Глава 6. Правовое регулирование профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг

6.1. Понятие профессиональной деятельности

на рынке ценных бумаг

Понятие "профессиональная деятельность на рынке ценных бумаг" в широком смысле включает любую деятельность на рынке ценных бумаг, которой субъект занимается на постоянной основе, как правило, не смешивая ее с деятельностью на других рынках. Исходя из этого, к профессиональной можно отнести деятельность различных финансовых посредников - инвестиционных фондов, негосударственных пенсионных фондов, брокеров, дилеров, доверительных управляющих и т.д., профессиональных инвесторов, организаций, занимающихся организационно-техническим и информационным обеспечением других участников рынка ценных бумаг, - организаций учетной системы (регистраторов, депозитариев, специализированных депозитариев, клиринговых организаций), организаторов торговли и т.д. <1>.

--------------------------------

<1> Широкое понимание профессиональной деятельности используется и в других работах (см., например: Голубков А.Ю. Правовое регулирование рынка ценных бумаг // Государство и право. 1997. N 2. С. 106 - 108).

Однако в российском законодательстве о рынке ценных бумаг категория "профессиональная деятельность" не используется в широком понимании. Правовой режим профессиональной деятельности распространяется только на те виды деятельности, которые прямо указаны Законом.

Такое понимание профессиональной деятельности сложилось исторически (если к короткому историческому промежутку времени, в течение которого развивается современное российское законодательство о рынке ценных бумаг, применимо слово "история"). Положением о выпуске и обращении ценных бумаг и фондовых биржах в РСФСР, утвержденным Постановлением Правительства РСФСР от 28 декабря 1991 г. N 78, было введено понятие "инвестиционный институт". Под таким институтом понималось юридическое лицо, созданное в любой допускаемой законом организационно-правовой форме (а в некоторых случаях - гражданин), которое осуществляло как исключительную деятельность в качестве посредника (финансового брокера); инвестиционного консультанта; инвестиционной компании; инвестиционного фонда. Организации (граждане), которые осуществляли такую деятельность, в письме Минфина России от 6 июля 1992 г. N 53 "Инструкция о правилах совершения и регистрации сделок с ценными бумагами" именовались "профессиональными участниками рынка ценных бумаг (инвестиционными институтами)".

Между этим первым документом, регулирующим профессиональную деятельность, и вступлением в силу Федерального закона "О рынке ценных бумаг" правовой режим профессиональной деятельности претерпел некоторые изменения. В соответствии с Указом Президента РФ от 4 ноября 1994 г. N 2063 "О мерах по государственному регулированию рынка ценных бумаг в Российской Федерации" вводилось понятие "предпринимательская деятельность на рынке ценных бумаг". К таковой в соответствии с п. 2 этого документа относились: брокерская деятельность; дилерская деятельность; депозитарная деятельность; деятельность по ведению и хранению реестра акционеров; расчетно-клиринговая деятельность по ценным бумагам; расчетно-клиринговая деятельность по денежным средствам; деятельность по организации торговли ценными бумагами, включая деятельность фондовых бирж. Как видим, одни виды (консультационная) "выпали" из списка профессиональных видов деятельности, а другие виды (клиринг), наоборот, получили правовой режим "профессиональных".

В первой редакции Федерального закона "О рынке ценных бумаг" законодатель пошел по пути дальнейшей формализации категории "профессиональная деятельность". В соответствии со ст. 2 Закона профессиональными участниками рынка ценных бумаг признавались юридические лица, которые осуществляют виды деятельности, указанные в его второй главе. А к ним относились: брокеры, дилеры, доверительные управляющие, клиринговые организации, регистраторы, депозитарии, организаторы торговли на рынке ценных бумаг. В Законе было два исключительных случая: доверительным управляющим могло быть и физическое лицо, а вести реестр эмиссионных ценных бумаг мог сам эмитент при наличии соответствующих условий (причем режим такой деятельности не подпадал под категорию профессиональной). Закон устранил из числа профессиональной консультационную деятельность и деятельность инвестиционного фонда.

Однако устойчивость новой конструкции была недолгой:

- уже в 2002 г. в Федеральный закон "О рынке ценных бумаг" было введено понятие "финансовый консультант на рынке ценных бумаг". Такая деятельность не была выделена в качестве самостоятельной профессиональной (хотя по всем признакам именно таковой и является); Закон описал ее в качестве своего рода дополнения к деятельности лица, осуществлявшего брокерскую и/или дилерскую деятельность;

- начал институционализироваться правовой режим деятельности специализированного депозитария. Если на первом этапе развития рынка ценных бумаг правовой режим такой деятельности не выделялся из деятельности депозитарной, то после принятия Федерального закона "Об инвестиционных фондах" ситуация изменилась: правовые режимы деятельности депозитарной и деятельности специализированного депозитария стали заметно отличаться друг от друга. Эволюция института специализированного депозитария продолжилась и в дальнейшем после принятия Федеральных законов "Об инвестировании средств для финансирования накопительной части трудовой пенсии в Российской Федерации", "О негосударственных пенсионных фондах", "О накопительно-ипотечной системе жилищного обеспечения военнослужащих";

- параллельно с этим в правовом режиме депозитарной деятельности происходили и другие изменения. Так, небольшой период времени существовало разделение депозитариев на депозитариев-хранителей и депозитариев-попечителей, которое вводилось ведомственным актом ФКЦБ России без изменения базовой статьи Закона, устанавливающей единый правовой режим депозитарной деятельности <1>. Позднее сложился отдельный режим деятельности расчетного депозитария;

--------------------------------

<1> В соответствии с действующим Положением о депозитарной деятельности в Российской Федерации, утвержденным Постановлением ФКЦБ России от 16 октября 1997 г. N 36, регулируется деятельность попечителя счета, также не регулируемая как отдельная профессиональная деятельность.

- из Федерального закона "О рынке ценных бумаг" были изъяты положения о возможности осуществления доверительного управления физическими лицами (как, собственно, и вообще возможность физическим лицам заниматься профессиональной деятельностью на рынке);

- в едином правовом режиме клиринговой деятельности стали выделяться отдельные режимы деятельности: клиринговый центр (причем без изменения положений базовой статьи Федерального закона "О рынке ценных бумаг" <1>);

--------------------------------

<1> См., к примеру: Временное положение о клиринговой деятельности на рынке ценных бумаг в Российской Федерации, утвержденное Постановлением ФКЦБ России от 30 декабря 1997 г. N 44, Положение о клиринговой деятельности на рынке ценных бумаг Российской Федерации, утвержденное Постановлением ФКЦБ России от 14 августа 2002 г. N 32/пс, Положение об особенностях и ограничениях совмещения брокерской, дилерской деятельности и деятельности по доверительному управлению ценными бумагами с операциями по централизованному клирингу, депозитарному и расчетному обслуживанию, утвержденное ФКЦБ России и Банком России от 20/22 января 1998 г. N 3/16-П.

- с 1997 г. Положением о ведении реестра владельцев именных ценных бумаг, утвержденным Постановлением ФКЦБ России от 2 октября 1997 г. N 27, регулируется "трансфер-агентская" деятельность <1>. Такая деятельность не признается формально профессиональной;

--------------------------------

<1> Само определение ее, как и регулирование, существовало и ранее (Временное положение о ведении реестра владельцев именных ценных бумаг, утвержденное Постановлением Федеральной комиссии по ценным бумагам и фондовому рынку при Правительстве РФ от 12 июля 1995 г. N 3). Однако важно, что указание на эту деятельность не содержал Федеральный закон "О рынке ценных бумаг", соответственно, для ее институционализации ведомственным актом не было никаких оснований.

- в связи с развитием института коллективного (институционального) <1> инвестирования стал складываться отдельный правовой режим деятельности управляющих компаний.

--------------------------------

<1> Федеральные законы "Об инвестиционных фондах", "Об инвестировании средств для финансирования накопительной части трудовой пенсии в Российской Федерации", "О негосударственных пенсионных фондах", "О накопительно-ипотечной системе жилищного обеспечения военнослужащих" и др.

Как можно увидеть, законодатель при практическом применении определенных в законе категорий столкнулся с тем, что они не охватывают всех узкоспециализированных видов деятельности на рынке ценных бумаг.

Верхом "размывания" правового режима профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг было введение института квалифицированных инвесторов и принятие федеральных законов о государственных корпорациях. Сам термин "квалифицированный" есть не более чем синоним слова "профессиональный". То есть таких инвесторов с успехом можно было бы назвать и профессиональными. Перечень таких инвесторов, который мы исследовали в предыдущем разделе, показывает весьма странную картину: здесь и профессиональные участники рынка ценных бумаг (в узком смысле этого слова), и кредитные организации, и государственные корпорации, и другие субъекты. По сути, государство этим списком признает тот факт, что используемое им в Федеральном законе "О рынке ценных бумаг" понятие профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг давно утратило свое регулятивное значение.

Еще одна трансформация произошла с участием на рынке ценных бумаг государственных корпораций. До их создания действующее законодательство, за редким исключением, опиралось на постулат о том, что одним из основных требований к профессиональной деятельности является ее государственное регулирование, методом которой выступало ее лицензирование, на что прямо указывала ст. 39 Федерального закона "О рынке ценных бумаг". Однако в данную статью с введением института государственных корпораций были внесены изменения, смысл которых состоит в том, что право на осуществление отдельных видов профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг государственной корпорации может быть предоставлено законом, на основании которого она создана. Получения лицензии при этом не требуется, хотя и устанавливается необходимость соблюдения иных требований к профессиональной деятельности, предусмотренной законодательством. Например, в соответствии со ст. 3 Федерального закона "О банке развития" "в целях реализации проектов Внешэкономбанка, обеспечения собственной ликвидности и управления рисками" этой государственной корпорации предоставлено право осуществлять на рынке ценных бумаг дилерскую, депозитарную деятельность и деятельность по управлению ценными бумагами.

Данный экскурс в историю показывает, что современное российское законодательство не содержит ни ясных критериев отличия профессиональной деятельности от иной, ни четких критериев того, почему та или иная деятельность должна иметь правовой режим профессиональной.

В самом деле, задумаемся: почему первоначально деятельность инвестиционного консультанта относилась к профессиональной, а потом вдруг законодатель решил, что ее регулировать как профессиональную не имеет смысла? Изменилась деятельность, изменились условия? Как раз все наоборот: с развитием рынка ценных бумаг вопрос качества профессиональных консультационных инвестиционных услуг только все больше актуализируется. Опыт развитых рынков ценных бумаг показывает, что там такая деятельность весьма жестко регулируется. Да и сам законодатель это признал, введя понятие "финансовый консультант", но почему-то не сделал следующего шага - не признал такую деятельность профессиональной. Далее, законодательство признает необходимость лицензирования деятельности акционерного инвестиционного фонда, но не относит такой фонд к группе профессиональных участников рынка ценных бумаг: оно просто признает необходимым лицензировать его деятельность. А вот деятельность эмитентов, которые ведут реестр своих эмиссионных ценных бумаг самостоятельно, законодательство до сих пор признает деятельностью, которая не требует лицензирования, между тем как все развитие российского рынка ценных бумаг показывает, что наибольшее количество нарушений прав акционеров происходит именно там, где эмитент такую деятельность осуществляет. Перечень подобных нестыковок можно продолжить.

Для того чтобы понять, следует ли распространять на тот или иной вид деятельности на рынке ценных бумаг правовой режим профессиональной, надо понять содержание таковой. Здесь мы видим два основных критерия: функциональный (исходя из того, какие функции (какую деятельность в качестве основной) осуществляет на рынке ценных бумаг то или иное лицо) и критерий совершения сделок с финансовыми инструментами, признаваемыми объектами повышенного риска.

Рассмотрим первый из них. В самой простой модели рынка ценных бумаг на нем присутствуют те, кто предоставляет свои финансовые ресурсы, и те, кто их привлекает. Последние выступают в качестве лиц, принимающих обязательства по бумаге, первые - в качестве инвесторов. Теоретически обе эти категории лиц могут вступить в отношения и самостоятельно, не привлекая никаких посредников. Такова ситуация с выдачей векселя, к примеру. Однако в большинстве случаев как первым (инвесторам), так и вторым ("эмитентам") доступ на рынок ценных бумаг обеспечивают различного рода посредники. Эти посредники (в широком смысле этого слова) оказывают инвесторам и "эмитентам" особого рода услуги, которые заключаются: в предоставлении специальной информации, консультаций в области рынка ценных бумаг, в организации процесса создания ценных бумаг, учете прав на инвестированное имущество, учете прав кредиторов лица, принявшего обязательства по бумаге, и т.д. На этом деятельность таких посредников не заканчивается. С усложнением рынка ценных бумаг появляется и второй слой отношений: а) отношения между самими посредниками (типичный пример - междепозитарные отношения), т.е. специфические услуги посредники начинают оказывать друг другу; б) отношения между посредниками и инвесторами и эмитентами в связи с необходимостью урегулирования их отношений с другими финансовыми посредниками (выполнение функций маркет-мейкера).

Итак, с функциональной точки зрения профессионалы рынка - это те, кто оказывает другим участникам рынка (инвесторам, "эмитентам", другим профессиональным участникам) услуги. Самое простое было бы сказать, что они оказывают финансовые услуги, что в реальности и происходит. Но такие услуги оказывают также и кредитные, страховые и иные организации. В этом смысле отличие профессиональных участников рынка ценных бумаг состоит в том, что они оказывают финансовую услугу особого рода - в сфере инвестирования, или, проще говоря, инвестиционную услугу. Такой следует признавать любую услугу, которую на профессиональной основе оказывает одно лицо другому, результатом которой является посредничество в области инвестирования, осуществление инвестирования, предоставление информации и консультаций в сфере инвестирования, организаций различного рода схем инвестирования и гарантийных и компенсационных выплат инвесторам, учет инвестируемого имущества и объектов инвестирования, предоставление технических и иных средств для осуществления инвестирования и т.д.

Второй выделенный нами критерий - критерий совершения сделок с финансовыми инструментами, признаваемыми объектами повышенного риска - состоит в том, что владение некоторыми объектами, обращающимися на рынке ценных бумаг, равно как и принятие обязательств по некоторым видам финансовых инструментов, сопряжено с большими рисками, что, в свою очередь, требует специального правового регулирования. Оно проявляется в наличии специальных элементов в правовом статусе лица, которое может такими объектами владеть или принимать по ним обязательства. Именно отсюда и появляется правовая категория "квалифицированный инвестор", которую наше законодательство переняло из иностранного (американского) законодательства. По большому счету это тоже профессионалы рынка, профессиональные инвесторы. Однако профессиональными инвесторами дело не ограничивается, поскольку профессиональными могут быть и эмитенты.

Все остальные возможные критерии профессиональной деятельности, которые можно тем или иным образом выделить (ограничение работы на других рынках, запрещение заниматься иной деятельностью, ограничение на занятие таковой, объем выручки и т.д.), являются производными. Они, конечно, серьезно влияют на правовой режим профессиональной деятельности, однако не раскрывают сути этого правового режима и необходимости его выделения.

Выделенные критерии позволяют отграничить профессиональную деятельность на рынке от иных видов деятельности. Слово "профессиональный", используемое нами в данном контексте, означает аналог слова "регулируемый". Говоря проще: если лицо оказывает какие-либо услуги, связанные с рынком ценных бумаг, оно должно регулироваться, даже если таковые услуги носят разовый характер <1>. Следуя предложенной логике, можно, как думается, решить известный вопрос о том, как отделить от профессиональной инвестиционной деятельности деятельность по купле-продаже ценных бумаг на постоянной основе за счет собственных средств <2>. Ответ будет состоять в следующем: если используются исключительно собственные денежные средства, без привлечения денежных средств в форме займа и в иных формах (исключая банковские кредиты и займы в рамках маржинальных сделок), и не приобретаются финансовые инструменты повышенного риска, то это - непрофессиональная деятельность. Она осуществляется на свой страх и риск и регулироваться специальным образом не должна. Если имеет место привлечение денежных средств в различных формах с целью их вложения в ценные бумаги, равно как и приобретение объектов повышенного риска, то имеет место профессиональная деятельность, которая должна регулироваться соответствующим образом. Аналогично и с объектами повышенного риска: если инвестор имеет намерение с ними работать (владеть, совершать сделки и т.д.), его деятельность должна быть регулируемой. Если какое-либо лицо хочет принять обязательства по таким объектам, оно должно попасть в категорию регулируемых участников рынка ценных бумаг.

--------------------------------

<1> То, что эта проблема существует в настоящее время, отмечают и исследователи форм инвестирования. К примеру, см.: Курбанов Э.И. О пределах действия законодательства об инвестиционных фондах // Законодательство. 2007. N 12. С. 44 - 48.

<2> Эта проблема регулярно дискутировалась в специальной литературе с начала 90-х годов, т.е. практически с момента создания российского рынка ценных бумаг (см.: Фисенко А. К вопросу о предпринимательской деятельности на рынке ценных бумаг // Хозяйство и право. 1997. N 11; Грызунов В., Подольный Н. Профессиональная и предпринимательская деятельность на рынке ценных бумаг // Там же. N 3; Подвинская Е. Проблемы совершенствования нормативной базы организации рынка ценных бумаг // Там же. 1995. N 2, и другие работы). К примеру, А. Фисенко в 1997 г. ставил вопрос так: "Имеет ли право акционерное общество без специального разрешения (лицензии) покупать на вторичном рынке ценных бумаг размещенные обыкновенные акции другого акционерного общества не для их последующей перепродажи, а для получения дивидендов и возможности участия в управлении делами последнего"? (Фисенко А. К вопросу о предпринимательской деятельности на рынке ценных бумаг // Хозяйство и право. 1997. N 11. С. 127 - 128). Сам ставивший этот вопрос отвечал на него положительно, но тут же приводил противоположное мнение, которое имело основание в некоторых положениях Федерального закона "О рынке ценных бумаг" (см.: Грызунов В., Подольный Н. Профессиональная и предпринимательская деятельность на рынке ценных бумаг // Хозяйство и право. 1997. N 3. С. 110 - 113).

Именно регулирование должно отличать профессиональную деятельность от непрофессиональной. Соответственно, должны быть построены и законодательные акты в области правового регулирования рынка ценных бумаг: они должны устанавливать отдельный правовой режим для непрофессиональной и для профессиональной (регулируемой) деятельности, с дифференциацией регулирования в части лиц, оказывающих услуги, профессиональных инвесторов и профессиональных эмитентов. Как (точнее, каким методом) будет такое регулирование осуществляться, не суть важно. В настоящее время в абсолютном большинстве случаев речь идет о применении такого метода, как лицензирование. Он признается почти универсальным, исключая случаи правового статуса квалифицированных инвесторов. С нашей точки зрения, набор методов может быть и шире, вопрос состоит не в названии, а в достижении целей правового регулирования.

Правовой статус профессионального участника рынка ценных бумаг должен содержать права и обязанности особого рода, связанные с требованиями к такой деятельности.

Эти требования должны включать в себя помимо обязательного лицензирования:

- требования к собственному капиталу (активам);

- требования к организации внутреннего учета и контроля;

- особые требования к лицам, осуществляющим управленческую деятельность и деятельность, непосредственно связанную с оказанием инвестиционных услуг (квалификационные требования);

- особые требования к договорам, заключаемым такими участниками с инвесторами и между собой;

- требования, состоящие в обязательном участии в гарантийных, компенсационных схемах, соответствующих виду профессиональной деятельности, а также к страхованию ответственности своей деятельности;

- особые требования к отчетности таких организаций перед регулятором и инвесторами;

- требования, связанные с общественным контролем такой деятельности;

- требования к содержанию внутренних документов, учредительных документов и системе управления.

Профессиональная деятельность на рынке ценных бумаг не должна ассоциироваться с предпринимательской деятельностью. Для нас совершенно очевидно, что правовой статус профессионального участника рынка ценных бумаг не обязательно должен совпадать с правовым статусом лица, осуществляющего предпринимательскую деятельность. Существуют виды деятельности, которые вполне могут функционировать и на принципах некоммерческих организаций. К таким организациям можно отнести организаторов торговли, субъектов учетной системы (возможно функционирование и в качестве предпринимательской, и в качестве некоммерческой организации), негосударственные пенсионные фонды.

Различение профессиональной (регулируемой) и непрофессиональной деятельности на рынке ценных бумаг само по себе не отвечает на еще один существенный вопрос: кто может претендовать на статус профессионала рынка и кому такой статус будет получить запрещено в силу каких-либо причин?

В числе таких причин мы видим конфликт интересов и распределение рисков. Здесь правовое регулирование должно быть весьма дифференцированным. К примеру, с учетом обоих критериев мы полагаем, что профессиональное финансовое посредничество на рынке ценных бумаг (оказание инвестиционных услуг) должно иметь исключительный характер. Все возможные послабления должны иметь объективный характер (пример - негосударственный пенсионный фонд). Исходя из этого необходимо полное исключение из числа профессиональных посредников рынка ценных бумаг кредитных организаций и эмитентов ценных бумаг. Первые могут выступать в роли так называемых квалифицированных инвесторов, но это не должно давать им право оказывать, как это происходит в настоящее время, инвестиционные услуги (вспомним ОФБУ). Банки должны заниматься банковской деятельностью, а не деятельностью на рынке ценных бумаг. Вторые (эмитенты) должны быть лишены права поддерживать систему ведения реестра своих собственных бумаг.

С другой стороны, устанавливать жесткие ограничения на совмещение деятельности профессиональных инвесторов и эмитентов вряд ли разумно, ведь круг таких лиц и так жестко регулируется законом.

Правовой статус профессионального участника рынка ценных бумаг может быть уточнен применительно к конкретному, осуществляемому им виду профессиональной деятельности. Кроме того, должны быть установлены правила (возможности, ограничения и прямые запреты) на совмещение некоторых видов профессиональной деятельности.

С этих концептуальных позиций рассмотрим теперь подробно, как действующее законодательство регулирует профессиональную деятельность на рынке ценных бумаг в узком смысле этого слова.

6.2. Виды профессиональной деятельности на рынке

ценных бумаг, признаваемые действующим

законодательством, и общие требования к ней

Как уже было отмечено, ст. 2 Федерального закона "О рынке ценных бумаг" не определяет критериев профессиональной деятельности. Она идет по весьма формальному пути: профессиональными являются те виды деятельности, которые прямо указаны в качестве таковых в Законе. Закон называет семь видов профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг: брокерская деятельность, дилерская деятельность, деятельность по доверительному управлению, клиринговая деятельность, депозитарная деятельность, деятельность по ведению реестра, деятельность по организации торговли на рынке ценных бумаг.

В силу такого формального подхода большой проблемой является определение общих требований к профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг.

До недавнего времени можно было (за редким исключением) однозначно утверждать, что главным требованием общего характера ко всем видам профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг является требование об обязательности лицензирования (то, что мы назвали выше регулированием). Более того, безлицензионная профессиональная деятельность на рынке ценных бумаг всегда образовывала состав правонарушения. Однако, как было отмечено выше, в настоящее время количество изъятий из этого правила выросло за счет государственных корпораций. В этом смысле обязательность лицензирования как общее требование может быть выделено с очень большой долей условности.

Помимо требования о лицензировании можно выделить следующие общие требования к профессиональной деятельности, регулируемой Законом о рынке ценных бумаг:

- квалификационные и иные требования к лицам, осуществляющим управленческие функции, и к персоналу;

- требования имущественного характера;

- требования к порядку и условиям осуществления профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг.

Данные четыре группы требований являются применимыми ко всем видам профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг. В свою очередь, требования к порядку и условиям осуществления профессиональной деятельности нужно детализировать применительно как к отдельным видам профессиональной деятельности, так и к их группам. К числу таких более детальных требований могут быть отнесены: требования о наличии документов, регулирующих осуществление конкретного вида профессиональной деятельности, а также требования к содержанию таковых; требования о соблюдении числа клиентов, наличии определенного финансового результата, о числе совершенных сделок; требования об обязательном наличии мер по снижению рисков; требования по организации системы внутреннего контроля; требования по организации внутреннего учета ценных бумаг, сделок и иных операций с ними; требования по совмещению деятельности на рынке ценных бумаг, а также последней с иной деятельностью.

Рассмотрим общие требования к профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг.

Лицензирование. Лицензирование деятельности профессиональных участников рынка ценных бумаг в соответствии со ст. 39 Федерального закона "О рынке ценных бумаг" является одним из методов государственного регулирования. Лицензирование представляет собой метод предварительного, или превентивного, контроля со стороны государства, который осуществляется для недопущения на рынок участников, не отвечающих требованиям, предъявляемым законом, и деятельность которых может причинить убытки иным (добросовестным) участникам рынка.

Федеральный закон "О рынке ценных бумаг" не устанавливает каких-то общих правил и требований к лицензированию профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг. Профессиональная деятельность лицензируется тремя видами лицензий: лицензией профессионального участника рынка ценных бумаг, лицензией на осуществление деятельности по ведению реестра, лицензией фондовой биржи. Данное положение выглядит весьма странным: если все названные участники относятся к одной группе профессиональных, то возникает законный вопрос: зачем существуют три разных вида лицензии? Единственное объяснение здесь носит исторический характер: законодатель долго не мог определиться (достаточно посмотреть акты до 1996 г. - года вступления в силу Федерального закона "О рынке ценных бумаг"), относить ли деятельность фондовой биржи и деятельность регистратора к профессиональной.

Важным представляется отметить и то, что в настоящее время на фондовом рынке существует практически только один регулятор, который осуществляет выдачу лицензий, - ФСФР России. В более ранних редакциях Федерального закона "О рынке ценных бумаг" ситуация была несколько иной. Статьи 42 и 44 первой редакции Закона предусматривали такое право федерального органа исполнительной власти в области рынка ценных бумаг, как выдача генеральных лицензий на осуществление деятельности по лицензированию деятельности профессиональных участников рынка ценных бумаг, а также приостановление или аннулирование указанных лицензий <1>. Генеральная лицензия могла быть выдана иному федеральному органу исполнительной власти или Банку России на право осуществления лицензирования профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг. Впоследствии такое положение из Закона было исключено, а соответствующий ведомственный акт утратил силу. Подобное организационное построение процесса лицензирования вряд ли поддается положительной или отрицательной оценке. В принципе возможно как нынешнее положение дел, так и то, которое существовало при первой редакции Закона. Более того, при создании в стране единого финансового мегарегулятора вполне вероятно, что к идее генеральных лицензий еще и вернутся, однако надо отметить, что сама ситуация, при которой лицензирующий орган равен по статусу органу лицензируемому, выглядит несколько странно. Совершенно очевидно, что выдающий генеральную лицензию орган должен занимать в административной иерархии более высокое место.

--------------------------------

<1> В соответствии с данными правилами было утверждено Положение о генеральных лицензиях на осуществление лицензирования профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг (Постановление ФКЦБ России от 9 сентября 1996 г. N 16).

В силу того что лицензирование и требование к нему - вещи весьма изменчивые, здесь нет необходимости детально анализировать положения соответствующего акта, действующего в момент написания настоящей работы <1>. Как думается, следует остановиться на базовых проблемах и принципах, которые заложены в нормативное регулирование лицензирования.

--------------------------------

<1> Приказ ФСФР России от 6 марта 2007 г. N 07-21/пз-н "Об утверждении Порядка лицензирования видов профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг".

Лицензирование профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг (равно как и некоторых иных узкопрофессиональных видов деятельности на рынке ценных бумаг, не включенных в число профессиональных) не подпадает под регулирование общих правил лицензирования, установленных Федеральным законом "О лицензировании отдельных видов деятельности" <1>. Такое положение представляется нам неправильным. Именно федеральный закон должен определять общие правила лицензирования.

--------------------------------

<1> В соответствии со ст. 1 этого Закона его действие не распространяется на лицензирование деятельности профессиональных участников рынка ценных бумаг, деятельности инвестиционного фонда, деятельности по управлению инвестиционными фондами, паевыми инвестиционными фондами и негосударственными пенсионными фондами, деятельности специализированного депозитария инвестиционных фондов, паевых инвестиционных фондов и негосударственных пенсионных фондов, деятельности негосударственных пенсионных фондов по пенсионному обеспечению и пенсионному страхованию.

Порядок лицензирования определяется в основном одним нормативным актом. Такая ситуация свойственна регулированию рынка ценных бумаг именно в последнее время. В первые годы после вступления в силу Федерального закона "О рынке ценных бумаг" (приблизительно до 1999 г.) ситуация была принципиально иной: по вопросам лицензирования профессиональных участников рынка ценных бумаг существовало одновременно несколько актов. Более того, некоторые акты имели весьма короткий срок действия. Все это, безусловно, порождало неустойчивость правового регулирования процесса лицензирования.

Срок, на который выдается лицензия, определяется нормативными актами специально. Надо сказать, что законодательство не основано в этом вопросе на каких-то устоявшихся подходах, что можно продемонстрировать примерами из ранее действовавших нормативных актов <1>. В настоящее время правовое регулирование в этом вопросе достаточно либерально. Так, упоминавшийся Федеральный закон "О лицензировании отдельных видов деятельности" содержит положение о том, что (ст. 8) срок действия лицензии не может быть менее чем пять лет (с возможностью продления), при этом установлено, что положениями о лицензировании конкретных видов деятельности может быть предусмотрено бессрочное действие лицензии. Указание о бессрочных лицензиях содержит и действующий Порядок лицензирования видов профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг, ст. 60.1 Федерального закона "Об инвестиционных фондах" в части деятельности акционерного инвестиционного фонда, управляющей компании и специализированного депозитария акционерного и паевого инвестиционных фондов. Ранее (см. сноску) устанавливались и иные, самые разнообразные сроки и правила их определения.

--------------------------------

<1> В частности:

- отмененное Положение о лицензировании деятельности по управлению инвестиционными фондами, паевыми инвестиционными фондами и негосударственными пенсионными фондами, утвержденное Постановлением Правительства РФ от 14 июля 2006 г. N 432, устанавливало, что лицензия предоставляется на 5 лет, при этом при продлении срока действия лицензии она действовала бессрочно либо в течение срока, указанного в заявлении о продлении срока действия лицензии;

- отмененный Порядок лицензирования видов профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг, утвержденный Приказом ФСФР России от 16 марта 2005 г. N 05-3/пз-н, при первичном обращении за получением лицензии соискателю лицензии предусматривал выдачу лицензии со сроком действия 3 года. Лицензия без ограничения срока действия выдавалась только на тот вид профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг, на осуществление которого у соискателя лицензии имелась лицензия сроком действия 3 года на момент принятия решения лицензирующим органом о выдаче лицензии без ограничения срока действия;

- Положение о лицензировании различных видов профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг Российской Федерации, утвержденное Постановлением ФКЦБ России от 23 ноября 1998 г. N 50, предусматривало, что лицензия на осуществление деятельности по организации торговли на рынке ценных бумаг и лицензия фондовой биржи выдавались сроком до 10 лет;

- были в ранние периоды и более короткие сроки, в том числе исчисляемые месяцами (см., к примеру, Временное положение о лицензировании брокерской и дилерской деятельности на рынке ценных бумаг, утвержденное Постановлением ФКЦБ России от 19 декабря 1996 г. N 22).

Процедура лицензирования профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг представляет собой определенный порядок действий лица, обращающегося за получением лицензии, и лицензирующего органа. Лицо, претендующее на получение лицензии, должно соответствовать лицензионным требованиям и представить набор установленных порядком лицензирования документов в установленной форме. Лицензионные требования представляют собой достаточно "подвижное" условие: каждый новый нормативный акт в области лицензирования профессиональных участников рынка ценных бумаг устанавливает какие-то новации в этой области <1>. Подвижность лицензионных требований понятна: в их перечне (и в самих формулировках) регулятор отражает требования текущего момента, а также реализует требования общей экономической политики, которая осуществляется государством в целом.

--------------------------------

<1> Для примера можно рассмотреть ранее действовавшие Порядок лицензирования видов профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг, утвержденный Приказом ФСФР России от 16 марта 2005 г. N 05-3/пз-н, и Порядок лицензирования видов профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг Российской Федерации, утвержденный Постановлением ФКЦБ России от 15 августа 2000 г. N 10.

Приведем пример с таким лицензионным требованием, как обязательность членства в саморегулируемых организациях. Действующее законодательство не называет в числе лицензионных такое требование. Соискатель лицензии вправе подать документы в одну из саморегулируемых организаций для получения ее ходатайства о выдаче лицензии, но его получение не является обязательным условием лицензирования. Однако в истории российского фондового рынка был короткий период, когда действовало условие об обязательности ходатайства. В частности, в соответствии с Положением о лицензировании различных видов профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг Российской Федерации, утвержденным Постановлением ФКЦБ России от 23 ноября 1998 г. N 50, одним из условий отказа в выдаче лицензии было "невступление в члены одной из саморегулируемых организаций". Данные положения были приняты регулятором во исполнение Комплексной программы мер по обеспечению прав вкладчиков и акционеров, утвержденной Указом Президента РФ от 21 марта 1996 г. N 408 (положение утратило силу в 2000 г.). Этой программой предусматривалось установление запрета на выдачу лицензий на осуществление профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг без вступления в члены одной из лицензированных саморегулируемых организаций. Положение не нашло своего развития в законодательстве, однако логика регулятора была понятна: саморегулирование - важнейший элемент в архитектуре регулирования рынка - полностью отсутствовало на рынке российском. Ждать самоорганизации участников можно было долго, вот государство и "подтолкнуло" таким образом развитие процесса институционализации саморегулируемых организаций.

Квалификационные и иные требования к лицам, осуществляющим управленческие функции, и персоналу. Профессиональная деятельность потому и названа так законом, что изначально предполагала оказание узкоспециальных финансовых услуг. Для такого рода деятельности необходимо, чтобы организация, претендующая на статус профессионального участника, имела необходимый персонал, подготовленный для их оказания. Государство озабочено и тем, чтобы в руководящие органы таких организаций не входили лица, имеющие криминальное прошлое, прежде всего совершавшие экономические преступления. В этой связи закон и предъявляет к лицам, входящим в органы управления профессиональных участников, а также к персоналу, непосредственно осуществляющему деятельность по оказанию соответствующих услуг, определенные требования, которые можно обобщенно назвать квалификационными (хотя закон использует это понятие в более узком значении).

Соответствие работников лица, обращающегося за получением лицензии, квалификационным требованиям является существенным основанием для принятия решений о выдаче (отказе в выдаче) лицензий, продлении (приостановлении или аннулировании лицензий).

Какого-то единого акта, который бы устанавливал полный перечень квалификационных и иных требований, в настоящее время не существует <1>. Отсутствуют и общие требования о количестве в штате профессионального участника сотрудников, соответствующих квалификационным требованиям. Такие требования предъявляются к лицензированию каждого конкретного вида деятельности. К примеру, согласно действующим правилам в штате регистратора надо иметь не менее одного работника, соответствующего квалификационным требованиям, а вот для депозитариев и клиринговых организаций есть требование о наличии не менее двух работников.

--------------------------------

<1> В настоящее время квалификационные и иные требования предусматривают Федеральные законы "О рынке ценных бумаг" (ст. ст. 10.1, 42, 44), "Об инвестиционных фондах" (ст. ст. 38, 44, 55), Постановление Правительства РФ от 5 декабря 2005 г. N 715 "О квалификационных требованиях к специальным должностным лицам, ответственным за соблюдение правил внутреннего контроля и программ его осуществления, а также требованиях к подготовке и обучению кадров, идентификации клиентов, выгодоприобретателей в целях противодействия легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма", Положение о специалистах финансового рынка, утвержденное Приказом ФСФР России от 20 апреля 2005 г. N 05-17/пз-н, и некоторые иные акты.

Имущественные требования. Данные требования предъявляются ко всем профессиональным участникам. Как правило, состоят они в необходимости поддержания на определенном уровне размера собственных средств, что, в свою очередь, должно способствовать выполнению профессиональным участником своих обязательств своевременно и добросовестно. Анализировать это требование детально нет смысла, поскольку величина собственных средств профессионального участника - величина изменчивая, зависящая от конкретных экономических условий. Однако в целом наличие такого рода требования (норматива) следует признать совершенно правильным, что доказывает практика регулирования деятельности кредитных организаций.

Установление требований к порядку и условиям осуществления профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг. Первое, что необходимо проанализировать в части анализа требований к порядку и условиям осуществления профессиональной деятельности, - вопрос о том, носит ли такая деятельность исключительный характер.

Первое упоминание об "исключительном" характере профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг (деятельности инвестиционного института) относится к Положению о выпуске и обращении ценных бумаг и фондовых биржах в РСФСР, утвержденному Постановлением Правительства РСФСР от 28 декабря 1991 г. N 78 <1>.

--------------------------------

<1> В дальнейшем это Положение было детализировано противоречиво. С одной стороны, письмо Минфина России от 21 сентября 1992 г. N 91 "О лицензировании деятельности на рынке ценных бумаг в качестве инвестиционных институтов" и письмо Минфина России от 28 декабря 1992 г. N 121 "О лицензировании деятельности на рынке ценных бумаг в качестве инвестиционных фондов и лицензировании деятельности управляющих инвестиционными фондами" прямо указывали, что "выявление фактов совмещения деятельности в качестве инвестиционного института с иными видами деятельности" является основанием для приостановления или отзыва лицензии. С другой стороны, тот же орган в письме от 28 декабря 1992 г. N 123 "Разъяснения о лицензировании инвестиционных институтов" считал допустимым при выдаче лицензий ранее созданным и уже действующим в качестве инвестиционных институтов юридическим лицам не требовать перерегистрации учредительных документов, в которых наряду с осуществлением деятельности на рынке ценных бумаг в качестве инвестиционных институтов предусмотрена возможность осуществления иной деятельности.

