых лицензируется;

- приостановление эмиссии ценных бумаг;

- назначение временной администрации;

2) принимать решение об аннулировании лицензий;

3) признавать выпуск ценных бумаг несостоявшимся в соответствии с правилами ст. 26 Федерального закона "О рынке ценных бумаг";

4) аннулировать квалификационные аттестаты физических лиц в случае неоднократного или грубого нарушения ими законодательства Российской Федерации о ценных бумагах в соответствии со ст. 44 Федерального закона "О рынке ценных бумаг";

5) налагать штрафы за совершение административных правонарушений.

Превентивные действия. Перечень превентивных действий достаточно широк. Этот момент, с нашей точки зрения, является весьма позитивным, поскольку такие полномочия государственного органа позволяют реагировать не на происшедшее нарушение прав, а предпринять все действия, направленные на его своевременное обнаружение и пресечение.

К числу первой превентивной меры можно отнести так называемые публичные слушания, которые проводятся органами государственной власти в соответствии со ст. 10 Федерального закона "О защите прав и законных интересов инвесторов на рынке ценных бумаг". В случае выявления в ходе указанных публичных слушаний фактов правонарушений на рынке ценных бумаг соответствующие предложения направляются в федеральный орган исполнительной власти по рынку ценных бумаг, правоохранительные и иные федеральные органы исполнительной власти в соответствии с их компетенцией для решения вопросов о привлечении к ответственности, предусмотренной законодательством.

Эффективной мерой является выдача предписаний. Возможность (полномочие) выдавать предписания установлена различными нормативными актами: ст. 11 Федерального закона "О защите прав и законных интересов инвесторов на рынке ценных бумаг", ст. 44 Федерального закона "О рынке ценных бумаг", ст. ст. 43 и 45 Федерального закона "Об ипотечных ценных бумагах", ст. 7 Федерального закона "Об инвестировании средств для финансирования накопительной части трудовой пенсии в Российской Федерации", ст. 34 Федерального закона "О негосударственных пенсионных фондах", ст. 35 Федерального закона "О накопительно-ипотечной системе жилищного обеспечения военнослужащих".

В соответствии со ст. 11 Федерального закона "О защите прав и законных интересов инвесторов на рынке ценных бумаг" предписания выносятся по вопросам компетенции регулятора в целях прекращения и предотвращения правонарушений на рынке ценных бумаг. Правовой режим предписаний имеет свои особенности в зависимости от области рынка ценных бумаг (см., к примеру, ст. 35 Федерального закона "О накопительно-ипотечной системе жилищного обеспечения военнослужащих" и ст. 7 Федерального закона "Об инвестировании средств для финансирования накопительной части трудовой пенсии в Российской Федерации"). В настоящее время такие особенности в основном касаются порядка взаимодействия различных регуляторов по данному вопросу <1>.

--------------------------------

<1> К примеру, в соответствии со ст. 35 Федерального закона "О накопительно-ипотечной системе жилищного обеспечения военнослужащих" установлено право "уполномоченных федеральных органов исполнительной власти, осуществляющих функции по нормативно-правовому регулированию, и уполномоченных федеральных органов исполнительной власти, осуществляющих функции по государственному контролю (надзору) в сфере отношений по формированию, инвестированию и использованию накоплений для жилищного обеспечения" выдавать предписания субъектам отношений по формированию и инвестированию накоплений для жилищного обеспечения об устранении выявленных нарушений законодательства Российской Федерации о формировании, об инвестировании и об использовании накоплений для жилищного обеспечения. Помимо этого установлено, что в случае, если выдача указанных предписаний входит в компетенцию иных федеральных органов исполнительной власти, указанный в данной статье орган вправе обращаться в компетентный орган с требованием о выдаче предписаний. Такой орган в свою очередь "обязан безотлагательно направить соответствующее предписание субъекту отношений по формированию и инвестированию накоплений для жилищного обеспечения". Аналогичные правила установлены и ст. 7 Федерального закона "Об инвестировании средств для финансирования накопительной части трудовой пенсии в Российской Федерации" в части полномочий уполномоченного федерального органа исполнительной власти по регулированию, контролю и надзору в сфере формирования и инвестирования средств пенсионных накоплений.

Круг лиц, которым такой орган выдает предписания, установлен п. 5.3.7 Положения о Федеральной службе по финансовым рынкам, утвержденного Постановлением Правительства РФ от 30 июня 2004 г. N 317. Предусмотрена выдача предписаний: эмитентам, профессиональным участникам рынка ценных бумаг, акционерным инвестиционным фондам, управляющим компаниям, специализированным депозитариям, агентам по выдаче, погашению и обмену инвестиционных паев, регистраторам акционерных инвестиционных фондов, лицам, осуществляющим ведение реестров владельцев инвестиционных паев, субъектам отношений по формированию и инвестированию средств пенсионных накоплений, субъектам отношений по негосударственному пенсионному обеспечению, обязательному пенсионному страхованию и профессиональному пенсионному страхованию, ипотечным агентам, управляющим ипотечным покрытием и специализированным депозитариям ипотечного покрытия, бюро кредитных историй, жилищным накопительным кооперативам, а также саморегулируемым организациям.

Предписания являются обязательными для исполнения. В свою очередь, неисполнение предписания может служить основанием для применения более жестких мер воздействия. Так, ст. 61.2 Федерального закона "Об инвестиционных фондах" в числе оснований для аннулирования лицензии акционерного инвестиционного фонда, управляющей компании акционерного и паевого инвестиционных фондов, специализированного депозитария акционерного и паевого фондов устанавливает и такое "неисполнение предписания федерального органа исполнительной власти по рынку ценных бумаг об устранении нарушения требований федеральных законов или принятых в соответствии с ними нормативных правовых актов Российской Федерации при осуществлении деятельности на основании лицензии акционерного инвестиционного фонда, управляющей компании, специализированного депозитария, если такое нарушение повлекло введение запрета на проведение всех или части операций".

Установленный правовой режим предписаний нуждается в более детальном регулировании, причем в самом Федеральном законе "О рынке ценных бумаг" (в настоящее время в нем содержится только указание на возможность выдачи предписаний, но не детальное регулирование оснований их выдачи, процедуры, содержания и последствий). Совершенно необходимо детальное описание общих правил его выдачи с указанием возможных особенностей в зависимости от регулируемой области (сферы). Требуют уточнения с учетом сложившейся практики и отдельные элементы такого правового режима. Так, в частности, более продуманного подхода требует вопрос об основаниях выдачи предписаний. В настоящее время в одних нормативных актах таким основанием является только правонарушение (ст. 45 Федерального закона "Об ипотечных ценных бумагах"), в других - предписания служат для возобновления правомерных действий после устранения нарушений (ст. 51 Федерального закона "О рынке ценных бумаг").

Серьезной мерой превентивного воздействия является запрет (установление запрета). Действующее законодательство дает несколько примеров такого рода меры. Общее правило (ст. 11 Федерального закона "О защите прав и законных интересов инвесторов на рынке ценных бумаг") состоит в том, что запрет или ограничение на проведение профессиональным участником отдельных операций на рынке ценных бумаг на срок до шести месяцев может быть установлен предписанием федерального органа исполнительной власти по рынку ценных бумаг в случае выявления нарушения прав и законных интересов инвесторов профессиональным участником или в случае, если совершаемые профессиональным участником действия создают угрозу правам и законным интересам инвесторов.

Имеются и частные примеры установления запретов. Так, можно привести здесь положения ст. 61.1 Федерального закона "Об инвестиционных фондах", которой предусмотрено право федерального органа исполнительной власти по рынку ценных бумаг своим предписанием запретить проведение следующих операций:

- размещение акций акционерного инвестиционного фонда;

- передача активов акционерного инвестиционного фонда в доверительное управление управляющей компании или передача управляющей компании полномочий единоличного исполнительного органа акционерного инвестиционного фонда;

- выплата дивидендов по акциям акционерного инвестиционного фонда;

- выкуп акций акционерного инвестиционного фонда;

- выдача или одновременно выдача, обмен и погашение инвестиционных паев паевого инвестиционного фонда;

- прием заявок на приобретение или одновременно заявок на приобретение, заявок на обмен и заявок на погашение инвестиционных паев;

- заключение управляющей компанией иных договоров доверительного управления, которое может осуществляться на основании лицензии управляющей компании;

- включение имущества в состав паевого инвестиционного фонда, в том числе при выдаче и обмене инвестиционных паев;

- передача управляющей компанией активов акционерного инвестиционного фонда, находящихся у нее в доверительном управлении, акционерному инвестиционному фонду - учредителю доверительного управления;

- распоряжение активами акционерного инвестиционного фонда, имуществом, составляющим паевой инвестиционный фонд, а также денежными средствами, находящимися на транзитном счете, или иным имуществом, доверительное управление которым осуществляется управляющей компанией на основании лицензии управляющей компании, в том числе выплата вознаграждений, и (или) исполнение обязательств по сделкам за счет указанного имущества;

- выплата дохода от доверительного управления имуществом, составляющим паевой инвестиционный фонд, или иным имуществом, доверительное управление которым осуществляется управляющей компанией на основании лицензии управляющей компании;

- внесение записей в реестр владельцев инвестиционных паев, за исключением записей, связанных с переходом прав в результате универсального правопреемства и при распределении имущества ликвидируемого юридического лица;

- предоставление выписок, уведомлений и информации из реестра владельцев инвестиционных паев;

- осуществление специализированным депозитарием контроля по одному или нескольким договорам, заключенным при осуществлении им деятельности на основании лицензии специализированного депозитария.