Действующее законодательство о рынке ценных бумаг в лице Федерального закона "О рынке ценных бумаг" слова "исключительно" применительно к осуществлению профессиональной деятельности не содержит. Не содержит Федеральный закон "О рынке ценных бумаг" и никаких общих правил совмещения профессиональной деятельности с любой иной деятельностью (не относящейся в соответствии с законом к профессиональной). Единственным исключением являются правила ст. 11, в соответствии с которой фондовой бирже разрешено осуществлять помимо основной деятельности деятельность валютной и товарной биржи, клиринговую деятельность, деятельность по распространению информации, издательскую деятельность, деятельность по сдаче имущества в аренду.

Иные известные правила совмещения профессиональной и иной деятельности устанавливались регулятором. Причем позиция регулятора здесь периодически менялась. Так, согласно Положению о порядке лицензирования различных видов профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг Российской Федерации, утвержденному Постановлением ФКЦБ России от 18 августа 1997 г. N 25, профессиональная деятельность (кроме деятельности по организации торговли на рынке ценных бумаг) могла совмещаться исключительно с банковской деятельностью и совершением форвардных, фьючерсных и иных срочных сделок на рынке ценных бумаг. Похожие положения были установлены Положением о порядке лицензирования различных видов профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг Российской Федерации, утвержденным Постановлением ФКЦБ России от 19 сентября 1997 г. N 26 <1>. Действовавшим после него Положением о лицензировании различных видов профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг Российской Федерации, утвержденным Постановлением ФКЦБ России от 23 ноября 1998 г. N 50, было установлено правило о том, что "совмещение профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг с иными видами предпринимательской деятельности, не предусмотренное законодательством Российской Федерации и настоящим Положением, не допускается". Принятый после него Порядок лицензирования видов профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг Российской Федерации, утвержденный Постановлением ФКЦБ России от 15 августа 2000 г. N 10, определял, что профессиональная деятельность на рынке ценных бумаг (за исключением деятельности фондовой биржи) может совмещаться с иными видами деятельности, если такое совмещение не противоречит законодательству Российской Федерации. Отдельные ограничения этот документ устанавливал для фондовой биржи <2>. В отношении регистраторской деятельности регулятор сразу изначально ограничивал возможность ее совмещения с какими-либо иными видами деятельности. Так, Положением о лицензировании деятельности по ведению реестра владельцев именных ценных бумаг, утвержденным Постановлением ФКЦБ России от 19 июля 1998 г. N 24, было установлено в числе обязательных требований к документам лица, подающего лицензию, и следующее: наличие в уставе заявителя положений об осуществлении деятельности по ведению реестра владельцев именных ценных бумаг как исключительной.

--------------------------------

<1> Кроме того, в этом документе было установлено, что профессиональный участник рынка ценных бумаг, осуществляющий деятельность по доверительному управлению ценными бумагами как исключительный вид профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг, вправе совмещать деятельность по доверительному управлению ценными бумагами с деятельностью по доверительному управлению имуществом паевых инвестиционных фондов, управлению активами негосударственных пенсионных фондов, управлению инвестиционными фондами и специализированными инвестиционными фондами приватизации, аккумулировавшими приватизационные чеки граждан.

<2> Было установлено, что "юридическое лицо, осуществляющее деятельность фондовой биржи, не вправе совмещать указанную деятельность с иными видами деятельности, за исключением деятельности валютной биржи, товарной биржи (деятельности по организации биржевой торговли), клиринговой деятельности, связанной с осуществлением клиринга по операциям с ценными бумагами и инвестиционными паями паевых инвестиционных фондов, деятельности по распространению информации, издательской деятельности, а также с осуществлением деятельности по сдаче имущества в аренду".

Действующее законодательство содержит несколько положений о совмещении профессиональной и иной деятельности. Так, прямо разрешено сочетать банковскую деятельность и профессиональную деятельность на рынке ценных бумаг. Регистратор помимо своей основной деятельности - ведения реестра владельцев именных ценных бумаг (как эмиссионных, так и неэмиссионных) вправе: а) осуществлять ведение реестра требований кредиторов (ст. 16 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)"); б) выполнять функции агента по выдаче, погашению и обмену инвестиционных паев паевого инвестиционного фонда (ст. 27 Федерального закона "Об инвестиционных фондах"); в) выполнять функции счетной комиссии общего собрания акционеров акционерного общества <1>. Предусмотрена возможность совмещения деятельности по доверительному управлению ценными бумагами как профессиональной деятельности с деятельностью по доверительному управлению инвестиционными фондами, пенсионными резервами негосударственных пенсионных фондов, пенсионными накоплениями, ипотечным покрытием. Действующий Порядок лицензирования <2> по указанному вопросу содержит весьма расплывчатую формулировку: "Лицензиат вправе совмещать профессиональную деятельность на рынке ценных бумаг с иными видами деятельности, как подлежащими лицензированию, так и не подлежащими лицензированию в соответствии с законодательством Российской Федерации". Это положение можно понимать двояко: с одной стороны, как разрешение совмещать любую деятельность с профессиональной, если иное не запрещено законом, с другой - как норму ограничительного характера: если закон разрешает совмещение, то тогда оно и возможно.

--------------------------------

<1> Возможно, что этот список скоро дополнится. В Проекте Концепции совершенствования общих положений Гражданского кодекса Российской Федерации, рекомендованной к опубликованию в целях обсуждения Советом при Президенте РФ по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства (протокол N 2 от 11 марта 2009 г.), отмечается целесообразность для отдельных видов решений собраний предусмотреть возможность либо обязательного нотариального удостоверения протокола, либо его удостоверения со стороны "регистратора как профессионального участника рынка ценных бумаг" (http://www.privlaw.ru/vs_info.html).

<2> Порядок лицензирования видов профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг, утвержденный Приказом ФСФР России от 6 марта 2007 г. N 07-21/пз-н.

Помимо соблюдения требований и ограничений в части совмещения профессиональной и иной деятельности важными являются и требования к профессиональным участникам в части возможности совмещения различных видов профессиональной деятельности. Такие требования также нельзя назвать устойчивыми: они закреплены нормативными актами различного уровня и постоянно меняются <1>. Действующий Федеральный закон "О рынке ценных бумаг" устанавливает прямо некоторые положения о совмещении профессиональных видов деятельности друг с другом, которые состоят из двух частей (ст. 10):

--------------------------------

<1> См., к примеру, ранее действовавшие Порядок лицензирования видов профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг Российской Федерации, утвержденный Постановлением ФКЦБ России от 15 августа 2000 г. N 10, и Положение о лицензировании различных видов профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг Российской Федерации, утвержденное Постановлением ФКЦБ России от 23 ноября 1998 г. N 50.

а) ограничения на совмещение видов деятельности и операций с ценными бумагами устанавливаются федеральным органом исполнительной власти по рынку ценных бумаг. Действующие правила лицензирования в развитие указанных положений допускают следующие комбинации нескольких видов деятельности:

- брокерская деятельность, дилерская деятельность, деятельность по управлению ценными бумагами и депозитарная деятельность;

- клиринговая деятельность и депозитарная деятельность;

- деятельность по организации торговли на рынке ценных бумаг и клиринговая деятельность.

б) осуществления деятельности по ведению реестра не допускает ее совмещения с другими видами профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг. Надо отметить, что наличие указанного жесткого ограничения в Законе входит в некоторое противоречие с другими актами. В частности, Федеральный закон "Об инвестиционных фондах" прямо предусматривает возможность ведения реестра владельцев инвестиционных паев паевого инвестиционного фонда специализированным депозитарием этого фонда (который одновременно может вести и обычную депозитарную деятельность). Очевидно, что пора подумать о тех разграничениях, которые существуют между регистраторской и депозитарной деятельностью. Становление института специализированных депозитариев особенно актуализирует эту проблему. Возможно, нет смысла регулировать два вида профессиональной деятельности, а следует подумать о выделении одного вида профессиональной деятельности - учетной деятельности на рынке ценных бумаг. В свою очередь, в рамках этого вида деятельности можно урегулировать специфику оказания отдельных видов услуг.

С нашей точки зрения, действующее законодательство регулирует вопросы специальной правоспособности профессионального участника рынка ценных бумаг недостаточно системно. Законодательство о рынке ценных бумаг должно ясно и недвусмысленно устанавливать правила совмещения собственно профессиональной деятельности, правила совмещения профессиональной и иной деятельности.

Такое регулирование должно быть построено с учетом фактора риска, но уже не в виде неопределенности финансового результата, как в случае с инвестициями, а риска как возможного ущерба клиентам профессионального участника рынка ценных бумаг при совмещении деятельности. Собственно, вопрос об урегулировании специфических рисков (прежде всего конфликта интересов), которые сопровождают совмещение одним лицом нескольких видов деятельности, и есть главный вопрос, который в этой части необходимо решить. К их числу, к примеру, можно отнести риск конфликта интересов.

Конфликт интересов сопровождает любую профессиональную деятельность вообще. Он возможен хотя бы в силу того, что у профессионального участника всегда существует выбор, чьи интересы учитывать (или "ставить во главу угла") в первую очередь - свои или клиента. Однако риск такого конфликта многократно возрастает при совмещении видов деятельности. Например, такой риск существует при совмещении деятельности по доверительному управлению и брокерской деятельности. Одним из его проявлений выступает возможный конфликт в виде выбора интересов того или иного клиента профессиональным участником рынка ценных бумаг. Еще одна грань конфликта интересов: если лицо совмещает посреднические и учетные виды деятельности, существенным образом возрастает опасность того, что финансовые потери при осуществлении более рискового, первого вида деятельности могут привести к убыткам инвесторов, чьи права только учитываются в рамках осуществления второго вида деятельности. Это, кстати, причина того, что регистраторы столь ограничены в осуществлении каких-либо иных видов деятельности, поскольку иное может привести к тому, что регистраторы начнут "играть" на рынке теми ценными бумагами клиентов, которые они учитывают (отметим, что и действующие ограничения не спасают <1>, как показывает российская практика).

--------------------------------

<1> См., к примеру: Губейдуллина Г. Программисты похитили "Татнефть". Хакерам удалось списать из регистратора 79600 акций нефтяной компании // Ведомости. 2006. 11 октября.

Какие меры предусматривает закон для предотвращения указанных рисков при совмещении нескольких видов деятельности? Непосредственно Федеральный закон "О рынке ценных бумаг" каких-то общих для всех профессиональных участников системных мер не содержит. Статья 44 предоставляет федеральному органу исполнительной власти в области рынка ценных бумаг право устанавливать обязательные для профессиональных участников рынка ценных бумаг, за исключением кредитных организаций, нормативы достаточности собственных средств и иные требования, направленные на снижение рисков профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг, а также обязательные для профессиональных участников рынка ценных бумаг требования, направленные на исключение конфликта интересов. Помимо этой отсылочной нормы Закон регулирует последствия возникновения конфликта интересов только для двух видов деятельности - брокерской и доверительного управления. В первом случае (ст. 3) указывается, что, если конфликт интересов брокера и его клиента, о котором клиент не был уведомлен до получения брокером соответствующего поручения, привел к причинению клиенту убытков, брокер обязан возместить их в порядке, установленном гражданским законодательством Российской Федерации <1>. Во втором случае (ст. 5) указано, что, если конфликт интересов управляющего и его клиента или разных клиентов одного управляющего, о котором все стороны не были уведомлены заранее, привел к действиям управляющего, нанесшим ущерб интересам клиента, управляющий обязан за свой счет возместить убытки в порядке, установленном гражданским законодательством.

--------------------------------

<1> Это не единственное определение конфликта интересов в деятельности брокера. Есть еще одно определение, которое содержит Постановление Правительства РФ от 28 ноября 2002 г. N 845 "О привлечении брокеров для продажи находящихся в государственной и муниципальной собственности акций открытых акционерных обществ через организатора торговли на рынке ценных бумаг".

Обратим внимание, что юридическая техника данных норм различна. И проблема вовсе не в том, что в одном случае указывается, что убытки возмещаются за счет средств профессионального участника, а в другом такого указания нет. Проблема в том, что в первом случае регулируется только конфликт брокера и клиента, а во втором - конфликт управляющего и клиента и разных клиентов управляющего. Понять логику законодателя здесь нельзя. Во-первых, у брокера также может быть несколько клиентов и может сложиться ситуация, когда брокер действует в интересах одного клиента в ущерб другому, "перекладывая" бумаги одного на другого. К примеру, когда необходимо "вывести" кого-то из бумаг в деньги, как говорят профессионалы, их бумаги по более высоким ценам продают менее значимым клиентам, которым потом долго объясняют про общемировой финансовый кризис и т.п. Совершенно очевидно, что действующее регулирование такого рода случаи охватить не способно. Во-вторых, что значит конфликт интересов клиентов одного управляющего? Означает ли это, что Законом регулируется конфликт между клиентами управляющего? Если это так, то это абсурдно: сами клиенты ни в каком конфликте между собой не состоят - конфликт создают действия профессионального участника в интересах одного лица за счет другого. Подобного рода описание конфликта не может не настораживать.

Как уже было отмечено, вопрос об определении того, что есть конфликт интересов, перенесен законом на уровень ведомственных актов. До настоящего времени существует один акт общего характера <1> - Постановление ФКЦБ России от 5 ноября 1998 г. N 44 "О предотвращении конфликта интересов при осуществлении профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг" <2>. Даваемое этим актом определение является весьма общим, но достаточно приемлемым. Смущает в нем только то, что не учтены ситуации, о которых говорилось выше: когда профессиональный участник за счет одного интереса удовлетворяет другие интересы. Удручает и то, что данным определением практически исчерпывается какое-то общее регулирование конфликта интересов в деятельности профессионального участника рынка ценных бумаг. Все остальные нормы относятся исключительно к отдельным видам профессиональной деятельности.

--------------------------------

<1> И есть еще один специальный акт - Постановление Правительства РФ от 28 ноября 2002 г. N 845 "О привлечении брокеров для продажи находящихся в государственной и муниципальной собственности акций открытых акционерных обществ через организатора торговли на рынке ценных бумаг".

<2> В соответствии с ним под конфликтом интересов при осуществлении профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг понимается противоречие между имущественными и иными интересами профессионального участника рынка ценных бумаг и (или) его работников, осуществляющих свою деятельность на основании трудового или гражданско-правового договора, и клиента профессионального участника, в результате которого действия (бездействие) профессионального участника и (или) его работников причиняют убытки клиенту и (или) влекут иные неблагоприятные последствия для клиента. Профессиональный участник при осуществлении профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг обязан соблюдать принцип приоритета интересов клиента над собственными интересами.

Так, отдельные положения о регулировании конфликта интересов устанавливаются: а) для лиц, осуществляющих деятельность в качестве финансового консультанта (Правила осуществления брокерской и дилерской деятельности на рынке ценных бумаг Российской Федерации, утвержденные Постановлением ФКЦБ России от 11 октября 1999 г. N 9); б) для депозитария (п. 3.6 Положения о депозитарной деятельности в Российской Федерации, утвержденного Постановлением ФКЦБ России от 16 октября 1997 г. N 36; в) для организаторов торговли (Положение о деятельности по организации торговли на рынке ценных бумаг, утвержденное Приказом ФСФР России от 9 октября 2007 г. N 07-102/пз-н).

Регулирование конфликта интересов при осуществлении профессиональной деятельности, понимаемой в узком смысле, в невыгодную сторону отличается от регулирования сходных вопросов в схемах коллективного и институционального инвестирования. В этих случаях конфликту интересов уделено гораздо больше места. Так, Федеральный закон "Об инвестировании средств для финансирования накопительной части трудовой пенсии в Российской Федерации" содержит не только определение конфликта интересов, но и некоторые общие положения, направленные на его преодоление. Согласно этому Закону должен быть утвержден типовой кодекс профессиональной этики, который в том числе должен содержать положения, направленные на выявление и предотвращение конфликта интересов специализированного депозитария, управляющих компаний, брокеров в процессе инвестирования средств пенсионных накоплений. Такой кодекс утвержден <1>; назвать его совершенным, конечно, нельзя, однако надо отдать должное хотя бы тому факту, что он вообще существует. С нашей точки зрения, регулирование конфликта интересов при совмещении различных видов деятельности должно найти свое непосредственное отражение в законодательстве, регулирующем деятельность профессиональных участников рынка ценных бумаг. Впрочем, с нашей точки зрения, такой конфликт требует детального регулирования в Законе и без признаков совмещения деятельности.

--------------------------------

<1> Типовой кодекс профессиональной этики управляющих компаний, специализированного депозитария, брокеров, осуществляющих деятельность, связанную с формированием и инвестированием средств пенсионных накоплений, утвержден Постановлением Правительства РФ от 12 декабря 2004 г. N 770; Типовой кодекс профессиональной этики негосударственных пенсионных фондов, осуществляющих деятельность в качестве страховщика по обязательному пенсионному страхованию, утвержден Постановлением Правительства РФ от 29 июля 2005 г. N 465.

Снижение рисков совмещения деятельности осуществляется еще и предъявлением специальных требований организационного характера. Эти требования состоят в том, что организации, совмещающие несколько видов деятельности, должны иметь отдельные подразделения, осуществляющие каждый вид профессиональной деятельности (так называемое правило "китайской стены").

Еще одной мерой по снижению рисков совмещения деятельности является разработка и принятие профессиональным участником перечня мер по снижению рисков, связанных с профессиональной деятельностью на рынке ценных бумаг. Обязательность разработки этого документа подтверждается и правилом о том, что его предоставление обязательно при осуществлении лицензирования профессионального участника рынка ценных бумаг. Такой документ по своему функциональному значению соответствует кодексу профессиональной этики, упоминавшемуся выше, однако, на наш взгляд, все-таки вряд ли его способен заменить.

Следующим общим требованием к порядку и условиям осуществления профессиональной деятельности можно считать требование о наличии и содержании документов, регулирующих осуществление конкретного вида профессиональной деятельности.

Данный вид требований понятен - государство требует от профессиональных участников рынка ценных бумаг установления правил осуществления своей деятельности, которые чаще всего выступают в роли неотъемлемой части договоров таких участников с клиентами и между собой. Такое требование должно быть соблюдено уже на стадии лицензирования профессионального участника рынка ценных бумаг.

Для некоторых видов профессиональной деятельности предусмотрены требования специфического "рыночного" характера. Такие требования всегда были характерны для деятельности по ведению реестра. В частности, они заключаются в наличии определенного количества договоров на ведение реестра, определенного количества учитываемых лиц и т.д. <1>. То, что такие требования носят именно "рыночный", конъюнктурный характер, показывает ретроспективный анализ подобного рода требований к регистраторам <2>. Сходные требования применяются и к организатору торговли (бирже) <3>. Ранее подобные требования выдвигались и к профессиональным участникам рынка ценных бумаг, осуществляющим брокерскую деятельность. К рыночным требованиям относится и необходимость осуществления деятельности в течение определенного периода <4>.

--------------------------------

<1> Так, действующие в настоящее время правила регулятора предусматривают для регистратора обязательное наличие по истечении шести месяцев с даты получения лицензии не менее 50 договоров с эмитентами, выпуски эмиссионных ценных бумаг которых прошли государственную регистрацию в соответствии с законодательством Российской Федерации, с числом владельцев ценных бумаг более 500 у каждого; наличие в течение шести месяцев с даты получения лицензии не менее 15 эмитентов, выпуски эмиссионных ценных бумаг которых прошли государственную регистрацию в соответствии с законодательством Российской Федерации, с числом владельцев ценных бумаг более 500 у каждого.

<2> Например, действовавшее долгое время Положение о лицензировании деятельности по ведению реестра владельцев именных ценных бумаг, утвержденное Постановлением ФКЦБ России от 19 июля 1998 г. N 24, содержало иные критерии. В соответствии с этим документом требовалось наличие у регистратора в течение всего периода его деятельности начиная с момента подачи первой заявки на продление лицензии не менее 25 реестров эмитентов с числом владельцев именных ценных бумаг по каждому эмитенту более 500, а у заявителей, местом нахождения которых являются Москва, Московская область, Санкт-Петербург, Ленинградская, Нижегородская, Самарская и Свердловская области, - не менее 50 реестров эмитентов с числом владельцев именных ценных бумаг по каждому эмитенту более 500.

<3> В частности, в настоящее время требуется наличие у фондовой биржи по истечении шести месяцев с момента получения лицензии не менее 75 профессиональных участников рынка ценных бумаг, допущенных к торгам на ней. Это требование также в прошлом имело иной вид. К примеру, в соответствии с ранее действовавшим Порядком лицензирования видов профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг Российской Федерации, утвержденным Постановлением ФКЦБ России от 15 августа 2000 г. N 10, требовалось наличие у соискателя лицензии фондовой биржи на дату подачи заявления на выдачу лицензии не менее 25 профессиональных участников рынка ценных бумаг, намеренных участвовать в торгах на фондовой бирже, а у лицензиата по истечении шести месяцев с момента получения лицензии - не менее 75 профессиональных участников рынка ценных бумаг, допущенных к торгам на фондовой бирже.

<4> К примеру, ст. 61.2 Федерального закона "Об инвестиционных фондах" одним из оснований для аннулирования лицензии акционерного инвестиционного фонда, управляющей компании и специализированного депозитария акционерного и паевого инвестиционных фондов называет "неосуществление лицензируемого вида деятельности в течение более полутора лет со дня предоставления лицензии или письменное заявление лицензиата об отказе от лицензии".

Существенным общим требованием к осуществлению профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг является создание и функционирование внутри организационной структуры профессионального участника рынка системы внутреннего контроля <1>. Профессиональные участники должны иметь как соответствующую службу контроля (или сотрудника - в зависимости от вида деятельности), так и внутренний документ (инструкцию), регулирующий вопросы внутреннего контроля.

--------------------------------

<1> В настоящее время эти вопросы регулируются Положением о внутреннем контроле профессионального участника рынка ценных бумаг, утвержденным Приказом ФСФР России от 21 марта 2006 г. N 06-29/пз-н.

Служба внутреннего контроля (или контролер) в самом общем виде должна контролировать соблюдение профессиональным участником требований законодательства Российской Федерации и внутренних документов профессионального участника (достоверность и сроки представляемой отчетности, соблюдение порядка и сроков раскрытия информации, соответствие законодательству рекламных материалов, исполнение предписаний федерального органа исполнительной власти по рынку ценных бумаг, соблюдение специфических требований, сопровождающих осуществление конкретного вида деятельности, и т.д.). В ее обязанности входит и рассмотрение поступающих обращений, заявлений и жалоб, связанных с осуществлением профессиональным участником профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг, уведомление руководства о выявленных нарушениях и их устранении. Для выполнения своих функций служба внутреннего контроля (контролер) наделена широким кругом полномочий по доступу к документам, истребованию от сотрудников информации и объяснений.

Для организаций, осуществляющих брокерскую, дилерскую деятельность и деятельность по доверительному управлению, регулятор устанавливает требования по организации внутреннего учета ценных бумаг, сделок и иных операций с ними <1>. Внутренний учет определяется как упорядоченная система сбора, обобщения и отражения информации в денежном и количественном выражении обо всех сделках, включая срочные сделки, и операциях с ценными бумагами, совершаемых профессиональным участником, путем сплошного, непрерывного и документального учета указанных сделок и операций, а также возникающих в результате их проведения обязательств. Объектами внутреннего учета являются сделки, ценные бумаги и производные финансовые инструменты, денежные средства, документы, на основании которых были совершены сделки, а также внутренние регистры. Необходимость ведения внутреннего учета состоит в установлении четкой взаимосвязи между запросами клиента и действиями профессионального участника, прозрачности действий профессионального участника.

--------------------------------

<1> В настоящее время такие требования установлены Порядком ведения внутреннего учета сделок, включая срочные сделки, и операций с ценными бумагами профессиональными участниками рынка ценных бумаг, осуществляющими брокерскую, дилерскую деятельность и деятельность по управлению ценными бумагами, принятым совместно ФКЦБ России и Минфином России Постановлением от 11 декабря 2001 г. N 32/108н.

Рассмотрим теперь правовое регулирование отдельных признаваемых действующим законодательством видов профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг.

6.2.1. Брокерская деятельность

Брокерская деятельность признается одним из видов профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг в соответствии со ст. 3 Федерального закона "О рынке ценных бумаг". Помимо указанного нормативного акта в настоящее время брокерская деятельность регулируется целым рядом законов и иных нормативных актов, таких как Федеральный закон "Об инвестировании средств для финансирования накопительной части трудовой пенсии в Российской Федерации" в части установления требований к брокерам, осуществляющим операции со средствами пенсионных накоплений (ст. 23); Федеральный закон "Об инвестиционных фондах" в части регулирования деятельности агентов по выдаче, погашению и обмену инвестиционных паев (ст. 27), функции которых также могут выполнять брокеры; Федеральный закон "О накопительно-ипотечной системе жилищного обеспечения военнослужащих" в части установления требований к брокерам, осуществляющим операции с накоплениями для жилищного обеспечения (ст. 22); нормативные акты ФСФР (ФКЦБ) России.

Брокерской деятельностью признается деятельность по совершению гражданско-правовых сделок с ценными бумагами и (или) по заключению договоров, являющихся производными финансовыми инструментами, по поручению клиента от имени и за счет клиента (в том числе эмитента эмиссионных ценных бумаг при их размещении) или от своего имени и за счет клиента на основании возмездных договоров с клиентом. Отметим, что данное определение не является его первоначальной редакцией. В соответствии с первой редакцией Закона брокерской признавалась деятельность по совершению гражданско-правовых сделок с ценными бумагами в качестве поверенного или комиссионера, действующего на основании договора поручения или комиссии, а также доверенности на совершение таких сделок при отсутствии указаний на полномочия поверенного или комиссионера в договоре. Затем, в 2002 г., определение было изменено на следующее: "Брокерской деятельностью признается деятельность по совершению гражданско-правовых сделок с ценными бумагами от имени и за счет клиента (в том числе эмитента эмиссионных ценных бумаг при их размещении) или от своего имени и за счет клиента на основании возмездных договоров с клиентом".

Как видим, законодатель пошел по пути отказа от указания в самом определении конкретных видов договоров, на основании которых брокер осуществляет свою деятельность. Действующая редакция Закона описывает предмет возможных соглашений брокера со своими клиентами, но не называет виды договоров. Такую тенденцию следует признать правильной. Следует отметить, что сам Закон использует для квалификации любого соглашения брокера со своим клиентом понятие "договор брокерского обслуживания". Данное понятие обычно используют и в практике брокерской деятельности, и в специальной литературе <1>.

--------------------------------

<1> См.: Васильев М.Б. О правовой природе договора брокерских услуг на рынке ценных бумаг // Журнал российского права. 2005. N 10. С. 63 - 71.

Следует отметить, что в специальной литературе есть точка зрения, согласно которой брокерский договор на рынке ценных бумаг является только видом агентского договора <1>. Согласно указанной точке зрения такой договор имеет специфические признаки: специфический предмет, особенность правового статуса (всегда профессиональный участник), эксклюзивная сфера применения - рынок ценных бумаг, специальное регулирование законодательством о рынке ценных бумаг <2>. В рамках общего договора автор выделяет его виды: договор поручения на продажу находящихся в государственной и муниципальной собственности акций, договор с эмитентом на первичное размещение ценных бумаг, договор, предусматривающий условия маржинальных сделок, договор на совершение операций со средствами накопления для жилищного обеспечения военнослужащих, договор на совершение операций со средствами пенсионных накоплений, агентский договор с управляющей компанией паевого инвестиционного фонда, договор со службой судебных приставов на продажу ценных бумаг при осуществлении исполнительного производства. Данная точка зрения представляется нам интересной. Более того, в ней есть рациональное зерно, связанное с попыткой найти в отношениях брокера с разными лицами общее начало, которое бы индивидуализировало в системе обязательственного права сам вид договора. С принципиальных позиций мы можем к этому полностью присоединиться. Однако, как нам кажется, выстраивать принципиальную иерархию, основываясь на весьма фрагментарном и хаотичном современном регулировании брокерского договора, - занятие неблагодарное. Ведь что получается: брокерский договор - вид агентского договора, но сам по себе он еще делится на различные виды. Не много ли уровней? Как нам кажется, все абсолютно справедливо и выделенные автором договоры принципиально мало чем отличаются.

--------------------------------

<1> См.: Васильев М.Б. Брокерский договор на рынке ценных бумаг Российской Федерации: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2006. С. 6; Он же. О правовой природе договора брокерских услуг на рынке ценных бумаг // Журнал российского права. 2005. N 10. С. 70.

<2> Васильев М.Б. Брокерский договор на рынке ценных бумаг Российской Федерации: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. С. 6.

Однако это концептуальные положения, которые относятся больше к проектируемому будущему регулирования брокерской деятельности. Согласиться же с сегодняшних позиций, что договор брокерского обслуживания - это исключительно агентский договор, мы никак не можем в силу того, что это прямо противоречит положениям ст. 3 Федерального закона "О рынке ценных бумаг", да и иных нормативных актов.

Высказана в литературе и точка зрения, согласно которой предлагается выделить договор о брокерском обслуживании в отдельный вид договора <1>. Данная точка зрения представляется нам необоснованной, поскольку анализ содержания такого договора показывает отсутствие концептуальных его различий от известных договорно-правовых конструкций.

--------------------------------

<1> См.: Мухаметшин Т.Ф. Гражданско-правовое регулирование брокерской деятельности банков в Российской Федерации: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2007. С. 9, 10.

Анализ используемых в определении брокерской деятельности конструкций дает основание предположить, что брокер в своей деятельности может использовать как минимум три вида договоров, поименованных в ГК: договор поручения, договор комиссии и агентский договор. В некоторых сферах деятельности брокера закон специально указывает виды договоров, которые могут быть использованы. Так, брокер, действующий как агент по выдаче, погашению и обмену инвестиционных паев по прямому указанию ст. 27 Федерального закона "Об инвестиционных фондах", регулирует свои отношения либо на основании договора поручения, либо на основании агентского договора. Как видим, договор комиссии здесь исключен. Статьей 16 Федерального закона "О порядке формирования и использования целевого капитала некоммерческих организаций" предусмотрена возможность заключения доверительным управляющим имущества, составляющего целевой капитал некоммерческой организации, договора с брокером. При этом устанавливается, что доверительный управляющий "отвечает за действия избранных ею поверенного и комиссионера как за свои собственные". Формально получается, что по логике этого Закона брокер может заключать здесь либо договор комиссии, либо договор поручения, но не агентский договор.

В соответствии со ст. 971 ГК договор поручения характеризуется тем, что по нему одна сторона (поверенный) обязуется совершить от имени и за счет другой стороны (доверителя) определенные юридические действия. Права и обязанности по сделке, совершенной поверенным, возникают непосредственно у доверителя. Определение договора поручения соответствует конструкции, используемой в Законе о рынке ценных бумаг, - "от имени и за счет клиента". Использование договора поручения в деятельности брокера имеет свою специфику.

В соответствии со ст. 972 ГК договор поручения может быть и безвозмездным. Однако договор брокера с клиентом (в том числе эмитентом) по прямому указанию ст. 3 Федерального закона "О рынке ценных бумаг" всегда носит возмездный характер. Для некоторых случаев устанавливаются специальные требования к содержанию договора. В частности, Постановление Правительства РФ от 28 ноября 2002 г. N 845 "О привлечении брокеров для продажи находящихся в государственной и муниципальной собственности акций открытых акционерных обществ через организатора торговли на рынке ценных бумаг" устанавливает определенные требования к содержанию договора поручения между брокером и уполномоченным государственным органом.

В действующей редакции Закона в этой части появилось специальное указание на возможность заключать договоры с таким предметом, одной стороной которых (клиентом) будет выступать эмитент ценных бумаг - "в том числе эмитент эмиссионных ценных бумаг при их размещении". Такая норма позволяет брокеру легально осуществлять функции андеррайтера. Нельзя сказать, что брокер этого не делал и до включения этого положения в Закон, однако соответствующее регулирование носило исключительно ведомственный характер. Закон тем не менее не использует само слово "андеррайтинг", хотя это понятие и используется в нормативных актах регулятора <1>. Термину "андеррайтер" в этом плане не сильно повезло: его активно используют в силу общего понимания его содержания, однако без закрепления в качестве правовой категории. Причем такая ситуация сложилась исторически <2>. В соответствии с действующим законодательством лицо, оказывающее эмитенту услуги по размещению ценных бумаг, именуется финансовым консультантом, функции которого может осуществлять в том числе и брокер, деятельность которого мы рассмотрим в отдельном разделе. К сказанному следует добавить, что ст. 3 Федерального закона "О рынке ценных бумаг" устанавливает правило, согласно которому в случае оказания брокером услуг по размещению эмиссионных ценных бумаг брокер вправе приобрести за свой счет не размещенные в срок, предусмотренный договором, ценные бумаги. Таким образом, брокер выполняет ту функцию, которую выполняют при размещении обычно андеррайтеры, - выкупают ценные бумаги и "размещают" их среди розничных инвесторов (такова схема практически любого IPO).

--------------------------------

<1> Правила осуществления брокерской и дилерской деятельности на рынке ценных бумаг Российской Федерации, утвержденные Постановлением ФКЦБ России от 11 октября 1999 г. N 9, в числе действий, связанных с осуществлением брокерской деятельности, упоминают выступление в качестве "андеррайтера при размещении эмиссионных ценных бумаг".

<2> Этот термин не использовало Положение о выпуске и обращении ценных бумаг и фондовых биржах в РСФСР, утвержденное Постановлением Правительства РСФСР от 28 декабря 1991 г. N 78. Оно вообще в отношении участия брокеров в процессе размещения ценных бумаг было построено на иных принципах. Участие в размещении ценных бумаг предусматривалось для инвестиционных компаний, а не для финансовых брокеров (как тогда именовали брокеров), которые и занимались "организацией выпуска ценных бумаг и выдачей гарантий по их размещению в пользу третьих лиц". Не нашлось места этому термину и в Федеральном законе "О рынке ценных бумаг", а в первых документах ФКЦБ России, регулировавших осуществление брокерской и дилерской деятельности (Временное положение о лицензировании брокерской и дилерской деятельности на рынке ценных бумаг, утвержденное Постановлением ФКЦБ России от 19 декабря 1996 г. N 22), функции андеррайтинга вообще были закреплены за дилером.

Конструкция второго договора, используемого брокером ("или от своего имени и за счет клиента"), практически в точности соответствует определению договора комиссии, данного ст. 990 ГК. В случае если брокер действует в качестве комиссионера, договор комиссии может предусматривать обязательство брокера хранить денежные средства, предназначенные для инвестирования в ценные бумаги или полученные в результате продажи ценных бумаг, и право их использования брокером до момента возврата этих денежных средств клиенту. При этом договором должен быть предусмотрен порядок распределения прибыли, полученной в результате использования указанных средств.

К числу общих требований к осуществлению брокерской деятельности можно отнести:

а) обязанность выполнять поручения клиентов добросовестно и в порядке их поступления. Как видим, Закон в качестве принципа деятельности брокера прямо называет "добросовестность". Соответственно при оценке его деятельности необходимо учитывать положения ст. 10 ГК, в соответствии с которой в случаях, когда закон ставит защиту гражданских прав в зависимость от того, осуществлялись ли эти права добросовестно, такая добросовестность участников гражданских правоотношений предполагается. Наличие иного - недобросовестности в действиях брокера - должно быть доказано его клиентами.

Исполнение поручений клиента в порядке поступления отражает хотя и техническую, но весьма важную составляющую требований к брокеру. Поручение клиента определяется <1> как документ, удостоверяющий получение распоряжения клиента на совершение сделки или операции с ценными бумагами, срочной сделки или операции с денежными средствами в интересах клиента. Брокер обязан вести журнал регистрации поручений клиентов. Таким образом, в соответствии с требованиями ведения внутреннего учета, которые установлены нормативными актами, брокер обязан четко фиксировать время поступления поручения клиента. Факт исполнения поручения клиента также должен быть зафиксирован во внутреннем учете брокера. В частности, предусматривается обязательность составления распорядительной записки сотрудником брокера, непосредственно заключившим сделку, или другим лицом, уполномоченным профессиональным участником, после заключения сделки с ценными бумагами, срочной сделки не позднее окончания рабочего дня, когда данная сделка была заключена, или иного документа, подтверждающего совершение сделки.

--------------------------------

<1> См., к примеру, Порядок ведения внутреннего учета сделок, включая срочные сделки, и операций с ценными бумагами профессиональными участниками рынка ценных бумаг, осуществляющими брокерскую, дилерскую деятельность и деятельность по управлению ценными бумагами, утвержденный Постановлением ФКЦБ России и Минфина России от 11 декабря 2001 г. N 32/108н.

Исполнение поручений в порядке поступления весьма важно с учетом рыночных колебаний ценных бумаг и иных активов, которые приобретаются (продаются) брокером на рынке ценных бумаг. Нарушение такого порядка может свидетельствовать само по себе или в совокупности с другими обстоятельствами о наличии в действиях брокера конфликта интересов, манипулировании ценами, в целом о несоблюдении принципа добросовестности в его деятельности;

б) обязанность исполнять обязательства по сделкам, осуществленным по поручению клиентов, приоритетна по сравнению с дилерскими операциями самого брокера при совмещении им деятельности брокера и дилера. Данное требование вряд ли нуждается в детальных комментариях в силу того, что выше мы рассмотрели вопросы совмещения профессиональной деятельности и конфликта интересов. Оно фиксирует общее правило, в соответствии с которым сначала должны удовлетворяться интересы клиента, а уже затем интересы самого брокера. Другое дело, что проверка соблюдения этого требования в деятельности брокера представляет собой большую проблему в силу отсутствия сколь-нибудь значимых доказательств таких действий. Однако при доказанности таких обстоятельств брокер автоматически подпадает под правила конфликта интересов, установленные Законом, и может быть принужден к возмещению убытков клиентам. Соответственно это может служить основанием и для аннулирования лицензии;

в) обязанность разделять собственные денежные средства и средства клиентов путем открытия специального брокерского счета <1> и использовать в своих интересах денежные средства, находящиеся на специальном брокерском счете (счетах) только в случае, если это предусмотрено договором о брокерском обслуживании и при условии гарантирования клиенту исполнения его поручений за счет указанных денежных средств или их возврата по требованию клиента. Денежные средства клиентов, передаваемые брокеру для инвестирования в ценные бумаги, а также полученные по сделкам, совершенным брокером на основании договоров с клиентами, могут зачисляться исключительно на специальный брокерский счет (счета). На специальный брокерский счет (счета) зачисляются также суммы полученных брокером для клиентов дивидендов и иных доходов по ценным бумагам клиентов, если в договоре с клиентом не указаны счета клиентов, на которые должны зачисляться указанные суммы. Брокер, совершающий сделки купли-продажи ценных бумаг от своего имени и за счет клиентов с последующим проведением расчетов по результатам клиринга указанных сделок через кредитную организацию, заключившую договор с клиринговой организацией, с которой брокером заключен договор на клиринговое обслуживание, обязан открыть специальный брокерский счет (счета) в указанной кредитной организации.

--------------------------------

<1> Правила открытия таких счетов в настоящее время установлены регулятором в Положении о требованиях к разделению денежных средств брокера и денежных средств его клиентов и обеспечению прав клиентов при использовании денежных средств клиентов в собственных интересах брокера, утвержденном Постановлением ФКЦБ России от 13 августа 2003 г. N 03-39/пс (до него с 1 января 2001 г. действовал другой документ, практически аналогичного содержания - Постановление ФКЦБ России от 22 сентября 2000 г. N 18 "Об утверждении правил осуществления брокерской деятельности на рынке ценных бумаг с использованием денежных средств клиентов"), а в части открытия счетов нерезидентов надо также учитывать положения ст. 14 Федерального закона "О валютном регулировании и валютном контроле".

Клиент вправе в любое время потребовать возврата всей суммы или части принадлежащих ему денежных средств, находящихся на специальном брокерском счете (счетах) или на собственном счете брокера. Брокер обязан исполнить указанное требование в сроки, предусмотренные договором о брокерском обслуживании, но не позднее рабочего дня, следующего за днем получения требования клиента о возврате денежных средств.

Наличие требования об использовании в своих интересах денежных средств, находящихся на специальном брокерском счете (счетах), только в случае, если это предусмотрено договором о брокерском обслуживании и при условии гарантирования клиенту исполнения его поручений за счет указанных денежных средств или их возврата по требованию клиента, понятно: разделение рисков самого брокера и его клиента. Статья 3 Федерального закона "О рынке ценных бумаг" специально устанавливает, что на денежные средства клиентов, находящиеся на специальном брокерском счете (счетах), не может быть обращено взыскание по обязательствам брокера. В соответствии со ст. 189 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" ценные бумаги и иное имущество клиентов, в том числе денежные средства, принадлежащие им и находящиеся на специальном брокерском счете профессионального участника рынка ценных бумаг, осуществляющего брокерскую деятельность, не включаются в конкурсную массу.

Соответственно требования закона направлены максимально на то, чтобы денежные средства клиентов не смешивались с денежными средствами самого брокера. Смешение закон позволяет делать исключительно при наличии соответствующего договорного условия, гарантий возврата и при обязательности отдельного учета - законом и правилами брокерской деятельности установлена обязанность отдельного учета и хранения денежных средств клиентов, предоставивших право их использования брокеру в его интересах на специальном брокерском счете (счетах), отдельном от специального брокерского счета (счетов), на котором находятся денежные средства клиентов, не предоставивших брокеру такого права.

В отдельных случаях закон прямо воспрещает использовать в своих интересах денежные средства клиентов. Так, ст. 23 Федерального закона "Об инвестировании средств для финансирования накопительной части трудовой пенсии в Российской Федерации" установлено, что брокер не вправе использовать в своих интересах учитываемые на специальном брокерском счете полученные от управляющей компании средства пенсионных накоплений. Похожие правила установлены ст. 22 Федерального закона "О накопительно-ипотечной системе жилищного обеспечения военнослужащих";

г) обязанность уведомлять своих клиентов о наличии конфликта интересов и принимать все необходимые меры для его разрешения в пользу клиента. Данное требование вытекает также из общего принципа добросовестности действий. Выше мы уже описывали то, как Закон понимает конфликт интересов применительно к брокерской деятельности, положительные моменты такого регулирования и недостатки;

д) обязанность не осуществлять манипулирование ценами на рынке ценных бумаг и понуждение к покупке или продаже ценных бумаг. Статья 51 Федерального закона "О рынке ценных бумаг" понимает под "манипулированием ценами" действия, совершаемые для создания видимости повышения и/или понижения цен и/или торговой активности на рынке ценных бумаг относительно существующего уровня цен и/или существующей торговой активности на рынке ценных бумаг, с целью побудить инвесторов продавать или приобретать публично размещаемые и/или публично обращаемые ценные бумаги, в том числе: распространение ложной или недостоверной информации; совершение сделок с ценными бумагами на торгах фондовых бирж и иных организаторов торговли на рынке ценных бумаг, в результате которых не меняется владелец этих ценных бумаг; одновременное выставление поручений на покупку и продажу ценных бумаг по ценам, имеющим существенное отклонение от текущих рыночных цен по аналогичным сделкам; соглашение двух или нескольких участников торгов или их представителей о покупке (продаже) ценных бумаг по ценам, имеющим существенное отклонение от текущих рыночных цен по аналогичным сделкам.

Порядок выявления фактов манипулирования ценами в настоящее время устанавливается ведомственными актами (Положение о порядке проверки действий лиц, содержащих признаки манипулирования ценами на рынке ценных бумаг, утвержденное Постановлением ФКЦБ России от 7 февраля 2003 г. N 03-8/пс). Регулятор вправе вынести решение о признании факта манипулирования ценами на рынке ценных бумаг и привлечении виновного лица (лиц) к ответственности, предусмотренной законодательством, и/или приостановлении (аннулировании) выданной профессиональному участнику рынка ценных бумаг, виновному в манипулировании ценами, лицензии либо о направлении материалов проверки в правоохранительные органы. Несмотря на установление признаков манипулирования ценами и соответствующей ответственности, реальное выявление манипулирования ценами в брокерской деятельности представляет собой существенную проблему. И эта проблема не решается путем установления каких-то новых, дополнительных признаков манипулирования и уже тем более принятием какого-либо отдельного закона по этому вопросу. Основная проблема - это сбор и фиксация доказательств манипулирования, которые весьма затруднены. Причем эта проблема не является исключительно российской - над ее решением "бьются" и регуляторы на развитых рынках;

е) обязанность совершать маржинальные сделки исключительно в соответствии с установленными законом ограничениями. Маржинальными в соответствии со ст. 3 Федерального закона "О рынке ценных бумаг" называются сделки купли-продажи, совершаемые клиентом с использованием денежных средств и/или ценных бумаг, переданных клиенту брокером взаем <1>. Данная сделка выделяется рядом особенностей.

--------------------------------

<1> О маржинальных сделках также см.: Долоцкая Т.М., Халиков Р.О. Новое в правовом регулировании маржинальных сделок // Законодательство. 2006. N 7. С. 52 - 57.

Во-первых, это всегда сделка, исполнение обязательств по которой обеспечено. В качестве обеспечения обязательств клиента в соответствии с Законом по предоставленным займам брокер вправе принимать только ценные бумаги, принадлежащие клиенту и/или приобретаемые брокером для клиента по такой маржинальной сделке. В соответствии с требованиями Закона величина обеспечения, предоставленного клиентом, определяется брокером по рыночной стоимости выступающих обеспечением ценных бумаг, сложившейся на торгах фондовой биржи и/или иных организаторов торговли на рынке ценных бумаг, за вычетом установленной договором скидки. В качестве обеспечения могут приниматься только ликвидные ценные бумаги, включенные в котировальный список фондовой биржи. Критерии ликвидности указанных ценных бумаг устанавливаются нормативными правовыми актами федерального органа исполнительной власти по рынку ценных бумаг. В соответствии с действующими Правилами осуществления брокерской деятельности при совершении на рынке ценных бумаг сделок с использованием денежных средств и/или ценных бумаг, переданных брокером взаем клиенту (маржинальных сделок), утвержденными Приказом Федеральной службы по финансовым рынкам от 7 марта 2006 г. N 06-24/пз-н, брокер вправе исполнять поручения клиентов на совершение маржинальных сделок и необеспеченных сделок путем покупки только ценных бумаг, допущенных к торгам хотя бы одного организатора торговли. Правила говорят также о списке ликвидных ценных бумаг в соответствии с требованиями, установленными ФСФР России, и о возможности для брокера устанавливать собственный список ликвидных ценных бумаг, но с тем условием, чтобы они соответствовали требованиям указанных правил совершения маржинальных сделок.

Норму Закона об имуществе, которое может выступать в качестве обеспечения, уточняют указанные Правила осуществления брокерской деятельности при совершении на рынке ценных бумаг сделок с использованием денежных средств и/или ценных бумаг, переданных брокером взаем клиенту (маржинальных сделок). В соответствии с Правилами обеспечением "выполнения обязательств клиента по займу, возникшему в результате заключения соответствующей маржинальной сделки", могут быть "денежные средства, принадлежащие клиенту и/или получаемые в результате совершения маржинальной... сделки". Представляется, что с рыночной (экономической) точки зрения более либеральные нормы, конечно, правильны, однако нельзя не отметить, что они противоречат положениям Закона, который признает в качестве обеспечения только ценные бумаги, но не денежные средства.

Во-вторых, это сделка со сложной структурой и спецификой оформления волеизъявления сторон на ее совершение. Как указывает Закон, условия договора займа, в том числе сумма займа или порядок ее определения, могут быть определены договором о брокерском обслуживании, соответственно это может быть и отдельное соглашение. Документом, удостоверяющим передачу взаем определенной денежной суммы или определенного количества ценных бумаг, признается отчет брокера о совершенных маржинальных сделках или иной документ, определенный условиями договора.

В-третьих, такая сделка выделяется спецификой прав и обязанностей брокера и клиента, которые возникают в связи с ее заключением. Брокер при совершении маржинальной сделки обязан рассчитывать уровень маржи, имеет право направлять клиенту требование о внесении денежных средств или ценных бумаг в размере, достаточном для увеличения уровня до ограничительного уровня маржи.

В-четвертых, существует специфика прекращения обязательств по таким сделкам и зависимость их судьбы от стоимости переданных в обеспечение бумаг. В частности, важным правилом, поясняющим содержание такой сделки, является положение Закона о том, что ценные бумаги, выступающие обеспечением обязательств клиента по предоставленным брокером займам, подлежат переоценке. В случае если величина обеспечения станет меньше суммы предоставленного клиенту займа (рыночной стоимости занятых ценных бумаг, сложившейся на торгах фондовой биржи и/или иных организаторов торговли на рынке ценных бумаг), брокер обращает взыскание на денежные средства и/или ценные бумаги, выступающие обеспечением обязательств клиента по предоставленным брокером займам, во внесудебном порядке путем реализации таких ценных бумаг на торгах фондовой биржи и/или иных организаторов торговли на рынке ценных бумаг <1>. Аналогично поступает брокер и в случаях невозврата суммы займа и/или занятых ценных бумаг в срок и неуплаты в срок процентов по предоставленному займу (если заем был процентным).

--------------------------------

<1> Правила совершения маржинальных сделок более просто описывают эту ситуацию (п. 18): "Если величина обеспечения становится меньше суммы предоставленного брокером займа клиенту, брокер осуществляет реализацию принадлежащих клиенту ценных бумаг, составляющих обеспечение...".

Описанная в предыдущем абзаце процедура именуется на языке профессионалов фондового рынка margin-call. Она служит гарантией для брокера от потери своего имущества, в силу этого и ее облегченный характер. Обратим внимание на то, что такой способ обеспечения не подпадает по своей специфике ни под один из известных способов обеспечения обязательств, установленных ст. 329 ГК <1>. Рассмотрение всех указанных этой статьей способов обеспечения исполнения обязательств показывает, что перед нами самостоятельный способ, который используется исключительно в сфере рынка ценных бумаг и к тому же, как правило, только при осуществлении организованной торговли на рынке ценных бумаг. Из известных способов обеспечения исполнения обязательств наиболее близким к рассмотренному является залог. Однако эта близость все-таки не позволяет их смешивать. Достаточным отличием обеспечения при маржинальной сделке от залога является то, что она не только отличается от залога по своему оформлению, но и содержит иную процедуру обращения взыскания на имущество и его реализации (достаточно сравнить положения ст. 3 Федерального закона "О рынке ценных бумаг" со ст. ст. 349 и 350 ГК).

--------------------------------

<1> Хотя в литературе его иногда именуют "залогом" (см.: Назаренко А.М. Некоторые вопросы правового регулирования маржинальных сделок // Юрист. 2004. N 4. С. 15).

Описанный механизм margin-call хорошо известен на рынке ценных бумаг. Известны и его последствия, прежде всего - череда обвалов на российских фондовых площадках в сентябре - октябре 2008 г. Вызваны они были изначально не паническими продажами, а именно "срабатыванием" механизма margin-call: стоимость бумаг, переданных в обеспечение, падает на бирже, за этим автоматически следуют действия брокера по продаже бумаг. Как видим, здесь не требуется никакого предварительного уведомления клиента, каких-то процедур урегулирования и т.п., а работает простая логика: снизилась стоимость - продали бумаги. Таким образом, была создана цепная реакция: продажи бумаг по margin-calls вели к новому снижению стоимости и "срабатыванию" новых margin-calls.

Думается, вся эта история есть наглядный пример того, как недостатки правового регулирования сказываются на экономике государства. Этим мы не хотим сказать, что регулирование маржинальных сделок в корне неверное или необходим их запрет. Нет, с нашей точки зрения, реализация правовых норм о маржинальных сделках показала, что подобного рода механизм способен очень быстро разрушить стоимость ценных бумаг, обращающихся на фондовом рынке, а потому требуется более жесткое и детальное регулирование.

Схожее с маржинальными сделками регулирование имеют и так называемые необеспеченные сделки;

ж) обязанность совершать сделки с ценными бумагами и финансовыми инструментами, предназначенными для квалифицированных инвесторов, исключительно в соответствии с установленными законом ограничениями. Брокер вправе совершать сделки по приобретению ценных бумаг и производных финансовых инструментов, предназначенных для квалифицированных инвесторов, только если клиент, за счет которого совершается сделка, является квалифицированным инвестором. Если брокер нарушает правила о продаже ценных бумаг, предназначенных для квалифицированных инвесторов, и такие бумаги попадают в собственность неквалифицированных инвесторов (в том числе в результате неправомерного признания клиента квалифицированным инвестором), то брокер обязан приобрести их за свой счет у клиента и возместить клиенту все расходы, понесенные при совершении указанных сделок. Статья 27.6 Федерального закона "О рынке ценных бумаг" предусматривает также, что если бумаги, предназначенные для квалифицированных инвесторов, попали к неквалифицированным по иным причинам или лицо утрачивает статус квалифицированного инвестора, то это лицо вправе произвести отчуждение таких ценных бумаг только через брокера;

з) обязанность вести внутренний учет операций с ценными бумагами. Данное требование, как мы уже установили выше, является обязательным и весьма значимым для брокера. Именно наличие внутреннего учета позволяет обеспечивать удовлетворение интересов клиентов, раздельный учет ценных бумаг и денежных средств клиентов и самого брокера, выявлять случаи нерыночного (манипулирование, использование служебной и иной конфиденциальной информации) и недобросовестного поведения брокера.

Для ведения внутреннего учета брокер обязан утвердить и иметь: порядок присвоения и использования номеров, символов (кодов, аббревиатур, индексов, условных наименований) при подготовке и заполнении подтверждающих и иных документов внутреннего учета, а также номеров сделок и иных операций; перечень и порядок идентификации сотрудников профессионального участника, имеющих доступ к информации, содержащейся во внутреннем учете, и порядок их доступа; порядок и принципы присвоения уникальных идентификационных символов (кодов, аббревиатур, индексов, условных наименований) клиентам профессионального участника; правила ведения внутреннего учета сделок, включая срочные сделки, и операций с ценными бумагами;

и) обязанности по представлению отчетов и информации, обязанность отчитываться перед клиентами в форме, предусмотренной законодательством и договором. Первым и главным адресатом брокера по представлению отчета является его клиент <1>. Конкретные формы отчетности должны быть установлены договором о брокерском обслуживании, заключенным между брокером и клиентом с учетом требований законодательства.

--------------------------------

<1> Правила осуществления брокерской деятельности указывают на необходимость "доводить до сведения клиентов и контрагентов всю необходимую информацию, связанную с исполнением обязательств по договору купли-продажи ценных бумаг", "в сроки, устанавливаемые договором, представлять клиенту отчеты о ходе исполнения договора, выписки по движению денежных средств и ценных бумаг по учетным счетам клиента (включая данные о размерах комиссии и иных вознаграждениях брокера) и иные документы, связанные с исполнением договора с клиентом и поручений клиента".

К примеру, Порядком ведения внутреннего учета сделок, включая срочные сделки, и операций с ценными бумагами профессиональными участниками рынка ценных бумаг, осуществляющими брокерскую, дилерскую деятельность и деятельность по управлению ценными бумагами, утвержденным Постановлением ФКЦБ России и Минфина России от 11 декабря 2001 г. N 32/108н, установлено, что профессиональные участники должны представлять клиентам следующую отчетность (минимальный набор требований) по сделкам, включая срочные сделки, и операциям с ценными бумагами, совершенным в интересах клиентов: отчет по сделкам и операциям с ценными бумагами, совершенным в интересах клиента в течение дня; отчет по срочным сделкам и операциям, с ними связанным, совершенным в интересах клиента в течение дня; отчет о состоянии счетов клиента по сделкам и операциям с ценными бумагами клиента за месяц (квартал); отчет о состоянии счетов клиента по срочным сделкам и операциям, с ними связанным, за месяц (квартал); отчет клиенту о деятельности профессионального участника по управлению ценными бумагами в сроки и в порядке, которые установлены договором с клиентом на управление ценными бумагами. В соответствии с Правилами осуществления брокерской деятельности при совершении на рынке ценных бумаг сделок с использованием денежных средств и/или ценных бумаг, переданных брокером взаем клиенту (маржинальных сделок), утвержденными Приказом ФСФР России от 7 марта 2006 г. N 06-24/пз-н, брокер обязан ежедневно представлять каждому клиенту отчет, содержащий информацию о перерасчете уровня маржи, если иное не предусмотрено в договоре с клиентом.

Брокер обязан:

- утвердить порядок предоставления информации и документов инвестору в связи с обращением ценных бумаг, в том числе способы и формы предоставления, размеры и порядок оплаты услуг по предоставлению;

- предоставлять по требованию инвестора информацию и документы, перечень которых определен ст. 6 Федерального закона "О защите прав и законных интересов инвесторов на рынке ценных бумаг", иными федеральными законами и нормативными правовыми актами Российской Федерации, в письменной или иной форме, доступной и удобной для инвестора;

- уведомлять инвестора о его праве получать документы и информацию, указанные в ст. 6 Федерального закона "О защите прав и законных интересов инвесторов на рынке ценных бумаг";

- при заключении договора на брокерское обслуживание письменно уведомить клиента о рисках, связанных с осуществлением операций на рынке ценных бумаг, доводить до сведения клиентов всю необходимую информацию, связанную с осуществлением поручений клиентов и исполнением обязательств по договору купли-продажи ценных бумаг, в том числе не рекомендовать клиенту сделку, не приняв мер для того, чтобы клиент мог понять характер связанных с ней рисков.

Данные требования мы в той или иной степени рассмотрели в других разделах настоящей работы. Здесь же отметим, что большая часть такого рода информационных обязанностей регулируется ведомственными актами регулятора.

Публичная отчетность устанавливается Федеральным законом "О рынке ценных бумаг", Положением об отчетности профессиональных участников рынка ценных бумаг, утвержденным Постановлением ФКЦБ России и Минфина России от 11 декабря 2001 г. N 33, 109н, и иными актами регулятора. Примером установления обязанности в отношении представления такой отчетности является ст. 30 Федерального закона "О рынке ценных бумаг", которая определяет общую для всех профессиональных участников обязанность осуществлять раскрытие информации о своих операциях с ценными бумагами;

к) обязанность принимать меры по обеспечению конфиденциальности имени (наименования) клиента, его платежных реквизитов и иной информации, полученной в связи с исполнением обязательств по договору с клиентом, за исключением информации, подлежащей представлению в государственные и иные органы в пределах их компетенции, установленной законодательством Российской Федерации.

Порядок реализации данного требования применительно к брокеру, равно как и к любому иному профессиональному участнику рынка ценных бумаг, не содержит каких-то специальных положений и регулируется Федеральными законами "О коммерческой тайне" и "О персональных данных".

Помимо общих требований отдельные нормативные акты устанавливают специальные требования к брокерской деятельности, осуществляемой в отдельных сферах деятельности или в отношении специальных объектов. К таким актам относятся: Федеральные законы "Об инвестировании средств для финансирования накопительной части трудовой пенсии в Российской Федерации" (ст. 23), "Об инвестиционных фондах" (ст. 27), "О накопительно-ипотечной системе жилищного обеспечения военнослужащих" (ст. 22), Постановление Правительства РФ от 28 ноября 2002 г. N 845 "О привлечении брокеров для продажи находящихся в государственной и муниципальной собственности акций открытых акционерных обществ через организатора торговли на рынке ценных бумаг". Требования, установленные этими нормативными актами, относятся как к самим брокерским организациям (критерии допуска к определенной деятельности), так и к обязанностям, которые сопровождают осуществление таковой.

6.2.2. Дилерская деятельность

Действующее правовое регулирование дилерской деятельности очень схоже в части общих требований с брокерской (даже положения о порядке осуществления обоих видов деятельности закреплены в одном документе). Определение дилерской деятельности дано в ст. 4 Федерального закона "О рынке ценных бумаг". В соответствии с ней дилерской деятельностью признается совершение сделок купли-продажи ценных бумаг от своего имени и за свой счет путем публичного объявления цен покупки и/или продажи определенных ценных бумаг с обязательством покупки и/или продажи этих ценных бумаг по объявленным лицом, осуществляющим такую деятельность, ценам.

Регулирование дилерской деятельности по своему объему не в пример скромно по сравнению с регулированием деятельности брокерской. Помимо одной и весьма скудной по содержанию статьи Закона дилерскую деятельность регулируют несколько постановлений ФКЦБ России (общего характера, а не применительно только к регулированию собственно дилерской деятельности) и отчасти документы Банка России, регулирующие вопросы функционирования организованного рынка государственных ценных бумаг <1>. Весьма скудны и специальные требования к дилерской деятельности. Помимо общих для брокера и дилера требований (ведение внутреннего учета, недопущение манипулирования ценами, избежание конфликта интересов, требования к отчетности и т.д.) к дилерской деятельности предъявляется только одно содержательное требование: "при осуществлении дилерской деятельности на рынке ценных бумаг профессиональному участнику следует добросовестно исполнять обязательства по совершенным им сделкам купли-продажи ценных бумаг".

--------------------------------

<1> К примеру, Положение ЦБ РФ от 25 марта 2003 г. N 219-П "Об обслуживании и обращении выпусков федеральных государственных ценных бумаг".

Дилерскую деятельность от брокерской отличают требования к субъектам, ее осуществляющим. Брокером может быть организация, осуществляющая предпринимательскую деятельность на рынке ценных бумаг, которая получила соответствующую лицензию. Дилером может быть только юридическое лицо, являющееся коммерческой организацией, а также государственная корпорация, если для такой корпорации возможность осуществления дилерской деятельности установлена федеральным законом, на основании которого она создана (в настоящий момент - государственная корпорация "Внешэкономбанк" в соответствии со ст. 3 Федерального закона "О банке развития").

Когда мы анализировали брокерскую деятельность, мы говорили о нескольких возможных конструкциях договора о брокерском обслуживании. Говорить о каких-то подобного рода конструкциях применительно к дилерской деятельности не приходится, эта деятельность другого рода - от своего имени и за свой счет и на основании единственного вида договора - купли-продажи.

В связи с этим возникает вопрос об определении дилера, которое содержится в нормативных актах Банка России. В них, при регулировании организованного рынка государственных ценных бумаг, дилером именуется юридическое лицо - профессиональный участник рынка ценных бумаг, совершающее в соответствии с действующим законодательством гражданско-правовые сделки (купли-продажи) с государственными облигациями от своего имени как за свой счет, так и в качестве поверенного или комиссионера, действующего на основании договора поручения или комиссии. Указанный нормативный акт различает просто "дилеров" и "первичных дилеров", требования к которым устанавливаются отдельно. Дилер осуществляет свою деятельность на основании договора с Банком России на выполнение функций дилера на рынке государственных облигаций. Мало того, данный нормативный акт предусматривает заключение с дилером договора инвестором, который должен "определять порядок приобретения/отчуждения" государственных облигаций, порядок осуществления операций по счету депо инвестора и порядок учета прав на государственные облигации на этом счете, а также права, обязанности и ответственность сторон при выполнении этих операций. Соответственно можно предположить, что выполнение функций дилера возможно только при одновременном предоставлении инвестору-клиенту еще и депозитарных услуг. Об этом, собственно, говорит и сам документ, присваивая "дилеру" статус субдепозитария в депозитарной системе обслуживания учета и хранения государственных облигаций.

Как думается, данный документ использует понятие "дилер" скорее не в правовом, а в организационном смысле, называя таковым то лицо, которое может участвовать в торгах по государственным облигациям в торговой системе. С нашей точки зрения, несмотря на то, что перед нами довольно устоявшийся термин (применяется в документах Банка России с начала 90-х годов XX в.), было бы целесообразно от него отказаться, дабы не называть одним понятием разные виды деятельности, осуществляемые в одной сфере (этот момент является определяющим, ведь и слово "брокер" используется в других сферах, к примеру, таможенное законодательство говорит о таможенном брокере, но это совершенно иная сфера деятельности).

Описывая содержание деятельности дилера, закон говорит о публичном объявлении цен покупки и/или продажи определенных ценных бумаг с обязательством покупки и/или продажи этих ценных бумаг. Закон признает возможность объявления и иных условий: минимальное и максимальное количество покупаемых и/или продаваемых ценных бумаг, а также срок, в течение которого действуют объявленные цены. При отсутствии в объявлении указания на иные существенные условия дилер обязан заключить договор на существенных условиях, предложенных его клиентом.

Рассматривая содержание дилерской деятельности, нельзя не признать, что выставление дилером даже минимального условия - цены (обязательство покупки возникает автоматически) представляет собой конструкцию публичной оферты (п. 2 ст. 437 ГК). В соответствии с указанной статьей таковой признается содержащее все существенные условия договора предложение, из которого усматривается воля лица, делающего предложение, заключить договор на указанных в предложении условиях с любым, кто отзовется. Подкрепляет это и правило закона о том, что в случае уклонения дилера от заключения договора к нему может быть предъявлен иск о принудительном заключении такого договора и/или о возмещении причиненных клиенту убытков, поскольку оно коррелирует с правилом п. 4 ст. 445 ГК.

Публичность котировок, обязательность приобретения ценных бумаг, по которым выставлены публичные котировки, отличают дилерскую деятельность от обычной покупки ценных бумаг от своего имени и за свой счет. Вообще надо отметить, что на ранних стадиях развития рынка ценных бумаг у налоговых органов была проблема с квалификацией деятельности за свой счет по приобретению ценных бумаг. В некоторых случаях таковую пытались признавать дилерской, впрочем, безуспешно. Однако проблема, как это ни странно, осталась. В самом деле, неясно, чем отличается от дилерской деятельность так называемых скупщиков акций, деятельность которых до сих пор распространена в провинции? Ведь здесь налицо часто все признаки дилерской деятельности (достаточно посмотреть объявления о такой скупке), однако очевидно, что при попытках доказать безлицензионную деятельность всегда будет заявлено, что лицо является инвестором и покупает акции на себя, используя различные гражданско-правовые конструкции.

С нашей точки зрения, в выделении дилерской деятельности как самостоятельной профессиональной большого смысла нет. По большому счету та деятельность, которая описана как дилерская, всего-навсего представляет собой элемент деятельности брокера <1>. В пользу предлагаемой версии говорит и "куцее" правовое регулирование дилерской деятельности действующим законодательством. И законодателя понять можно: описывать дилерскую деятельность, в общем-то, нет смысла - все описание вполне умещается в одно предложение.

--------------------------------

<1> Интересно, что подобное регулирование имело место до вступления в силу Федерального закона "О рынке ценных бумаг". В соответствии с Положением о выпуске и обращении ценных бумаг и фондовых биржах в РСФСР, утвержденным Постановлением Правительства РСФСР от 28 декабря 1991 г. N 78, такого рода деятельность была частью деятельности инвестиционной компании: "...организация выпуска ценных бумаг и выдача гарантий по их размещению в пользу третьих лиц, вложение средств в ценные бумаги, купля-продажа ценных бумаг от своего имени и за свой счет, в том числе путем котировки ценных бумаг (объявления на определенные ценные бумаги "цены продавца" и "цены покупателя", по которым инвестиционная компания обязуется их продавать и покупать)".

Более того, современное регулирование дилерской деятельности сближает ее не с профессиональной посреднической деятельностью (оказанием специфических инвестиционных услуг), а с деятельностью профессионального инвестора: все сделки осуществляются за свой счет и на свой страх и риск.

6.2.3. Деятельность по управлению ценными бумагами

Деятельность по управлению ценными бумагами является одной из наиболее урегулированных профессиональных видов деятельности на рынке ценных бумаг. Однако значительный объем регулирования не должен создавать обманчивое впечатление его структурной ясности и качества.

Дело в том, что в настоящее время можно говорить как минимум о двух режимах доверительного управления (управления ценными бумагами) как узкопрофессиональной деятельности на рынке ценных бумаг:

а) правовой режим управления ценными бумагами как профессиональной деятельности, урегулированной ст. 5 Федерального закона "О рынке ценных бумаг" и нормативными актами регулятора в сфере рынка ценных бумаг <1>;

--------------------------------

<1> К примеру, Порядок осуществления деятельности по управлению ценными бумагами, утвержденный Приказом ФСФР России от 3 апреля 2007 г. N 07-37/пз-н.

б) правовой режим управления ценными бумагами, денежными средствами, инвестированными в ценные бумаги и полученными от доверительного управления ценными бумагами, разного рода имущественными комплексами. Здесь можно выделить следующие специальные случаи доверительного управления:

- инвестиционными резервами акционерных инвестиционных фондов и паевыми инвестиционными фондами (Федеральный закон "Об инвестиционных фондах");

- средствами пенсионных накоплений (Федеральные законы "Об инвестировании средств для финансирования накопительной части трудовой пенсии в Российской Федерации", "О негосударственных пенсионных фондах");

- средствами пенсионных резервов негосударственных пенсионных фондов (Федеральный закон "О негосударственных пенсионных фондах");

- накоплениями для жилищного обеспечения военнослужащих (Федеральный закон "О накопительно-ипотечной системе жилищного обеспечения военнослужащих");

- ипотечным покрытием (Федеральный закон "Об ипотечных ценных бумагах");

- целевым капиталом некоммерческой организации (Федеральный закон "О порядке формирования и использования целевого капитала некоммерческих организаций");

- имуществом, составляющим общий фонд банковского управления (ст. 6 Федерального закона от 2 декабря 1990 г. N 395-1 "О банках и банковской деятельности", Инструкция Банка России "О порядке осуществления операций доверительного управления и бухгалтерском учете этих операций кредитными организациями в Российской Федерации", утвержденная Приказом Банка России от 2 июля 1997 г. N 02-287);

- средствами федерального общественно-государственного фонда по защите прав вкладчиков и акционеров (Указ Президента РФ от 18 ноября 1995 г. N 1157 "О некоторых мерах по защите прав вкладчиков и акционеров").

Данные восемь видов доверительного управления, строго говоря, с формальной точки зрения не являются договорами доверительного управления ценными бумагами. Однако если мы посмотрим, почему они не признаются таковыми, то мы не найдем ни одного логического объяснения.

Во всех названных случаях, равно как и в случае, описанном в ст. 5 Федерального закона "О рынке ценных бумаг", инвестируемым имуществом могут быть (и обычно бывают) вовсе не ценные бумаги, а денежные средства и иное имущество.

Все названные восемь случаев и правовой режим управления ценными бумагами (Федеральный закон "О рынке ценных бумаг") отличает одна важная деталь - специальный субъект оказания соответствующей услуги по доверительному управлению:

- деятельность по доверительному управлению ценными бумагами разрешается к осуществлению на основании отдельной лицензии профессионального участника рынка ценных бумаг;

- деятельность по доверительному управлению активами акционерных инвестиционных фондов и паевыми инвестиционными фондами лицензируется отдельной лицензией;

- доверительное управление пенсионными резервами негосударственных пенсионных фондов, пенсионными накоплениями и жилищными накоплениями для военнослужащих, средствами общественно-государственного фонда по защите прав вкладчиков и акционеров могут осуществлять только лица, имеющие лицензии на осуществление деятельности по управлению инвестиционными фондами, паевыми инвестиционными фондами и негосударственными пенсионными фондами (ст. 20 Федерального закона "О накопительно-ипотечной системе жилищного обеспечения военнослужащих", ст. 22 Федерального закона "Об инвестировании средств для финансирования накопительной части трудовой пенсии в Российской Федерации", ст. ст. 3, 36.13 Федерального закона "О негосударственных пенсионных фондах", п. 6 Указа Президента РФ от 18 ноября 1995 г. N 1157 "О некоторых мерах по защите прав вкладчиков и акционеров");

- доверительное управление имуществом, составляющим целевой капитал некоммерческой организации, может осуществляться лицом, имеющим лицензию на осуществление деятельности по управлению ценными бумагами или лицензию на осуществление деятельности по управлению инвестиционными фондами, паевыми инвестиционными фондами и негосударственными пенсионными фондами (ст. 2 Федерального закона "О порядке формирования и использования целевого капитала некоммерческих организаций");

- доверительное управление имуществом, составляющим общий фонд банковского управления, осуществляет кредитная организация, действующая на основании лицензии на осуществление банковской деятельности (ст. 6 Федерального закона "О банках и банковской деятельности").

Все указанные специальные субъекты осуществляют свою деятельность на рынке ценных бумаг, выступая в роли инвесторов. Более того, если мы посмотрим на клиентов таких лиц, то увидим, что это либо "коллективы" инвесторов (разного рода схемы коллективного инвестирования), либо институциональные инвесторы. Во всех названных случаях в большей степени объектом инвестирования выступают ценные бумаги и иные финансовые инструменты.

С нашей точки зрения, все указанные виды доверительного управления следует относить к специальным видам доверительного управления ценными бумагами.

Отметим, что Гражданский кодекс РФ практически не регулирует большинство из указанных видов доверительного управления. Единственное исключение сделано ст. 1012 ГК для паевых инвестиционных фондов: в соответствии с этой статьей особенности доверительного управления такими фондами устанавливаются законом.

Определение деятельности по управлению ценными бумагами (а именно таково ее официальное определение) как одного из видов профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг дано в ст. 5 Федерального закона "О рынке ценных бумаг". В соответствии с ней "для целей" этого Закона таковой признается деятельность по доверительному управлению ценными бумагами, денежными средствами, предназначенными для совершения сделок с ценными бумагами и (или) заключения договоров, являющихся производными финансовыми инструментами.

Как видим, название этого вида профессиональной деятельности не вмещает в себя то содержание, которое дано в определении: в названии говорится об управлении ценными бумагами, а содержанием может быть и управление денежными средствами. Причем такое управление может само по себе носить самостоятельный характер (т.е. перед нами как раз исключение, предусмотренное в ст. 1013 ГК, в соответствии с которой не могут быть самостоятельным объектом доверительного управления деньги, за исключением случаев, предусмотренных законом). К такому выводу приводят не только указание на возможность управления денежными средствами, но и правила размещения полученных в управление денежных средств (полученных в качестве результата управления), установленные ведомственными актами <1>, которые позволяют размещать денежные средства во вклады в банках. В этом смысле было бы правильно именовать такую деятельность "деятельностью по управлению имуществом на рынке ценных бумаг". Подобное определение, кстати, позволило бы учесть специфику специальных видов доверительного управления.

--------------------------------

<1> В настоящее время Порядком осуществления деятельности по управлению ценными бумагами, утвержденным Приказом ФСФР России от 3 апреля 2007 г. N 07-37/пз-н.