Запрет на указанные действия может быть введен в случаях:

- неисполнения или ненадлежащего исполнения предписания федерального органа исполнительной власти по рынку ценных бумаг об устранении нарушения или о представлении информации, объяснений, документов, которые необходимы для осуществления функций указанного органа;

- приостановления действия лицензии на осуществление депозитарной деятельности специализированного депозитария или лицензии на осуществление деятельности по ведению реестра владельцев ценных бумаг или аннулирования указанных лицензий;

- получения федеральным органом исполнительной власти по рынку ценных бумаг уведомления специализированного депозитария о выявленных им нарушениях управляющей компании, являющихся основанием для аннулирования лицензии управляющей компании;

- воспрепятствования проведению федеральным органом исполнительной власти по рынку ценных бумаг проверки деятельности акционерного инвестиционного фонда, управляющей компании, лица, осуществляющего ведение реестра владельцев инвестиционных паев, специализированного депозитария или агента по выдаче, погашению и обмену инвестиционных паев;

- нарушения порядка и сроков определения стоимости чистых активов акционерного инвестиционного фонда и (или) паевого инвестиционного фонда и определения расчетной стоимости одного инвестиционного пая и (или) стоимости чистых активов акционерного инвестиционного фонда в расчете на одну акцию;

- нарушения управляющей компанией требований о приостановлении выдачи или одновременно выдачи, обмена и погашения инвестиционных паев паевого инвестиционного фонда;

- отсутствия договора управляющей компании со специализированным депозитарием и (или) с лицом, осуществляющим ведение реестра владельцев инвестиционных паев;

- выдачи управляющей компанией дополнительных инвестиционных паев закрытого паевого инвестиционного фонда в количестве, превышающем количество инвестиционных паев, которое может быть выдано в соответствии с правилами доверительного управления этим фондом.

Дает пример запрета ст. 46 Федерального закона "Об ипотечных ценных бумагах". В соответствии с этой статьей в случае неисполнения в установленный федеральным органом исполнительной власти по рынку ценных бумаг срок предписания об устранении нарушений, а также в случае, если эти нарушения создали реальную угрозу законным интересам владельцев ипотечных сертификатов участия, федеральный орган исполнительной власти по рынку ценных бумаг вправе приостановить выдачу ипотечных сертификатов участия на срок до шести месяцев.

Еще один пример запрета нам дает ст. 34.1 Федерального закона "О негосударственных пенсионных фондах". Данной статьей предусмотрено право уполномоченного федерального органа при выявлении нарушений требований федеральных законов или принятых в соответствии с ними нормативных правовых актов своим предписанием запретить негосударственному пенсионному фонду проведение всех или части операций. Помимо нарушений общего характера Закон указывает такие случаи (основания) для введения запрета:

- неисполнение или ненадлежащее исполнение предписания уполномоченного федерального органа об устранении нарушения;

- неисполнение или ненадлежащее исполнение требований уполномоченного федерального органа о представлении информации, необходимой для осуществления функций (полномочий) указанного органа;

- воспрепятствование проведению уполномоченным федеральным органом проверки деятельности негосударственного пенсионного фонда;

- заключение негосударственным пенсионным фондом пенсионного договора или договора об обязательном пенсионном страховании при отсутствии договора со специализированным депозитарием.

В частности, может быть введен запрет на проведение следующих операций негосударственного пенсионного фонда:

- заключение новых пенсионных договоров, и (или) договоров об обязательном пенсионном страховании, и (или) договоров о создании профессиональных пенсионных систем;

- совершение сделок по самостоятельному размещению средств пенсионных резервов и (или) исполнение обязательств по таким сделкам;

- передача средств пенсионных резервов и (или) средств пенсионных накоплений в доверительное управление управляющим компаниям;

- списание денежных средств со счета, на котором находятся средства пенсионных резервов или средства пенсионных накоплений, за исключением списания денежных средств для выплаты негосударственной пенсии, накопительной части трудовой пенсии, профессиональной пенсии и выплат правопреемникам - физическим лицам.

Отметим, что данные меры в отношении пенсионных фондов регулятор стал принимать совсем недавно. Так, в апреле 2009 г. ФСФР России впервые приняла подобную меру в отношении 28 негосударственных пенсионных фондов. В частности, выявив, что величина имущества для обеспечения уставной деятельности всех этих фондов ниже нормативной, ФСФР запретила нарушителям заключать новые договоры, размещать средства пенсионных резервов и исполнять обязательства по таким сделкам; передавать пенсионные резервы и средства пенсионных накоплений в доверительное управление, а также списывать деньги со счетов, где находятся пенсионные средства, за исключением выплат пенсий <1>.

--------------------------------

<1> Рожков А. Не пускать к пенсиям // Ведомости. 2009. N 78 (2348); http:// www.vedomosti.ru/ newspaper/ article.shtml?2009/ 04/ 30/ 193798.

Другим примером превентивной меры является приостановление эмиссии ценных бумаг (ст. ст. 26, 51, 51.1 Федерального закона "О рынке ценных бумаг", Положение о порядке приостановления эмиссии и признания выпуска ценных бумаг несостоявшимся или недействительным, утвержденное Постановлением ФКЦБ России от 31 декабря 1997 г. N 45, и иные нормативные акты).

Правовой режим данной меры очень несовершенен, на что давно указано в литературе <1>. Несмотря на то что она давно и широко применяется регулятором, как ее основания, так и сам порядок применения оставляют желать лучшего. Так, по логике ст. 51 Закона получается, что такую меру можно применять тогда, когда бумаги прошли государственную регистрацию выпуска (или размещены). Однако ст. 26 Закона использует иную логику: эмиссия ценных бумаг может быть приостановлена на любом этапе процедуры эмиссии до государственной регистрации отчета об итогах выпуска (дополнительного выпуска) эмиссионных ценных бумаг или представления в регистрирующий орган уведомления об итогах выпуска (дополнительного выпуска) эмиссионных ценных бумаг при обнаружении регистрирующим органом следующих нарушений: нарушение эмитентом в ходе эмиссии требований законодательства о ценных бумагах; обнаружение в документах, на основании которых была осуществлена государственная регистрация выпуска (дополнительного выпуска) эмиссионных ценных бумаг, недостоверной или вводящей в заблуждение информации.

--------------------------------

<1> См.: Липей К.О. Правовое регулирование размещения акций: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2007. С. 8 - 9 и другие работы.

Еще одной превентивной мерой является приостановление лицензии профессионального участника рынка ценных бумаг. Такая мера применяется регулятором на основании прямого указания Закона (ст. 44 Федерального закона "О рынке ценных бумаг") и в соответствии с принятым на его основе ведомственным актом (в настоящее время - Приказ ФСФР России от 6 марта 2007 г. N 07-21/пз-н "Об утверждении Порядка лицензирования видов профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг"). В настоящее время приостановление действия лицензии осуществляется лицензирующим органом в случае неоднократного нарушения в течение года профессиональными участниками рынка ценных бумаг законодательства и на срок до 6 месяцев. Применение этой меры влечет запрет на осуществление соответствующего вида профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг до принятия лицензирующим органом решения о возобновлении действия лицензии.

Организация, действие лицензии которой на осуществление определенного вида деятельности на рынке ценных бумаг приостановлено, обязана прекратить осуществление таковой, уведомить своих клиентов и по их требованию немедленно осуществить возврат (или перевод в соответствии с указанием) принадлежащих им денежных средств и ценных бумаг.

Одной из наиболее жестких превентивных мер является введение временной администрации. Сама эта мера "пришла" в сферу рынка ценных бумаг из законодательства о банках и банковской деятельности, где впервые она была закреплена. В сфере рынка ценных бумаг изначально такую превентивную меру закрепляли два Закона: Федеральный закон "О негосударственных пенсионных фондах" (ст. 34.1) и Федеральный закон "Об инвестиционных фондах" (ст. 61.4). В настоящее время указание на возможность введения временной администрации есть и в ст. 44 Федерального закона "О рынке ценных бумаг".

Основаниями для введения временной администрации в негосударственный пенсионный фонд выступают нарушения требований федеральных законов или принятых в соответствии с ними нормативных правовых актов. Несколько отличны основания для введения временной администрации в управляющей компании и специализированном депозитарии инвестиционного фонда. Статья 61.4 Федерального закона "Об инвестиционных фондах" указывает, что временная администрация вводится при аннулировании лицензии управляющей компании или лицензии специализированного депозитария в случаях, если: 1) одновременно аннулируются лицензия управляющей компании и лицензия специализированного депозитария, с которым этой управляющей компанией заключен договор; 2) в управляющей компании или специализированном депозитарии на момент аннулирования лицензии прекратилось руководство их текущей деятельностью; 3) организация, у которой аннулирована лицензия, не исполняет обязанности, предусмотренные законом.

В обоих случаях решение о назначении временной администрации и об утверждении ее состава принимается уполномоченным федеральным органом. В период деятельности временной администрации полномочия исполнительных органов негосударственного пенсионного фонда, исполнительных органов управляющей компании или специализированного депозитария могут быть ограничены или приостановлены решением уполномоченного федерального органа о назначении временной администрации.

В состав временной администрации входят руководитель временной администрации, его заместитель (при необходимости) и члены временной администрации. Руководителем (заместителем руководителя) временной администрации назначается должностное лицо уполномоченного федерального органа.

Подводя итог рассмотрению превентивных мер, применяемых в настоящее время регулятором для защиты прав участников рынка ценных бумаг, надо отметить следующее:

- за время развития рынка ценных бумаг государство опытным, что называется, путем определило возможный спектр превентивных мер. В целом набор этих мер достаточен: государство располагает неплохим "арсеналом", который при надлежащей детализации его правового регулирования позволит эффективно и своевременно пресекать нарушения прав на рынке ценных бумаг;

- основной проблемой видится отсутствие системы в регулировании и применении указанных мер;

- еще одной существенной проблемой является фрагментарность и неполнота правового режима каждой из перечисленных превентивных мер. Этот момент должен быть учтен при последующей законотворческой деятельности.

Принятие решения об аннулировании лицензий. Правовой режим такой меры, как аннулирование лицензии, установлен Федеральными законами "О рынке ценных бумаг" (ст. ст. 44, 51), "Об инвестиционных фондах", а также ведомственными нормативными актами регулятора <1>.

--------------------------------

<1> В настоящее время - Приказ ФСФР России от 6 марта 2007 г. N 07-21/пз-н "Об утверждении Порядка лицензирования видов профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг".

Общим основанием для применения этой меры обычно выступает неоднократное нарушение действующего законодательства. Однако в силу особенностей политики государства на определенном этапе могут появляться и специальные основания. К примеру, в настоящее время одним из оснований для применения этой меры нормативные акты называют такое основание, как неоднократное нарушение в течение года профессиональными участниками рынка ценных бумаг требований, предусмотренных некоторыми статьями Федерального закона "О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма".

Специальное законодательство может указывать и на иные основания для аннулирования лицензии. Здесь можно привести в качестве примера ст. 61.2 Федерального закона "Об инвестиционных фондах", которой установлены основания для аннулирования лицензии акционерного инвестиционного фонда, управляющей компании акционерного и паевого инвестиционных фондов, специализированного депозитария акционерного и паевого фондов. Перечень этих оснований существенно отличается от общих оснований, что объяснимо спецификой деятельности, регулируемой данным Законом.

Признание выпуска ценных бумаг несостоявшимся. Правовой режим данной меры установлен ст. 26 Федерального закона "О рынке ценных бумаг", а также ст. 7 Федерального закона "О дополнительных мерах для укрепления стабильности банковской системы в период до 31 декабря 2011 года". Следует отметить, что применение этой меры в обоих названных случаях имеет свои особенности.

Основания для признания выпуска ценных бумаг несостоявшимся установлены ст. 26 Федерального закона "О рынке ценных бумаг". Следует обратить внимание на то, что в действующей редакции Закона (первоначальная имела совершенно иной перечень оснований) признание выпуска ценных бумаг несостоявшимся может иметь место не только как реакция государства на правонарушение, но и в случае, если правомерное поведение эмитента (размещение ценных бумаг) не привело к достижению желаемого результата <1>.

--------------------------------

<1> Действующий Закон называет в качестве оснований для признания выпуска (дополнительного выпуска) эмиссионных ценных бумаг несостоявшимся следующие факты: а) нарушение эмитентом в ходе эмиссии ценных бумаг требований законодательства Российской Федерации, которое не может быть устранено иначе, чем посредством изъятия из обращения эмиссионных ценных бумаг выпуска (дополнительного выпуска) эмиссионных ценных бумаг; б) обнаружение в документах, на основании которых была осуществлена государственная регистрация выпуска (дополнительного выпуска) эмиссионных ценных бумаг, недостоверной или вводящей в заблуждение и повлекшей за собой существенное нарушение прав и (или) законных интересов инвесторов или владельцев эмиссионных ценных бумаг эмитента информации; в) непредставление эмитентом в регистрирующий орган отчета об итогах выпуска (дополнительного выпуска) эмиссионных ценных бумаг или уведомления об итогах выпуска (дополнительного выпуска) эмиссионных ценных бумаг в установленный настоящим Федеральным законом срок после истечения срока их размещения; г) отказ регистрирующего органа в государственной регистрации отчета об итогах выпуска (дополнительного выпуска) эмиссионных ценных бумаг; д) неразмещение предусмотренной решением о выпуске (дополнительном выпуске) эмиссионных ценных бумаг доли, влекущее за собой признание выпуска (дополнительного выпуска) эмиссионных ценных бумаг несостоявшимся; е) неразмещение ни одной эмиссионной ценной бумаги выпуска (дополнительного выпуска) эмиссионных ценных бумаг; ж) неисполнение эмитентом требований регистрирующего органа об устранении допущенных в ходе эмиссии ценных бумаг нарушений законодательства Российской Федерации.

К примеру, решением о размещении ценных бумаг путем подписки может быть установлена доля ценных бумаг выпуска, при неразмещении которой выпуск ценных бумаг считается несостоявшимся. Такая доля не может быть меньше чем 75% от общего количества размещаемых ценных бумаг выпуска. Соответственно, если эмитент установил такую долю в размере 75%, а разместил 70% - нарушения никакого нет, однако есть основания для признания выпуска несостоявшимся. Выпуск может быть признан несостоявшимся до момента государственной регистрации отчета об итогах выпуска. Последствием признания выпуска ценных бумаг несостоявшимся является аннулирование государственной регистрации выпуска, затем аннулирование самих ценных бумаг и возврат средств, полученных эмитентом от размещения выпуска бывшим владельцам ценных бумаг.

Правовой режим признания выпуска ценных бумаг несостоявшимся в соответствии со ст. 7 Федерального закона "О дополнительных мерах для укрепления стабильности банковской системы в период до 31 декабря 2011 года" имеет определенные особенности: решение о признании Банком России выпуска акций несостоявшимся здесь приравнено к принятию решения об отмене решения об увеличении размера уставного капитала (решения о размещении). Имеются особенности и в части сроков возврата инвестированного имущества <1>.

--------------------------------

<1> Приведем для анализа соответствующую выдержку из ст. 7 данного Закона: "9. Если на момент принятия решения об уменьшении размера уставного капитала банка до одного рубля банк в форме акционерного общества находится на каком-либо из этапов эмиссии акций. Банк России принимает решение: 1) в отношении банка в форме акционерного общества - о признании выпуска акций несостоявшимся и об аннулировании его государственной регистрации... 10. В случае если на момент признания Банком России выпуска акций несостоявшимся (принятия решения об отмене решения об увеличении размера уставного капитала) в адрес банка поступили денежные средства в оплату акций (долей), такие денежные средства по распоряжению временной администрации должны быть возвращены в соответствии с законодательством Российской Федерации в срок не позднее трех рабочих дней со дня принятия решения об аннулировании выпуска (дополнительного выпуска) акций (принятия решения об отмене решения об увеличении размера уставного капитала)".

Аннулирование квалификационных аттестатов физических лиц. Возможность применения данной меры установлена ст. 44 Федерального закона "О рынке ценных бумаг", ст. 34 Федерального закона "О негосударственных пенсионных фондах" и ст. 55 Федерального закона "Об инвестиционных фондах". Данная мера применяется в случае неоднократного или грубого нарушения обладателя аттестатов законодательства о ценных бумагах.

Наложение штрафов за совершение административных правонарушений. Меры административной ответственности в виде наложения штрафов установлены Кодексом РФ об административных правонарушениях. Перечень действий, которые являются административными правонарушениями, достаточно широк, он включает в себя: недобросовестную эмиссию ценных бумаг (ст. 15.17), незаконные операции с эмиссионными ценными бумагами (ст. 15.18), нарушение требований законодательства, касающихся представления и раскрытия информации на рынке ценных бумаг (ст. 15.19), воспрепятствование осуществлению прав, удостоверенных ценными бумагами (ст. 15.20), использование служебной информации на рынке ценных бумаг (ст. 15.21), нарушение правил ведения реестра владельцев ценных бумаг (ст. 15.22), нарушение требований законодательства о порядке подготовки и проведения общих собраний акционеров, участников обществ с ограниченной (дополнительной) ответственностью и владельцев инвестиционных паев закрытых паевых инвестиционных фондов (ст. 15.23.1), незаконные выдача либо обращение документов, удостоверяющих денежные и иные обязательства (ст. 15.24.1).

Федеральный орган исполнительной власти по рынку ценных бумаг может возбудить административное производство как по собственной инициативе при обнаружении признаков правонарушения, так и на основании поступившей информации.

Распространенным источником информации являются жалобы и заявления участников рынка ценных бумаг. Отдельные законы (ст. 55 Федерального закона "Об инвестиционных фондах", ст. 34 Федерального закона "О негосударственных пенсионных фондах", ст. 43 Федерального закона "Об ипотечных ценных бумагах") прямо указывают, что такой орган рассматривает жалобы (заявления, обращения) граждан и юридических лиц, связанные с нарушениями требований законодательства, нормативных правовых актов федерального органа исполнительной власти по рынку ценных бумаг.