В определении объект (предмет) доверительного управления указан в самом общем виде - ценные бумаги и денежные средства. Порядок осуществления деятельности по управлению ценными бумагами конкретизирует объекты доверительного управления. В частности, в отношении ценных бумаг указано, что помимо ценных бумаг, обязательства по которым возникают у российских эмитентов, доверительный управляющий вправе управлять и иностранными ценными бумагами, однако для этого необходимо соблюдение одного из следующих условий:

- ценные бумаги иностранных эмитентов допущены к обращению на территории Российской Федерации в соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации; и/или

- ценные бумаги иностранных эмитентов прошли процедуру листинга на фондовых биржах, находящихся на территории государств, с государственными органами которых, осуществляющими контроль на рынке ценных бумаг, федеральным органом исполнительной власти по рынку ценных бумаг заключены соглашения о взаимодействии и обмене информацией;

- ценные бумаги иностранных эмитентов прошли процедуру листинга на фондовых биржах, и права управляющего на такие ценные бумаги иностранных эмитентов учитываются лицами, осуществляющими депозитарную деятельность в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Следует отметить, что ни Закон, ни Порядок осуществления деятельности по управлению ценными бумагами не содержат ограничений относительно видов и типов ценных бумаг, которые могут быть переданы в доверительное управление. Это существенным образом отличает в положительную сторону действующее регулирование. Напомним, что вопрос о таких ограничениях был долгое время предметом больших дискуссий в связи с действовавшим Положением о доверительном управлении ценными бумагами и средствами инвестирования в ценные бумаги, утвержденным Постановлением ФКЦБ России от 17 октября 1997 г. N 37. Этот документ по какой-то необъяснимой логике содержал значительное число ограничений в части возможных объектов доверительного управления. В соответствии с его условиями без ограничений передавались в доверительное управление только акции, облигации и государственные облигации. При этом не признавались объектами доверительного управления векселя, чеки, депозитные (сберегательные) сертификаты, сберегательные книжки на предъявителя, складские свидетельства любых видов (типов), а также иные товарораспорядительные ценные бумаги. В настоящий момент таких ограничений правила доверительного управления не содержат.

Действующие правила регулятора в сфере доверительного управления уточняют и требования в отношении денежных средств. В частности, отмечено, что доверительный управляющий вправе с соблюдением требования валютного законодательства принимать в доверительное управление и осуществлять доверительное управление иностранной валютой в случае, если соответствующая иностранная валюта является предметом сделок купли-продажи на торгах, организуемых валютной биржей.

Следует отметить, что для специальных видов доверительного управления предусмотрены и специальные перечни объектов, в которые могут вкладывать доверительные управляющие имущество, переданное в доверительное управление. Причем требования разнятся (и весьма существенно) в зависимости от вида доверительного управления.

Так, в соответствии с Федеральным законом "Об ипотечных ценных бумагах" (ст. ст. 21, 23) в состав ипотечного покрытия ипотечных сертификатов участия могут входить только требования по обеспеченным ипотекой обязательствам, ипотечные сертификаты участия, удостоверяющие долю в праве общей собственности на другое ипотечное покрытие, и денежные средства, полученные в связи с исполнением обязательств, требования по которым составляют ипотечное покрытие, обращением взыскания по таким требованиям и исполнением обязательств по ипотечным сертификатам участия, составляющим ипотечное покрытие. Доверительный управляющий ипотечным покрытием не вправе приобретать за счет имущества, составляющего ипотечное покрытие, любое другое имущество.

Совершенно другая ситуация при управлении жилищными накоплениями для военнослужащих, пенсионными резервами негосударственных пенсионных фондов, пенсионными накоплениями, активами негосударственных пенсионных фондов и паевыми инвестиционными фондами. Федеральные законы, регулирующие соответствующий специальный вид доверительного управления, предусматривают во всех этих случаях (с небольшими особенностями юридико-технического характера) следующую схему:

- обязательность инвестиционной декларации как неотъемлемой части договора доверительного управления;

- наличие перечня разрешенных активов и активов, инвестирование в которые прямо запрещено (требования к составу активов);

- установление требований к соотношению между различными видами (типами, классами) активов в каждый данный момент времени <1>. К числу отдельных юридико-технических моментов следует отнести то, что в большинстве случаев разрешенные активы определяются непосредственно законом. Однако есть и случаи, когда применяются и отсылочные нормы (ст. 25 Федерального закона "О негосударственных пенсионных фондах"), без указания перечня активов <2>.

--------------------------------

<1> Статьи 16, 26, 27 Федерального закона "О накопительно-ипотечной системе жилищного обеспечения военнослужащих", ст. ст. 26 - 29 Федерального закона "Об инвестировании средств для финансирования накопительной части трудовой пенсии в Российской Федерации", ст. ст. 33 - 35 Федерального закона "Об инвестиционных фондах", ст. ст. 25, 36.15, 36.16 Федерального закона "О негосударственных пенсионных фондах".

<2> Для них он определен в настоящее время Правилами размещения средств пенсионных резервов негосударственных пенсионных фондов и контроля за их размещением, утвержденными Постановлением Правительства РФ от 1 февраля 2007 г. N 63.

Анализ законодательно разрешенных активов показывает их схожесть, однако есть и отличия:

- среди разрешенных активов для доверительных управляющих активами акционерных инвестиционных фондов и паевых инвестиционных фондов прямо указаны муниципальные ценные бумаги, а вот среди разрешенных активов для доверительного управления жилищными накоплениями для военнослужащих и пенсионными накоплениями такого актива нет. Правда, здесь используется общая фраза "облигации российских эмитентов", помимо государственных ценных бумаг. Получается, что, поскольку государственная облигация не тождественна государственной ценной бумаге, в состав разрешенных активов здесь могут входить только муниципальные облигации, но никак не иные муниципальные ценные бумаги;

- среди разрешенных активов для инвестирования пенсионных накоплений нет российских депозитарных расписок, указание на которые, напротив, есть в двух других случаях (жилищные накопления для военнослужащих и инвестиционные фонды);

- среди разрешенных активов для жилищных накоплений военнослужащих и инвестиционных фондов прямо называются инвестиционные паи паевых инвестиционных фондов, а вот для пенсионных накоплений есть добавление, что разрешены только "паи (акции, доли) индексных инвестиционных фондов, размещающие средства в государственные ценные бумаги иностранных государств, облигации и акции иностранных эмитентов";

- в перечне активов для жилищных накоплений военнослужащих и пенсионных накоплений прямо указаны "депозиты в рублях в кредитных организациях" и "иностранная валюта на счетах в кредитных организациях". Для инвестиционных фондов такой актив не указан;

- как уже было отмечено, совершенно особые требования для размещения пенсионных резервов негосударственных пенсионных фондов. Во-первых, регулирование разрешенных активов осуществляется на основании постановления Правительства РФ, т.е. регулирование менее устойчивое и более гибкое. Во-вторых, перечень разрешенных активов гораздо шире. Сюда входят, к примеру: депозитные сертификаты российских банков, ценные бумаги международных финансовых организаций, включенные в перечень, утвержденный ФСФР России, нежилые здания, нежилые помещения, строения и сооружения, находящиеся на территории Российской Федерации и введенные в эксплуатацию в установленном порядке, земельные участки, занятые указанными зданиями, строениями и сооружениями;

- особые требования действуют также для общих фондов банковского управления и для инвестирования средств федерального общественно-государственного фонда защиты прав вкладчиков и акционеров.

Особо для всех указанных случаев доверительного управления оговариваются случаи инвестирования в финансовые инструменты, представленные биржевыми и внебиржевыми срочными договорами (контрактами). Например, в случае с инвестированием жилищных накоплений для военнослужащих и пенсионных накоплений указано, что заключение срочных сделок, в том числе покупка опционов на ценные бумаги, заключение фьючерсных и форвардных контрактов, допускается исключительно в целях снижения (хеджирования) рисков в соответствии с требованиями нормативных правовых актов федерального органа исполнительной власти в области финансовых рынков.

Надо также отметить, что само по себе перечисление разрешенных активов не способно дать полноценное представление об объектах инвестирования, поскольку закон содержит еще и некоторые требования к отдельным видам активов. К таким требованиям могут относиться: а) возможность обращения на рынке ценных бумаг (к примеру, в соответствии со ст. 16 Федерального закона "О накопительно-ипотечной системе жилищного обеспечения военнослужащих" управляющая компания вправе инвестировать в государственные ценные бумаги Российской Федерации, если "они обращаются на рынке ценных бумаг или специально выпущены Правительством Российской Федерации для размещения средств институциональных инвесторов"); б) публичное обращение ценной бумаги (в отношении акций, облигаций и иных ценных бумаг в соответствии со ст. 26 Федерального закона "Об инвестировании средств для финансирования накопительной части трудовой пенсии в Российской Федерации"); в) соответствие кредитной организации, в которой размещаются депозиты, определенным критериям (ст. 23 Федерального закона "О накопительно-ипотечной системе жилищного обеспечения военнослужащих"); г) иные требования. Так, ст. 15 Федерального закона "О порядке формирования и использования целевого капитала некоммерческих организаций" определено, что управляющая компания вправе инвестировать имущество, составляющее целевой капитал, в государственные ценные бумаги иностранных государств, если они соответствуют требованиям, "определяемым к долговым обязательствам иностранных государств, в которые могут размещаться средства Стабилизационного фонда".

Юридической основой деятельности доверительного управляющего является договор доверительного управления, заключаемый им с клиентом. Права доверительного управляющего, возникающие из такого договора, не являются вещными, поскольку в действующей Концепции гражданского законодательства понятие доверительной собственности (траста или треста, как его иногда называют) не признается. Позиции по данному вопросу в общем-то давно прояснены. Проблема, как известно, была вызвана некоторыми нормативными актами, которые были приняты до вступления в силу действующего ГК.

В частности, Указ Президента РФ от 24 декабря 1993 г. N 2296 "О доверительной собственности (трасте)" вводил в действующее гражданское законодательство Российской Федерации институт доверительной собственности (траст) <1>, правоотношения по которому возникали на основании договора об учреждении траста, заключаемого учредителем траста и доверительным собственником в пользу бенефициария (выгодоприобретателя) траста. Указом устанавливалось, что при учреждении траста учредитель передает имущество и имущественные права, принадлежащие ему в силу права собственности, на определенный срок доверительному собственнику, а доверительный собственник обязан осуществлять право собственности на доверенное ему имущество исключительно в интересах бенефициария в соответствии с нормами законодательства и договором об учреждении траста. К праву доверительной собственности предполагалось применять правила о праве собственности. Государственный комитет по управлению имуществом РФ распоряжением от 15 февраля 1994 г. N 343-р даже утвердил Типовой договор об учреждении траста (доверительной собственности) на пакет акций, находящихся в государственной собственности.

--------------------------------

<1> Справедливости ради отметим, что слово "траст" было "легализовано" в российских нормативных актах до этого документа. Так, в одном из приложений к Указу Президента РФ от 7 октября 1992 г. N 1186 "О мерах по организации рынка ценных бумаг в процессе приватизации государственных и муниципальных предприятий" депозитарию инвестиционного фонда предоставлялось право привлекать в качестве агента "трастовое предприятие, которое действует от имени депозитария, для открытия расчетного, валютного или иных счетов фонда, выполнения других обязанностей депозитария согласно депозитарному договору".

Данная концепция не нашла поддержки ни у специалистов, ни у законодателя, поскольку была построена на достижениях англо-американского права, которое предполагает множественность собственников на одно имущество одновременно. В этом праве траст представляет собой сложную систему отношений: его учредитель наделяет своими правами управляющего, который, выступая в имущественном обороте в роли собственника ("совершая действия, которые обычно присущи собственнику" <1>), должен отдавать полученный доход выгодоприобретателю (бенефициару), действуя в его интересах. Отсутствие поддержки этой идеи объяснялось тем, что в романо-германской правовой системе осуществление прав в отношении чужого имущества достигается не с помощью "расщепления" единого права собственности, а с помощью осуществления производных от права собственности вещных прав. Подтверждает обязательственный характер такого договора и ст. 209 ГК, которая, определяя содержание права собственности, устанавливает среди правомочий собственника возможность передачи имущества в доверительное управление другому лицу (доверительному управляющему). При этом такая передача не влечет перехода права собственности к доверительному управляющему, который обязан осуществлять управление имуществом в интересах собственника или указанного им третьего лица.

--------------------------------

<1> Евстигнеев Е.А. О концепции доверительной собственности (траст) // Журнал российского права. 2008. N 5. С. 111.

Соглашаясь с концептуальными подходами, нельзя не заметить, что те конструкции доверительного управления, которые применяются в сфере рынка ценных бумаг, обладают существенной спецификой.

Мы уже упоминали специфику конструкции паевого инвестиционного фонда, которая состоит в том, что все владельцы паев являются субъектами общей долевой собственности на имущество, такой фонд составляющее. То есть лицо владеет собственностью на ценную бумагу, которая закрепляет, как следует из определения ст. 14 Федерального закона "Об инвестиционных фондах", право собственности этого лица на часть общего имущества, которое сформировано за счет его же имущества. Теоретически возможна ситуация, при которой владелец паев будет один и лицо будет обладать правом собственности на пай, который закрепляет право собственности на имущество этого же лица. Конструкция договора доверительного управления паевым инвестиционным фондом (как и ипотечным покрытием) весьма далека от классического доверительного управления. Ведь получить назад свое имущество можно, только осуществив права по ценной бумаге, более того, сама стоимость полученного может серьезно отличаться от ранее отданного в такое "доверительное управление". Как это ни покажется странным, но реально конструкция доверительного управления паевым инвестиционным фондом гораздо ближе к трасту, чем к доверительному управлению, которое установлено ГК, хотя ст. 1012 ГК специально устанавливает, что такой договор является разновидностью договора доверительного управления.

Не менее специфичная ситуация с доверительным управлением пенсионными накоплениями. Мы уже отмечали, что воля учредителя управления здесь формируется весьма сложно; необычна и сама конструкция договора. Так, в соответствии со ст. 18 Федерального закона "Об инвестировании средств для финансирования накопительной части трудовой пенсии в Российской Федерации" учредителем доверительного управления средствами пенсионных накоплений признается Российская Федерация; выгодоприобретателем по договору доверительного управления средствами пенсионных накоплений является Российская Федерация в лице Пенсионного фонда РФ. Однако инвестировать средства пенсионных накоплений в соответствии со ст. 12 Закона управляющая компания обязана "в интересах застрахованных лиц" (т.е. лиц, на которых распространяется обязательное пенсионное страхование и за которых уплачиваются (уплачивались) страховые взносы на финансирование накопительной части трудовой пенсии). Мало того, это самое застрахованное лицо один раз в год может выбрать управляющую компанию, и при формально правильном оформлении заявления учредитель управления (в лице Пенсионного фонда, осуществляющего его права) будет обязан передать пенсионные накопления в доверительное управление этой компании. Спрашивается: как такая сложная конструкция "уживается" с определением доверительного управления, данным в ст. 1012 ГК? Получается, что никак.

Нельзя здесь не вспомнить и о том, что многие конструкции доверительного управления сопровождает контроль со стороны специализированного депозитария, который, действуя на основании договора с управляющей компанией (а в некоторых случаях и с учредителем управления), имеет право ограничивать распорядительные действия управляющей компании. Отметим, что специализированный депозитарий в отношениях с бенефициарами не состоит, однако по закону имеет право давать обязательные указания управляющей компании.

Нам представляется, что действующая конструкция договора доверительного управления уже не в состоянии вместить в себя всю специфику отношений в этой области на рынке ценных бумаг. Требуется не просто формализация "исключений", а концептуальные изменения положений ГК в части учета всех возможных вариантов доверительного управления. Нам при этом кажется невозможным избежать вновь дискуссии о трасте. Справедливо отметила Г.Н. Шевченко, анализируя инвестиционные паи и ипотечные сертификаты участия, что "законодатель попытался создать ценные бумаги, аналогичные существующим в США на основании траста, и "втиснуть" возникающие при этом отношения в рамки договора доверительного управления имуществом и общей долевой собственности" <1>.

--------------------------------

<1> Шевченко Г.Н. Ценные бумаги "коллективного инвестирования" // Журнал российского права. 2005. N 6. С. 20.

Общие правила осуществления доверительного управления ценными бумагами не требуют подписания какой-либо инвестиционной декларации (в отличие от действовавшего ранее положения ФКЦБ России) или каких-то приложений, однако предусматривают необходимость наличия у доверительного управляющего отдельных документов и обязательность письменного ознакомления с ними учредителя управления. В частности, в числе таких документов назван проспект управляющего, содержащий общие сведения, связанные с порядком осуществления управляющим деятельности по управлению ценными бумагами. Также доверительный управляющий обязан разработать и утвердить документ, содержащий методику распределения между учредителями управления ценных бумаг/денежных средств, полученных управляющим в результате совершения сделки за счет средств разных учредителей управления. Кроме того, необходимо наличие документа, содержащего порядок возврата управляющим лицу, с которым у него был заключен договор доверительного управления, ценных бумаг и/или денежных средств, поступивших управляющему после расторжения договора доверительного управления с ним в связи с осуществлением управления ценными бумагами в интересах этого лица.

Несколько по-иному формализуются отношения в специальных видах доверительного управления. В тех случаях, когда речь идет о публичном договоре, условия договора доверительного управления указываются в утверждаемых доверительным управляющим (и регистрируемых у регулятора) правилах доверительного управления (см., к примеру, ст. 25 Федерального закона "Об ипотечных ценных бумагах", ст. ст. 11, 17, 17.1 Федерального закона "Об инвестиционных фондах"). В этих случаях никакого отдельного соглашения между сторонами не заключается, а в подтверждение заключения договора выдается документ, являющийся ценной бумагой.

В остальных случаях стороны заключают обычный договор, в котором устанавливаются взаимные права и обязанности сторон (ст. 17 Федерального закона "О накопительно-ипотечной системе жилищного обеспечения военнослужащих", ст. 18 Федерального закона "Об инвестировании средств для финансирования накопительной части трудовой пенсии в Российской Федерации", ст. ст. 25, 36.13 Федерального закона "О негосударственных пенсионных фондах", ст. 16 Федерального закона "О порядке формирования и использования целевого капитала некоммерческих организаций").

К числу основных требований, которые предъявляются к деятельности доверительного управляющего, можно отнести:

а) обязанность избегать в своей деятельности конфликта интересов, а при наличии признаков такового уведомлять своих клиентов заранее. Для доверительного управления ценными бумагами, осуществляемого в соответствии с общими правилами, какого-то специального определения конфликта интересов не предусмотрено. Таким образом, можно предположить, что здесь применяется общее рассмотренное нами определение конфликта интересов для всех профессиональных участников рынка ценных бумаг. Отметим также, что при подписании договора доверительного управления с учредителем управления управляющий обязан ознакомить учредителя управления (под роспись) с рисками осуществления деятельности по управлению ценными бумагами на рынке ценных бумаг;

б) обязанность совершать сделки и иные юридические действия в процессе доверительного управления только в отношении тех объектов и теми способами, которые установлены в договоре доверительного управления. Как уже было отмечено, информация о тех объектах, в которые будет вкладываться имущество, находящееся в доверительном управлении, является неотъемлемой частью договора доверительного управления ценными бумагами. Ранее такая информация содержалась в инвестиционной декларации.

В настоящее время в документах, регулирующих общие правила осуществления доверительного управления, такой термин не применяется. Однако указанный термин используется для всех специальных случаев доверительного управления. Требования к такой декларации практически везде унифицированы. В самом общем виде она содержит: указание цели (целей) инвестирования и описание инвестиционной политики управляющей компании в отношении переданных в доверительное управление средств, перечень объектов инвестирования (виды активов), которые управляющая компания вправе приобретать, описание рисков, связанных с инвестированием, требования к структуре активов (инвестиционного портфеля).

Доверительный управляющий обязан соблюдать требования к составу активов (перечню возможных ценных бумаг, финансовых инструментов) и их структуре (соотношению между различными видами, типами ценных бумаг на определенный момент времени). Он также должен соблюдать требования по видам разрешенных сделок с объектами доверительного управления. К примеру, доверительный управляющий вправе размещать денежные средства, находящиеся в доверительном управлении, на счетах в кредитных организациях на срок, не превышающий количество календарных дней, установленное в договоре доверительного управления, за которое стороны должны уведомить друг друга об отказе от договора доверительного управления, или не превышающий трех месяцев в случае, если договором доверительного управления не установлен срок, за который стороны должны уведомить друг друга об отказе от договора доверительного управления.

Соблюдение состава и структуры активов, находящихся в доверительном управлении, помимо исключительно экономической и психологической категории "эффективное управление" является одним из ключевых моментов в соблюдении прав и законных интересов лица, которое является учредителем управления или выгодоприобретателем. Действующий порядок содержит нормы, обязывающие доверительного управляющего придерживаться положений договора. Установлена и ответственность за его нарушение.

Однако в механизме доверительного управления ценными бумагами по общим правилам не создано превентивных инструментов, которые предохраняли бы от недобросовестных действий доверительного управляющего. Так, предусмотрено предоставление доверительным управляющим отчетности, причем довольно подробной, однако неясно, что происходит между периодами отчетности. Кроме того, никто не может гарантировать от того, что представленное в отчетности может не совпадать с реальным положением дел. Более того, действующий порядок доверительного управления вводит одну интересную презумпцию, в сущности приравнивающую любого учредителя доверительного управления едва ли не к квалифицированному инвестору. Так, установлено, что подписание учредителем управления отчета доверительного управляющего (одобрение иным способом, предусмотренным договором доверительного управления), в том числе без проверки такого отчета, может рассматриваться в случае спора как одобрение действий управляющего и согласие с результатами управления ценными бумагами, которые нашли отражение в отчете!

Особенно интересно это положение звучит в правоотношении доверительного управления, одной из сторон которого является физическое лицо - гражданин. Как уже было отмечено в одном из предыдущих разделов настоящего исследования, правовой статус инвестора и потребителя в нашем праве практически совпадает. Между тем это не только неправильно, но и способно породить множество коллизий. Законодательство о защите прав потребителей вообще исходит из презумпции неосведомленности потребителя. Наиболее явно это проявляется в ст. 12 Закона РФ "О защите прав потребителей", в соответствии с которой при рассмотрении требований потребителя о возмещении убытков, причиненных недостоверной или недостаточно полной информацией о товаре (работе, услуге), необходимо исходить из предположения об отсутствии у потребителя специальных познаний о свойствах и характеристиках товара (работы, услуги).

Интересно сравнить общие положения о доверительном управлении со специальными случаями доверительного управления, в которых данный момент прописан гораздо более подробно. В ситуации доверительного управления паевым инвестиционным фондом, активами акционерного инвестиционного фонда, пенсионными резервами негосударственного пенсионного фонда, пенсионными накоплениями, ипотечным покрытием, жилищными накоплениями для военнослужащих постоянный контроль за соблюдением соответствия деятельности доверительного управляющего положениям договора (инвестиционной декларации, правил доверительного управления) осуществляет специализированный депозитарий (к примеру, ст. 43 Федерального закона "Об инвестиционных фондах"). Специализированный депозитарий дает согласие на распоряжение активами, на приобретение активов только в том случае, если их приобретение/отчуждение соответствует требованиям к составу и структуре активов.

Мало того, в ряде случаев специальное законодательство предусматривает порядок действий при нарушении требований к составу и структуре активов. Так, ст. 28 Федерального закона "Об инвестировании средств для финансирования накопительной части трудовой пенсии в Российской Федерации" устанавливает, что в случае нарушения требований к максимальной доле определенного класса активов в структуре инвестиционного портфеля из-за изменения рыночной или оценочной стоимости активов и (или) изменения в структуре собственности эмитента управляющая компания обязана скорректировать структуру активов в соответствии с требованиями к структуре инвестиционного портфеля в течение шести месяцев с даты обнаружения указанного нарушения. В этом же случае, но если имели место умышленные действия управляющей компании, она обязана устранить нарушение в течение 30 дней с даты обнаружения указанного нарушения. Кроме того, она обязана возместить Пенсионному фонду РФ ущерб, являющийся следствием отклонения от установленной структуры активов и от совершения сделок, произведенных для корректировки структуры активов (сходные требования установлены ст. ст. 16, 27 Федерального закона "О накопительно-ипотечной системе жилищного обеспечения военнослужащих", п. п. 18, 19 Правил размещения средств пенсионных резервов негосударственных пенсионных фондов и контроля за их размещением, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 1 февраля 2007 г. N 63).

Ничего подобного в общих правилах регулирования доверительного управления ценными бумагами нет, и надо признать, что с точки зрения защиты прав инвестора правовое регулирование представляется в этом случае ущербным. Конечно, нарушение требований к составу и структуре активов является основанием для возмещения убытков клиенту (инвестору), более того, такие факты являются основанием для приостановления и отзыва лицензии, но вот вопрос: кто возместит инвестору потери от некачественного управления, если доверительный управляющий будет признан несостоятельным, а компенсационная схема в рамках саморегулируемой организации либо не будет создана, либо не сможет покрыть убытки?

С нашей точки зрения, для общих правил правового регулирования доверительного управления необходимо перенять положительный опыт деятельности коллективных и институциональных схем инвестирования: следует установить жесткие правила, описывающие действия доверительного управляющего при нарушении состава и структуры активов; обязать заключать всех доверительных управляющих договор со специализированным депозитарием, который должен осуществлять контроль за деятельностью доверительного управляющего (кстати, заметим, что специализированный депозитарий не предусмотрен еще и для инвестирования целевого капитала некоммерческой организации);

в) обязанность обеспечить раздельный учет имущества, находящегося в доверительном управлении, и своего собственного имущества. Данное правило очень схоже с теми правилами раздельного учета, которые мы описывали для брокера. Оно вытекает напрямую и из общего правила, установленного ст. 1018 ГК для любых видов доверительного управления вообще. Этой статьей прямо закреплено, что имущество, переданное в доверительное управление, обособляется от другого имущества учредителя управления, а также от имущества доверительного управляющего, оно отражается на отдельном балансе и по нему ведется самостоятельный учет, а для расчетов по деятельности, связанной с доверительным управлением, открывается отдельный банковский счет.

Логика обособления понятна: в случае банкротства, иных неблагоприятных ситуаций для доверительного управляющего имущество, находящееся в доверительном управлении, не должно быть затронуто.

Для хранения денежных средств, находящихся в доверительном управлении, а также полученных управляющим в процессе управления ценными бумагами, управляющий обязан использовать отдельный банковский счет. Для учета прав на ценные бумаги, находящиеся в доверительном управлении, в системе ведения реестра владельцев ценных бумаг управляющий открывает отдельный лицевой счет (счета) управляющего, а если учет прав на ценные бумаги осуществляется в депозитарии, открывает отдельный счет (счета) депо управляющего.

В некоторых случаях может смешиваться имущество нескольких учредителей управления. Возможность объединения имущества предусмотрена ст. 1025 ГК. Правда, согласно ее положениям при передаче в доверительное управление ценных бумаг может быть предусмотрено объединение именно "ценных бумаг, передаваемых в доверительное управление разными лицами", но не иного имущества. Действующие же правила доверительного управления предусматривают возможность смешения (учета на одном счете) не только ценных бумаг разных учредителей управления, но и денежных средств, при условии, что "такое объединение денежных средств предусмотрено договорами доверительного управления, заключенными управляющим с такими учредителями управления" <1>.

--------------------------------

<1> Хотя обычно на этот момент при анализе ст. 1025 ГК не обращают внимания (к примеру, см.: Муравьева Е.С. Объединение ценных бумаг при доверительном управлении // Цивилист. 2007. N 3. С. 39).

Особые правила в части обособления имущества действуют для специальных видов доверительного управления. К примеру, в соответствии со ст. 13 Федерального закона "Об инвестировании средств для финансирования накопительной части трудовой пенсии в Российской Федерации" для осуществления операций со средствами пенсионных накоплений управляющая компания обязана открыть отдельный банковский счет (счета) в кредитной организации, удовлетворяющей требованиям, установленным этим законом. Доверительный управляющий обязан вести учет средств пенсионных накоплений, находящихся на отдельном банковском счете (счетах) для осуществления операций со средствами пенсионных накоплений, и отчитываться перед уполномоченным федеральным органом исполнительной власти и Пенсионным фондом РФ за их использование. На денежные средства, находящиеся на указанном счете (счетах), не может быть обращено взыскание по обязательствам Пенсионного фонда РФ, специализированного депозитария или управляющей компании, не связанным с финансированием накопительной части трудовой пенсии. Субъекты отношений по формированию и инвестированию средств пенсионных накоплений, другие лица, вовлеченные в процесс инвестирования средств пенсионных накоплений, не вправе зачислять на отдельный банковский счет (счета) для осуществления операций со средствами пенсионных накоплений денежные средства, не являющиеся пенсионными накоплениями;

г) обязанность обеспечить внутренний учет. Для доверительного управляющего, как и для брокера, крайне важной обязанностью является ведение внутреннего учета. Правила ведения такого учета регулируются теми же документами, что и ведение учета брокером. Доверительный управляющий обязан обеспечить ведение обособленного внутреннего учета ценных бумаг по каждому договору доверительного управления даже в тех случаях, когда такой договор подразумевает возможность смешения имущества разных учредителей доверительного управления;

д) обязанность обеспечивать соблюдение требований законодательства при совершении сделок с ценными бумагами и финансовыми инструментами, предназначенными для квалифицированных инвесторов. В данном случае правила доверительного управления не отличаются от правил брокерской деятельности: установлена обязанность приобретать ценные бумаги и иные финансовые инструменты, предназначенные для квалифицированных инвесторов, только при условии, что клиент является квалифицированным инвестором.

Последствиями совершения управляющим сделок в нарушение требования ст. 13 являются: возложение на управляющего обязанности по требованию клиента или по предписанию федерального органа исполнительной власти по рынку ценных бумаг продать ценные бумаги и иные финансовые инструменты; возмещение управляющим клиенту убытков, причиненных в результате продажи ценных бумаг и иных финансовых инструментов; уплата управляющим процентов на сумму, на которую были приобретены ценные бумаги и иные финансовые инструменты, рассчитанных по правилам ст. 395 ГК. В случае если цена продажи ценных бумаг и иных финансовых инструментов превысит цену, по которой они были приобретены, проценты уплачиваются в сумме, не покрытой доходом от продажи ценных бумаг и иных финансовых инструментов;

е) обязанность соблюдать установленные законом ограничения в деятельности. Для доверительного управляющего общие правила доверительного управления устанавливают достаточно много запретов. Такие запреты условно можно разделить на несколько групп:

- запреты самого общего характера;

- запреты, целью которых является урегулирование конфликта интересов;

- запреты в части отдельных сделок и действий, объектов доверительного управления.

К числу запретов самого общего характера порядок доверительного управления относит запрет на совершение сделок с имуществом учредителя управления с нарушением условий договора доверительного управления.

Гораздо более детализированными являются запреты, предусмотренные с целью урегулирования конфликта интересов. В частности, доверительный управляющий не вправе:

- отчуждать принадлежащие учредителю управления объекты доверительного управления в состав своего имущества, имущества своих акционеров (участников), своих аффилированных лиц или в состав имущества других учредителей управления, за исключением вознаграждения и расходов, а также случаев возврата денежных средств на счет управляющего для приобретения инвестиционных паев инвестиционного фонда, управление которым осуществляет этот же доверительный управляющий;

- отчуждать в состав имущества, находящегося в доверительном управлении, собственное имущество, за исключением случаев, предусмотренных законодательством Российской Федерации и договором доверительного управления;

- отчуждать в состав имущества, находящегося в доверительном управлении, имущество комитента (принципала, доверителя) во исполнение договора комиссии (агентского договора, договора поручения), в случае если управляющий ценными бумагами одновременно является комиссионером (агентом, поверенным) по указанному договору;

- отчуждать имущество, находящееся в доверительном управлении, в состав имущества комитента (принципала, доверителя) во исполнение договора комиссии (агентского договора, договора поручения), в случае если управляющий одновременно является комиссионером (агентом, поверенным) по указанному договору;

- использовать имущество учредителя управления для исполнения обязательств из договоров доверительного управления, заключенных с другими учредителями управления, собственных обязательств или обязательств третьих лиц;

- заключать за счет денежных средств/ценных бумаг, находящихся в доверительном управлении, сделки купли-продажи ценных бумаг со своим аффилированным лицом, а также иными лицами, действующими за счет такого аффилированного лица, за исключением случаев, установленных регулятором;

- принимать в доверительное управление или приобретать за счет денежных средств, находящихся у него в доверительном управлении, ценные бумаги, выпущенные самим доверительным управляющим или его аффилированными лицами, за исключением ценных бумаг, включенных в котировальные списки фондовых бирж;

- принимать в доверительное управление или приобретать за счет денежных средств, находящихся в доверительном управлении, инвестиционные паи паевого инвестиционного фонда и акции акционерного инвестиционного фонда, управляющей компанией которого является управляющий или его аффилированные лица;

- передавать находящиеся в доверительном управлении ценные бумаги в обеспечение исполнения своих собственных обязательств (за исключением обязательств, возникающих в связи с исполнением управляющим соответствующего договора доверительного управления), обязательств своих аффилированных лиц, обязательств иных третьих лиц;

- устанавливать приоритет интересов одного учредителя управления (выгодоприобретателя) перед интересами другого учредителя управления (выгодоприобретателя) при распределении между учредителями управления ценных бумаг/денежных средств, полученных управляющим в результате совершения сделки за счет средств разных учредителей управления.

Наконец, третья группа запретов - в части отдельных сделок и действий, объектов доверительного управления - представлена также достаточно широко. Доверительный управляющий не вправе:

- безвозмездно отчуждать имущество учредителя управления, за исключением вознаграждения и расходов;

- приобретать ценные бумаги организаций, находящихся в процессе ликвидации, а также признанных банкротами и в отношении которых открыто конкурсное производство в соответствии с законодательством о несостоятельности (банкротстве), если информация об этом была раскрыта в соответствии с порядком, установленным нормативными правовыми актами;

- получать на условиях договоров займа денежные средства и ценные бумаги, подлежащие возврату за счет имущества учредителя управления, если иное не предусмотрено законодательством, а также предоставлять займы за счет имущества учредителя управления;

- давать какие-либо гарантии и обещания о будущей эффективности и доходности управления ценными бумагами, в том числе основанные на информации о результатах его деятельности в прошлом, за исключением случая принятия обязательств по обеспечению доходности в договоре доверительного управления;

- отчуждать имущество, находящееся в доверительном управлении, по договорам, предусматривающим отсрочку или рассрочку платежа более чем на срок, установленный в договоре доверительного управления, за который стороны должны уведомить друг друга об отказе от договора доверительного управления, за исключением биржевых и внебиржевых срочных договоров (контрактов);

- отчуждать имущество, находящееся в доверительном управлении, по договорам, предусматривающим отсрочку или рассрочку платежа более чем на 90 календарных дней, в случае если договором доверительного управления не установлен срок, за который стороны должны уведомить друг друга об отказе от договора доверительного управления, за исключением биржевых и внебиржевых срочных договоров (контрактов);

- размещать денежные средства учредителей управления во вклады, срок возврата денежных средств по которым не определен или определен моментом востребования.

Перечисленный перечень запретов в деятельности обычного доверительного управляющего весьма схож и с запретами, установленными специальными случаями доверительного управления, однако все-таки имеет отличия, которые в основном диктуются спецификой каждого доверительного управления, регулируемого специальными правилами (см., к примеру, Типовой договор доверительного управления средствами пенсионных накоплений между Пенсионным фондом Российской Федерации и управляющей компанией, отобранной по конкурсу, утвержденный Постановлением Правительства РФ от 30 июня 2003 г. N 395).

Так, абсолютно для всех случаев доверительного управления предусмотрен запрет на безвозмездное отчуждение имущества, запреты на осуществление каких-либо действий с имуществом без согласия доверительного управляющего, на использование управляемого имущества для обеспечения исполнения собственных обязательств или обязательств третьих лиц, на отчуждение собственного имущества в состав имущества управляемого, а также ряд иных запретов.

Однако есть и такие существенные отличия, которые сложно объяснить. К примеру, общие правила доверительного управления ценными бумагами содержат запрет на приобретение ценных бумаг организаций, признанных банкротами и в отношении которых открыто конкурсное производство в соответствии с законодательством о несостоятельности (банкротстве), если информация об этом была раскрыта в соответствии с порядком, установленным нормативными правовыми актами. А вот для доверительного управления пенсионными накоплениями и жилищными накоплениями для военнослужащих этот запрет выражен более предметно и жестко: "...приобретать за счет средств пенсионных накоплений... ценные бумаги эмитентов, в отношении которых осуществляются меры досудебной санации или возбуждена процедура банкротства (наблюдения, временного (внешнего) управления, конкурсного производства) либо в отношении которых такие процедуры применялись в течение двух предшествующих лет" <1>.

--------------------------------

<1> См. указанный выше Типовой договор доверительного управления, а также Типовой договор доверительного управления средствами пенсионных накоплений между Пенсионным фондом Российской Федерации и государственной управляющей компанией, утвержденный Постановлением Правительства РФ от 2 декабря 2003 г. N 730; ст. 16 Федерального закона "О накопительно-ипотечной системе жилищного обеспечения военнослужащих".

Причем интересно, что даже в рамках одного и того же специального вида доверительного управления перечень запретов может быть разный. Возьмем для примера ситуацию с тем же доверительным управлением пенсионными накоплениями. Типовой договор доверительного управления средствами пенсионных накоплений между Пенсионным фондом РФ и государственной управляющей компанией предусматривает запрет приобретать за счет средств пенсионных накоплений при первичном размещении ценные бумаги, организатором выпуска и/или агентом по размещению которых является такая компания. Типовой договор с обычной управляющей компанией такого запрета не содержит. А для управляющей компании, осуществляющей инвестирование пенсионными накоплениями по договору с негосударственным пенсионным фондом при осуществлении им деятельности по обязательному пенсионному страхованию, вообще установлен особый перечень запретов, причем часть из них не установлена ни для управляющей, ни для государственной управляющей компании, действующих на основании договоров с Пенсионным фондом.

Причем этот перечень в ряде случаев, как показывает анализ формулировок, дословно совпадает с теми запретами и ограничениями, которые присутствуют для других случаев специального доверительного управления (для управления активами акционерных инвестиционных фондов и паевыми инвестиционными фондами в соответствии со ст. 40 Федерального закона "Об инвестиционных фондах").