Отметим, что правовое регулирование данной административной процедуры требует своего совершенствования. Каких-то общих правил здесь законодательство не содержит. Само это полномочие регулируется различными федеральными законами по-разному. К примеру, в соответствии со ст. 7 Федерального закона "О защите прав и законных интересов инвесторов на рынке ценных бумаг" жалобы и заявления инвесторов подлежат рассмотрению в срок, не превышающий двух недель со дня подачи жалобы или заявления. А вот в отношении сроков рассмотрения жалоб и заявлений иных участников рынка ценных бумаг какого-либо специального срока не установлено. Законом предусмотрено право федерального органа исполнительной власти по рынку ценных бумаг обращаться к саморегулируемой организации с требованием о рассмотрении соответствующих жалоб и заявлений <1>.

--------------------------------

<1> В соответствии со ст. 16 Федерального закона "О защите прав и законных интересов инвесторов на рынке ценных бумаг" по итогам рассмотрения жалобы и заявления саморегулируемая организация вправе принять следующее решение: применить к нарушителю санкции, установленные правилами и стандартами деятельности этой организации; рекомендовать своему участнику (члену) возместить инвестору причиненный ущерб во внесудебном порядке; исключить профессионального участника из числа своих участников (членов) и обратиться в федеральный орган исполнительной власти по рынку ценных бумаг с заявлением о принятии мер по аннулированию или приостановлению действия лицензии указанного профессионального участника на осуществление профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг; направить материалы по жалобе и заявлению в правоохранительные и иные федеральные органы исполнительной власти в соответствии с их компетенцией для рассмотрения.

7.7. Уголовно-правовая ответственность как

механизм защиты нарушенных гражданских прав

Защита нарушенных гражданских прав в сфере рынка ценных бумаг обеспечивается и нормами уголовного права.

Как показывают исследования, число преступлений в сфере рынка ценных бумаг имеет тенденцию к росту. Причем здесь прослеживается очевидная взаимосвязь: чем больше распространена в обороте та или иная ценная бумага, тем больше преступных посягательств в отношении владельцев такой бумаги (или с ее использованием) совершается. Интересные данные в этой части приводит Е.В. Валласк: предметом или средством преступлений, которые он называет в своей работе "мошенничество с использованием ценных бумаг", в 43,75% случаев являлись акции, в 37,5% - векселя, в 10% - депозитные сертификаты, в 8,75% - другие виды ценных бумаг <1>. Однако нас здесь интересует не исключительно уголовно-правовой аспект проблемы, а в том числе и то, как с помощью норм уголовного права обеспечивается защита прав участников рынка ценных бумаг. Здесь нельзя не отметить того, что использование норм уголовного и уголовно-процессуального права оказывается часто более эффективным в деле защиты нарушенных гражданских прав. Приведем несколько примеров.

--------------------------------

<1> Валласк Е.В. Мошенничество с использованием ценных бумаг: ретроспективный анализ, криминалистическая характеристика и программы расследования. СПб.: Изд-во Р. Арсланова "Юридический центр Пресс", 2007. С. 75. См. также: Игнатьев М. Выявление и борьба с преступлениями, совершаемыми на фондовом рынке // Рынок ценных бумаг. 2006. N 5 (308). С. 68 - 70.

Акционерное общество обратилось с иском к другому акционерному обществу о взыскании вексельной суммы и неустойки за просрочку платежа по векселю (Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 21 января 2003 г. N 2966/01). Организация-ответчик, полагая, что векселя были выданы с использованием мошенничества, в организации которого принимали участие в том числе руководители организации истца, направила заявление в правоохранительные органы с требованием о возбуждении уголовного дела. Соответствующее уголовное дело было возбуждено. Цель действий организации-ответчика была очевидна: подвергнуть сомнению добросовестность приобретения ценных бумаг последним держателем векселя.

Еще один пример дает нам Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 2 августа 2005 г. N 16112/03. Гражданка З. являлась владельцем 143288 обыкновенных именных акций ОАО "Сибирская нефтяная компания", что подтверждается выпиской из реестра акционеров о состоянии лицевого счета на 23 ноября 1998 г. Открытие лицевого счета в реестре акционеров на имя З. производилось ее мужем З-ным на основании доверенности, выданной истицей. В анкете зарегистрированного лица подпись гражданки З. отсутствовала, в графе "Образец подписи" стояла подпись гражданина З-н. Регистратор 11 января 2002 г. произвел списание с лицевого счета истицы 143000 акций на основании нотариально удостоверенной доверенности от 8 декабря 1999 г., выданной от имени гражданки З. гражданину П., и передаточного распоряжения, подписанного П. Акции были зачислены на лицевой счет ООО "ИК "Финсистема", директором которого являлся гражданин П. В суде гражданка З. утверждала, что не уполномочивала гражданина П. распоряжаться принадлежащими ей акциями, доверенность от 8 декабря 1999 г. на совершение действий с акциями не выдавала. При обращении в арбитражный суд в подтверждение своих доводов истицей было представлено заключение Министерства юстиции Украины от 22 июля 2000 г. N 07-09 о том, что Приказом начальника Закарпатского областного управления юстиции N 223/01-07 с 24 ноября 1999 г. полномочия частного нотариуса Тячевского нотариального округа О., заверившего доверенность от 8 декабря 1999 г., выданную на имя П., прекращены. Кроме того, истицей было представлено заключение эксперта ЭКО УВД Восточного административного округа г. Москвы от 18 апреля 2003 г., полученное в рамках уголовного дела, содержащее вывод о том, что подпись от имени З. в доверенности от 8 декабря 1999 г. выполнена не З., а другим лицом. Как видим, в данном случае аргументы о подделке передаточного распоряжения и соответствующие материалы уголовного расследования также служили основанием для аргументов.

Однако наиболее эффективным является использование норм уголовного права там, где цивилистика вряд ли в силах помочь в силу неразвитости правовых институтов, - при защите от так называемого рейдерства в его криминальном варианте <1>. Рейдерству в настоящее время посвящено множество работ <2>. Сам термин представляет собой перенесение на российскую правовую почву понятий (категорий), некритически заимствованных из практики развитых стран (прежде всего США). Рейдерство по-российски, как захват имущества помимо воли его собственника (корпоративный захват), строго говоря, никаким "рейдерством" ни с позиции развитых правопорядков, ни с точки зрения российской действительности не является <3>. Перед нами типичные действия, подпадающие под Уголовный кодекс РФ, которые можно в целом квалифицировать как криминальный (преступный) захват чужой собственности. Представители российских правоохранительных органов, которые в настоящее время в рамках поручений руководства страны заняты разработкой методических рекомендаций по расследованию уголовных дел, основанием для которых послужили рейдерские захваты, отмечают, что объектом преступного посягательства в данном случае являются правовые отношения внутри юридического лица, возникающие в связи с осуществлением его уставной деятельности. Предметом посягательства является имущественный комплекс (предприятие), находящийся в собственности юридического лица или закрепленный за ним на основании иного вещного права. К основным способам (средствам), которые применяются при этом виде рейдерства <4>, относят:

--------------------------------

<1> Общемировая практика исходит из того, что рейдерство - это недружественный захват бизнеса, враждебное поглощение, недружественное поглощение. В этом моменте заложен важный водораздел, отделяющий собственно рейдерство как действие, выходящее за нормы деловой этики и права, от законного перераспределения корпоративного контроля (сделки по слиянию и поглощению, которые проводятся в соответствии с установленной законом процедурой). Российская трактовка рейдерства крайне специфична. Рейдерством называется все: от действий, содержащих в себе признаки преступлений (подделка документов и т.д.), до аналогов европейских и американских недружественных поглощений в виде скупки контрольного пакета без применения легальных процедур приобретения крупных пакетов акций, предусмотренных гл. 11.1 Федерального закона "Об акционерных обществах". Говоря проще, рейдерством признается: а) и захват имущества (ценных бумаг, производственных мощностей и бизнеса в целом (предприятия как объекта имущественных прав)) помимо воли его собственника с применением криминального характера средств и способов (во всех известных случаях с применением элементов коррупции); б) и приобретение крупных пакетов (поглощение) помимо установленной процедуры и воли менеджмента поглощаемой компании.