Интересно отметить, что юридическая техника описания запретов деятельности доверительных управляющих также различна. В одних случаях это конкретный перечень запретов, выделенный из всей массы обязанностей доверительного управляющего (к примеру, ст. 25.1 Федерального закона "О негосударственных пенсионных фондах", ст. 23 Федерального закона "Об ипотечных ценных бумагах"), в других (пенсионные накопления, управление которыми осуществляется через договоры с Пенсионным фондом) - таких перечней нет.

Многие из отмеченных особенностей не имеют какого-то логического объяснения. С нашей точки зрения, правовой режим деятельности доверительного управления в части установления запретов (ограничений) выглядит не до конца продуманным. Более того, совершенно очевидно, что здесь требуется установление запретов общего характера, которые бы распространялись на все виды доверительного управления, а также запретов специальных, которые обусловлены именно спецификой каждого конкретного вида доверительного управления;

ж) обязанность предоставлять отчеты учредителю управления и регулятору. По общим правилам доверительный управляющий обязан предоставлять учредителю управления отчет не реже чем один раз в квартал, если договором не предусматривается более частое предоставление отчетов.

Отчетность при осуществлении специализированных видов доверительного управления регулируется специальными законами.

Говоря о деятельности по доверительному управлению ценными бумагами, нельзя не отметить и вот еще какой момент. Общие правила осуществления такой деятельности указывают на обязанность доверительного управляющего "проявлять должную заботливость об интересах учредителя управления или указанного им лица (выгодоприобретателя) при осуществлении деятельности по управлению ценными бумагами". Данное правило является своего рода "рецепцией" положений ст. 1022 ГК, в соответствии с которой установлено, что доверительный управляющий, не проявивший при доверительном управлении имуществом должной заботливости об интересах выгодоприобретателя или учредителя управления, возмещает выгодоприобретателю упущенную выгоду за время доверительного управления имуществом, а учредителю управления - убытки, причиненные утратой или повреждением имущества, с учетом его естественного износа, а также упущенную выгоду.

"Должная заботливость" является примером "резиновых" формулировок, используемых ГК. Следует отметить, что понятие должной заботливости законом не раскрывается.

Более того, само это понятие ("должная заботливость") более в ГК не используется - его мы можем встретить в других актах. К примеру, в Кодексе торгового мореплавания (ст. ст. 124, 203), где говорится об ответственности за мореходное состояние судна (перевозчик (судовладелец) не несет ответственность за немореходное состояние судна, если докажет, что немореходное состояние судна было вызвано недостатками, которые не могли быть обнаружены при проявлении им должной заботливости (скрытыми недостатками)). Гражданский кодекс использует категорию "заботливость", причем в сочетании с иными категориями и с разными целями. Например, ст. 184 ГК обязывает лицо при одновременном коммерческом представительстве разных сторон в сделке исполнять данные ему поручения "с заботливостью обычного предпринимателя". Статья 375 ГК обязывает гаранта при рассмотрении требований бенефициара "проявить разумную заботливость", чтобы установить, соответствуют ли требования условиям гарантии. Статья 401 ГК в качестве оснований устранения вины за нарушение обязательства указывает на принятие лицом всех мер для надлежащего исполнения обязательства "при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота". Сходную конструкцию использует и ст. 451 ГК. Статья 980 ГК обязывает лицо, действующее без поручения в чужом интересе, проявлять необходимую по обстоятельствам дела заботливость и осмотрительность.

Казалось бы, во всех случаях используется одна и та же категория - "заботливость", однако контекст совершенно разный: где-то она "должная", где-то "разумная", где-то "требуемая", причем в зависимости от разных обстоятельств; где-то заботливость идет "рука об руку" с осмотрительностью. И нигде не поясняется: а что есть такое эта самая "заботливость"? Данный момент оставляется на усмотрение правоприменительных органов, которые рассматривают каждый конкретный случай (см., к примеру, Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 18 января 2005 г. N 14480/03, где заботливость привязана к профессиональной деятельности лица).

Интересен и вот какой момент: Гражданский кодекс содержит еще две "резиновые" категории: "разумность" и "добросовестность". Именно о "добросовестности" поведения идет речь в ст. 3 Федерального закона "О рынке ценных бумаг", когда говорится о требованиях к деятельности брокера. Но вот ст. 5 Федерального закона "О рынке ценных бумаг", которая регулирует деятельность по управлению ценными бумагами, не содержит указания ни на заботливость (в любом из ее контекстов), ни на разумность, ни на добросовестность. Иная ситуация имеет место со специальными видами доверительного управления. Так, обязанность действовать разумно и добросовестно закрепляют: ст. 39 Федерального закона "Об инвестиционных фондах", ст. 36.14 Федерального закона "О негосударственных пенсионных фондах", ст. 12 Федерального закона "Об инвестировании средств для финансирования накопительной части трудовой пенсии в Российской Федерации", Типовой договор доверительного управления накоплениями для жилищного обеспечения военнослужащих, утвержденный Постановлением Правительства Российской Федерации от 11 ноября 2005 г. N 678, и ряд иных актов.

Этот момент является интересным. Еще раз вспомним, что в соответствии со ст. 10 ГК в случаях, когда закон ставит защиту гражданских прав в зависимость от того, осуществлялись ли эти права разумно и добросовестно, разумность действий и добросовестность участников гражданских правоотношений предполагаются. В процессуальном плане это означает, что недобросовестность должно доказывать то лицо, которое оспаривает такой характер деятельности.

Если следовать прямой логике закона, то получается, что на деятельность по доверительному управлению ценными бумагами, регулируемую общими правилами, не распространяется презумпция добросовестности действий и доказывать свою добросовестность доверительный управляющий должен сам, а для большинства специальных видов доверительного управления этот момент решен в пользу доверительных управляющих.

В специальной литературе по этому вопросу высказана позиция, согласно которой отношения по доверительному управлению "включают в себя разумность и добросовестность в исполнении сторонами своих обязанностей" <1>. Отметим, что данная позиция, в сущности, предполагает, что наполнением категории "заботливость" является разумность и добросовестность, однако закон об этом не говорит. Самое интересное, что схожую идею развивает и высшая судебная инстанция. Высший Арбитражный Суд РФ в Постановлении Президиума от 22 мая 2007 г. N 871/07 отметил: "Привлечение единоличного исполнительного органа к ответственности зависит от того, действовал ли он при исполнении своих обязанностей разумно и добросовестно, то есть проявил ли он заботливость и осмотрительность и принял ли все необходимые меры для надлежащего исполнения своих обязанностей". То есть получается картина, обратная высказанной: содержанием категорий "разумность" и "добросовестность" является заботливость. Сходная привязка была и в другом деле (Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 31 января 2006 г. N 10722/05). Здесь суд констатировал: "В данном деле вывод о том, что течение срока исковой давности по заявленному истцом требованию началось с 10.01.2002, когда истец узнал о нарушении его права, сделан судами апелляционной и кассационной инстанций без учета того, когда истец должен был узнать о таком нарушении. Истец, осуществляя предпринимательскую деятельность и действуя с той степенью заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по условиям имущественного оборота, при непредставлении Красноярской железной дорогой выписок из лицевого счета в Красноярском ТехПД в срок, установленный названным Типовым технологическим процессом, должен был сам в разумный срок выяснить состояние своего лицевого счета и, следовательно, узнать о нарушении своего права не позднее марта 1997 года".

--------------------------------

<1> Хромушин С.В. Доверительное управление в качестве профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг (правовые аспекты): Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2000. С. 14.

Такая вот странная категория получается: если ты проявил заботливость, то ты проявил разумность и добросовестность, и наоборот: ты проявил разумность и добросовестность, если проявил заботливость (впрочем, это далеко не самая худшая трактовка заботливости в судебной практике <1>).

--------------------------------

<1> К примеру, см.: Постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 22 июня 2006 г. N 21 "О некоторых вопросах практики рассмотрения арбитражными судами споров с участием государственных и муниципальных учреждений, связанных с применением статьи 120 Гражданского кодекса Российской Федерации".

С нашей точки зрения, здесь налицо доктринальная проблема, которая должна быть решена. Суть ее состоит все в том же распределении рисков (принципов) между клиентами и доверительными управляющими.

Анализ деятельности по доверительному управлению показывает весьма странную картину. С одной стороны, существуют нормы Гражданского кодекса РФ, которые регулируют общие положения о договоре доверительного управления. Они же устанавливают всего лишь одну особенность доверительного управления ценными бумагами: при их передаче в доверительное управление возможно их объединение и необходимость регулирования доверительного управления паевыми инвестиционными фондами отдельным законом. С другой стороны, особенностей доверительного управления ценными бумагами гораздо больше, чем упоминает ГК. Фактически в настоящее время мы имеем несколько режимов правового регулирования деятельности по доверительному управлению, которые сближает часто только то, что они имеют одно наименование - доверительное управление.

Существует несколько специальных видов доверительного управления. Формально они не являются видами доверительного управления ценными бумагами, но фактически по всем критериям (специальный субъект, объекты инвестирования) перед нами не что иное, как профессиональная деятельность на рынке ценных бумаг.

6.2.4. Клиринговая деятельность

Определение клиринговой деятельности дается в ст. 6 Федерального закона "О рынке ценных бумаг". Под ней понимается деятельность по определению взаимных обязательств (сбор, сверка, корректировка информации по сделкам с ценными бумагами и подготовка бухгалтерских документов по ним) и их зачету по поставкам ценных бумаг и расчетам по ним.

В силу специфики клиринговой деятельности (клиринговые организации обслуживают организованную торговлю на рынке ценных бумаг) объем ее правового регулирования невелик. Помимо указанной статьи основные регулирующие положения содержатся в ведомственных актах ФКЦБ (ФСФР) России и Банка России (в части организованного рынка государственных ценных бумаг) <1>. В силу преобладающего регулирования этого вида деятельности ведомственными актами оно очень "подвижно". Достаточно сказать, что действующее в настоящее время положение уже третье, считая с момента вступления в силу Федерального закона "О рынке ценных бумаг" <2>.

--------------------------------

<1> Так, в настоящее время в этой области действуют: Положение о клиринговой деятельности на рынке ценных бумаг Российской Федерации, утвержденное Постановлением ФКЦБ России от 14 августа 2002 г. N 32/пс; Положение о порядке оказания услуг, способствующих заключению срочных договоров (контрактов), а также особенностях осуществления клиринга срочных договоров (контрактов), утвержденное Приказом ФСФР России от 24 августа 2006 г. N 06-95/пз-н; Положение ЦБ РФ от 25 марта 2003 г. N 220-П "О порядке заключения и исполнения сделок РЕПО с государственными ценными бумагами Российской Федерации", а также ряд иных актов.

<2> До него действовали: Временное положение о клиринговой деятельности на рынке ценных бумаг в Российской Федерации, утвержденное Постановлением ФКЦБ России от 30 декабря 1997 г. N 44, и Положение о клиринговой деятельности на рынке ценных бумаг Российской Федерации, утвержденное Постановлением ФКЦБ России от 23 ноября 1998 г. N 51.

Первое упоминание о клиринге на рынке ценных бумаг содержалось в Положении о выпуске и обращении ценных бумаг и фондовых биржах в РСФСР, утвержденном Постановлением Правительства РСФСР от 28 декабря 1991 г. N 78. Данный документ, правда, только устанавливал, что такая деятельность может вестись, причем в качестве "содействующей осуществлению биржевых операций с ценными бумагами", однако не давал ее определения. Упоминание о такой деятельности содержало и принятое позднее Положение о депозитариях, утвержденное распоряжением Госкомимущества России от 20 апреля 1994 г. N 859-р. Этот документ выделял клиринг по ценным бумагам (вычисление взаимных обязательств и требований по поставке (переводу) ценных бумаг участникам операций с ценными бумагами) и клиринговую деятельность по денежным средствам (вычисление взаимных обязательств и требований по переводу денежных средств в связи с операциями по ценным бумагам). Однако он также не содержал ее регулирования. Упоминал о такой деятельности и Указ Президента РФ от 4 ноября 1994 г. N 2063 "О мерах по государственному регулированию рынка ценных бумаг в Российской Федерации", который давал определение расчетно-клиринговой деятельности по ценным бумагам (деятельность по определению взаимных обязательств по поставке (переводу) ценных бумаг участников операций с ценными бумагами) и расчетно-клиринговой деятельности по денежным средствам (деятельность по определению взаимных обязательств и/или по поставке (переводу) денежных средств в связи с операциями с ценными бумагами). Некоторые особенности регулирования такой деятельности, правда, в сочетании с депозитарной (документ так и указывал: "депозитарно-клиринговая деятельность") были установлены Указом Президента РФ от 3 июля 1995 г. N 662 "О мерах по формированию общероссийской телекоммуникационной системы и обеспечению прав собственников при хранении ценных бумаг и расчетах на фондовом рынке Российской Федерации". Более того, этим документом была одобрена "деятельность Федеральной комиссии по ценным бумагам и фондовому рынку при Правительстве Российской Федерации по созданию единой общероссийской системы расчетов, клиринга и хранения ценных бумаг". Другой документ - Концепция развития рынка ценных бумаг в Российской Федерации, утвержденная Указом Президента РФ от 1 июля 1996 г. N 1008, - упоминал о необходимости развития "расчетно-клиринговой деятельности по ценным бумагам", под которой понималась деятельность по определению взаимных обязательств по поставке (переводу) ценных бумаг участниками операций с ценными бумагами.

Данный экскурс в историю показывает, что содержание клиринговой деятельности на рынке ценных бумаг никогда не носило устойчивого характера: ее то рассматривали как самостоятельный вид деятельности, то смешивали с системой расчетов на рынке ценных бумаг или с системой учета. Отсюда и экстраполяция соответствующих представлений на ее названия (клиринговая, расчетно-клиринговая, депозитарно-клиринговая).

Интересно также отметить, что клиринговая деятельность осуществляется не только на рынке ценных бумаг <1>. К примеру, в соответствии со ст. 28 Закона РФ "О товарных биржах и биржевой торговле" товарная биржа в целях обеспечения исполнения совершаемых на ней форвардных, фьючерсных и опционных сделок обязана организовать расчетное обслуживание путем создания расчетных учреждений (клиринговых центров), создаваемых в установленном порядке, или заключения договора с банком или кредитным учреждением об организации расчетного (клирингового) обслуживания. Специфика клиринга существует и для рынка электроэнергии и мощности. Так, в соответствии со ст. 33 Федерального закона "Об электроэнергетике" расчеты по обязательствам, возникающим из сделок, связанных с обращением на оптовом рынке электрической энергии, мощности и иных объектов торговли, обращение которых допускается на оптовом рынке, могут производиться по результатам проведения сверки и (или) зачета взаимных встречных денежных требований субъектов оптового рынка. Такие сверка и (или) зачет взаимных встречных денежных требований субъектов оптового рынка осуществляются централизованно специализированными коммерческими организациями. Активно используется это понятие в банковской практике <2>, особенно в практике международных (межгосударственных) расчетов.

--------------------------------

<1> Клиринговая деятельность появилась изначально для ликвидации взаимных требований. Занимались ею первоначально так называемые расчетные палаты (Clearing Houses), историю появления и специфику регулирования которых хорошо описал в своей работе еще В. Судейкин (Судейкин В. Расчетные палаты (Clearing Houses) и их устройство. СПб.: Тип. Е. Евдокимова, 1886). Он отмечал: "Под именем расчетной палаты. понимается такое учреждение, в котором сходятся уполномоченные банков для ликвидации счетов между ними посредством передачи друг другу взаимных требований... результатом их устройства является в некоторой степени уменьшение потребности в деньгах..." (Там же. С. 1).

<2> См.: Крысин С.А., Тарасова М.Н. Клиринг в Российской Федерации / Под ред. Ю.А. Дмитриева, С.М. Петрова. М.: Профобразование, 2003.

Таким образом, "клиринговой деятельностью" нормативные акты именуют хотя и весьма схожую, но разную деятельность, причем только в одном случае - в сфере рынка ценных бумаг - она регулируется как специальная, профессиональная Федеральным законом "О рынке ценных бумаг". В связи с этим в литературе высказана идея об отсутствии необходимости выделения клиринговой деятельности как одного из видов профессиональной деятельности. Так, Е.Г. Хоменко полагает, что причин для самостоятельного существования и банковского клиринга, и клиринговой деятельности на рынке ценных бумаг нет, поскольку оба указанных вида деятельности направлены на определение величины обязательств сторон по сделкам и осуществлению по ним расчетов, основанных на взаимозачете встречных требований. Она полагает, что поскольку участие кредитной организации в клиринге необходимо всегда, то и выделять клиринговую деятельность как самостоятельную профессиональную деятельность на рынке ценных бумаг не имеет смысла <1>.

--------------------------------

<1> Хоменко Е.Г. Правовые проблемы осуществления кредитными организациями профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2004. С. 10.

Такая точка зрения, возможно, и не лишена смысла, однако более правильным путем представляется не исключение клиринговой деятельности из числа профессиональных на рынке ценных бумаг (ведь определение взаимных обязательств и расчеты осуществляются не только по денежным средствам, но и по ценным бумагам), а более системное регулирование таковой. Оно должно строиться на основании отдельного специального федерального закона (как это и планируется сделать в ближайшее время). К тому же если передать право осуществлять клиринговую деятельность исключительно кредитным организациям, то это окончательно "размоет" границы между кредитной организацией и профессиональным участником рынка ценных бумаг. Между тем в этом ничего хорошего нет, поскольку каждую деятельность сопровождают свои специфические риски.

Содержание клиринговой деятельности в том виде, как ее понимает действующее законодательство, дано в ст. 6 Федерального закона "О рынке ценных бумаг". Причем формулировки закона таковы, что понять до конца суть клиринговой деятельности из них нельзя (что стоит только формулировка "и зачету по поставкам ценных бумаг и расчетам по ним") <1>.

--------------------------------

<1> Впрочем, нельзя вообще не отметить терминологических неточностей и закона, и положений регулятора. Закон говорит об обязательствах, которые сверяются и по которым происходит зачет, а положение использует формулу "клиринг по сделкам" или "клиринг по сделкам клирингового пула". С нашей точки зрения, никакого клиринга по сделкам быть не может в принципе. Сделка - это действие, осуществлять клиринг действия совершенно лишено какого-либо смысла. Смысл же клиринговой деятельности состоит в выявлении обязательств, возникших из сделок, выявлении однородных обязательств и их зачет. Именно обязательства есть предмет клиринговой деятельности.

Если предположить, что мог иметь законодатель в виду, давая соответствующее определение, то клиринговую деятельность в действующей модели можно описать через три вида действий: а) определение взаимных обязательств; б) зачет взаимных обязательств; в) исполнение обязательств по перечислению бумаг и денежных средств, оставшихся по итогам зачета.

Первые и последние действия не вызывают существенных затруднений. Определение взаимных обязательств всегда являлось необходимой частью клиринговой деятельности, более того, скорее всего сама клиринговая деятельность как особого вида деятельность возникла именно из определения взаимных обязательств. Сложнее ситуация с исполнением обязательств по перечислению бумаг и денежных средств. В чистом виде это скорее всего не клиринговая деятельность, а ее последствия, т.е. деятельность кредитных и расчетных организаций на рынке ценных бумаг по перечислению денег и ценных бумаг на основании документов, которые представит клиринговая организация. Однако такую деятельность может осуществлять и сама клиринговая организация.

Наиболее сложная ситуация с зачетом. Экономисты чаще всего говорят, определяя клиринг, что он прежде всего представляет собой зачет взаимных требований и обязательств <1>. Однако с правовой точки зрения все не так просто.

--------------------------------

<1> См.: Биржевое дело: Учебник / Под ред. В.А. Галанова, А.И. Басова. М.: Финансы и статистика, 1998. С. 157.

Во-первых, есть разночтения между положениями закона и ведомственных актов (а поскольку в этой области ведомственные акты явно более "продвинуты", то можно сказать, что разночтения существуют не между законом и подзаконным актом, а между реальной жизнью и теми нормами закона, которые к ней мало имеют отношение). Федеральный закон "О рынке ценных бумаг" (учитывая использование в его ст. 6 соединительного союза "и" при определении клиринговой деятельности) подразумевает, что зачет должен сопровождать любой акт "отправления" клиринговой деятельности, однако анализ актов регулятора показывает иную картину. По мнению регулятора, "зачет встречных однородных обязательств и требований по ценным бумагам и/или денежным средствам", или "неттинг", возможен в случае использования таких его способов, как многосторонний и централизованный клиринг <1>. По сути это верно, но тогда закономерно возникает вопрос: либо надо исключать из положения определение так называемого простого клиринга <2>, поскольку ему нет места (что неправильно), либо менять Закон и четко описывать содержание клиринговой деятельности.

--------------------------------

<1> Под централизованным клирингом понимается способ, при котором клиринговая организация выступает стороной по обязательствам, возникшим из совокупности сделок, по которым необходимо провести расчеты. Многосторонний клиринг понимается как определение взаимных обязательств каждого участника клиринга по всем его сделкам, которые были совершены в определенный период.

<2> Простой клиринг понимается как определение обязательств каждого участника клиринга по каждой совершенной сделке.

Во-вторых, есть проблема с правовым регулированием зачета при клиринге. Зачет признается ГК (ст. 410) одним из способов прекращения обязательства. В случае клиринга на рынке ценных бумаг правовое регулирование зачета имеет свои особенности: 1) зачет осуществляется в каждом конкретном случае не по заявлению участника правоотношения, а по воле клиринговой организации, которая действует в соответствии с договорами с каждой из сторон правоотношения <1>; 2) зачет - это право, которым обладает клиринговая организация: правила регулятора устанавливают право клиринговой организации для обеспечения исполнения обязательств осуществлять перерасчет обязательств и требований участников клиринга путем исключения из расчета необеспеченных сделок, определять сделки, подлежащие исключению из расчетов в случае недостаточности у участника клиринга ценных бумаг и (или) денежных средств для исполнения всех сделок, совершенных за счет указанного участника клиринга или его клиентов. Как отмечают исследователи вопроса, одного первого из названных отличий было бы достаточно для того, чтобы не считать клиринг на рынке ценных бумаг зачетом в понимании ГК.

--------------------------------

<1> См. также: Бевзенко Р.С., Фахретдинов Т.Р. Зачет в гражданском праве: Опыт исследования теоретической конструкции и обобщения судебной практики. М.: Статут, 2006. С. 77 - 79.

Для объяснения специфики зачета некоторые авторы обращаются здесь к модели коммерческого представительства <1>, можно встретить указание на новацию и иные способы прекращения обязательств (ГК список не закрыт), соответствующие установленным правилам осуществления клиринговой деятельности.

--------------------------------

<1> См.: Бевзенко Р.С., Фахретдинов Т.Р. Указ. соч. С. 79.

Эта проблема реальна для биржевой практики, где используется институт центрального контрагента <1>, с которым, собственно, участники, как это, к примеру, отмечено на интернет-сайте РТС <2> (в части, которая описывает торговлю с центральным контрагентом), и совершают сделки. Вряд ли конструкция зачета в том виде, в котором ее признает ГК, здесь применима. Понимает это и регулятор. Достаточно сказать, что в Стратегии развития финансового рынка Российской Федерации на период до 2020 года, утвержденной распоряжением Правительства РФ от 29 декабря 2008 г. N 2043-р, вопросу совершенствования клиринговых процедур и расчетов посвящено весьма значительное место. В свою очередь, одной из основных проблем, которая требует решения, названа проблема правового статуса центрального контрагента ("приоритетной задачей является создание правовых условий эффективного функционирования института центрального контрагента и правовых условий повышения эффективности клиринга"). В соответствии со Стратегией создание правовых условий эффективного функционирования института центрального контрагента включает: а) формирование правового механизма возникновения, изменения и прекращения обязательств центрального контрагента; б) устранение налоговых проблем, возникающих у центрального контрагента, а также закрепление в налоговом законодательстве Российской Федерации статуса центрального контрагента как технической стороны, не имеющей экономического интереса по соответствующим сделкам; в) создание механизмов для завершения центральным контрагентом расчетов по сделкам в случае нарушения обязательств перед ним, в частности использование гарантийных фондов, приобретение или продажа ценных бумаг на финансовом рынке и (или) иных механизмов.

--------------------------------

<1> То, что в настоящее время именуется "централизованным клирингом".

<2> http://www.rts.ru/s53

В качестве предложения по совершенствованию законодательства можно указать на необходимость исключения слова "зачет" из определения клиринговой деятельности <1>. Зачет может ее сопровождать, однако он не обязательно ее сопровождает.

--------------------------------

<1> Впрочем, могут существовать и другие точки зрения. К примеру, см. определение клиринговой деятельности, предлагаемое А.С. Хариным (см.: Харин А.С. Гражданско-правовое регулирование клиринговой деятельности на рынке ценных бумаг: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2008. С. 10 - 11).

Надо отметить, что содержание клиринговой деятельности, данное в ее определении в настоящее время, не исчерпывает того, чем занимается клиринговая организация. Здесь опять надо обратиться к ведомственным актам, которые описывают дополнительные функции клиринговой организации. Внимательный анализ Положения о клиринговой деятельности на рынке ценных бумаг Российской Федерации, утвержденного Постановлением ФКЦБ России от 14 августа 2002 г. N 32/пс, показывает, что помимо выделенных функций клиринговая организация осуществляет (может осуществлять):

- контроль наличия на торговых счетах ценных бумаг и денежных средств, необходимых для проведения расчетов по сделкам (по каждой сделке или по совокупным обязательствам каждого участника клиринга по всем сделкам);

- определение лимитов участника торгов;

- ведение клиринговых счетов <1>;

--------------------------------

<1> Можно, конечно, сказать, что наличие таких счетов подразумевается самим определением клиринговой деятельности, однако отметим, что Закон не содержит и намека на возможность открытия и условия ведения таких счетов, а акты регулятора описывают правовой режим таких счетов весьма подробно.

- создание и управление специальным (гарантийным) фондом;

- распоряжение и управление денежными средствами, ценными бумагами или иностранной валютой - начальной маржи при совершении срочных сделок <1>.

--------------------------------

<1> Положение о порядке оказания услуг, способствующих заключению срочных договоров (контрактов), а также особенностях осуществления клиринга срочных договоров (контрактов), утвержденное Приказом ФСФР России от 24 августа 2006 г. N 06-95/пз-н.

Клиринговая организация оказывает, как видно из содержания ее деятельности, весьма специфические финансовые услуги. Это должно быть отражено в определении клиринговой деятельности. Здесь можно предложить следующее концептуальное ее определение: клиринговая деятельность - это деятельность: а) по оказанию услуг по определению обязательств лиц, заключивших договор об оказании клиринговых услуг, в том числе по подготовке документов, подтверждающих для кредитных организаций и организаций, осуществляющих учетную деятельность на рынке ценных бумаг, обязательства участников клиринга; б) по открытию и ведению клиринговых счетов; в) по созданию и управлению гарантийными и иными компенсационными фондами, а также иная сопутствующая деятельность.

При анализе клиринговой деятельности следует отметить, что ни Закон, ни правила регулятора не "привязывают" осуществление клиринга к сделкам, совершенным через организатора торговли на рынке ценных бумаг. Теоретически может существовать организация, которая предоставляет субъектам услуги по разовым сделкам на внебиржевом рынке <1>. Участники рынка могут использовать клиринговую организацию как своего рода посредника для того, чтобы сторона не оказалась в невыгодном положении (на клиринговую организацию может быть возложено исполнение по сделке с соблюдением принципа "поставка против платежа" <2>).

--------------------------------

<1> Указывает на это и анализ требований к сделкам, по которым может осуществляться в соответствии с действующим законодательством клиринг: а) сделки с ценными бумагами, предусматривающие поставку и оплату ценных бумаг в течение не более пяти дней со дня совершения сделки ("спот-сделки"); б) сделки, исполнение обязательств по которым зависит от изменения цен на ценные бумаги или от изменения значений индексов, рассчитываемых на основе совокупности цен на ценные бумаги (фондовых индексов), в том числе сделки, предусматривающие исключительно обязанность сторон уплачивать (уплатить) денежные суммы в зависимости от изменения цен на ценные бумаги или от изменения значений фондовых индексов ("срочные сделки"); в) сделки по продаже (покупке) эмиссионных ценных бумаг (первая часть репо) с обязательной последующей обратной покупкой (продажей) ценных бумаг того же выпуска и в том же количестве (вторая часть репо) через определенный срок на условиях, установленных при заключении такой сделки ("сделки репо"); г) иные сделки с ценными бумагами.

<2> Отметим, что этот принцип, согласно правилам регулятора, должен выдерживаться при всех способах клиринга: "Исполнение обязательств по сделкам клирингового пула может осуществляться в порядке, при котором перечисление ценных бумаг и денежных средств по торговым счетам производится только после проверки и удостоверения (подтверждения) наличия на торговых счетах достаточного количества ценных бумаг и денежных средств, предназначенных для исполнения обязательств по сделкам (поставка против платежа)".

Как указано в Государственной программе защиты прав инвесторов на 1998 - 1999 годы, утвержденной Постановлением Правительства РФ от 17 июля 1998 г. N 785, соблюдение такого принципа при расчетах способствует "уменьшению кредитных рисков при расчетах по ценным бумагам и денежным средствам".

Интересен вопрос о том, каков правовой статус лица, имеющего право осуществлять клиринговую деятельность. Законодательство здесь весьма лаконично: ст. 6 Федерального закона "О рынке ценных бумаг" не содержит никаких подробностей относительно такого субъекта, видов или типов клиринговых организаций <1>.

--------------------------------

<1> Впрочем, сказать, что она вообще содержит внятное определение того, что такое клиринговая организация, также нельзя. Так, с одной стороны, дается общее определение клиринговой деятельности и используется термин "клиринговая организация", с другой - Закон использует такие формулировки: "организации, осуществляющие клиринг по ценным бумагам, в связи с расчетами по операциям с ценными бумагами" или "клиринговая организация, осуществляющая расчеты по сделкам с ценными бумагами". Понять что-либо определенное из таких формулировок просто нельзя.

Регулятор в настоящее время имеет собственное представление о том, кто является субъектом осуществления клиринговой деятельности. На основании действующих нормативных актов признается существование собственно клиринговой организации и так называемого клирингового центра - организации, осуществляющей клиринг по сделкам, совершенным через организатора торговли.

Понятие "клиринговый центр" было введено еще первыми документами, регулировавшими клиринговую деятельность, хотя определение его было несколько иным <1>, но при всей разнице определений деятельность клирингового центра всегда связывалась с деятельностью организатора торгов. Такое же понимание и в действующем документе, регулирующем клиринг <2>. Единственное отличие от ранее действовавших документов состоит в том, что в настоящее время деятельность такого центра не привязана к осуществлению так называемого централизованного клиринга (то, что в других документах именуется "центральным контрагентом").

--------------------------------

<1> Так, Временное положение о клиринговой деятельности на рынке ценных бумаг в Российской Федерации, утвержденное Постановлением ФКЦБ России от 30 декабря 1997 г. N 44, определяло клиринговый центр как клиринговую организацию, "действующую на основании договора с организатором торговли, осуществляющую централизованный клиринг обязательств, вытекающих из сделок, совершенных участниками клиринга на торгах, проводимых организаторами торговли". Положение о клиринговой деятельности на рынке ценных бумаг Российской Федерации, утвержденное Постановлением ФКЦБ России от 23 ноября 1998 г. N 51, понимало под таким центром "клиринговую организацию, осуществляющую клиринг по всем сделкам, совершенным участниками клиринга через организатора торговли, имеющую соответствующую лицензию Федеральной комиссии".

<2> Отмечено, что "клиринг по сделкам, совершенным через организатора торговли на рынке ценных бумаг, может осуществляться только клиринговым центром на основании договора с организатором торговли или при совмещении клиринговой деятельности и деятельности по исполнению функций организатора торговли".

Само понятие "клиринговый центр", видимо, было заимствовано из законодательства о товарных биржах и биржевой торговле. Статья 28 Закона "О товарных биржах и биржевой торговле" прямо указывает на обязанность товарной биржи создавать расчетные учреждения (клиринговые центры).

Мы не отрицаем возможности такого рода заимствований, однако если в указанном Законе словосочетание "клиринговый центр" используется прямо и описываются права и обязанности клирингового центра (хотя и весьма скупо), то Федеральный закон "О рынке ценных бумаг" ни о каких клиринговых центрах не упоминает. Кроме того, почему, собственно, так понравилось название "клиринговый центр"? Ранее действовавшие нормативные акты содержали и иные наименования. Например, Положение о выпуске и обращении ценных бумаг и фондовых биржах в РСФСР, утвержденное Постановлением Правительства РСФСР от 28 декабря 1991 г. N 78, упоминало среди институтов, "содействующих осуществлению биржевых операций с ценными бумагами", такие организации, как клиринговые палаты и клиринговые банки. Понятно, что это, что называется, вопрос вкуса, но терминология - штука весьма серьезная: использование того или иного слова само по себе имеет регулятивное значение.

Но дело не только в названии, нам вообще кажется искусственным указанное разделение. Ведь если организация способна по своим финансовым и техническим возможностям осуществлять клиринг крупнейшей фондовой площадки, то она уже точно способна оказывать услуги по клирингу сделок, которые совершаются на внебиржевом рынке (если в таких услугах вообще будет возникать надобность). Анализ специфики правового регулирования "клиринговой организации" и так называемого клирингового центра только подтверждает версию об искусственности выделения каких-то видов (типов) клиринговых организаций. Все попытки выделить их особенности превращаются, по сути, в описание особенностей структуры обязанностей и прав такой организации и участников торгов на бирже <1>.

--------------------------------

<1> См., к примеру, об этом: Харин А.С. Указ. соч. С. 16 - 18.

Другой вопрос - установить в законе требования для центрального контрагента, что, собственно, и требует Стратегия развития финансового рынка Российской Федерации на период до 2020 года. То есть не должно быть никаких разных клиринговых организаций, но если клиринговая организация собирается выступать в роли центрального контрагента, то к ней должны предъявляться дополнительные требования.

Интересен вопрос о том, кому клиринговая организация оказывает услуги и какие при этом гражданско-правовые конструкции применяет.

Статья 6 Федерального закона "О рынке ценных бумаг" в этой части весьма лаконична. Единственная формулировка, которая хоть что-либо нам говорит о контрагентах клиринговой организации, звучит следующим образом: "Организации, осуществляющие клиринг... принимают к исполнению подготовленные при определении взаимных обязательств бухгалтерские документы на основании их договоров с участниками рынка ценных бумаг, для которых производятся расчеты". Таким образом, Закон никак не уточняет, в отношении каких конкретно участников рынка ценных бумаг клиринговая организация оказывает свои услуги. Ведомственные акты регулятора предусматривают целый спектр таких участников:

- участники клиринга - лица, совершающие сделки, с которыми заключается договор на клиринговое обслуживание. Отметим, что действующие правила регулятора помимо самих участников клиринга содержат указание на их клиентов, в отношении которых может осуществляться исполнение по итогам клиринга. Более того, их именуют лицами, "зарегистрированными участниками клиринга в клиринговой организации". Однако эти правила не предусматривают каких-то договорных отношений между клиентами участников клиринга и самой клиринговой организацией. Это, на наш взгляд, выглядит весьма странно (даже правила осуществления клиринговой деятельности указывают на то, что в них должны быть только "образцы договоров, заключаемых клиринговым центром с участниками клиринга", но не с клиентами). Тем более что те же правила регулятора, описывая требования к правилам осуществления клиринговой деятельности, которые должна утвердить клиринговая организация, указывают, что они в том числе должны содержать "порядок взаимодействия участников клиринга и (или) их клиентов с клиринговой организацией, включая перечень документов, предоставляемых участником клиринга в клиринговую организацию, требования к участникам клиринга и порядок регистрации участников клиринга и их клиентов". Таким образом, формально не предусматривая никаких договоров между клиентами и клиринговой организацией, правила регулятора фактически говорят об обязательности возникновения правоотношений между ними;

- организатор торговли (если не совмещается соответствующая деятельность), с которым клиринговая организация заключает договор. Такой договор не имеет какого-то своего наименования (таким образом, речь, скорее всего, идет о договоре оказания возмездных услуг со специфическим содержанием);

- кредитная организация, с которой клиринговая организация заключает договор, по которому стороны согласовывают документооборот между собой и порядок исполнения денежных обязательств по итогам клиринга;

- депозитарий (как правило, расчетный, т.е. тот, который обслуживает организованные торги). С наименованием договора с таким субъектом также имеются проблемы. Действующие правила регулятора содержат такое положение: "Проведение операций с ценными бумагами по результатам клиринга осуществляется по счетам депо (либо разделам счетов депо) участников клиринга и (или) их клиентов (торговые счета депо) и (или) по счетам клиринговых организаций в расчетном депозитарии на основании поручений и (или) иных документов клиринговой организации в соответствии с требованиями, установленными в документах расчетного депозитария и в условиях осуществления клиринговой деятельности". По логике этого пункта получается, что клиринговая организация может на основании договора с расчетным депозитарием только предоставлять ему документы по результатам клиринга, а расчетный депозитарий проводить на основании указанных документов списания/зачисления ценных бумаг по счетам депо участников клиринга и их клиентов. Называть такой договор депозитарным (о счете депо) вряд ли правомерно, ведь клиринговая организация по соглашению с депозитарием и участниками клиринга и их клиентами только формирует документы, являющиеся законным основанием для проведения депозитарных операций, при этом никакого учета ценных бумаг не происходит. Возможна, как показывает этот пункт, и другая логика, когда клиринговая организация открывает счет депо в расчетном депозитарии на основании депозитарного договора, который и будет служить своего рода "хранилищем", из которого участники клиринга и их клиенты будут получать на счета ценные бумаги по итогам клиринга. То есть по логике документа клиринговая организация осуществит клиринг, зачислит ценные бумаги на свой клиринговый счет депо, а потом с него бумаги попадут участникам клиринга и их клиентам. Анализ правил регулятора показывает, что подобная конструкция возможна при осуществлении многостороннего, в том числе многостороннего централизованного, клиринга. Интересно, что правилами регулятора установлен специальный режим такого счета: зачисление ценных бумаг на клиринговый счет депо не влечет за собой перехода их в собственность клиринговой организации (отметим, все это не очень вписывается в законодательство о рынке, которое не устанавливает разные режимы счета депо);

- клиринговые организации. Правила регулятора подразумевают, что могут существовать и такие отношения, однако какого-либо описания того, что за юридические конструкции их сопровождают и для чего вообще они нужны, такие правила не содержат.

К существенным особенностям осуществления клиринговой деятельности относится законодательное требование о создании специальных фондов для снижения рисков неисполнения сделок с ценными бумагами, минимальный размер которых должен быть установлен федеральным органом исполнительной власти по рынку ценных бумаг по согласованию с Центральным банком РФ. При установлении этой обязанности закон использует формулировку "клиринговая организация, осуществляющая расчеты по сделкам с ценными бумагами", таким образом, это вызывает некоторое двойное толкование: неясно, должны ли такого рода фонды создавать все клиринговые организации?

Действующие правила регулятора называют такой фонд "гарантийным". Гарантийный фонд формируется из средств участников клиринга и (или) клиринговой организации. К примеру, в Положении о порядке и условиях создания, размещения и использования гарантийных фондов закрытого акционерного общества "Клиринговый центр РТС" <1> указано, что гарантийный фонд рынка ценных бумаг формируется путем обязательных ежемесячных отчислений средств клирингового центра в размере не менее 2% от суммы вознаграждения (без учета НДС), полученного клиринговым центром за осуществление клиринговой деятельности на рынке ценных бумаг по итогам месяца, а гарантийный фонд срочного рынка формируется путем обязательных ежемесячных отчислений средств клирингового центра в размере не менее 2% от суммы вознаграждения (без учета НДС), полученного клиринговым центром за осуществление клиринга срочных договоров (контрактов) по итогам месяца.

--------------------------------

<1> Текст документа см.: http:// fs.rts.ru/ files/ 4908.

Средства гарантийного фонда используются для обеспечения исполнения обязательств участника клиринга и (или) его клиентов по сделкам в случае недостаточности для этого средств на торговых счетах участника клиринга и (или) клиринговой организации. Клиринговая организация вправе создавать несколько гарантийных фондов с различными целями и источниками формирования <1>.

--------------------------------

<1> Так, к примеру, в соответствии с Положением о порядке оказания услуг, способствующих заключению срочных договоров (контрактов), а также особенностях осуществления клиринга срочных договоров (контрактов), утвержденным Приказом ФСФР России от 24 августа 2006 г. N 06-95/пз-н, клиринговый центр, осуществляющий клиринг по срочным сделкам, обязан сформировать гарантийный фонд, составляющие который денежные средства и ценные бумаги должны быть обособлены от денежных средств и ценных бумаг, составляющих гарантийный фонд, используемый клиринговой организацией для обеспечения исполнения обязательств по другим сделкам с ценными бумагами.

Правовой основой функционирования указанных гарантийных фондов является договор. То есть это не публичные отношения, а частноправовые. В специальной литературе высказана позиция, согласно которой существует насущная необходимость разработки при участии государства нормативного правового акта уровня федерального закона, регламентирующего порядок формирования и функционирования гарантийных фондов клиринговых организаций <1>. С такой позицией следует согласиться. Однако, как нам кажется, федеральный закон должен регулировать не только и не столько гарантийные фонды клиринговых организаций, сколько вообще все возможные виды компенсационных и гарантийных схем на рынке ценных бумаг.

--------------------------------

<1> См.: Каширин А.А. Правовые проблемы регулирования профессиональной предпринимательской деятельности на рынке ценных бумаг: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2003. С. 14.

6.2.5. Деятельность по организации

торговли на рынке ценных бумаг

Деятельностью по организации торговли на рынке ценных бумаг в соответствии со ст. 9 Федерального закона "О рынке ценных бумаг" признается предоставление услуг, непосредственно способствующих заключению гражданско-правовых сделок с ценными бумагами между участниками рынка ценных бумаг.

Данная деятельность институционализирована в законодательстве о рынке ценных бумаг весьма странным образом. С одной стороны, есть отдельная статья, которая регулирует таковую. С другой - есть отдельный раздел, который регулирует деятельность фондовой биржи, которая в соответствии со ст. 11 Закона также признается организатором торговли на рынке ценных бумаг. Подобное "раздвоение" наблюдается и на уровне лицензий (ст. 39 Закона). Совмещение двух этих статей показывает, что одни организаторы торговли (нефондовые биржи) будут проходить по категории профессиональных участников рынка ценных бумаг, а вторые (фондовые биржи) будут лицензироваться лицензией фондовой биржи. Еще один нюанс: профессиональной деятельностью в соответствии со ст. 2 Закона признаются только те виды, которые перечислены в гл. 2 Закона, т.е. в этот перечень попадает и деятельность по организации торговли на рынке ценных бумаг. Но вот как быть с фондовой биржей? Статьи, регулирующие ее деятельность, размещены в гл. 3 Закона, и это при том, что фондовая биржа признается одним из профессиональных участников рынка ценных бумаг.

Объяснить все эти хитросплетения с помощью каких-то внятных аргументов вряд ли возможно, хотя и списывать их на плохую юридическую технику Закона также не хочется. Возможно, законодатель предполагал, что регулировать фондовую биржу только как профессионального участника не имеет смысла, поскольку на развитых рынках ценных бумаг биржа всегда выполняет роль саморегулируемой (саморегулирующейся) организации.

Правовое регулирование деятельности по организации торговли на рынке ценных бумаг включает в себя ст. ст. 9, 11 - 15 Федерального закона "О рынке ценных бумаг" и многочисленные подзаконные акты регулятора - ФСФР (ФКЦБ) России. Так, в настоящее время действует Положение о деятельности по организации торговли на рынке ценных бумаг, утвержденное Приказом ФСФР России от 9 октября 2007 г. N 07-102/пз-н. В новейшей российской истории это далеко не первый документ, который комплексно регулирует деятельность по организации торговли на рынке ценных бумаг <1>. Подобного рода неустойчивость правового регулирования не может не вызывать вопросы. Впрочем, для нее есть и объективная причина: регулирование деятельности по организации торговли в переходный период носит конъюнктурный характер - регулятор пытается построить регулирование таким образом, чтобы решать вновь возникающие проблемы. Однако, с нашей точки зрения, ничего позитивного в таком "частоколе" регулирующих документов для осуществления деятельности по организации торговли на рынке ценных бумаг нет.

--------------------------------

<1> До него действовали: Положение о деятельности по организации торговли на рынке ценных бумаг, утвержденное Приказом ФСФР России от 22 июня 2006 г. N 06-68/пз-н; Положение о деятельности по организации торговли на рынке ценных бумаг, утвержденное Приказом ФКЦБ России от 15 декабря 2004 г. N 04-1245/пз-н; Положение о деятельности по организации торговли на рынке ценных бумаг, утвержденное Постановлением ФКЦБ России от 26 декабря 2003 г. N 03-54/пс; Положение о требованиях, предъявляемых к организаторам торговли на рынке ценных бумаг, утвержденное Постановлением ФКЦБ России от 4 января 2002 г. N 1-пс; Положение о требованиях, предъявляемых к организаторам торговли на рынке ценных бумаг, утвержденное Постановлением ФКЦБ России от 16 ноября 1998 г. N 49; Временное положение о требованиях, предъявляемых к организаторам торговли на рынке ценных бумаг, утвержденное Постановлением ФКЦБ России от 19 декабря 1996 г. N 23. Причем каждый из этих документов регулировал деятельность по организации торговли полноценно, кроме них действовали еще и нормативные акты по более узкому перечню вопросов.

Как показывает анализ действующего законодательства о рынке ценных бумаг, можно выделить два вида организаторов торговли: небиржевой организатор торговли и биржа.

Какого-то целостного регулирования небиржевой деятельности по организации торговли на рынке ценных бумаг в настоящее время нет. Статья 9 Федерального закона "О рынке ценных бумаг" содержит весьма общие нормы о том, какие документы должен иметь любой организатор торговли и какую информацию он должен представить. Действующий нормативный акт регулятора в этой области также не содержит каких-то разделов или групп норм, которые бы обособленно регулировали отличия между таким организатором и фондовой биржей. Он содержит отдельные положения, причем понять их логику иногда сложно. Так, указано, что включение ценных бумаг в котировальные списки, а также допуск к торгам биржевых облигаций могут осуществлять только фондовые биржи. Однако в ст. 9 Закона прямо в числе документов, которые должна утвердить и иметь любая организация, занимающаяся организацией торговли на рынке ценных бумаг, назван "список ценных бумаг, допущенных к торгам".

В силу отсутствия каких-то требований в настоящее время очень мало можно сказать о том, кто может выполнять функции небиржевого организатора торговли на рынке ценных бумаг.

Фондовой бирже в этом плане нормативные акты посвятили гораздо больше места. Так, ст. 11 Федерального закона "О рынке ценных бумаг" прямо устанавливает, что юридическое лицо может осуществлять деятельность фондовой биржи, если оно является некоммерческим партнерством или акционерным обществом. Членами фондовой биржи, являющейся некоммерческим партнерством, могут быть только профессиональные участники рынка ценных бумаг. Требование к организационно-правовой форме фондовой биржи имеет в российском законодательстве свою историю. Так, до 2002 г. в Законе существовала норма, в соответствии с которой фондовая биржа могла быть создана в форме некоммерческого партнерства. Иных организационно-правовых форм не предусматривалось. В более ранних нормативных актах подход был иной. Так, в соответствии с Положением о выпуске и обращении ценных бумаг и фондовых биржах в РСФСР, утвержденным Постановлением Правительства РСФСР от 28 декабря 1991 г. N 78, фондовая биржа должна была создаваться в форме закрытого акционерного общества. При этом биржа признавалась "некоммерческой организацией", которая "не преследует цели получения собственной прибыли" и "не выплачивает доходов от своей деятельности своим членам".

Данные положения весьма интересны. Их анализ показывает, что на протяжении всей короткой биржевой истории современной России законодатель пытался решить одну дилемму: коммерческий или некоммерческий характер носит деятельность фондовой биржи? И, как представляется, ответа на этот вопрос он не нашел, именно поэтому решение данного вопроса отдано на откуп самих участников правоотношений: фондовую биржу можно создавать как коммерческую и как некоммерческую организацию.

Содержанием деятельности организатора торговли, в том числе и фондовой биржи, Закон называет "предоставление услуг, непосредственно способствующих заключению гражданско-правовых сделок с ценными бумагами между участниками рынка ценных бумаг" <1>. Данное определение представляется удачным. Оно весьма точно улавливает сущность данной организации. Интересно, что определение говорит не об одной услуге, а об услугах во множественном числе, что предполагает, видимо, оказание нескольких хотя и схожих, но все-таки самостоятельных видов услуг. Такая логика также видится нам правильной, хотя действующее законодательство дальше указания множественности услуг, оказываемых организатором торговли, не идет. Оно не дает ни перечня таких услуг, ни описания в системном виде той деятельности (функции), которая составляет их содержание. Интересно также, что недостаточно внятно описывается и вторая сторона - получатель такого рода услуг. Из Закона можно понять, что такой второй стороной всегда будет участник торгов, т.е. профессиональный участник рынка ценных бумаг, который осуществляет сделки через биржу. Однако более детальный анализ показывает, что адресатами услуг являются не только участники торгов, но и их клиенты, регулятор (которому оказывается услуга по контролю), эмитент, а также некоторые иные лица.

--------------------------------

<1> В ранние периоды давалось и более широкое определение. Так, упоминавшееся Положение о выпуске и обращении ценных бумаг и фондовых биржах в РСФСР, утвержденное Постановлением Правительства РСФСР от 28 декабря 1991 г. N 78, определяло предмет деятельности фондовой биржи как "обеспечение необходимых условий нормального обращения ценных бумаг, определение их рыночных цен (цен, отражающих равновесие между спросом и предложением на ценные бумаги) и надлежащее распространение информации о них, поддержание высокого уровня профессионализма участников рынка ценных бумаг". В данном определении, очевидно, пытались применить наиболее широкий из возможных подходов к фондовой бирже: и как к месту торговли ("обеспечение необходимых условий нормального обращения ценных бумаг"), и как к месту, где с точки зрения экономической теории формируются цены ("определение их рыночных цен"), и как к механизму самоорганизации участников рынка ценных бумаг ("поддержание высокого уровня профессионализма участников рынка ценных бумаг"). Однако все это суть побочные эффекты от деятельности фондовой биржи, да и любого другого организатора торговли, главное же - организационно-техническая функция, выполнение которой позволяет сводить инвесторов.

Анализ нормативных актов показывает, что к таким услугам можно отнести:

а) организацию и поддержание торговой системы, обеспечивающей возможность участникам торговли совершать различные гражданско-правовые сделки (эта услуга оказывается участникам торговли);

б) оказание услуг по листингу ценных бумаг, обеспечению их ликвидности и поддержанию курса (адресаты этой услуги - эмитенты, в некоторых случаях - владельцы ценных бумаг);

в) контроль за деятельностью участников торговли (адресат этой услуги - по сути, регулятор);

г) оказание услуг по самоорганизации и саморегулированию участников торговли на бирже (адресаты этой услуги - участники торговли и регулятор);

д) услуги по разрешению споров, возникающих между участниками торговли на бирже (адресаты услуги - участники торговли и их клиенты);

е) услуги по предоставлению информации и расчету индексов (по большому счету носят публичный характер).

В экономической и юридической литературе можно встретить упоминания и об иных услугах (функциях) организатора торговли (главным образом речь идет о бирже). Так, упоминают функцию гарантии исполнения совершенных сделок. К примеру, С.В. Киселев, анализируя биржу с экономической точки зрения, прямо отмечает: "Наиболее важной функцией биржи видится именно "обеспечение гарантии исполнения сделок, заключенных на бирже". Ни одна внебиржевая система не позволит обеспечить аналогичный уровень гарантий исполнения сделки" <1>. И.Г. Абраменкова, анализируя данные вопросы уже с правовой точки зрения, давая определение биржевой сделки, подчеркивает как одну из ее особенностей то, что такие сделки регистрируются биржей "как гарантом их исполнения". По ее мнению, это объясняется тем, что биржевая регистрация сделок автоматически присоединяет к ним такое свойство, как возникновение обязательства биржи в качестве гаранта исполнения по этим сделкам <2>. Появление такой точки зрения, видимо, объясняется созданием организатором торговли соответствующих специальных фондов, а также созданием таких фондов клиринговой организацией. Следует, однако, заметить, что обязанность создания таких фондов предусмотрена исключительно для клиринговых организаций, и в этом смысле биржа не является никаким гарантом сделок.

--------------------------------

<1> Киселев С.В. Биржевые операции коммерческих банков с российскими ценными бумагами: Автореф. дис. ... канд. экон. наук. М., 1999. С. 13.

<2> См.: Абраменкова И.Г. Биржевые сделки с ценными бумагами: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2002. С. 11 - 13.

Организация и поддержание торговой системы, обеспечивающей возможность участникам торговли совершать различные гражданско-правовые сделки, собственно, основная функциональная деятельность организатора торговли. При ее описании мы использовали понятие "торговая система". Ее определения в настоящее время в нормативных актах нет. Ранее (в нормативных актах регулятора (ФКЦБ России)) под ней понимали совокупность вычислительных средств, программного обеспечения, баз данных, телекоммуникационных средств и другого оборудования, обеспечивающих возможность поддержания, хранения, обработки и раскрытия информации, необходимой для совершения и исполнения сделок с ценными бумагами и финансовыми инструментами <1>. Однако такое определение было бы излишне узким, ведь существуют организаторы торговли (фондовые биржи) с совершенно разной технологией торговли: через электронные системы, "с голоса" (как, к примеру, указывает ст. 2 Закона РФ "О биржах и биржевой торговле" - "гласные публичные торги") и т.п. Исходя из этого под такой системой разумно было понимать не только совокупность технических средств, помещений, которые обеспечивают возможность участникам осуществлять торги, но и совокупность норм и правил торговли.

--------------------------------

<1> К примеру, Положение о требованиях, предъявляемых к организаторам торговли на рынке ценных бумаг, утвержденное Постановлением ФКЦБ России от 16 ноября 1998 г. N 49.

Отметим, что понятие "торговая система" никогда не толковалось однозначно в нормативных актах. Так, Банк России (Положение ЦБ РФ от 25 марта 2003 г. N 219-П "Об обслуживании и обращении выпусков федеральных государственных ценных бумаг") устанавливал, что "торговая система - это юридическое лицо, имеющее лицензию профессионального участника рынка ценных бумаг на осуществление деятельности по организации торговли и уполномоченное на основании договора с Банком России обеспечивать процедуру заключения сделок с облигациями в соответствии с нормативными актами Банка России".

Так, в соответствии со ст. 9 Федерального закона "О рынке ценных бумаг" любой организатор торговли должен утвердить правила заключения и сверки сделок, правила регистрации сделок, порядок исполнения сделок, правила, ограничивающие манипулирование ценами. Фондовая биржа обязана иметь правила проведения торгов, которые должны содержать правила совершения и регистрации сделок, меры, направленные на предотвращение манипулирования ценами и использования служебной информации. Данные документы, собственно, и описывают правила деятельности всех участников торговли, правила совершения сделок, т.е. являются основными документами организатора торговли.

Правила торговли должны описывать набор возможных биржевых сделок, которые вправе совершать участник торговли. Следует отметить, что ни законодательство, ни ведомственные нормативные акты не дают какого-то единообразного описания видов заявок и порядка их удовлетворения <1>. Как документы ФСФР (ФКЦБ) России, так и документы Банка России, как действующие, так и уже отмененные, весьма схожи, однако они часто употребляют одни и те же термины в разных смыслах. Как думается, с учетом накопленного опыта следовало бы основные положения о заявках, их видах и порядке их удовлетворения закрепить непосредственно в Законе.

--------------------------------

<1> Какого бы вида заявки ни были, исполнение обязательств по ним осуществляется примерно по одной схеме: сначала заявка вводится, затем она акцептуется (сквитовывается) с другой заявкой (встречной) по правилам торговли, попадает в реестр сделок, в конце торгового дня осуществляется клиринг, и только затем - ее исполнение.

Виды заявок законодательство регулирует весьма бессистемно. В разных нормативных актах можно встретить различные их наименования: "адресные" и "безадресные", с твердо фиксированной ценой и ценой, которая может быть изменена, "лимитные" (возможны двух видов: "конкурентные" и "неконкурентные) и "рыночные" заявки (см., к примеру, Положение ЦБ РФ от 25 марта 2003 г. N 219-П "Об обслуживании и обращении выпусков федеральных государственных ценных бумаг", Стандарты эмиссии ценных бумаг и регистрации проспектов ценных бумаг, утвержденные Приказом ФСФР России от 25 января 2007 г. N 07-4/пз-н). Отдельные нормативные акты регулятора содержат категорию "анонимная заявка" (Порядок осуществления деятельности по управлению ценными бумагами, утвержденный Приказом ФСФР России от 3 апреля 2007 г. N 07-37/пз-н). Помимо этого предусматриваются так называемые внесистемные сделки, которые заключаются на основе заявок с указанием конкретной стороны - контрагента по сделке. При этом различают внесистемные сделки без подтверждения и с подтверждением.

Поскольку указанная услуга оказывается участникам торговли на рынке ценных бумаг, целесообразно посмотреть, кто в таком качестве может выступать. Общих правил о том, кто может быть участником торгов через организатора торговли на рынке ценных бумаг, законодательство не содержит. Статья 9 Федерального закона "О рынке ценных бумаг" только указывает, что любой организатор торговли обязан иметь правила допуска участника рынка ценных бумаг к торгам.

Более конкретен Закон в части требований к участникам торгов на фондовой бирже. В соответствии с действующими правилами (ст. 12 Федерального закона "О рынке ценных бумаг") участниками торгов на фондовой бирже могут быть только брокеры, дилеры, управляющие и Центральный банк РФ <1>. Иные лица могут совершать операции на фондовой бирже исключительно при посредничестве брокеров, являющихся участниками торгов. Причем участниками торгов на фондовой бирже, созданной в форме некоммерческого партнерства, могут быть только члены такой биржи.

--------------------------------

<1> При этом участием в биржевых торгах не признается заключение клиринговой организацией на торгах фондовой биржи договоров, если соответствующие договоры заключаются клиринговой организацией в соответствии с правилами осуществления клиринговой деятельности в целях создания условий для исполнения участниками торгов обязательств по таким договорам.

Данное правило отсутствовало в первой редакции Закона. Долгое время концепция Закона была иной: фондовая биржа могла создаваться только в форме некоммерческого партнерства и соответственно могла организовывать торговлю только между своими членами. Членами же фондовой биржи могли быть любые профессиональные участники рынка ценных бумаг, которые осуществляли деятельность, указанную в гл. 2 Федерального закона "О рынке ценных бумаг" (т.е. брокеры, дилеры, управляющие, депозитарии, регистраторы, иные организаторы торговли на рынке ценных бумаг, клиринговые организации). Концептуально это было, конечно, неверное положение. Правила Закона (до его изменения) "исправляли" посредством нормативных актов регулятора. Так, в соответствии с Временным положением о требованиях, предъявляемых к организаторам торговли на рынке ценных бумаг, утвержденным Постановлением ФКЦБ России от 19 декабря 1996 г. N 23, и действовавшим после него Положением о требованиях, предъявляемых к организаторам торговли на рынке ценных бумаг, утвержденным Постановлением ФКЦБ России от 16 ноября 1998 г. N 49, участником торгов признавались юридические лица, имеющие лицензию профессионального участника рынка ценных бумаг на осуществление брокерской и (или) дилерской деятельности.

В настоящее время нормы Федерального закона "О рынке ценных бумаг" в части определения участников торгов существуют параллельно с нормами, которые регламентируют статус участников торгов на организованном рынке государственных ценных бумаг. Так, Положением Банка России от 25 марта 2003 г. N 219-П "Об обслуживании и обращении выпусков федеральных государственных ценных бумаг" прямо установлено, что торговля ценными бумагами на таком рынке ведется так называемыми дилерами, под которыми Закон понимает юридических лиц, являющихся профессиональными участниками рынка ценных бумаг, совершающих сделки (купли-продажи) с государственными облигациями "от своего имени как за свой счет, так и в качестве поверенного или комиссионера", действующих на основании договора поручения или комиссии. В таком определении явно просматривается, что участником торгов могут быть в лучшем случае брокеры и дилеры.

С нашей точки зрения, существующая "раздвоенность" правового регулирования организации торговли на рынке ценных бумаг не может быть признана правильной.

В процессе осуществления своей деятельности участники торговли могут приобретать статус маркет-мейкера. Правовой статус маркет-мейкера непосредственно в законе не установлен - это сделано нормативными актами регулятора <1>. Согласно действующему Положению такое лицо подает и одновременно поддерживает заявки на покупку и на продажу (двусторонние котировки) в отношении соответствующих ценных бумаг в ходе торговой сессии.

--------------------------------

<1> О правовом регулировании деятельности маркет-мейкера также см.: Петросян Э. Роль маркет-мейкера в биржевой торговле // Право и экономика. 2008. N 3. С. 38 - 42; Соловьев П. Институт маркет-мейкеров как механизм формирования и стимулирования ликвидности // Рынок ценных бумаг. 2008. N 7 (358). С. 30 - 35.

Отметим, что такое понимание не было свойственно более ранним актам регулятора. Так, Временное положение о требованиях, предъявляемых к организаторам торговли на рынке ценных бумаг, утвержденное Постановлением ФКЦБ России от 19 декабря 1996 г. N 23, определяло маркет-мейкера как участника торговли, "который в соответствии с правилами организатора торговли принимает на себя дополнительные обязательства, позволяющие в интересах участников торговли и клиентов повысить ликвидность рынка ценных бумаг и содействовать формированию справедливой рыночной стоимости ценных бумаг". Положением о требованиях, предъявляемых к организаторам торговли на рынке ценных бумаг, утвержденным Постановлением ФКЦБ России от 16 ноября 1998 г. N 49, маркет-мейкер определялся как "участник торгов, который в соответствии с правилами организатора торговли принимает на себя обязательства, позволяющие повысить ликвидность рынка ценных бумаг, допущенных к торговле". Положение о деятельности по организации торговли на рынке ценных бумаг, утвержденное Постановлением ФКЦБ России от 26 декабря 2003 г. N 03-54/пс, определяло возможность привлечения маркет-мейкера "для поддержания цен на ценные бумаги в течение первого года с момента начала их публичного размещения (публичного обращения) или для поддержания ликвидности ценных бумаг, по которым объем сделок за предшествующий календарный месяц составляет менее 100 миллионов рублей". Причем такая деятельность была безвозмездной.

Интересно, что законодатель пытался одно время ввести в организованную торговлю еще и фигуру специалиста, причем одновременно с маркет-мейкером. Так, Положение о требованиях, предъявляемых к организаторам торговли на рынке ценных бумаг, утвержденное Постановлением ФКЦБ России от 16 ноября 1998 г. N 49, определяло специалиста как участника торгов, "который в соответствии с правилами организатора торговли и в согласованном с эмитентом ценных бумаг порядке принимает на себя обязательства, позволяющие повысить ликвидность ценных бумаг эмитента".

Услуги по листингу ценных бумаг, обеспечению их ликвидности и поддержанию курса обычно оказываются организатором торговли эмитентам, иногда законодательство признает возможной второй стороной такого рода услуг и владельцев ценных бумаг.

К торгам на фондовой бирже могут быть допущены эмиссионные ценные бумаги в процессе их размещения и обращения, а также иные ценные бумаги, в том числе инвестиционные паи паевых инвестиционных фондов в процессе их выдачи и обращения.

В соответствии со ст. ст. 9, 13 Федерального закона "О рынке ценных бумаг" любой организатор торговли обязан иметь правила допуска к торгам ценных бумаг и список ценных бумаг, допущенных к торгам (отметим сразу, что к небиржевым организаторам торговли термин "листинг" неприменим), а организатор торговли - фондовая биржа обязана иметь правила листинга/делистинга ценных бумаг, и/или правила допуска ценных бумаг к торгам без прохождения процедуры листинга, а также спецификации отдельных видов сделок (форвардных, фьючерсных и своп-контрактов).

Под листингом понимается совокупность процедур по включению ценной бумаги в один из котировальных списков фондовой биржи и осуществлению контроля за соответствием ценных бумаг эмитента и самого эмитента условиям и требованиям, установленным фондовой биржей <1>. Листинг осуществляется фондовой биржей на основании договора с эмитентом эмиссионных ценных бумаг или управляющей компанией паевого инвестиционного фонда. Природа указанного договора недостаточно ясна.

--------------------------------

<1> См.: Деришева О.Б., Федоров А.Б. Листинг ценных бумаг в России // Акционерное общество: вопросы корпоративного управления. 2006. N 12 (31). С. 50.

Действующие нормативные акты в области регулирования организации торговли на рынке ценных бумаг содержат указание о том, что при прохождении процедуры листинга ценные бумаги включаются в котировальные списки "А" (первого и второго уровней), "Б", "В" и "И".

Здесь нет смысла перечислять требования к каждому котировальному листу, поскольку еще раз отметим, что это вопрос в большей степени конъюнктурный и регулируется правовыми нормами в зависимости от конкретной ситуации на рынке ценных бумаг. Важно понять, по какому принципу регулятор устанавливает требования к котировальным листам. Анализ требований регулятора показывает, что включение ценных бумаг в соответствующие котировальные списки осуществляется по принципу установления больших требований как к бумагам, так и к их эмитентам. Чем более стабильная финансовая ситуация у эмитента, чем больше акций находится в свободном обращении, тем более надежны и ликвидны соответствующие бумаги.

Для подтверждения этого тезиса достаточно сравнить два списка требований: к списку "А" первого уровня (самый высокий) и к списку "И". Соотношение требований показывает, что первый список представляет собой требования к бумагам, которые являются ликвидными и надежными. Второй список ("И") сформирован таким образом, что перед нами требования к более рискованным финансовым инструментам.

Биржа должна отслеживать соответствие бумаг установленным требованиям. В противном случае может возникнуть ситуация, при которой участники столкнутся с торговлей ненадежными бумагами, а то и вовсе несуществующими. Такая ситуация возможна, к примеру, если эмитент ценных бумаг проходит процедуру реорганизации, которая приводит к конвертации ценных бумаг. Если инвесторы не будут знать об этом вовремя и биржа не приостановит торги ценными бумагами, а то и вовсе не исключит их из котировального листа, может случиться, что инвесторы будут торговать воздухом. Такие случаи в современной российской биржевой истории имели место.

Прохождение листинга и включение ценной бумаги в котировальный лист не означает для эмитента автоматически увеличения ее ликвидности и роста капитализации (курса). Для "расторговывания" бумаги, создания для нее своего рода биржевой истории и поддержания ее курса организатор торговли может вступать в отношения с участниками торговли и эмитентами, целью которых является выполнение участниками торговли функций маркет-мейкера, т.е. о подаче и одновременном поддержании заявок на покупку и на продажу (двусторонних котировок) в отношении соответствующих ценных бумаг в ходе торговой сессии. Организатор торговли устанавливает обязательные требования, при соответствии которым заявки на покупку и продажу, поданные маркет-мейкером, признаются двусторонними котировками, и критерии поддержания двусторонних котировок <1>.

--------------------------------

<1> В частности, порядок определения максимальной разницы между лучшей ценой предложения на покупку и лучшей ценой предложения на продажу (спрэд двусторонней котировки) по подаваемым маркет-мейкером заявкам, минимального объема заявок (объем двусторонней котировки), периода времени, в течение которого маркет-мейкер обязан поддерживать двусторонние котировки, и максимального объема сделок, заключенных на основании двусторонних котировок, по достижении которого маркет-мейкер освобождается от обязанности по поддержанию двусторонних котировок или обязывается выставлять только заявки на покупку или только заявки на продажу.

Специфика такого рода правоотношений в законодательстве не учтена: возможность вступления организатора торговли в отношения с эмитентом не указана в Законе, не указаны признаки и условия такого договора. Правовое регулирование важнейших для рынка ценных бумаг услуг осуществляется ведомственными правовыми актами ФСФР России, что, с нашей точки зрения, неправильно. Такая ситуация кажется нам в корне неправильной и требующей своего законодательного решения. Непосредственно Закон должен установить требования к форме и содержанию договоров организатора торговли с эмитентом ценных бумаг как в части прохождения листинга (и поддержания бумаги в котировальном листе), так и при осуществлении поддержки котировок бумаг (маркет-мейкерства).

Услуга, которую мы укрупненно обозначили как контроль за деятельностью участников торговли, по большому счету оказывается организатором торговли регулятору рынка. Результаты ее, конечно, важны и для участников, поскольку контроль и пресечение противоправных действий одних участников в ущерб другим напрямую влияют на эффективность их деятельности. Однако главный адресат этой услуги все-таки регулятор. Организатор торговли осуществляет много контрольных функций. К примеру, в соответствии со ст. 13 Федерального закона "О рынке ценных бумаг" организатор торговли обязан осуществлять постоянный контроль за совершаемыми на фондовой бирже сделками в целях выявления случаев использования служебной информации, манипулирования ценами и за соблюдением участниками торгов и эмитентами, ценные бумаги которых включены в котировальные списки, требований законодательства о ценных бумагах и нормативных правовых актов федерального органа исполнительной власти по рынку ценных бумаг. Принимаемые государственными органами документы показывают, что функции контроля со стороны организатора торговли будут только возрастать. Причем предполагается, что биржи в части своей контрольной функции будут "дотягиваться" не только до участников торговли, но и до эмитентов бумаг, которые через биржу торгуются. Так, Стратегия развития финансового рынка Российской Федерации на период до 2020 года, утвержденная распоряжением Правительства РФ от 29 декабря 2008 г. N 2043-р, прямо указывает на необходимость "расширить полномочия бирж по... контролю за уровнем и качеством корпоративного управления в акционерных обществах, ценные бумаги которых допущены на биржу, и допуску ценных бумаг к обращению... по контролю за манипулированием ценами и сделками на основе инсайдерской информации".

Очень схожей с предыдущей является и такая услуга организатора торговли, как оказание услуг по самоорганизации и саморегулированию участников торговли на бирже. В западной практике биржи имеют статус саморегулируемых (саморегулирующихся) организаций. В России биржи официально такого правового статуса не имеют.

Организатор торговли также может предоставлять участникам торговли услугу по разрешению споров между ними. Как правило, биржи создают третейские суды, которые разрешают возникающие между участниками торговли споры.

Важной стороной деятельности организатора торговли при оказании этого вида услуг является информационное обеспечение участников торговли. Организатор торговли оказывает услуги по предоставлению информации и расчету индексов. Такого рода услуги весьма специфичны: они носят публичный характер и имеют много адресатов. К примеру, в соответствии со ст. 9 Федерального закона "О рынке ценных бумаг" организатор торговли на рынке ценных бумаг обязан раскрыть любому заинтересованному лицу следующую информацию о каждой сделке, заключенной в соответствии с установленными организатором торговли правилами: дата и время заключения сделки; наименование ценных бумаг, являющихся предметом сделки; государственный регистрационный номер выпуска (идентификационный номер выпуска) ценных бумаг; цена одной ценной бумаги; количество ценных бумаг. Конкретизирующие положения содержат и правила регулятора. К примеру, они обязывают организатора торговли предоставить каждому из участников торгов реестр сделок, заключенных участником торгов через организатора торговли в течение основной торговой сессии текущего торгового дня, не позднее 19 часов местного времени этого торгового дня.

Не менее важной функцией является расчет индексов, поскольку индекс является не просто информацией о состоянии торговли, но и ориентиром для участников торговли. Индексы также используют для конструирования различных производных финансовых инструментов.

6.2.6. Деятельность по ведению реестра

В соответствии со ст. 8 Федерального закона "О рынке ценных бумаг" деятельностью по ведению реестра владельцев ценных бумаг признаются сбор, фиксация, обработка, хранение и предоставление данных, составляющих систему ведения реестра владельцев ценных бумаг. Такая деятельность наряду с депозитарной (и деятельностью специализированного депозитария) представляет собой вид учетной деятельности на рынке ценных бумаг. Основой для такой деятельности служат, во-первых, положения ст. 149 ГК, содержащие упоминание о лице, производящем фиксацию прав по бездокументарным ценным бумагам (официально совершающем записи прав), и, во-вторых, ст. 2 Федерального закона "О рынке ценных бумаг", которая прямо указывает в числе содержательного признака именной эмиссионной ценной бумаги то, что информация о ее владельцах должна быть доступна эмитенту в форме реестра. Таким образом, деятельность по ведению реестра является обязательной, в случае если лицо обязывается по именной эмиссионной ценной бумаге (кроме государственных ценных бумаг, специфику которых в этой части мы уже отмечали), и может осуществляться в отношении иных бездокументарных ценных бумаг.

Анализ института ведения реестра (и деятельности по ведению реестра) следует начать с истории его появления в российском праве. На первых этапах массового акционирования бывших государственных предприятий и учреждений большого внимания такой деятельности законодательство не уделяло. Положение об акционерных обществах, утвержденное Постановлением Совета Министров РСФСР от 25 декабря 1990 г. N 601, устанавливало, что акционерное общество может выпускать только именные акции, держатели которых регистрируются в специальном реестре, который должно было вести каждое акционерное общество. Положение не обязывало передавать ведение реестра стороннему юридическому лицу, а лишь упоминало (п. 51), что акционерное общество может поручить регистрацию акционеров банкам и другим специализированным организациям. Причем последний термин не раскрывался и не было понятно, должно ли ведение реестра быть специализацией такой организации.

Положение о выпуске и обращении ценных бумаг и фондовых биржах в РСФСР, утвержденное Постановлением Правительства РСФСР от 28 декабря 1991 г. N 78, никакого регулирования специальной регистраторской деятельности не содержало вообще. Данный документ использовал категорию "регистрация сделок с ценными бумагами" без разъяснения последней (т.е. объектом учета выступали не сами бумаги, а действия с ними). Во исполнение этого документа Министерство финансов России утвердило Правила регистрации сделок письмом от 6 июля 1992 г. N 53 в виде Инструкции о правилах совершения и регистрации сделок с ценными бумагами. В соответствии с ней, регистрацию сделок с ценными бумагами могли осуществлять все инвестиционные институты (за исключением инвестиционных консультантов), банки, фондовые биржи, фондовые отделы товарных бирж, имеющие лицензии на право работы с ценными бумагами. Косвенно таким документом устанавливалась и цель регистрации: в соответствии с п. 5.5 документа новый владелец ценной бумаги или его представитель после регистрации сделки был обязан сообщить эмитенту о факте совершения сделки, а также о своих правах на владение ценной бумагой не позднее чем за 30 дней до официального объявления даты выплаты дохода по ней. А эмитент освобождался от ответственности за неполучение владельцем бумаги доходов, если последний своевременно не сообщил о своих правах на владение ценной бумагой.