<2> Нобатова М. Вор должен сидеть в тюрьме // Слияния и поглощения. 2007. N 1 - 2 (47 - 48); Она же. Поволжье: в фокусе рейдеров - каждый регион // Там же. 2007. N 6 (52); Она же. Против рейдеров всем миром // Там же. 2007. N 4 (50); Елисеев А. Рейдеры разозлили "питерских" // Там же. 2005. N 11 (33); Земцов А., Павловский М. Мистерия: Как рейдеры помогают государству собирать налоги // Там же. 2005. N 4 (26); Штыка А. Судебная защита в условиях корпоративного захвата // Там же. 2005. N 4 (26); Тутыхин В., Пылаев И. Типология незаконных действий при захвате предприятий // Там же. 2005. N 6 (28); Ильин К. Рейдер у ворот. А как поживает пятая колонна? // Там же. 2006. N 7 - 8 (41 - 42); Осипенко А. "Антирейдерский законопроект": страхи и искушения грядущего применения // Там же. 2006. N 7 - 8 (41 - 42); Он же. Гринмейл как явление: глобальная санитария или вызов обществу? // Там же. 2007. N 6 (52); Он же. Новейший корпоративный шантаж. Информационный гринмейл // Там же. 2007. N 4 (50); Он же. Новейший корпоративный шантаж: "длительная корпоративная осада" как системная тактика гринмейла // Там же. 2007. N 3 (49); Он же. Новейший корпоративный шантаж: заточка гринмейлера или крик отчаяния добросовестного миноритария? // Там же. 2007. N 1 - 2 (47 - 48); Ионцев М. Новейшие технологии захвата предприятий: способы борьбы // Там же. 2007. N 4 (50); Он же. Корпоративные захваты: слияния, поглощения, гринмэйл. М.: Ось-89, 2003; Сычев П. Рейдеры получают по заслугам // Там же. 2007. N 1 - 2 (47 - 48); Радыгин А. Слияния и поглощения в корпоративном секторе (основные подходы и задачи регулирования) // Вопросы экономики. 2002. N 12; Колтунов И.В. Как подготовиться к годовому общему собранию акционеров // Акционерный вестник. 2006. N 11 - 12 (38); Леонов Р. Враждебные поглощения в России: опыт, техника проведения. М.: Проспект, 2004; Рудык Н.Б. Методы защиты от враждебного поглощения. М.: Дело, 2006; Семенов А.С., Сизов Ю.С. Корпоративные конфликты: причины их возникновения и способы преодоления. М.: КомКнига, 2006; Внешние механизмы корпоративного управления. М.: ИЭПП, 2007 (Научные труды Ин-та экономики переход. периода. N 104Р); Алексеев С.С. Право собственности. Проблемы теории. 2-е изд., перераб. и доп. М.: Норма, 2007; Адамович Г. Проблемы применения института злоупотребления правом в акционерных правоотношениях // Хозяйство и право. 2005. N 5; Тимаева И.А. Злоупотребление правом в корпоративных отношениях: вопросы квалификации, способы гражданско-правовой защиты: Дис. ... канд. юрид. наук. Казань, 2007; Габов А.В., Молотников А.Е. Корпоративный шантаж как правовое явление // Журнал российского права. 2008. N 6; Валласк Е. Субъект преступления, характеризуемого как "корпоративный захват" // Законность. 2006. N 8; Кашепов В.П. Корпоративный шантаж: квалификация, ответственность // Российская юстиция. 2006. N 1; Трунцевский Ю.В., Петросян О.Ш. Экономические и финансовые преступления: Учеб. пособие для студентов вузов, обучающихся по специальности 030501 "Юриспруденция". М.: ЮНИТИ-ДАНА: Закон и право, 2008. С. 246 - 255, и многие другие работы.

<3> Именно поэтому то, что в России именуется рейдерством (корпоративные захваты, коррупция и т.д.), правоведы из ЕС и США таковым не считают, а дают гораздо более прямое определение. "Ничего подобного в США не случалось как минимум последние сто лет", - уверен профессор юриспруденции Стэнфордского университета Джозеф Грандфест. - То, что русские называют рейдерством сегодня, практиковалось в Америке во времена "баронов-разбойников" и называлось грабежом (Филиппов И., Грозовский Б. Захват по-американски // Ведомости. 2006. 7 марта).

<4> Об этом также см. интересную работу Е. Валласка (Валласк Е. Субъект преступления, характеризуемого как корпоративный захват // Законность. 2006. N 8. С. 48 - 50).

- подделку (фальсификацию) документов: протоколов собраний акционеров (участников), уставов и других учредительных документов, передаваемых для государственной регистрации, документов, составляющих систему ведения реестра акционеров, документов, фиксирующих обязательства, судебных решений, и т.д.;

- использование недостатков законодательства о несостоятельности (банкротстве);

- списание на основании поддельных документов ценных бумаг (акций) с лицевых счетов (счетов депо) акционеров, уничтожение и (или) замена документов, составляющих систему ведения реестра;

- получение судебных решений и исполнительных документов по несуществующим обязательствам;

- получение мер обеспечения исков, которые блокируют работу органов управления, доступ акционеров или членов органов управления к осуществлению своих прав (функций), или, напротив, запрещают "запрещать" работу параллельных органов управления;

- создание и функционирование параллельных органов управления;

- создание условий, вынуждающих основных собственников акций (долей участия) совершать сделки по их отчуждению в руки агрессора;

- силовой захват как финальная стадия рейда и целый ряд иных способов.

Как правило, основная задача рейдеров в рассматриваемом случае состоит в получении прибыли (дохода) от последующей перепродажи захваченного актива или имущества по более высокой цене. Соответственно причиной рейда становится "недокапитализация" активов (акционерное общество обладает ценными активами в виде земельных участков, недвижимости и т.д.). Жертвами такого рода рейдерских атак чаще всего становятся некрупные и/или непубличные компании.

Анализ известных случаев такого рода рейдерства показывает, что основными факторами, которые способствуют его существованию, выступают (помимо известных проблем материального и процессуального права) коррупция и слабая работа правоприменительной системы. Учитывая, что большинство описанных действий носит прежде всего преступный характер, именно от работы этой системы зависит то, насколько подобного рода рейдерство будет изжито как явление. Можно констатировать, что имеющихся охранительных норм в данной области для прекращения этого явления достаточно и сегодня.

В настоящее время формируется практика привлечения лиц, совершающих подобного рода действия, под следующие статьи УК РФ: ст. 330 (самоуправство), 159 (мошенничество), 210 (организация преступного сообщества), 163 (вымогательство), 183 (незаконное получение сведений, составляющих коммерческую, налоговую или банковскую тайну) и целый ряд других. Отметим, что практика подобного рейдерства практически всегда сопряжена и с подделкой документов.

Отметим, что представленный подход является подходом широким, каковой и применяют правоохранительные органы. Узкофункционально к числу уголовно наказуемых деяний в сфере рынка ценных бумаг УК РФ (ст. ст. 170.1, 185, 185.1 - 185.4, 186) относит <1>:

--------------------------------

<1> См. также: Трунцевский Ю.В., Петросян О.Ш. Экономические и финансовые преступления: Учеб. пособие для студентов вузов, обучающихся по специальности 030501 "Юриспруденция". С. 156 - 161, 172 - 181; Развитие уголовного законодательства Российской Федерации: Учеб.-практ. пособие / Отв. ред. В.П. Кашепов. М.: Юристъ, 2007. С. 417 - 420.

- фальсификация Единого государственного реестра юридических лиц, реестра владельцев ценных бумаг или системы депозитарного учета: а) представление в орган, осуществляющий государственную регистрацию юридических лиц и индивидуальных предпринимателей, или в организацию, осуществляющую учет прав на ценные бумаги, документов, содержащих заведомо ложные данные, в целях внесения в Единый государственный реестр юридических лиц, в реестр владельцев ценных бумаг или в систему депозитарного учета недостоверных сведений об учредителях (участниках) юридического лица, о размерах и номинальной стоимости долей их участия в уставном капитале хозяйственного общества, о зарегистрированных владельцах именных ценных бумаг, о количестве, номинальной стоимости и категории именных ценных бумаг, об обременении ценной бумаги или доли, о лице, осуществляющем управление ценной бумагой или долей, переходящих в порядке наследования, о руководителе постоянно действующего исполнительного органа юридического лица или об ином лице, имеющем право без доверенности действовать от имени юридического лица, либо в иных целях, направленных на приобретение права на чужое имущество; б) внесение в реестр владельцев ценных бумаг, в систему депозитарного учета заведомо недостоверных сведений путем неправомерного доступа к реестру владельцев ценных бумаг, к системе депозитарного учета);

- злоупотребления при эмиссии ценных бумаг (внесение в проспект ценных бумаг заведомо недостоверной информации, утверждение либо подтверждение содержащего заведомо недостоверную информацию проспекта или отчета (уведомления) об итогах выпуска ценных бумаг, а равно размещение эмиссионных ценных бумаг, выпуск которых не прошел государственную регистрацию, за исключением случаев, когда законодательством о ценных бумагах не предусмотрена государственная регистрация выпуска эмиссионных ценных бумаг, если эти деяния причинили крупный ущерб гражданам, организациям или государству);

- злостное уклонение от предоставления инвестору или контролирующему органу информации, определенной законодательством Российской Федерации о ценных бумагах (злостное уклонение от предоставления информации, содержащей данные об эмитенте, о его финансово-хозяйственной деятельности и ценных бумагах, сделках и иных операциях с ценными бумагами, лица, обязанного обеспечить указанной информацией инвестора или контролирующий орган, либо предоставление заведомо неполной или ложной информации, если эти деяния причинили крупный ущерб гражданам, организациям или государству);

- изготовление или сбыт поддельных ценных бумаг;

- нарушение установленного порядка учета прав на ценные бумаги лицом, в должностные обязанности которого входит совершение операций, связанных с учетом прав на ценные бумаги, причинившее крупный ущерб гражданам, организациям или государству;

- манипулирование ценами на рынке ценных бумаг, если такое деяние причинило крупный ущерб гражданам, организациям или государству либо сопряжено с извлечением дохода в крупном размере (в том числе совершенное с использованием средств массовой информации или информационно-телекоммуникационных сетей общего пользования (включая сеть Интернет);

- незаконный отказ в созыве или уклонение от созыва общего собрания владельцев ценных бумаг, незаконный отказ регистрировать для участия в общем собрании владельцев ценных бумаг лиц, имеющих право на участие в общем собрании, проведение общего собрания владельцев ценных бумаг при отсутствии необходимого кворума, а равно иное воспрепятствование осуществлению или незаконное ограничение установленных законодательством прав владельцев эмиссионных ценных бумаг либо инвестиционных паев паевых инвестиционных фондов, если эти деяния причинили гражданам, организациям или государству крупный ущерб либо сопряжены с извлечением дохода в крупном размере.

Само количество составов не является показательным. В конечном счете нормы уголовного закона как составляющая охранительной системы вторичны и всегда отражают состояние развития общественных отношений.

Несколько составов, которые были направлены на пресечение соответствующих преступных деяний, мы находим в дореволюционном Уложении о наказаниях уголовных и исправительных <1>. Однако анализ текста этого документа <2>, а также его комментариев <3> показывает довольно сложную систему составов, направленных на пресечение преступных деяний в этой области <4>. Так, в Уложении содержалась ст. 1690, которая предусматривала ответственность "за подложное составление актов, которые должны быть совершаемы или являемы у крепостных дел, или у нотариусов и маклеров, а равно и за подложное означение учиненной будто бы явки таких актов и за умышленную переправку или подчистку и другие изменения в актах настоящих". Как указывал Н.С. Таганцев со ссылками на судебную практику того времени, названная статья представляла собой общее правило о подлогах, из которого исключение составляли деяния, предусмотренные ст. ст. 571, 1149 и 1159 Уложения (касались вопросов денежного обращения и обращения некоторых видов ценных бумаг). Соответственно, всякий случай подлога, прямо не указанный в конкретной статье, подпадал под ст. 1690 Уложения <5>. Согласно судебной практике того времени под "подлогом" понимались такие действия: составление акта от имени или при участии лиц, не принимавших в совершении акта участия (не только от имени другого лица, но и от имени вымышленного лица); "подложная явка акта"; подложные поправки, подчистки и изменения в правильно составленных актах, если с их помощью изменяются в чем-то сущность или условия, изложенные в акте и касающиеся возлагаемых на одну из сторон обязанностей или предоставленных ей прав <6>. Однако имелись и специальные составы. Во-первых, указанный состав надо было применять с оглядкой на судебную практику по делам о мошенничестве, поскольку по доктрине того времени составление акта от имени и при участии действительно участвовавшего в этом лица переквалифицировало деяние на мошенничество. Во-вторых, уголовный закон предусматривал специальный состав для наказания за подделку векселя - ст. 1160 Уложения, согласно которой наказанию подвергался тот, "кто подпишет под чужую руку вексель или другим образом составит оный подложно", или "кто, получив каким бы то ни было образом, но заведомо вексель подложный, или пропавший, или украденный, будет по нему искать платежа" <7>. Как отмечал Н.С. Таганцев, существование специальной статьи исключало всякую возможность применения ст. 1692 Уложения к случаям подделки векселя. В-третьих, имелась и еще одна статья - указанная ст. 1692, которая предусматривала ответственность "за подделку других, домашним порядком составляемых, какого-либо рода актов и бумаг, которые в делах исковых или тяжебных, или же в делах торговых могут быть по закону принимаемы в доказательство права на имущество, или принятых кем-либо обязанностей". Такая статья применялась, к примеру, при подделке чека <8>, но не применялась, как уже было указано, при подделке векселя (исключая случаи подделки вексельного бланка с одной лишь подписью векселедателя) <9>. В-четвертых, имелась отдельная статья - ст. 1194 Уложения, которая предусматривала наказание за подделку акций торгового общества, товарищества или компании. В-пятых, отдельное наказание предусматривалось ст. 1149 Уложения за подделку билетов комиссии погашения долгов, государственного банка и контор его, приказов общественного призрения и "вообще всех государственных кредитных установлений" (т.е. за подделку государственных ценных бумаг).

--------------------------------

<1> Текст см.: Уложение о наказаниях уголовных и исправительных 1885 года / Изд. Н.С. Таганцевым. 14-е изд., пересм. и доп. СПб.: Американская скоропечатня, 1908.

<2> Мы не берем более ранние источники, однако отметим, что в большинстве случаев они касались наказания за подделку и подлог документов, а равно за использование таких документов. Так, уже в первый российский Устав вексельный (1729 г.) была включена ст. 35 "О воровстве в составе векселей и о описках", которая указывала: "А ежели кто под руки кого-нибудь в векселях подпишется, и тем или иным образом сделает воровски вексель, и в том пойман и обличен будет, таким за оное воровство чинить казнь по Уложению" (ПСЗ. Собр. 1. Т. VIII: 1728 - 1732. С. 169). Среди еще более ранних источников можно упомянуть Уложение 1649 г.

<3> См., к примеру: Неклюдов Н.А. Руководство к особенной части русского уголовного права. Том четвертый: Сокрытие истины; сокрытие своей личности; лжеприсяга и лжесвидетельство; ложный донос и ябеда; подлог и подделка. СПб.: Тип. М.М. Стасюлевича, 1880; Белогриц-Котляревский Л.С. Очерки курса русского уголовного права. Общая и Особенная части. Киев; Харьков: Южно-Русское книгоиздательство Ф.А. Югансона, 1896; Белявский Л.А., Рубиновский А.Л. Уложение о наказаниях уголовных и исправительных в толковании юристов. Каменец-Подольский: Типо-лит. Л. Ландвигера, 1902; Уложение о наказаниях уголовных и исправительных 1885 года / Изд. Н.С. Таганцевым. 14-е изд., пересм. и доп. СПб.: Американская скоропечатня, 1908; Жижиленко А. Подлог документов // Право. 1900. 3 декабря. N 49. С. 2340 - 2344; Он же. Подлог документов: Историко-догматическое исследование. СПб.: Невская типография, 1900 и др.

<4> Мы не затрагиваем здесь еще и интереснейшей темы законопроектов того времени по анализируемому вопросу. А они, как показывает анализ некоторых работ в области акционерного законодательства, были весьма интересны (к примеру, см.: Спасович В.Д. Об акционерных обществах: Сообщение в заседании административного отделения Юридического Общества при С.-Петербургском университете, 13 апреля 1885 г. // Соч. СПб.: Кн. Маг. бр. Рымович, 1890. Т. 3: Статьи, диссертации, лекции юридического содержания. С. 410).

<5> Текст см.: Уложение о наказаниях уголовных и исправительных 1885 года. С. 1066. О соотношении ст. ст. 571, 1149, 1150 и 1194 Уложения также см.: Неклюдов Н.А. Указ соч. С. 452 - 455.

<6> Л.С. Белогриц-Котляревский давал такое определение подлога: "Подлог можно определить как умышленное изготовление фальшивого документа, переделка или искажение настоящего, внесение в подлинный документ ложных фактов, а также употребление заведомо фальшивого документа" (Белогриц-Котляревский Л.С. Указ. соч. С. 605).

<7> Наличие отдельной статьи объяснялось комментаторами следующим образом: "Вексель есть могучее орудие торгового кредита, имеющее такое же частое и быстрое обращение, как и кредитные билеты, и так как взыскание по векселю обусловлено такими строгими формами и последствиями, как ни по каким другим обязательствам, то закон выделяет подделку векселей из числа остальных обязательств и наказывает ее даже строже, чем подлог правительственных бумаг" (Белявский Л.А., Рубиновский А.Л. Указ. соч. С. 187).

<8> Текст см.: Уложение о наказаниях уголовных и исправительных 1885 года. С. 1075.

<9> Там же. С. 1076.

Отдельная статья Уложения (ст. 1150.1) существовала для наказания действий, выражающихся в "противозаконном выпуске в обращение безыменных денежных знаков, независимо от обязанности немедленного, по предъявлении, обмена оных на наличные деньги и вознаграждения" (этот состав появился в Уложении в 1870 г. как следствие массового выпуска денежных суррогатов после Крымской войны <1>). По сути и по тем комментариям, которые давали к этой статье исследователи, эта статья была направлена на противодействие выпуску предъявительских бумаг без разрешения, а также всякого рода денежных суррогатов <2>.

--------------------------------

<1> Нерсесов Н.О. Торговое право. С. 159.

<2> Если с подделкой и подлогом все ясно, то смысл этой статьи вызывает вопросы. Причину ее наличия, как представляется, объясняет К.П. Победоносцев: "С общей точки зрения кажется, что всякому частному лицу должна быть свобода в выпуске подобных бумаг. Но на деле свобода эта ограничивается. Безыменные бумаги - представители ценностей. Ценности эти создаются искусственно, посредством кредита. Здесь, стало быть, творческая сила не в одной воле лица, но в особенности в кредите, который соединен с ним. А кредит одной личности - дело шаткое и обманчивое. Довериться ему одному - опасно; здесь может быть и со стороны должника преувеличенный расчет на свои силы, и со стороны кредитора - недостаток положительных данных для суждения о прочности кредита. Вот первая причина, почему государство берет на себя контроль над выпуском бумаг этого рода. Другая причина та, что государство само по преимуществу выпускает, создает искусственные ценности в виде бумажных денег, тоже безыменных. И потому если на денежном рынке появится слишком много безыменных кредитных бумаг, выпущенных частными лицами, то может произойти сильное действие их на ценность государственных денежных знаков." (Победоносцев К.П. Курс гражданского права. Третья часть: Договоры и обязательства. 2-е изд., с переменами и доп. СПб.: Синодальная типография, 1890. С. 250 - 251). Сходную аргументацию приводит и Н.О. Нерсесов (Нерсесов Н.О. Торговое право. С. 159).