В области институционализации деятельности по ведению реестра важным был Указ Президента РФ от 27 октября 1993 г. N 1769 "О мерах по обеспечению прав акционеров". Этот документ устанавливал, что акционерные общества открытого типа обязаны обеспечивать ведение реестра акционеров, которое должно было начинаться не позднее одного месяца с момента государственной регистрации акционерного общества. Если в указанный срок ведение реестра акционеров акционерного общества, созданного в процессе приватизации, не начиналось, соответствующий комитет по управлению имуществом, как учредитель общества, должен был заключить от имени этого общества договор на ведение реестра акционеров. Ведение реестра акционеров акционерного общества, согласно Указу, могло осуществляться непосредственно акционерным обществом либо по его поручению банком, инвестиционным институтом (кроме инвестиционных консультантов), депозитарием, а также специализированным регистратором, который занимался только этой деятельностью и никакой иной. В качестве специализированного регистратора не могли выступать номинальные держатели акций и акционеры соответствующего акционерного общества.

Изданным на основании данного Указа Положением о реестре акционеров акционерного общества, утвержденного распоряжением Госкомимущества России N 840-р и Протоколом Комиссии по ценным бумагам и фондовым биржам при Президенте РФ от 14 апреля 1994 г. N 2, было установлено, что данные, содержащиеся в лицевых счетах реестра акционеров на определенную дату, являются основанием для определения лиц, признаваемых в качестве зарегистрированных лиц на эту дату. Поскольку в категорию зарегистрированных лиц входило только две категории лиц - собственники акций и номинальные держатели акций, то согласно Положению реестр признавался документом, определяющим структуру собственности данного акционерного общества. Следует отметить, что высшие судебные инстанции на тот момент придерживались иной позиции. Весьма прецедентным для анализа понимания этого вопроса в то время является Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 18 июня 1996 г. N 821/96. В данном документе суд констатировал: "В соответствии с частью 1 статьи 223 Гражданского кодекса Российской Федерации право собственности на акции... возникло с момента регистрации договора купли-продажи Иркутским Фондовым агентством, поскольку иное не предусмотрено законом. Гражданское законодательство не связывает переход права собственности на акции с внесением приобретшего их лица в реестр акционеров и не содержит запрета на совершение сделок по продаже акций лицам, являющимся их собственниками, но не внесенным в реестр акционеров". Как видим, суд полагал, что достаточным доказательством перехода прав является процедура регистрации сделки, которая в то время была установлена письмом Минфина России от 6 июля 1992 г. N 53 в виде Инструкции о правилах совершения и регистрации сделок с ценными бумагами.

Государственная программа приватизации государственных и муниципальных предприятий в Российской Федерации, утвержденная Указом Президента РФ от 24 декабря 1993 г. N 2284, среди способов, обеспечивающих "процесс движения капитала (купли-продажи акций), а также ведение реестров акционеров", называла создание на территории страны "независимых регистраторов". Указом Президента РФ от 4 ноября 1994 г. N 2063 "О мерах по государственному регулированию рынка ценных бумаг в Российской Федерации" на территории России была разрешена деятельность по ведению и хранению реестра акционеров.

Позднее было принято Временное положение о ведении реестра владельцев именных ценных бумаг, утвержденное Постановлением Федеральной комиссии по ценным бумагам и фондовому рынку при Правительстве РФ от 12 июля 1995 г. N 3, которое полноценно урегулировало содержательные аспекты деятельности по ведению реестра. В том же году появился Указ Президента Российской Федерации от 26 июля N 765 "О дополнительных мерах по повышению эффективности инвестиционной политики Российской Федерации", в соответствии с п. 22 которого ведение реестра владельцев инвестиционных паев возлагалось на специализированный депозитарий паевого инвестиционного фонда на основании договора с управляющей компанией. Причем таким лицом выступала не специализированная организация, занимавшаяся ведением реестра, а согласно Указу банк или иная коммерческая организация, имеющие лицензию на право предоставления депозитарных услуг паевому инвестиционному фонду.

Однако все это были подзаконные акты, а вот на уровне закона такого рода деятельность была институционализирована в 1995 г. с принятием Федерального закона "Об акционерных обществах", который содержал целую главу, посвященную ведению реестра акционеров.

Ситуация коренным образом поменялась в 1996 г. с принятием Федерального закона "О рынке ценных бумаг" <1>: он ввел уже цитировавшееся выше определение эмиссионной именной ценной бумаги (ст. 2), а также правила перехода прав на такую бумагу (ст. 29) <2>.

--------------------------------

<1> После вступления указанного Закона в силу был принят еще только один подзаконный акт, содержавший в себе нормы, регулировавшие регистраторскую деятельность, - Указ Президента РФ от 18 августа 1996 г. N 1210 "О мерах по защите прав акционеров и обеспечению интересов государства как собственника и акционера".

<2> Эта статья (в первой редакции) установила и правила перехода прав на ценную бумагу и прав из ценной бумаги:

право на именную бездокументарную ценную бумагу переходит к приобретателю: в случае учета прав на ценные бумаги у лица, осуществляющего депозитарную деятельность, - с момента внесения приходной записи по счету депо приобретателя; в случае учета прав на ценные бумаги в системе ведения реестра - с момента внесения приходной записи по лицевому счету приобретателя;

право на именную документарную ценную бумагу переходит к приобретателю: в случае учета прав приобретателя на ценные бумаги в системе ведения реестра - с момента передачи ему сертификата ценной бумаги после внесения приходной записи по лицевому счету приобретателя; в случае учета прав приобретателя на ценные бумаги у лица, осуществляющего депозитарную деятельность, с депонированием сертификата ценной бумаги у депозитария - с момента внесения приходной записи по счету депо приобретателя.

Правовое регулирование деятельности по ведению реестра в настоящее время весьма значительно по объему. Законодательный уровень представлен Федеральными законами "О рынке ценных бумаг" (ст. ст. 7 и 8), "Об акционерных обществах" (ст. ст. 44 - 46), "Об инвестиционных фондах" (ст. ст. 47 и 48), "Об ипотечных ценных бумагах" (ст. 31). Однако большая часть регулирования такой деятельности приходится на подзаконные нормативные акты. Причем такие акты все имеют уровень ведомственных <1>.

--------------------------------

<1> К числу основных ведомственных актов в настоящее время следует отнести: Положение о ведении реестра владельцев именных ценных бумаг, утвержденное Постановлением ФКЦБ России от 2 октября 1997 г. N 27; Положение о порядке ведения реестра владельцев инвестиционных паев паевых инвестиционных фондов, утвержденное Приказом ФСФР России от 15 апреля 2008 г. N 08-17/пз-н; Приказ ФСФР России от 18 марта 2008 г. N 08-9/пз-н "Об утверждении Положения о порядке ведения реестра владельцев российских депозитарных расписок"; Постановление ФКЦБ России от 30 августа 2001 г. N 21 "О порядке учета в системе ведения реестра не полностью оплаченных акций и внесения в систему ведения реестра изменений, касающихся перерегистрации акций, переходящих в распоряжение эмитента в случае их неполной оплаты в предусмотренный законом срок"; Постановление ФКЦБ России от 22 апреля 2002 г. N 13/пс "Об особенностях учета в системе ведения реестра залога именных эмиссионных ценных бумаг и внесения в систему ведения реестра изменений, касающихся перехода прав на заложенные именные эмиссионные ценные бумаги"; Положение о порядке ведения реестра владельцев именных ценных бумаг и осуществления депозитарной деятельности в случаях приобретения более 30 процентов акций открытого акционерного общества, утвержденное Приказом ФСФР России от 11 июля 2006 г. N 06-74/пз-н; Положение о порядке передачи информации и документов, составляющих систему ведения реестра владельцев именных ценных бумаг, утвержденное Постановлением ФКЦБ России от 24 июня 1997 г. N 21, и ряд иных актов.

В соответствии со ст. 8 Федерального закона "О рынке ценных бумаг" содержание деятельности по ведению реестра состоит в "сборе, фиксации, обработке, хранении и предоставлении данных, составляющих систему ведения реестра владельцев ценных бумаг". Как видим, ключевым понятием в этом определении является "система ведения реестра владельцев ценных бумаг". Такая система определяется Законом как "совокупность данных, зафиксированных на бумажном носителе и/или с использованием электронной базы данных, обеспечивающая идентификацию зарегистрированных в системе ведения реестра владельцев ценных бумаг номинальных держателей и владельцев ценных бумаг и учет их прав в отношении ценных бумаг, зарегистрированных на их имя, позволяющая получать и направлять информацию указанным лицам и составлять реестр владельцев ценных бумаг".

Уже здесь начинаются определенные терминологические сложности. Дело в том, что деятельность называется "ведение реестра", но фактически сам Закон понимает под "реестром" только "часть системы ведения реестра", представляющую собой "список зарегистрированных владельцев с указанием количества, номинальной стоимости и категории принадлежащих им именных ценных бумаг, составленный по состоянию на любую установленную дату и позволяющий идентифицировать этих владельцев, количество и категорию принадлежащих им ценных бумаг". Таким образом, само название деятельности - деятельность по ведению реестра - является некорректным, поскольку, исходя из определения, поддерживать ("вести") надо именно систему как совокупность разнообразных записей. Подобной терминологической несуразицей наполнены и иные законы, регулирующие данный вид деятельности. К примеру, в соответствии со ст. 44 Федерального закона "Об акционерных обществах" на каждое акционерное общество возложена обязанность "обеспечить ведение и хранение реестра акционеров общества" (заметим, о системе речи нет). В такой же "двойной" логике существует и Федеральный закон "Об инвестиционных фондах". Статья 47 этого Закона понимает под "реестром" систему записей. Подзаконный же акт, регулирующий этот вопрос, - Положение о порядке ведения реестра владельцев инвестиционных паев паевых инвестиционных фондов, утвержденное Приказом ФСФР России от 15 апреля 2008 г. N 08-17/пз-н, - указывает, что ведение реестра - это не что иное, как "сбор, фиксация, обработка, хранение и предоставление данных, составляющих реестр" (очевидно, что здесь прослеживается попытка взять за основу определение, данное в ст. 8 Федерального закона "О рынке ценных бумаг"). В такой же логике существует и Федеральный закон "Об ипотечных ценных бумагах", ст. 31 которого дает определение реестра владельцев ипотечных сертификатов участия, понимая под ним систему записей <1>.

--------------------------------

<1> Отметим, что в этом определении не говорится о том, что в системе записей должны быть данные об ипотечном покрытии, как в случае с паевым фондом, записи о котором входят в систему, именуемую "реестр", поскольку реестр ипотечного покрытия ведется отдельно.

Что же "ведет" лицо, осуществляющее "ведение реестра": реестр, систему ведения реестра, систему записей? Для ответа на этот вопрос надо вспомнить, что сама эта деятельность возникла из необходимости того, чтобы должник знал своих кредиторов по именным бумагам. Именно этой потребностью вызвано ведение того, что в классической литературе именуют книгами обязанного лица <1>, а в современном праве - реестром (системой ведения реестра, системой записей). Внесение записи в такую систему (книгу) может как иметь правоустанавливающее значение, так и не иметь такового.

--------------------------------

<1> Название таких книг и их значение были в разные периоды различными. К примеру, один из первых русских актов в области акционерного права - Указ Павла I от 1 июля 1799 г. "О именовании компании, составившейся для промыслов и торговли по Северо-Восточному морю промыслов и торговли Российско-Американской компанией" (ПСЗ. 1-е изд. Т. XXV: 1798 - 1799. N 19030) упоминает о "капитальной книге" и "книге капитальных листов и свидетельств". В документе говорится о передаче акции: "Выдающий оную от себя делал на ней надпись своего имени и звания, дабы компания при общем счете могла видеть первого получателя; а сверх того продавец и покупщик акций обязаны в течение трех месяцев уведомить о сем Правление компании, чтобы оно благовременно могло знать о своих соучастниках". Иные документы указывают на "акционерную книгу" (к примеру, см.: Высочайше утвержденный 31 мая 1872 г. Устав Северного общества страхования и склада товаров с выдачею варрантов. ПСЗ. 2-е изд. Отд. первое. Т. LVII: 1872. N 50910).

Из более поздних источников следует, что в подобных книгах отмечался (фиксировался) так называемый "трансферт" (вид его применительно к акциям см.: Максимов В. Законы о товариществах. Акционерные общества, товарищества на паях, торговые дома, артели и др. Порядок их учреждения и деятельности. С разъяснениями Гражданского кассационного, бывшего 4-го и Судебного д-в и Общего собрания Правительствующего сената и приложением проектов уставов акционерных обществ, товариществ на паях и артелей, договоров торговых домов и разных бумаг по учреждению и деятельности товариществ. 2-е изд., перераб. и значит. доп. М.: ЮРИСТ, 1911. С. 34; а применительно к государственным облигациям - в приложении к ст. 29 Устава кредитного). К примеру, С.М. Барац указывал на то, что держатели именных акций всегда указывались в книге акций (книге акционеров) (Барац С.М. Техника обращения именных процентных бумаг. СПб.: Тип. М.М. Стасюлевича, 1913. С. 4 - 5; см. также: Гессен Я.М. Устав торговый. 2-е изд., пересм. и доп. СПб.: Юрид. книжн. склад "Право", 1914. С. 101 - 104). Устанавливало русское право и необходимость заведения акционерным обществом - "учредителями" (ст. 2166 Свода законов гражданских) двух "шнуровых книг" (виды их см. в указанной работе В. Максимова на с. 635): "Одна для записки акций и требований на оные, другая для записки получаемых за акции денежных сумм". Относительно первой книги указывалось, что в ней "означаются сначала акции, отделяемые в пользу учредителей, начиная с нумера первого. потом по порядку нумеров выдаваемые другим акции или росписки в оных... На страницах, противоположных тем, на коих записаны акции или росписки, в оных означаются требования на акции, по порядку их поступления, и звание или чин, имя, отчество, фамилия и место пребывания требователей". Книги эти использовались для отражения операций по "раздаче акций" (см.: Нефедьев Е.А. Торговое право. М.: Типолит. В. Рихтер, 1900. С. 158 - 160).

Значение трансферта в российском дореволюционном праве давалось нечетко. Как показывают редкие специальные работы того периода, посвященные этому вопросу (см., в частности: Милютин А.Д. Трансферт как способ передачи прав по именным вкладным билетам и обязательствам государственных займов // Вестник гражданского права. 1916. N 3. Март. С. 59 - 73), отношение к трансферту было настороженное. Высказывалось мнение, что такая практика возвращает "в вопросе об уступке требований к отжившим формальным конструкциям римского права", "является значительным стеснением гражданского оборота... противоречит общим тенденциям современного права" (Указ. соч. С. 62, 71). С одной стороны, о трансферте говорится как о моменте возникновения права собственности на сами акции. К примеру, С.М. Барац приводил следующую типичную для своего времени выдержку из уставов акционерных обществ по указанному вопросу: "Передача же именных акций производится через (трансфертное) объявление о сем правлению общества с приложением самых акций (паев) для перевод их по книгам правления на имя нового приобретателя" (Барац С.М. Указ. соч. С. 4 - 5; см. также: Гессен Я.М. Указ. соч. С. 101 - 104). Сходным образом рассуждал В. Максимов: "Для передачи прав, соединенных с документом, вследствие сделки, совершенной словесно или письменно, домашним или нотариальным порядком, необходимо произвести изменение имени собственника в книге товарищества (трансферт)" (см.: Максимов В. Указ. соч. С. 33 - 34). А.Г. Гусаков указывал, что "только записанный в книгу владелец считается собственником именной бумаги и управомоченным субъектом для осуществления того права, которое выражено в ней. Без этой записи в книге, несмотря на передачу документа, управомоченным будет считаться прежний собственник документа" (Конспект лекций по торговому праву проф. А.Г. Гусакова / Сост. студ. А. Брейтерман. СПб.: Литогр. Трофимова. С. 35 - 36 (год издания этой работы установить затруднительно, по крайней мере он не указан в ее тексте)). Можно привести здесь и положения конкретных уставов. Так, § 9 Высочайше утвержденного 31 мая 1872 г. Устава Северного общества страхования и склада товаров с выдачею варрантов содержал следующие положения: "Передача... акций от одного лица другому совершается через объявление о сем Правлению общества, за подписями продавца и покупателя, с приложением самых... акций, для перевода их на имя приобретателя". Как видим, согласно указанному документу никаких иных действий для передачи права на бумаги не требовалось.

Однако, как мы помним, русское право часто связывало возникновение права собственности на именные акции еще и с совершением передаточной надписи, соответственно трансферт служил в большей степени не как способ перенесения права собственности на акцию, а как момент возникновения прав акционера. Как отмечал В. Максимов, "приобретший по передаточной надписи именную акцию должен сделать правлению товарищества заявление о состоявшейся сделке, потому что иначе товарищество будет считать участником предприятия не его, а того, от которого приобрел акции и который числится акционером по книгам товарищества. Для осуществления своих прав акционера приобретатель и должен сделать указанное заявление" (Максимов В. Указ. соч. С. 34). Интересны и рассуждения В. Удинцева: "Что касается передачи именных акций, то порядок ст. 2167 исходит из соображений не о приобретении права собственности на акцию как документ, удостоверяющий материальные права, а о приобретении личных прав участия в акционерной компании. С этой точки зрения передаточная надпись и трансферт в книгах правления является безусловно обязательной легитимацией того, кто предъявит акции для осуществления своих личных прав. Для передачи же собственности на акцию передаточная надпись по мнению судебной практики может быть заменена домашней распиской" (Удинцев В. Русское торгово-промышленное право. Киев: Тип. И.И. Чоколова, 1907. С. 414). Интересные положения о правовом значения трансферта по русскому дореволюционному праву из практики Правительствующего Сената приводит в своей работе Г.В. Бертгольдт. Особенно интересны два дела - 1878 г. и 1880 г. В первом из них Сенат указал: "В уставе Товарищества тюлевой фабрики не содержится постановления о том, что трансфертная книга представляла собою единственное и исключительное доказательство перехода права собственности на паи. Напротив того, по буквальному содержанию устава, отметка передачи паев в книгах правления составляет лишь обряд окончательного утверждения за приобретателем последовавшего уже отчуждения права собственности на паи". Во втором содержится следующая сентенция: "По § 34 устава Царскосельской железной дороги, трансферт, действительность которого обусловлена известными формальностями, требуется только как средство для сообщения приобретателю акций прав акционера, следовательно, является не чем иным, как отметкой о состоявшемся уже переходе акций, а не как утверждение прав на оные" (Бертгольдт Г.В. Акционерные общества и товарищества на паях (ст. ст. 2139 - 2198. Ч. 1. Т. Х). По решениям Гражданского кассационного департамента Правительствующего сената. С приложением предметного указателя к статьям закона и сенатским разъяснениям. М.: Печатня А.И. Снегиревой, 1900. С. 49).

В общем, как видим, единых положений русское право не имело, и в конкретной ситуации правоприменительные органы отталкивались не от закона, а от положений соответствующего устава.

Не отличались последовательностью в отношении значения книги акций (именно так ее именовал п. 51 Положения об акционерных обществах 1927 г., утвержденного Постановлением ЦИК и СНК СССР (СЗ СССР. Отд. первый. Ст. 499, 500)) и акты советского законодательства времен нэпа. Как можно предположить, изучая законодательство того периода, одни акты устанавливали, что право собственности на акции возникало после совершения передаточной надписи, а права возникали после внесения соответствующих данных в акционерную книгу, а другие акты указывали, что и право собственности, и права из акции соответственно возникали только после внесения записей в книгу акций. Комментируя первые, к примеру, А.Г. Гойхбарг отмечал: "Приобретший именную акцию по передаточной надписи или по какому-либо другому основанию обязан для осуществления своих прав в отношении общества заявить о своем приобретении правлению для внесения его имени в акционерную книгу и предъявить правлению самую акцию с передаточной надписью или иными письменными доказательствами ее приобретения" (Гойхбарг А.Г. Очерки хозяйственного права. М.: Юрид. изд-во НКЮ РСФСР, 1927. С. 113). Еще более прямой комментарий находим у Ф. Вольфсона: "Процедура уступки именной акции довольно сложная. В этой процедуре следует отметить две стадии соответственно тому, что приобретатель акции вступает в отношения с двумя субъектами права: с продавцом акции, с одной стороны, и с акционерным обществом, с другой стороны. Отношения с продавцом акции по вопросу о том, когда продавец перестает быть собственником акции, а покупатель становится таковым, определяются моментом передачи акции с учиненной на ней передаточной надписью. Отношения с акционерным обществом, момент, когда покупатель акции становится акционером со всеми проистекающими отсюда правами и требованиями к обществу, определяются моментом заявки в правление о занесении в акционерную книгу" (Вольфсон Ф. Учебник гражданского права / С предисл. Я.Н. Бранденбургского. 3-е изд. М.: Юрид. изд-во НКЮ РСФСР, 1927. С. 195). Аналогично рассуждали и Е.Н. Данилова (Данилова Е.Н. Товарищества // Советское хозяйственное право / Е.Н. Данилова, И.С. Перетерский, С.И. Раевич. М.; Л.: Госиздат, 1926. С. 173) и М.Н. Израэлит (Израэлит М.Н. Акционерные общества: Правовые основания деятельности акционерных обществ (с участием и без участия государственного капитала). М.: Экономическая жизнь, 1927. С. 42). Относительно вторых актов отметим положения типового ("нормального") устава коммунального банка того времени (см. Постановление Экономического Совета от 21 июля 1928 г. "Об утверждении нормального устава коммунальных банков" (СУ 1928. N 110. Отд. первый. Ст. 686)): "Моментом перехода акций считается момент отметки о ее передаче в книге акций". В. Шретер указывал относительно значения отметки в книге акций: "Передача считается состоявшейся лишь после этой отметки" (Шретер В. Советское хозяйственное право (право торгово-промышленное). М.-Л.: Госиздат, 1928. С. 168). Упоминавшееся выше Положение об акционерных обществах 1927 г. содержало положение о том, что, "если иное не установлено в уставе общества, моментом перехода акции считается момент отметки о ее передаче в книге акций" (п. 52), хотя в том же правиле отмечалось и то, что акции передаются по передаточной надписи. Интересно, что законодательство времен нэпа упоминает о "трансферте" еще в одном ключе. Пункт 23 Постановления Президиума ЦИК СССР "О документах, выдаваемых товарными складами при приеме товаров на хранение" (СЗ СССР. 1923. N 60. Отд. первый. Ст. 445) указывает, что "на основании трансферта по книгам товарного склада" осуществляется "передача товара, сданного на хранение под квитанцию". В этом же пункте указывается, что "о трансферте товарный склад учиняет надпись на квитанции".

Для понимания содержания этой деятельности надо обратиться к ГК. Его положения здесь двойственны.

С одной стороны, в качестве общего правила он оставляет участникам гражданского оборота свободу выбора: ст. 142 ГК содержит весьма общую формулировку, согласно которой в случаях, предусмотренных законом, или в установленном им порядке для осуществления и передачи прав, удостоверенных ценной бумагой, достаточно доказательств их закрепления в специальном реестре (обычном или компьютеризованном). Эта формулировка не дает ответа на вопрос, имеет ли такая запись обязательный (и правоустанавливающий) характер, или лицо только вправе для осуществления прав внести себя в соответствующий реестр <1>.

--------------------------------

<1> Интересный пример вариативности поведения представляет закладная. В соответствии со ст. 16 Федерального закона "Об ипотеке (залоге недвижимости)" владелец закладной вправе потребовать от органа, осуществляющего государственную регистрацию прав, зарегистрировать его в Едином государственном реестре прав на недвижимое имущество и сделок с ним в качестве залогодержателя. Должник по обязательству, обеспеченному ипотекой, получивший от законного владельца закладной письменное уведомление о такой регистрации последнего с надлежаще заверенной выпиской из этого реестра, обязан осуществлять промежуточные платежи по указанному обязательству, не требуя всякий раз предъявления ему закладной.

С другой стороны, есть положения ст. 149 ГК о бездокументарных ценных бумагах. Согласно этой статье любые операции с бездокументарными ценными бумагами могут совершаться только при обращении к лицу, которое официально совершает записи прав. Передача, предоставление и ограничение прав должны официально фиксироваться этим лицом, которое несет ответственность за сохранность официальных записей, обеспечение их конфиденциальности, представление правильных данных о таких записях, совершение официальных записей о проведенных операциях. Таким образом, перед нами правило об обязательности ведения записей. Логика долженствования здесь понятна: самой бумаги, имеющей конститутивный и правоустанавливающий характер, нет. Такую бумагу записи и заменяют.

Помимо ГК еще одним документом, который описывает содержательно деятельность по ведению реестра, является Федеральный закон "О рынке ценных бумаг" (отметим, что здесь важно понимание между первой редакцией этого Закона и его редакцией после 2002 г., когда все именные эмиссионные ценные бумаги Закон объявил бездокументарными, т.е. "скрестил" положения Закона с нормами ст. 149 ГК). Анализ его положений приводит к следующим выводам:

- если лицо осуществило эмиссию именных эмиссионных ценных бумаг, требуется обязательное поддержание таким лицом системы ведения реестра; более того, без такой системы записей не существуют сами ценные бумаги. Права по ценной бумаге могут осуществляться только в отношении тех лиц, которые находятся в особом списке, составленном по данным из системы ведения реестра на определенную дату;

- переход прав на ценную бумагу считается состоявшимся (равно как и переход прав из ценных бумаг) только в момент внесения записи по счету в одной из организаций учетной системы. Чтобы не создавать двойного учета, Закон в ст. ст. 7 и 8 установил положения об институте номинального держателя.

Таким образом, можно предположить, что главное, чем содержательно занимается лицо, осуществляющее деятельность, которую Закон именует "ведением реестра", состоит в фиксации юридических фактов (перехода вещных прав (изменение собственника) на ценную бумагу, уступки прав из ценной бумаги (смену кредитора), любых действий, в результате которых возникают права на бумагу и из нее). Однако более детальное рассмотрение положений законов и подзаконных актов показывает, что фиксация фактов представляет собой лишь часть деятельности. Помимо фиксации прав эта деятельность включает в себя:

- составление по требованию должника (эмитента) и владельцев (в предусмотренных Законом случаях) списков лиц на определенную дату, главным образом для осуществления закрепленных ценными бумагами прав;

- хранение документов, которые описывают содержание прав по ценным бумагам;

- хранение документов, на основании которых осуществлялась фиксация прав;

- выдачу документов правоустанавливающего характера;

- прекращение в случаях, установленных законодательством, существования ценных бумаг как объектов гражданских прав.

Исходя из этого слово "система" применительно к содержанию такой деятельности представляется нам более точно ее описывающим. Ни понятие "реестр", который представляет собой список, т.е. своего рода "фотографию", ни система записей не могут вместить все содержание описываемой деятельности. В этом смысле хорошим интегральным понятием здесь представляются слова "учет" или "учетный вид деятельности".

Деятельность по ведению реестра владельцев именных ценных бумаг в настоящее время могут осуществлять:

- сам эмитент в установленных законом случаях, т.е. лицо, не обладающее специальным правовым статусом;

- депозитарий - эмитент российских депозитарных расписок в соответствии со ст. 27.5.3 Федерального закона "О рынке ценных бумаг";

- юридическое лицо, осуществляющее таковую как исключительную профессиональную деятельность на основании заключаемого с эмитентом договора на ведение реестра (ст. 8 Федерального закона "О рынке ценных бумаг");

- специализированный депозитарий для управляющей компании паевого инвестиционного фонда на основании договора о ведении реестра владельцев инвестиционных паев (ст. 47 Федерального закона "Об инвестиционных фондах").

Похожую деятельность осуществляет и депозитарий по государственным ценным бумагам Российской Федерации (ст. 4 Федерального закона "Об особенностях эмиссии и обращения государственных и муниципальных ценных бумаг").

Как видим, законодатель позволяет осуществлять такую деятельность разным субъектам. На первый взгляд (он же, с нашей точки зрения, и правильный) это говорит о том, что данные субъекты осуществляют в общем-то один вид деятельности - учетную деятельность. Однако более внимательное изучение показывает, что практически каждая из названных организаций (кроме эмитента, пожалуй) осуществляет самостоятельный вид деятельности: ведение реестра, депозитарную деятельность, деятельность специализированного депозитария. Каждый такой вид деятельности имеет свой отдельный правовой режим. Отчасти все это следствие того, как развивалась учетная деятельность в России. Ведь параллельно в прямом смысле этого слова с развитием деятельности регистраторской в России развивалась деятельность депозитарная. Причем на уровне различных нормативных актов государство создавало две параллельные учетные системы - регистраторскую и депозитарную. И все это сопровождалось жаркими спорами, в которых представители различных федеральных органов и эксперты доказывали необходимость существования только одной ветви учетной системы - либо регистраторской, либо депозитарной <1>.

--------------------------------

<1> См.: Владимирова Е., Орешкин М., Рыжков О. Депозитарное обслуживание по нематериальным ценным бумагам // Рынок ценных бумаг. 1996. N 6; Козлов А., Семин А., Черкасский Б. Ценные бумаги: сделки, регистрация, реестр, депозитарий // Экономика и жизнь. 1994. N 2; Козлов А. Депозитарий, реестродержатель, регистратор сделок с ценными бумагами: кто главнее, что важнее // Экономика и жизнь. 1994. N 23; Сальников Н., Соловьев В. Акции на фондовом рынке России // Хозяйство и право. 1995. N 5, и многие другие.

Разделение регистраторской и депозитарной деятельности проводят и сегодня. Обычно указывают, что-де регистратора выбирает сам эмитент и именно для него он оказывает услуги, а вот депозитария (если речь не идет о централизованном хранении или государственных ценных бумагах) выбирает сам владелец. На первый взгляд это так и есть, однако если вникнуть в содержание обоих видов деятельности, то мы обнаружим едва ли не полную их идентичность. То, что разделение регистраторов и депозитариев по этому признаку - вещь искусственная, можно легко продемонстрировать и на примере государственных ценных бумаг, учет прав на которые совершенно не страдает от того, что их согласно Закону осуществляет депозитарий, а не регистратор. Сходная ситуация и с инвестиционными паями паевого инвестиционного фонда, "реестр" которых может вести специализированный депозитарий. Еще один аргумент в пользу разделения приводят исходя из того, что депозитарий может осуществлять хранение ценных бумаг, а регистратор этого делать не может.

Не убеждает нас в необходимости разделять единую учетную деятельность и то, что согласно Закону только депозитарий может осуществлять хранение ценных бумаг, а регистратор этого делать не может. Оно, очевидно, не носит обоснованного характера. Особенно это очевидно на примере бездокументарных ценных бумаг, где и регистратор, и депозитарий хранят по сути одни и те же документы. Интересно, что искусственность этого критерия признал и сам регулятор: в п. 2.2 Положения о депозитарной деятельности в Российской Федерации, утвержденного Постановлением ФКЦБ России от 16 октября 1997 г. N 36, указывается, что хранение сертификатов ценных бумаг, не сопровождающееся учетом и удостоверением прав клиентов (депонентов) на ценные бумаги, не является депозитарной деятельностью и осуществляется в соответствии с нормами гражданского законодательства Российской Федерации о хранении. Как нам кажется, логика здесь совершенно потеряна: если депозитарий еще и не хранитель ценных бумаг, а организация, которая также осуществляет учетную деятельность, то в чем суть выделения такой деятельности как отдельной? Такое разделение еще можно понять, если будет существовать центральный депозитарий. Здесь можно провести вполне четкие разделительные линии: функции по ведению реестра выполняет центральный депозитарий, а услуги по хранению ценных бумаг и учетные функции по бездокументарным ценным бумагам оказывают организации, осуществляющие учетные виды деятельности, - депозитарии.

Однако, коль скоро действующее законодательство выделят деятельность по ведению реестра (регистраторскую) в качестве отдельной профессиональной деятельности, рассмотрим ее подробнее.

Первый вопрос, который следует здесь рассмотреть, заключается в определении того лица (или лиц), которым регистратор оказывает услуги, и тех правовых оснований, на которых он это делает.

Наиболее явный и простой ответ состоит в том, что таким лицом является эмитент ценных бумаг (в том числе и управляющая компания паевого инвестиционного фонда и ипотечного покрытия). В соответствии с законодательством о рынке ценных бумаг отношения эмитента с регистратором устанавливаются на основании договора на ведение реестра.

Непосредственно Закон не описывает того, какова природа этого договора и каково его содержание. Можно предположить, что речь идет о возмездном оказании услуг <1>. У этого договора есть и специфика: именно на основании этого договора осуществляется оказание услуг владельцам ценных бумаг. Этой позиции в настоящее время придерживается судебная практика (Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 2 августа 2005 г. N 16112/03). В данном Постановлении Президиум высказал позицию, в соответствии с которой отношения эмитента и регистратора по такому договору строятся по модели возложения исполнения обязательства на третье лицо. Соответственно ответственность перед владельцами бумаг <2> несет сам эмитент <3>. Следует отметить, что подобного рода новеллу суд сформулировал не с первой попытки. До этого имели место несколько попыток дать оценку отношениям между регистратором и зарегистрированным лицам при списании ценных бумаг со счета владельца без его согласия. Причем выводы судебные инстанции делали совсем противоположные. В частности, речь идет о двух Постановлениях Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ: от 26 ноября 2002 г. N 5134/02 и от 13 апреля 2004 г. N 5134/02. Отметим, что обоснованность возложения ответственности на эмитента подтвердил Конституционный Суд в Постановлении от 28 января 2010 г. N 2-П "По делу о проверке конституционности положений абзаца второго пункта 3 и пункта 4 статьи 44 Федерального закона "Об акционерных обществах" в связи с жалобами открытых акционерных обществ "Газпром", "Газпромнефть", "Оренбургнефть" и Акционерного коммерческого Сберегательного банка Российской Федерации (ОАО)".

--------------------------------

<1> Так, в частности, ст. 8 Федерального закона "О рынке ценных бумаг" указывает, что эмитент, поручивший ведение системы ведения реестра регистратору, один раз в год может требовать у последнего предоставления реестра за вознаграждение, не превышающее затраты на его составление, а регистратор обязан предоставить реестр за это вознаграждение. В остальных случаях размер вознаграждения определяется договором эмитента и регистратора.

<2> Отметим, что в литературе высказываются позиции, которые весьма сходны с такой позицией ВАС РФ. К примеру, А.А. Зурабян полагает, что "любая корпорация несет ответственность за ведение определенного документа, подтверждающего права членов корпорации и содержащего необходимую информацию о них" (Зурабян А.А. Корпоративные правоотношения как вид гражданских правоотношений: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2008. С. 18).

<3> Суды не признали здесь солидарность ответственности. Следует обратить внимание на то, что в соответствии с последними изменениями (2009 г.) в действующем законодательстве п. 4 ст. 44 Федерального закона "Об акционерных обществах" изложен в следующей редакции: "Общество и регистратор солидарно несут ответственность за убытки, причиненные акционеру в результате утраты акций или невозможности осуществить права, удостоверенные акциями, в связи с ненадлежащим соблюдением порядка поддержания системы ведения и составления реестра акционеров общества, если не будет доказано, что надлежащее соблюдение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы или действий (бездействия) акционера, требующего возмещения убытков, в том числе вследствие того, что акционер не принял разумные меры к их уменьшению.

Должник, исполнивший солидарную обязанность, имеет право обратного требования (регресса) к другому должнику в размере половины суммы возмещенных убытков, если иное не предусмотрено настоящим абзацем. Условия осуществления данного права (в том числе размер обратного требования (регресса)) могут быть определены соглашением между обществом и регистратором. Условия соглашения, устанавливающего порядок распределения ответственности либо освобождающего общество или регистратора от ответственности в случае причинения убытков по вине хотя бы одной из сторон, ничтожны. При наличии вины только одного из солидарных должников виновный должник не имеет права обратного требования (регресса) к невиновному должнику, а невиновный должник имеет право обратного требования (регресса) к виновному должнику в размере всей суммы возмещенных убытков. При наличии вины обоих солидарных должников размер обратного требования (регресса) определяется в зависимости от степени вины каждого солидарного должника, а в случае невозможности определить степень вины каждого из них размер обратного требования (регресса) составляет половину суммы возмещенных убытков".

Складывающаяся судебная практика позволяет отметить, что предмет договора о ведении реестра - это не просто оказание услуг эмитенту, а оказание услуг, связанных с исполнением обязательств эмитента по ведению реестра в отношении владельцев ценных бумаг и иных зарегистрированных в системе ведения реестра лиц.

Содержание договора на ведение реестра (его существенные и иные условия) Закон описывает весьма общими словами. Восполнить этот пробел в части именных эмиссионных ценных бумаг пытается Положение о ведении реестра владельцев именных ценных бумаг, утвержденное Постановлением ФКЦБ России от 2 октября 1997 г. N 27. Следует отдать должное регулятору в его попытке изложить требования к договору на ведение реестра, тем более что Закон, обособив такой договор, не указал к нему никаких требований в части существенных условий. Однако здесь необходимо учитывать и положения ст. 432 ГК, в соответствии с которой существенными являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение. По логике данного документа к правовым актам относятся только постановления Правительства РФ и указы Президента РФ, но никак не ведомственные акты. В этом смысле само требование регулятора об обязательных условиях договора является не основанным на нормах закона. Правда, нельзя не отметить, что у регулятора есть более тонкие механизмы "настройки", чем простое следование нормам ГК: регулятор вправе в соответствии с законом устанавливать правила лицензирования, одним из которых является неукоснительное соблюдение требований самого регулятора. Все это так, однако нам кажется, что правильно было бы изложить указанные требования к договору непосредственно в Законе.