Положения Уголовного уложения 1903 г. <1> в полной мере отражают увеличение роли рынка ценных бумаг в экономике страны. Согласно документу к числу уголовно-наказуемых деяний относились:

--------------------------------

<1> ПСЗ. Собр. 3. Т. XXIII: 1903. N 22704.

- распространение на бирже или среди лиц, занимающихся биржевыми операциями, ложного слуха, заведомо могущего повлиять на заключение биржевых сделок (ст. 246) <1>;

--------------------------------

<1> Видимо, основанием для введения подобной статьи послужили периодически случавшиеся всплески спекуляций на биржах (см. по этому вопросу: Судейкин В.Т. Биржевая игра на Петербургской бирже (ее причины и последствия). СПб.: Тип. Правительствующего сената, 1897).

- недозволенное производство платежа отделенным от правительственных или частных процентных бумаг купоном, срок оплаты которого еще не наступил; недозволенное заключение сделки, имеющей предметом купоны, по которым течение процентов еще не началось; выдача купона от процентной бумаги, находящейся в закладе или на хранении, по которому течение процентов еще не началось, в случаях, когда такая выдача запрещена (ст. 320);

- недозволенная покупка или продажа правительственной или частной процентной бумаги, не имеющей всех принадлежащих к ней купонов, по которым течение процентов еще не началось; недозволенная выдача ссуды под указанную выше бумагу или в открытии текущего счета, обеспеченного такой бумагой; производство какой-либо сделки, предметом которой выступает указанная выше бумага (ст. 321) <1>;

--------------------------------

<1> В статье был указан специальный субъект такого преступления - "содержатель банкирского заведения или меняльной лавки, или заведующий ими, или состоящий в оных на службе".

- открытие подписки на всякого рода ценные бумаги от имени неразрешенного к открытию торгового или промышленного общества или товарищества; выпуск всякого рода ценных бумаг от имени общественного установления или торгового или промышленного общества или товарищества без надлежащего на выпуск таких бумаг разрешения, или иного против установленного этим разрешением достоинства, или в большем против разрешенного числа их, но без превышения общей суммы разрешенных к выпуску бумаг (ст. 324);

- неведение установленных законом шнуровых книг для записей акций или паев и поступающих за них суммы; непредставление таких книг на ревизию по требованию подлежащего учреждения, которым означенные книги выданы (ст. 326) <1>;

--------------------------------

<1> В статье был указан специальный субъект такого преступления - "учредитель торгового или промышленного общества или товарищества".

- выпуск в обращение безыменных денежных знаков в какой бы то ни было форме (ст. 329);

- нарушение установленных законом или обязательным постановлением правил о выпуске всякого рода ценных бумаг; изготовление бланков для всякого рода ценных бумаг не в установленном порядке (ст. 331);

- подделка российской государственной процентной бумаги или талона от нее, или билета государственного кредитного установления, или иной ценной государственной бумаги, подделка иностранных государственных бумаг (ст. 427);

- подделка российского или иностранного билета общественных или частных кредитных установлений или акции или облигации обществ или товариществ, уполномоченных установленным порядком на выпуск билетов, акций или облигаций, или иной разрешенной к обращению процентной или ценной бумаги, или купона или талона от них (ст. 428) <1>;

--------------------------------

<1> Отметим, что отдельно подлежали наказанию лица, виновные в участии в шайке, составившейся "для подделки, переделки или сбыта подделанных и переделанных монеты, билетов или бумаг, в статьях 427 и 428 поименованных..." (ст. 279).

- переделка билета, бумаги, купона или талона, в ст. ст. 427 или 428 поименованных, придающая им высшее достоинство, или устранение с таких билетов, бумаги, купона или талона знака оплаты или иного погашения (ст. 429);

- выпуск в обращение, или предъявление к оплате, или передача, принятие, хранение, провоз или впуск из-за границы для таковых выпуска или предъявления заведомо подделанных или переделанных билета, бумаги, купона или талона, в ст. 427 или ст. 428 поименованных (ст. 430);

- приготовление к подделке билетов, бумаг, купонов или талонов, в ст. 427 или ст. 428 поименованных; участие в сообществе, составившемся для подделки, переделки или сбыта подделанных или переделанных билетов, бумаги, купонов или талонов, в статьях 427 или 428 поименованных (ст. 431).

Приход к власти большевиков в 1917 г. существенно меняет соотношение между правомерным и уголовно наказуемым поведением в области рынка ценных бумаг. По сути, само занятие выпуском ценных бумаг и даже владение бумагами на некоторое время становятся преступными. Какой-то системы в определении преступного поведения в начальный период власти большевиков не было - преступность деяния определялась конкретным нормативным актом. К примеру, "подлежали суду и карались по всей строгости революционных законов" те, кто отказывался принимать облигации "Займа Свободы" в качестве денежных знаков в соответствии с Декретом СНК "О выпуске в обращение облигаций "Займа Свободы" в качестве денежных знаков", принятым в феврале 1918 г. <1>; подлежали "преданию суду и конфискации всего имущества" в соответствии с Декретом СНК "О прекращении платежей по купонам и дивидендам", принятым 29 декабря 1917 г. <2>, лица, совершающие сделки с ценными бумагами; подлежали суду лица и за бездействие - несдачу облигаций бывших городских и земских самоуправлений, аннулированных в соответствии с Декретом СНК "Об аннулировании облигационных займов и всех долгов бывших земских и городских самоуправлений", принятым в октябре 1919 г. В соответствии с Декретом СНК от 26 января 1918 г. "О конфискации акционерных капиталов бывших частных банков" наказанию в виде конфискации всего имущества подвергались те, кто не представил в государственный банк имевшихся на руках акций банков или их реестрового списка. Тюремным сроком до трех лет наказывались участники сделок с ценными бумагами. Можно приводить здесь и иные примеры.

--------------------------------

<1> Сборник декретов и постановлений по народному хозяйству (25 октября 1917 г. - 25 октября 1918 г.) / Под ред. юрид. отдела ВСНХ. М.: ВСНХ, 1918. Ст. 700.

<2> Там же. Ст. 702.

Некоторую систематизацию законодательства в этой области мы наблюдаем с 1922 г., когда на территории РСФСР и других советских республик появляются кодифицированные акты - уголовные кодексы. Указанные акты хотя и похожи, но имели различия <1>. Согласно УК РСФСР 1922 г. к уголовно наказуемым деяниям в рассматриваемой области относились: подделка государственных процентных бумаг (ст. 85); подделка в корыстных целях как официальных, так и простых бумаг, документов и расписок, если действия не подпадали под ст. 85 (ст. 189) <2>. Некоторые преступные действия в этой области (грубая, т.е. очевидная и сразу вызывающая подозрение подделка ценных бумаг) карались как мошенничество (ст. 187).

--------------------------------

<1> Так, в УК УССР дополнительно существовали еще и такие составы, как: скупка ценных бумаг, изъятых из собственности иностранных граждан национализацией, а равно продажа ценных бумаг, национализированных у граждан советских республик, иностранцам (ст. 70.1); совершение запрещенных сделок с ценными бумагами (ст. 139.1).

<2> Разница в этих статьях в комментариях того времени объяснялась следующим образом: "Подделка ценных бумаг не Советского государства: Акций частных обществ и т.п. не может быть караема по ст. 85 Угол. Код., а должна влечь ответственность по ст. 189" (Уголовный кодекс советских республик: Текст и постатейный комментарий / Под ред. С. Канарского. 2-е изд. Киев: Госиздат Украины, 1925. С. 193). О некоторых аспектах квалификации подделки см.: Трайнин А. Подделка денег и знаков оплаты по Уголовному кодексу // Право и жизнь. 1924. Кн. 5 и 6. С. 47 - 53.

Не сильно отличались от указанных положения УК РСФСР 1926 г., хотя определенное изменение в технике и перераспределение между составами можно наблюдать. Так, к уголовно наказуемым деяниям относились: подделка или сбыт в виде промысла любых государственных ценных бумаг (п. 1 ст. 59.8), а не государственных процентных бумаг, как в предыдущем Кодексе; подделка в виде промысла чеков, документов на денежные вклады и вклады в ценных бумагах (п. 2 ст. 59.8); подделка проездных и на провоз груза документов (п. 3 ст. 59.8); выпуск учреждениями, предприятиями и общественными организациями всякого рода займов, облигаций и других видов ценных бумаг, а также бон и иных денежных суррогатов, равно как и изготовление и прием последних (ст. 128-г) <1>; чековое мошенничество - выдача чекодателем чека, заведомо для него не подлежащего оплате плательщиком, а также отмена чека без уважительных причин или принятие каких-либо иных мер с целью воспрепятствовать чекодержателю получить сумму чека, а равно передача чекодержателем чека, заведомо для него не подлежащего оплате плательщиком (ст. 169-а). Также традиционно использовалась в некоторых случаях и статья о мошенничестве (ст. 169) <2>.

--------------------------------

<1> См. также Постановление ЦИК и СНК СССР от 31 мая 1935 г. "Об уголовной ответственности за незаконный выпуск ценных бумаг и денежных суррогатов" (СЗ СССР. 1935. N 30. Отд. первый. Ст. 234).

<2> Как отмечалось в комментариях к УК, по такой статье квалифицировались единичные случаи подделки ценных бумаг, т.е. не в виде промысла (Трайнин А., Меньшагин В., Вышинская З. Уголовный кодекс РСФСР: Комментарий / Под ред. и с предисл. Председателя Верховного Суда СССР И.Т. Голякова; ВИЮН НКЮ Союза ССР. 2-е изд. М.: Юрид. изд-во НКЮ СССР, 1946. С. 94).

УК РСФСР 1960 г. в полной мере отразил требования времени (рынка ценных бумаг не было, в обороте были только государственные бумаги). В нем можно отметить только три состава: изготовление с целью сбыта, а также сбыт поддельных государственных ценных бумаг (ст. 87); нарушение правил о валютных операциях и спекуляция ценными бумагами (ст. 88); мошенничество (ст. 93).

Основной проблемой действующего уголовного закона в данной сфере является "разрыв" с регулятивными положениями законодательства. Очевидно, что УК не обеспечивает выполнение своих функций в силу того, что отсутствуют необходимые составы. Возьмем пример с финансовыми пирамидами. Очевидно, что в случае с их деятельностью, которую мы наблюдали (и до сих пор иногда наблюдаем) имел и имеет место незаконный выпуск денежных суррогатов, а также квазиценных бумаг, но в обход установленных разрешительных процедур. Однако в отличие даже от советских законов долгое время действующее законодательство никак не регулировало вопрос преследования за соответствующие правонарушения. Чаще всего (и то в случае совсем уж публичного характера нарушений) применялась универсальная статья о мошенничестве (в лучшем случае). Интересно при этом, что от "строительства" таких пирамид не уберегала даже норма ст. 5 Федерального закона "О защите прав и законных интересов инвесторов на рынке ценных бумаг" о том, что на рынке ценных бумаг запрещаются публичное размещение и публичное обращение, реклама и предложение в любой иной форме неограниченному кругу лиц документов, удостоверяющих денежные и иные обязательства, но при этом не являющихся ценными бумагами в соответствии с законодательством Российской Федерации. Недавно в действующее законодательство, как административное, так и уголовное, были внесены некоторые изменения в этой области. Так, в Кодексе РФ об административных правонарушениях появилась статья 15.24.1, которая устанавливает ответственность за "незаконные выдачу либо обращение ценных бумаг или удостоверяющих денежные и иные обязательства и не являющихся ценными бумагами в соответствии с законодательством Российской Федерации документов, если эти действия не содержат уголовно наказуемого деяния...". Статья 185 УК среди уголовно наказуемых деяний называет "размещение эмиссионных ценных бумаг, выпуск которых не прошел государственную регистрацию". Однако, с нашей точки зрения, таких изменений для реального наказания организаторов финансовых пирамид все-таки недостаточно. Грешат неточностями и нестыковками и действующие нормы. Хороший пример - ст. 185 УК <1>. Так, эта статья квалифицирует как злоупотребление при эмиссии внесение в проспект ценных бумаг заведомо недостоверной информации, утверждение либо подтверждение содержащего заведомо недостоверную информацию проспекта или отчета (уведомления) об итогах выпуска ценных бумаг, а равно размещение эмиссионных ценных бумаг, выпуск которых не прошел государственную регистрацию, за исключением случаев, когда законодательством о ценных бумагах не предусмотрена государственная регистрация выпуска эмиссионных ценных бумаг, если эти деяния причинили крупный ущерб гражданам, организациям или государству. Как видим, статья указывает на проспект ценных бумаг; при этом из перечня документов, в которые вносится недостоверная информация, выпадает решение о выпуске ценных бумаг; получается, что внесение недостоверных сведений в этой документ почему-то не образует уголовно наказуемого деяния <2>.

--------------------------------

<1> Отметим, что авторами, исследующими уголовно-правовой аспект анализируемой нами проблемы, выявлены соответствующие вопросы по другим статьям УК (см., к примеру: Жеребцов А.П. Уголовная ответственность за нарушения прав инвестора на информацию на рынке ценных бумаг (ст. 185.1 УК РФ) // Российский юридический журнал. 2002. N 1 (33). С. 124 - 127).

<2> Отметим и еще одну деталь. Эта статья долгое время (до внесения изменений в 2009 г.) устанавливала наказание за "внесение в проспект эмиссии ценных бумаг заведомо недостоверной информации", при том, что проспекта эмиссии ценных бумаг давно не существовало (с 2002 г.); законодательство о рынке ценных бумаг содержало указание на иной документ - "проспект ценных бумаг", а значит, статья просто "не работала" (получалось, что лицо, которое внесет недостоверные сведения в "проспект ценных бумаг", не за что было наказывать, поскольку наказание было предусмотрено за внесение таковых в "проспект эмиссии ценных бумаг"). Такое отставание по времени не свидетельствует об эффективности правового регулирования.

Требует своего переосмысления и такой классический состав, как изготовление или сбыт поддельных ценных бумаг. Существование этого состава является традиционным для российских уголовных законов. Практически неизменной остается и терминология: российские уголовные законы традиционно используют для квалификации соответствующих преступных деяний понятия "подделка" и/или "подлог". Статья 186 УК традиционно использует один термин - "подделка". Непосредственно УК этот термин не раскрывает, традиционно это делается на уровне разъяснений Верховного Суда РФ. Так, в п. 3 Постановления Верховного Суда РФ от 28 апреля 1994 г. N 2 "О судебной практике по делам об изготовлении или сбыте поддельных денег или ценных бумаг" под подделкой ценной бумаги понимается как частичная подделка, так и изготовление полностью поддельной ценной бумаги (внимательное изучение русского дореволюционного и советского права показывает, что указанное понимание сложилось еще в XIX в. в решениях Правительствующего сената и практически в неизменном виде переходит из одного документа в другой (Уложение о наказаниях, УК РСФСР, УК РФ), несмотря на смену общественно-политического строя). Аналогичное понимание мы находим и в более позднем Постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 28 апреля 1994 г. N 2: "Состав преступления образует как частичная подделка денежных купюр или ценных бумаг (переделка номинала подлинного денежного знака, подделка номера, серии облигации и других реквизитов денег и ценных бумаг), так и изготовление полностью поддельных денег и ценных бумаг". С одной стороны, перед нами "устоявшийся" состав. С другой стороны, уже в момент своего появления в УК РФ он выглядел насколько традиционно, настолько же и не приспособленным для защиты прав и законных интересов инвесторов и государства. Во-первых, уголовное право должно более четко разграничивать правомерное поведение по изменению текста классических документарных ценных бумаг, к примеру векселя, и противоправное его изменение <1>. Во-вторых, если уголовное право использует термин "подделка", то в гражданском праве долгое время используются конструкции "подделка", "подлог" (ст. 147 ГК), "подложность". К примеру, понятие "подложность" встречается в ст. 7 Положения о переводном и простом векселе 1937 г. применительно к подписи, поставленной на векселе, т.е. употребляется только относительно одного вексельного реквизита. Определения этих понятий законом также не даются, хотя и указывается на последствия обнаружения владельцем ценной бумаги ее "подлога или подделки". В Толковом словаре русского языка С.И. Ожегова и Н.Ю. Шведовой слова "поддельный" и "подложный" имеют одно общее значение - "фальшивый" <2>. Очевидно, что здесь требуется совершенствование терминологии уголовного закона. Тем более если мы обратимся к русской дореволюционной практике (см. комментарий Н.С. Таганцева к Уложению о наказаниях уголовных и исправительных), то увидим, что для русского уголовного права понятия "подделка" и "подлог" были практически тождественными. В-третьих, очевидно, что эта статья применима только к документарным бумагам, но никак не способна защитить права владельцев бездокументарных бумаг.

--------------------------------

<1> Такое разделение, кстати, делалось справедливо еще в первых российских актах. К примеру, в ст. 35 Устава вексельного 1729 г. было отмечено, что "ежели векселедавец в числе и месяце, или в числе денег опишется, что случиться может, того в вину за фальшь не ставить." (ПСЗ. Собр. 1. Т. VIII: 1728 - 1732. С. 169).

<2> Ожегов С.И., Шведова Н.Ю. Толковый словарь русского языка: 80000 слов и фразеологических выражений / Рос. АН; Российский фонд культуры; 2-е изд., испр. и доп. М.: АЗЪ, 1995. С. 525, 527.

<<< < Предыдущая 1 2 3 4 5 6 7 89 / 119 10 11 > Следующая >>>

Соседние файлы в предмете Предпринимательское право

#
30.06.2022262.69 Кб23fcpa-russia.pdf
#
24.01.20212.71 Mб29Federalnoe_agentstvo_po_upravleniyu_gosudarstvennym_imuschestvom.pptx
#
30.06.20221.88 Mб50fin-analysis-ai_20201124T131917_20210728T130041.pdf
#
30.06.2022110.99 Кб10FM_doc_20210831T135616.doc
#
30.06.2022128.64 Кб16FM_primer_20210831T135449.doc
#
24.07.20175 Mб204Gabov_A_V_Tsennye_bumagi.rtf
#
30.06.20221.41 Mб15guide.pdf
#
30.06.202216.39 Кб14hodataystvo_20210831T224425.docx
#
30.06.202214.39 Кб11hodat_20220318T114535.docx
#
30.06.202218.73 Кб10hod_20210831T231856.docx
#
30.06.202216.88 Кб12hod_20210901T103144.docx