Законодательство не содержит каких-то общих норм, которые устанавливают период времени, в течение которого такой договор должен быть заключен. Такие нормы устанавливаются специальным законодательством. Так, ст. 44 Федерального закона "Об акционерных обществах" определено, что акционерное общество обязано обеспечить ведение и хранение реестра акционеров общества в соответствии с правовыми актами Российской Федерации с момента государственной регистрации общества. Данная норма коррелирует с положениями ст. 2 Федерального закона "О рынке ценных бумаг", т.е. соответствует принципу: нет именных эмиссионных ценных бумаг, если эмитент не поддерживает систему ведения реестра. Однако данная норма не описывает того, когда система ведения реестра должна быть передана именно специализированному регистратору, не описывает она и того, в какой период времени эмитент, ведущий реестр самостоятельно, должен заключить договор с регистратором, если количество владельцев ценных бумаг превысит установленный законом предел, позволяющий эмитенту поддерживать систему ведения реестра самостоятельно. Относительно месячного срока на начало ведения реестра высказывались и иные замечания. Так, К.Н. Сагайдачная справедливо отметила, что регистрация выпуска осуществляется только после появления эмитента как субъекта гражданского права, при этом сами требования о реестре предусматривают такое содержание, которое возникает только после государственной регистрации выпуска <1>. Данное несоответствие требует своего устранения.

--------------------------------

<1> Сагайдачная К.Н. Правовое регулирование выпуска акций акционерными обществами: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2007. С. 11 - 12.

Не отличается в лучшую сторону и правовое регулирование договоров на ведение реестра с управляющими компаниями паевого инвестиционного фонда и ипотечного покрытия. Требований к содержанию такого договора закон практически не устанавливает, исключая отдельные неявные положения (ст. 11 Федерального закона "Об инвестиционных фондах" <1>). Но наиболее интересно в этих договорах другое: определение принципов ответственности.

--------------------------------

<1> В соответствии с ее положениями договоры управляющей компании со специализированным депозитарием, лицом, осуществляющим ведение реестра владельцев инвестиционных паев паевого инвестиционного фонда, до подачи правил доверительного управления паевым инвестиционным фондом на регистрацию заключаются управляющей компанией без указания на то, что она действует в качестве доверительного управляющего паевого инвестиционного фонда, и должны содержать условие, что с даты завершения (окончания) формирования паевого инвестиционного фонда такие договоры считаются заключенными управляющей компанией как доверительным управляющим паевого инвестиционного фонда с указанием названия паевого инвестиционного фонда.

В соответствии со ст. 48 Федерального закона "Об инвестиционных фондах" лицо, осуществляющее ведение реестра владельцев инвестиционных паев, определено в качестве субъекта, который обязан возмещать лицам, права которых учитываются на лицевых счетах в указанном реестре, убытки, возникшие из-за: невозможности осуществить права на инвестиционные паи, в том числе в результате неправомерного списания инвестиционных паев с лицевого счета зарегистрированного лица; невозможности осуществить права, закрепленные инвестиционными паями; необоснованного отказа в открытии лицевого счета в указанном реестре. Установлена субсидиарная ответственность эмитента паев - управляющей компании по таким обязательствам лица, ведущего реестр.

Менее ясная ситуация с ипотечными сертификатами участия. В соответствии со ст. 31 Федерального закона "Об ипотечных ценных бумагах" регистратор, осуществляющий ведение реестра владельцев ипотечных сертификатов участия, и управляющий ипотечным покрытием несут субсидиарную ответственность перед владельцами ипотечных сертификатов участия за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязанностей по ведению указанного реестра. Также предусмотрено, что регистратор, осуществляющий ведение реестра владельцев ипотечных сертификатов участия, несет ответственность перед управляющим ипотечным покрытием за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязанностей по ведению указанного реестра. Причем оба лица - и управляющая компания, и регистратор - несут именно субсидиарную ответственность. Вопрос: а кто основной ответственный?

Интересен вопрос о том, какие услуги оказывает лицо, поддерживающее систему ведения реестра, эмитенту (в том числе управляющим компаниям).

Одну услугу, которую оказывает регистратор эмитенту, мы обозначили. В самом общем виде она выглядит следующим образом: исполнять обязательства эмитента по ведению реестра перед владельцами ценных бумаг. По сути, эта услуга и есть обязанность обеспечивать поддержание системы ведения реестра ("вести реестр") в соответствии с теми требованиями, которые установлены законом и нормативными актами регулятора. Помимо этой услуги регистратор осуществляет для эмитента:

- ведение его лицевых счетов;

- составление списка зарегистрированных лиц;

- различные сопутствующие услуги, как то: организация и проведение общего собрания владельцев, услуги консультационного характера и т.п.

Рассмотрим эти услуги с точки зрения действующего правового регулирования подробнее.

Исполнение обязательств эмитента по ведению реестра перед владельцами ценных бумаг. В рамках первой оказываемой услуги, повторим это, регистратор (специализированный депозитарий), по сути, обязывается обеспечить поддержание системы ведения реестра главным образом в отношении владельцев ценных бумаг и других зарегистрированных лиц.

Понятие зарегистрированного лица для действующего порядка ведения реестра является одним из ключевых. Таковыми в соответствии с Положением о ведении реестра владельцев именных ценных бумаг, утвержденным Постановлением ФКЦБ России от 2 октября 1997 г. N 27, признаются лица, информация о которых внесена в систему ведения реестра. Положение признает несколько видов таких лиц:

- владелец - лицо, которому ценные бумаги принадлежат на праве собственности или ином вещном праве;

- номинальный держатель - профессиональный участник рынка ценных бумаг, который является держателем ценных бумаг от своего имени, но в интересах другого лица, не являясь владельцем этих ценных бумаг;

- доверительный управляющий - юридическое лицо или индивидуальный предприниматель (профессиональный участник рынка ценных бумаг), осуществляющий доверительное управление ценными бумагами, переданными ему во владение на определенный срок и принадлежащими другому лицу, в интересах этого лица или указанных этим лицом третьих лиц;

- залогодержатель - кредитор по обеспеченному залогом обязательству, на имя которого оформлен залог ценных бумаг.

Сходным образом понимают таких лиц Положение о порядке ведения реестра владельцев инвестиционных паев паевых инвестиционных фондов, утвержденное Приказом ФСФР России от 15 апреля 2008 г. N 08-17/пз-н, и Положение о порядке ведения реестра владельцев российских депозитарных расписок, утвержденное Приказом ФСФР России от 18 марта 2008 г. N 08-9/пз-н.

Данный перечень зарегистрированных лиц, с нашей точки зрения, не является полным. К таким лицам, как показывает практика, в обязательном порядке следует добавить нотариуса и суд (или органы, осуществляющие исполнение судебных решений). Проблема состоит вот в чем. Статья 327 ГК признает такой способ исполнения обязательства, как внесение долга в депозит нотариуса. В соответствии с ее положениями должник вправе в определенных случаях <1> внести причитающиеся с него деньги или ценные бумаги в депозит нотариуса, а в случаях, установленных законом, - в депозит суда.

--------------------------------

<1> Если обязательство не может быть исполнено должником вследствие: 1) отсутствия кредитора или лица, уполномоченного им принять исполнение, в месте, где обязательство должно быть исполнено; 2) недееспособности кредитора и отсутствия у него представителя; 3) очевидного отсутствия определенности относительно того, кто является кредитором по обязательству, в частности в связи со спором по этому поводу между кредитором и другими лицами; 4) уклонения кредитора от принятия исполнения или иной просрочки с его стороны.

Практика внесения денежных средств и классических документарных ценных бумаг в депозит нотариуса достаточно отработана и не вызывает проблем <1>. Но вот как быть, если в депозит нотариуса и суда необходимо внести бездокументарные именные эмиссионные ценные бумаги? Здесь закон никак не может помочь кредитору. А то, что такие случаи могут иметь место, практика обнаруживала неоднократно. К примеру, лицо в соответствии с положениями Федерального закона "Об акционерных обществах" объявило обязательную оферту, а потом передумало и через судебные органы заблокировало под каким-нибудь предлогом свой счет в реестре. В таких случаях кредиторы пытались обратиться к нотариусу и внести ценные бумаги в его депозит. Но нотариусы справедливо задавали кредиторам вопрос: на какой счет они должны принимать такого рода имущество? Ведь если нотариус открывает свой собственный счет в системе ведения реестра и кредиторы перечисляют ценные бумаги туда, то возникает парадоксальная ситуация: нотариус в силу положений ст. 29 Федерального закона "О рынке ценных бумаг" становится собственником ценных бумаг, причем без законных к тому оснований, и неясно, как и на каком основании такие бумаги необходимо списывать с его счета. Совершенно очевидно, что нотариусы в данном случае должны иметь свой специальный счет, правовой режим которого должен быть схож со счетом номинального держателя: тот, принимая на него ценные бумаги своих клиентов, не становится их собственником <2>.

--------------------------------

<1> См., к примеру: Абрамова Е. Принятие в депозит нотариуса денежных сумм и ценных бумаг // Право и экономика. 2006. N 1. С. 15 - 20.

<2> Эта проблема далеко не единственная в отношениях лица, ведущего реестр, и нотариуса (см., в частности: Рассказова Н.Ю. Наследование акций, нажитых в браке // Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. 2008. N 12. С. 6 - 21).

Другая проблема существует в уголовно-процессуальном законодательстве. Статьей 81 Уголовно-процессуального кодекса РФ устанавливается правовой режим вещественных доказательств. Таковыми могут быть и ценные бумаги. В соответствии с данной статьей вещественные доказательства приобщаются к уголовному делу, о чем выносится соответствующее постановление, а порядок их хранения определяется ст. 82 Кодекса. Анализ порядка их хранения показывает, что закон вообще не регулирует специфику обращения с ценными бумагами как с вещественными доказательствами. Совершенно очевидно, что там должны содержаться положения, которые позволяют (не обязывают, но создают правовую возможность) открывать соответствующие счета в системе ведения реестра, на которые такие ценные бумаги могут зачисляться. Субъектом открытия таких счетов может быть как суд, так и органы, осуществляющие исполнение судебных решений, тем более что закон в дальнейшем обязывает суд при вынесении приговора решать судьбу таких доказательств и в некоторых случаях они могут быть конфискованы.

Сходная проблема стоит при применении такой меры пресечения, как залог (ст. 106 УПК), который может быть внесен на депозитный счет органа, избравшего данную меру пресечения, в том числе и ценными бумагами. В случае невыполнения или нарушения подозреваемым, обвиняемым обязательств, связанных с внесенным за него залогом, залог обращается в доход государства по судебному решению. Формально здесь можно открыть и счет залогодержателя, но нам представляется, что правовой режим этого счета и тот залог, который предусмотрен УПК, говорят за то, чтобы открывался именно специальный счет.

Уголовно-процессуальное законодательство предусматривает специфику наложения ареста на ценные бумаги (ст. 116 УПК). Порядок совершения действий по погашению ценных бумаг, на которые наложен арест, выплате по ним доходов, их конвертации, обмену или иных действий с ними устанавливается федеральным законом. Такого федерального закона между тем до сих пор нет. Данную проблему можно решать с помощью блокирования на соответствующем разделе счета арестованных ценных бумаг. Однако отметим, что должна существовать и возможность открытия специального счета, на который зачисляются ценные бумаги, особенно если есть опасность списания арестованных ценных бумаг со счета лица, в рамках которого открыт специальный раздел, на котором учитываются арестованные бумаги.

Как думается, и нотариуса, и суд (органы, осуществляющие исполнение судебных решений) надо также признавать зарегистрированными лицами, предоставлять возможность открывать им соответствующие специальные лицевые счета, однако режим таких счетов должен быть определен федеральным законом.

В отношении каждого лица, которое может быть зарегистрированным, у регистратора существует обязательство открыть и вести лицевой счет, на что прямо указывает ст. 8 Федерального закона "О рынке ценных бумаг". Подробные требования к содержанию такого счета содержат подзаконные акты, прежде всего Положение о ведении реестра владельцев именных ценных бумаг, утвержденное Постановлением ФКЦБ России от 2 октября 1997 г. N 27 (каких-то особенных требований к лицевому счету зарегистрированного лица в системе ведения реестра инвестиционных паев и ипотечных сертификатов участия, существенно отличных от указанных, ни Закон, ни нормативные акты регулятора не выдвигают).

Лицевой счет содержит информацию о владельце ценных бумаг, совпадение которой с представленными для проведения операции документами (поручение, паспортные данные) является одним из условий осуществления зарегистрированным лицом своих прав. Закон содержит важное правило, распределяющее риски: о соответствии данных, содержащихся в лицевом счете, своим идентификационным данным должно заботиться само зарегистрированное лицо. Это правило содержится во многих нормативных актах, равно как и указание на отрицательные последствия его несоблюдения. Так, ст. 44 Федерального закона "Об акционерных обществах" прямо указывает, что лицо, зарегистрированное в реестре акционеров общества, обязано своевременно информировать держателя реестра акционеров общества об изменении своих данных. В случае непредставления таким лицом информации об изменении своих данных акционерное общество-эмитент и регистратор не несут ответственности за причиненные в связи с этим убытки. В соответствии со ст. 29 Федерального закона "О рынке ценных бумаг" в случае, если данные о новом владельце ценной бумаги не были сообщены держателю реестра или номинальному держателю ценной бумаги к моменту закрытия реестра для исполнения обязательств эмитента, составляющих ценную бумагу (голосование, получение дохода и др.), исполнение обязательств по отношению к владельцу, зарегистрированному в реестре в момент его закрытия, признается надлежащим. Ответственность за своевременное уведомление лежит на приобретателе ценной бумаги.

Именно в рамках лицевого счета регистратор обязан проводить все необходимые операции: фиксировать переходы прав по ценным бумагам, факты обременения ценных бумаг и иные действия, которые осуществляются с ценными бумагами, учтенными на счете.

Следует отметить, что как законодательство, так и нормативные акты регулятора не описывают структуру лицевого счета. К примеру, Постановлением ФКЦБ России от 22 апреля 2002 г. N 13/пс "Об особенностях учета в системе ведения реестра залога именных эмиссионных ценных бумаг и внесения в систему ведения реестра изменений, касающихся перехода прав на заложенные именные эмиссионные ценные бумаги" указано, что одновременно с передачей заложенных ценных бумаг регистратор вносит запись об их обременении на лицевом счете зарегистрированного лица - их приобретателя. Однако куда конкретно вносит регистратор эту запись - неясно. Между тем анализ некоторых нормативных актов показывает, что в рамках лицевых счетов могут открываться специальные учетные регистры - разделы счетов (к примеру, об этом упоминает Федеральный закон "О валютном регулировании и валютном контроле").

Нормативные акты регулятора предусматривают операции, которые могут осуществляться по инициативе владельца счета (соответственно перечень необходимых документов), по инициативе самого эмитента (управляющей компании), по инициативе государственных органов (арест и т.д.). В этой части надо отметить значительное количество вопросов. Так, среди операций регистратора Положение о ведении реестра владельцев именных ценных бумаг, утвержденное Постановлением ФКЦБ России от 2 октября 1997 г. N 27, выделяет группу операций, осуществляемых по поручению эмитента. К таким, в частности, относятся записи о разного рода глобальных операциях, связанных с размещением ценных бумаг, к примеру, в случае конвертации. Однако внимательный анализ Положения показывает, что оно совершенно не регулирует операции, связанные с действиями регистратора при реорганизации юридического лица - эмитента. Как уже отмечалось в предыдущих разделах, Положение совершенно не приспособлено для отражения таких операций, как распределение и конвертация ценных бумаг при реорганизации. Особенно остро эта проблема встает в том случае, если регистраторы сливающихся компаний и компаний, которые проходят процедуру реорганизации при выделении и разделении с одновременным присоединением, разные. Неясно, как в этом случае должны действовать регистраторы и кто будет нести ответственность за нарушения прав владельцев ценных бумаг.

Еще одна существенная проблема - это операции регистратора по учету перехода прав на ценные бумаги в порядке наследования. Суть ее состоит в следующем. Представим себе, при открытии после смерти лица наследства оказывается, что в составе наследственной массы находятся ценные бумаги юридического лица, которое находится в стадии реорганизации, в результате которой такое лицо прекращает существование. По истечении шестимесячного срока для принятия наследства, установленного ст. 1154 ГК, нотариус в соответствии со ст. 1162 ГК выдает свидетельство о праве на наследство, в котором указывается имущество, которое переходит в порядке наследования. Очевидным действием нотариуса является выдача свидетельства на то имущество, которое существует на момент выдачи такого свидетельства. Представим теперь, что день выдачи свидетельства (как самый простой вариант) совпадает с датой прекращения существования юридического лица, реорганизованного в форме разделения на два и более юридических лица. Что делать в этом случае наследнику? Для владельца ценных бумаг ситуация неопределенна с правовой точки зрения, т.е. неясно, каковы должны быть его действия, чтобы получить свидетельство на новые бумаги. Особенно ситуация будет плохой, если у вновь образованных обществ разные регистраторы. Ведь формально они должны увидеть документ, который подтверждает право лица на конкретные ценные бумаги, а такового-то у наследника и нет.

Статья 1162 ГК содержит правило о том, что в случае выявления после выдачи свидетельства о праве на наследство наследственного имущества, на которое такое свидетельство не было выдано, выдается дополнительное свидетельство о праве на наследство. Однако признать ценные бумаги, которые образовались в результате реорганизации, иным имуществом сложно, более того, это имущество формально образовалось уже после открытия наследства. Как думается, эту проблему надо решать на уровне закона. Совершенно очевидно, что ст. 1162 ГК должна быть дополнена соответствующим правилом о том, что нотариусы обязаны выдавать дополнительные свидетельства не только на выявленное имущество, существовавшее к моменту смерти лица (открытия наследства), но и на ценные бумаги, которые были распределены на ценные бумаги, составляющие наследство, а также на ценные бумаги, в которые были конвертированы ценные бумаги, существовавшие к моменту открытия наследства. Регистратор же прекратившего существование в результате реорганизации общества по закону обязан предоставлять по запросу нотариуса информацию о прекращении юридического лица в результате реорганизации, а также о тех ценных бумагах, которые полагаются лицу в результате реорганизации по ее условиям.

Еще одной проблемой, которая требует своего решения, является установленный порядок внесения записи в систему ведения реестра при переходе прав собственности на ценные бумаги при совершении сделки. Действующий порядок (Положение о ведении реестра владельцев именных ценных бумаг, утвержденное Постановлением ФКЦБ России от 2 октября 1997 г. N 27) не устанавливает в перечне документов, которые служат основанием для внесения записи по счету, документов, которые подтверждают факт совершения сделки. А поскольку перечень документов исчерпывающий, регистратор не вправе требовать их от лица, которое представляет передаточное распоряжение. С нашей точки зрения, такой подход не может быть признан правильным. Он, по сути, создает весьма широкие возможности для совершения противоправных действий с ценными бумагами, в частности для списания соответствующих ценных бумаг со счета владельца <1>. Представляется, что данный перечень в обязательном порядке должен быть дополнен документами, которые подтверждают факт совершения сделки. Интересно, что судебная практика дает нам примеры того, когда суды указывают на обязательность рассмотрения вопроса о законности сделки при внесении записи в систему ведения реестра (Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 30 ноября 1999 г. N 6712/97).

--------------------------------

<1> Особенно вкупе с несовершенной процедурой проверки подлинности подписей на передаточных распоряжениях. Как отмечается в литературе, именно то, что "законная процедура подтверждения подлинности подписи физических лиц на документах о переходе прав на ценные бумаги и прав, закрепленных ценными бумагами, прописана недостаточно жестко", создает возможности для так называемого рейдерства в его криминальном аспекте (Махлин М. Рейдеры наступают. Осенью эксперты прогнозируют всплеск недружественных поглощений // Российская бизнес-газета. 2006. 8 августа. N 566 (http:// www.rg.ru/ 2006/ 08/ 08/ reyderi.html).

Теперь посмотрим еще на одну концептуальную проблему, связанную с лицевым счетом. Внесение приходной записи по лицевому счету является обязательным звеном в юридическом составе, необходимым для перехода прав на ценную бумагу и соответственно прав, ею удостоверенных (ст. 29 Федерального закона "О рынке ценных бумаг"). Но что такое эта приходная запись? Закон ответа на этот вопрос не дает. Не дает на него ответа и анализ нормативных актов регулятора в области ведения реестра. Между тем правоустанавливающий характер такой записи наталкивает нас на мысль о том, что такая запись представляет собой не что иное, как одностороннюю сделку. Лицом, совершающим такую сделку, является субъект учетной системы - регистратор. Очевидно, что такая сделка будет относиться к сделкам, которые выступают звеном в правообразующем составе юридических фактов. Следует отметить, что такая сделка будет носить односторонне-обязывающий характер. Как указывал Б.Б. Черепахин, основанием для таких сделок являются правомочия, основанные на правовой норме или же на правоотношении, в котором субъект одностороннего волеизъявления уже состоит с лицом, по отношению к которому он вправе осуществлять свою одностороннюю волю <1>. Следует отметить, что квалификация действий организаций учетной системы на рынке ценных бумаг по внесению соответствующих приходных, расходных или корректирующих записей по счету (лицевому в реестре или счету депо) как сделки пока не получила развития в судебной практике, хотя споры по оспариванию таких действий субъектов учетной системы уже имеют место (см. Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 17 ноября 1998 г. N 2208/98).

--------------------------------

<1> См.: Черепахин Б.Б. Правопреемство по советскому гражданскому праву. М.: Госюриздат, 1962. С. 29 - 30.

Почему важна юридическая квалификация приходной/расходной записи по лицевому счету? Дело в том, что запись может быть внесена неправильно. Более того, может иметь место ситуация, при которой лицо получит на свой лицевой счет ценные бумаги ошибочно. А вот как действовать регистратору в этой ситуации, Закон не говорит ничего. Помимо этого квалификация записи как сделки позволит (со временем, конечно) перейти к более совершенным способам защиты прав зарегистрированного лица, нежели виндикация.

Особая структура отношений у регистратора с лицом, которое закон обозначил как номинальный держатель. Статья 8 Федерального закона "О рынке ценных бумаг" понимает под номинальным держателем ценных бумаг лицо, зарегистрированное в системе ведения реестра, в том числе являющееся депонентом депозитария, и не являющееся владельцем в отношении этих ценных бумаг. В соответствии с ее положениями в качестве номинальных держателей ценных бумаг могут выступать депозитарии и брокеры. В частности, депозитарий может быть зарегистрирован в качестве номинального держателя ценных бумаг в соответствии с депозитарным договором, а брокер - в соответствии с договором, на основании которого он обслуживает клиента.

Данный момент вызывал весьма много споров с момента его появления. Главный вопрос состоял в том, какие функции выполняет брокер как номинальный держатель. Дело в том, что в соответствии с положениями Закона операции с ценными бумагами между владельцами ценных бумаг одного номинального держателя ценных бумаг не должны отражаться у держателя реестра. Фактически данная статья создавала систему распределенного реестра: данные об одних и тех же ценных бумагах и правах на них одного и того же лица должны были быть отражены в каждый данный момент времени только у одного субъекта учетной системы. Если лицо открывает счет у номинального держателя, то определенное количество ценных бумаг, которое желает перевести в номинальное держание владелец, переводилось на один общий счет номинального держателя в системе ведения реестра, который ведется без разбивки по счетам владельцев, а на соответствующее количество ценных бумаг открывается счет у номинального держателя. Соответственно, если в дальнейшем регистратору на основании поручения эмитента было необходимо составить соответствующий список для исполнения прав по ценным бумагам, закон устанавливал правило о том, что регистратор имеет право требовать от номинального держателя предоставления списка владельцев ценных бумаг, номинальным держателем которых он является по состоянию на определенную дату, а номинальный держатель имеет корреспондирующую обязанность составить требуемый список и направить его держателю реестра в течение семи дней после получения требования.

Однако брокерская деятельность в чистом, если можно так сказать, виде не предусматривает никаких учетных функций. Брокер - это в полном смысле слова посредник, который продает и покупает ценные бумаги, дает займы своему клиенту для совершения маржинальных сделок, и не более того. Выход из этого положения нашел регулятор (ФКЦБ России на тот момент), предложив в своем письме от 26 апреля 1999 г. N ИБ-09/2176 "Об осуществлении функций номинального держателя профессиональными участниками рынка ценных бумаг" следующее решение: "Для осуществления функций номинального держателя профессиональный участник рынка ценных бумаг должен иметь лицензию на право осуществления депозитарной деятельности, а отсутствие такой лицензии может привести к нарушению законных прав и интересов владельцев ценных бумаг" <1>.

--------------------------------

<1> См. также: Буркова А. Статус номинального держателя по российскому праву // Право и экономика. 2008. N 6. С. 42 - 45.

Что ж, в пользу такого решения действительно есть серьезные аргументы. Ведь что получается: по прямому толкованию закона брокер, выступающий в качестве номинального держателя, исходя из цитируемого выше правила ст. 8 Федерального закона "О рынке ценных бумаг", обязан осуществлять функции депозитария. Но брокер этого делать не может, хотя бы по тем же формальным причинам: ст. 29 Федерального закона "О рынке ценных бумаг" относительно перехода прав на именные эмиссионные ценные бумаги называет только двух участников рынка - регистратора (с момента внесения приходной записи по лицевому счету) и депозитария (с момента внесения приходной записи по счету депо). Получалась бы парадоксальная ситуация: брокер ведет некоторый внутренний учет приобретенных его клиентом ценных бумаг. Поскольку эти операции не отражаются у регистратора, то возникает вопрос о моменте возникновения прав клиентов на ценные бумаги. Ведь если предположить, что брокер не имеет лицензии на осуществление депозитарной деятельности, то получается, что момент возникновения прав на бумагу в порядке ст. 29 Федерального закона "О рынке ценных бумаг" просто отсутствует!

Есть, правда, во всем этом одна интересная деталь, которую разработчики данного инструктивного письма забыли. В соответствии со ст. 29 Федерального закона "О рынке ценных бумаг" переход прав, закрепленных именной эмиссионной ценной бумагой, должен сопровождаться уведомлением держателя реестра, или депозитария, или номинального держателя ценных бумаг. Правило само по себе абсолютно непонятное, но до сих пор действующее. Непонятность его состоит в том, что эта же статья закрепляет общее правило о том, что переход прав по бумагам автоматически ведет к переходу прав из бумаги, и тогда неясно, кого и зачем еще нужно уведомлять о том, что права перешли. То есть сама цель действия неясна: юридические факты (переход прав на бумагу и цессия прав из бумаги) уже состоялись. Но именно это-то непонятное правило вполне могло сгодиться для обоснования иной логики, чем заложена в приведенном инструктивном письме ФКЦБ России. Ведь как можно представить себе ситуацию. Статья 146 ГК не предъявляет требование о том, чтобы все данные по именной ценной бумаге (независимо от того, эмиссионная она или неэмиссионная) подлежали обязательному внесению в какие-либо учетные регистры и права на бумагу переходили к новым приобретателям только с момента внесения записей в эти учетные регистры. Более того, ст. 385 ГК указывает на то, что должник (эмитент по ценной бумаге в нашем случае) вправе не исполнять обязательство новому кредитору до предоставления ему доказательств перехода прав требования. Получается, что рассматриваемое "уведомление" номинальному держателю - брокеру как раз и может служить таким доказательством. То есть схема цессии будет выглядеть следующим образом: клиент брокера приобретает ценную бумагу (предположим, акцию); номинальный держатель - брокер ее учитывает в своем учете (ведет же он внутренний учет!) и представляет эмитенту/регистратору доказательства состоявшейся цессии в соответствии с анализируемым правилом ст. 29 Федерального закона "О рынке ценных бумаг". Формально учетный институт в данном случае - лишнее звено. Это еще более становится очевидным, если анализировать правило п. 2 ст. 142 ГК, в котором указано, что "в случаях, предусмотренных законом или в установленном им порядке, для... передачи прав, удостоверенных ценной бумагой, достаточно доказательств их закрепления в специальном реестре (обычном или компьютеризованном)". Буквальное толкование показывает, что доказательств таких именно "достаточно". И не более того - никаких изъятий в части обязательности ведения реестра (обычного или компьютеризованного) не устанавливается и даже не закладывается правовая основа для установления соответствующих ограничений в иных нормативных правовых актах (законах или установленном ими порядке). При таком толковании не подвергается сомнению и определение эмиссионной именной ценной бумаги, установленное ст. 2 Федерального закона "О рынке ценных бумаг", по которому информация о владельцах таких бумаг должна быть доступна эмитенту в форме реестра владельцев ценных бумаг, поскольку ничто не мешает эмитенту потребовать у регистратора в соответствии со ст. 8 Федерального закона "О рынке ценных бумаг" список владельцев, а регистратору затребовать соответствующие списки у номинальных держателей и предоставить полный список эмитенту для осуществления прав, удостоверенных ценными бумагами.

Понятно, что мы довели ситуацию в некотором смысле до абсурда, поскольку в результате пропадает связь между правом на бумаги и правом из бумаги. Да и вообще конструкция весьма сомнительна, но факт состоит в том, что Федеральный закон "О рынке ценных бумаг" (да и ГК, кстати) содержит такие правила (и до сих пор, между прочим), которые объяснить с точки зрения нормальной логики никак невозможно. Этот абсурдный пример показывает, что на самом деле статус номинального держателя нуждается в серьезной реформе. Закон не должен порождать никакие странные конструкции и содержать какие-то двусмысленные нормы: абсолютно понятно, что быть номинальным держателем может только учетный институт - это его прямая функция.

Еще одна совершенно практическая проблема, которая требует в этой области своего решения, - это срок сбора реестра. Как мы указали, Закон дает номинальному держателю семь дней для того, чтобы составить и представить регистратору требуемый список. Понятно, что, когда эту норму конструировали, не оценивали то, что цепочка номинальных держателей может быть весьма длинной.

Статьей 7 Федерального закона "О рынке ценных бумаг" прямо предусмотрено, что депозитарий имеет право на основании соглашений с другими депозитариями привлекать их к исполнению своих обязанностей по хранению сертификатов ценных бумаг и/или учету прав на ценные бумаги депонентов (т.е. становиться депонентом другого депозитария или принимать в качестве депонента другой депозитарий), если это прямо не запрещено депозитарным договором. Как указывает Закон, такой депозитарный договор между депозитариями должен предусматривать процедуру получения информации о владельцах ценных бумаг, учет которых ведется в депозитарии-депоненте, а также в его депозитариях-депонентах. По логике этой статьи депозитарий, который является номинальным держателем, вправе передать учет прав на ценные бумаги другому депозитарию. В системе ведения реестра он останется номинальным держателем, но знать о реальных владельцах ничего не будет. В такой ситуации при получении требования представить список он будет должен обратиться к своим контрагентам - депозитариям и потребовать у них информацию, а те, в свою очередь, обратятся к своим контрагентам. Никаких семи дней здесь может не хватить в принципе. Некоторые нормативные акты регулятора предусматривают в таких случаях специальный порядок действия регистратора. В частности, Положение о порядке ведения реестра владельцев именных ценных бумаг и осуществления депозитарной деятельности в случаях приобретения более 30 процентов акций открытого акционерного общества, утвержденное Приказом ФСФР России от 11 июля 2006 г. N 06-74/пз-н, устанавливает, что, если номинальный держатель не представил список регистратору в требуемый срок, регистратор включает в список владельцев ценных бумаг, выкупаемых в порядке, предусмотренном ст. 84.8 Федерального закона "Об акционерных обществах", номинального держателя, а также в течение 10 дней по истечении установленного срока в письменной форме уведомляет ФСФР России о том, что номинальный держатель не представил соответствующий список.

Однако это решение при всей его верности представляет не более чем попытку решения вопроса техническим, если можно так выразиться, способом. Оно не решает реальных проблем. То, что эти проблемы совершенно реальны, показывает и практика регистраторской и депозитарной деятельности, в которой применяются так называемые дораскрытия, когда получивший за пределами семидневного срока информацию депозитарий в дополнение к ранее направленному списку направляет и еще дополнения к нему. Ведь та же ситуация с выкупом акций и иных ценных бумаг в случаях, установленных Федеральным законом "Об акционерных обществах", является наиболее простой. Более сложный случай - это списки владельцев ценных бумаг, которые составляются при реорганизации, особенно если она сопровождается непропорциональным распределением ценных бумаг (о чем мы писали в разделе об эмиссии). В этом случае недораскрытие номинальных держателей может иметь весьма плачевные последствия для владельцев ценных бумаг - они просто могут получить не тот пакет ценных бумаг, который им полагался в зависимости от их волеизъявления при голосовании.

Интересно здесь отметить, что если общее правило Закона говорит о семи днях, то в отношении отдельных видов учитываемых ценных бумаг сроки еще более сокращенные. К примеру, в соответствии со ст. 14 Федерального закона "Об инвестиционных фондах" в случаях, если требуется составление списка владельцев инвестиционных паев, депозитарий, которому в реестре владельцев инвестиционных паев открыт счет номинального держателя, обязан представить лицу, осуществляющему ведение указанного реестра, сведения, необходимые для составления списка владельцев инвестиционных паев, не позднее двух рабочих дней с даты получения соответствующего требования. В некоторых случаях закон, напротив, забывает про сроки. Такая ситуация имеет место в ст. 16.1 Федерального закона "Об ипотечных ценных бумагах" для составления реестра владельцев облигаций с ипотечным покрытием для конкурсного управляющего. Здесь норма следующая: "Для составления реестра владельцев облигаций с ипотечным покрытием номинальный держатель облигаций представляет данные о лицах, в интересах которых он владеет облигациями, на дату составления указанного реестра".

Эта проблема требует своего законодательного решения. По крайней мере, необходимо установить обязанность всех депозитариев в цепочке давать информацию в такой срок, который обеспечивает исполнение обязанностей номинального держателя. Как думается, законодательство не должно описывать в этой области несуществующие вещи и одновременно игнорировать то, что реально в этой области происходит. Отношения между номинальными держателями и регистраторами, равно как и отношения в междепозитарных цепочках, должны быть урегулированы законом. Как один из выходов из этой ситуации следует предложить обязательное заключение договора между регистратором и номинальным держателем. Интересное решение данного вопроса предлагают разработчики одного из проектов Федерального закона "О центральном депозитарии" (вариант, предложенный ФСФР России) <1>. Они полагают, что таким законом должно быть ограничено число уровней номинальных держателей - не более трех (включая сам центральный депозитарий). Такая трехуровневая система учета прав на ценные бумаги на счетах депо в депозитариях, с их точки зрения, с одной стороны, сохранит возможность оказывать депозитарные услуги для региональных брокеров, даст их клиентам при их посредничестве через крупные депозитарии доступ к торговым площадкам и к внебиржевому рынку, а с другой стороны, создаст условия для упрощения корпоративных действий и обеспечения эффективного государственного надзора. Предложение, возможно, и не лишено здравого смысла, но вариант решения представляется излишне прямолинейным - установить запрет, между тем как указанные проблемы можно решить совершенно иным путем.

--------------------------------

<1> Текст доступен по адресу: http:// www.fcsm.ru/ document.asp?ob_no= 17547.

Обязательством регистратора перед зарегистрированными лицами является подтверждение их прав путем выдачи выписки с лицевого счета, а также предоставление в случаях, установленных законом, иной информации (к примеру, в соответствии с Законом регистратор обязан доводить до зарегистрированных лиц информацию, предоставляемую эмитентом). Статья 8 Федерального закона "О рынке ценных бумаг" признает выпиской из системы ведения реестра документ, выдаваемый держателем реестра, с указанием владельца лицевого счета, количества ценных бумаг каждого выпуска, числящихся на этом счете в момент выдачи выписки, фактов их обременения обязательствами, а также иной информации, относящейся к этим бумагам. Выписка из системы ведения реестра должна содержать отметку о всех ограничениях или фактах обременения ценных бумаг, на которые выдается выписка, обязательствами, зафиксированных на дату составления в системе ведения реестра. Владелец ценных бумаг не имеет права требовать включения в выписку из системы ведения реестра не относящейся к нему информации, в том числе информации о других владельцах ценных бумаг и количестве принадлежащих им ценных бумаг. Регистратор обязан по требованию владельца или лица, действующего от его имени, а также номинального держателя ценных бумаг предоставить выписку из системы ведения реестра по его лицевому счету в течение пяти рабочих дней (схожие положения о сроке содержит и ст. 20 Федерального закона "Об ипотечных ценных бумагах" в части действий регистратора ипотечных сертификатов участия, выписка со счета при ведении реестра инвестиционных паев дается в трехдневный срок).

Регистратор обязан совершать операции в реестре как по поручению владельцев и номинальных держателей, так и на основании поручений эмитента, а также уполномоченных государственных органов в установленные нормативными актами сроки. Большая часть требований к срокам установлена подзаконными нормативными актами, непосредственно законами установлены лишь отдельные сроки совершения операций. К числу таких установленных законом сроков можно отнести:

- пятидневный срок предоставления выписки из системы ведения реестра (ст. 8 Федерального закона "О рынке ценных бумаг", ст. 20 Федерального закона "Об ипотечных ценных бумагах");

- трехдневный срок для внесения записи в реестр акционеров общества по требованию акционера, номинального держателя акций или в предусмотренных законом случаях по требованию иных лиц (ст. 45 Федерального закона "Об акционерных обществах").

Все остальные сроки указаны в подзаконных актах. Причем по одним и тем же типам (видам) операций они могут различаться. Нам представляется правильным с учетом сложившейся практики деятельности регистраторов указать основные сроки проведения операций в системе ведения реестра непосредственно в законе, установив при этом максимальные сроки и предоставив регистраторам право сокращать указанные сроки.

Законодательство предусматривает случаи смены регистратора. Этот вопрос является весьма болезненным в практической деятельности, хотя бы той причине, что регулируется законом он весьма скверно, к тому же в силу нескольких законов, которые регулируют такую деятельность, регулируется весьма различно.

Общие правила передачи системы ведения реестра установлены ст. 8 Федерального закона "О рынке ценных бумаг". В соответствии с ее положениями в обязанности держателя реестра в том числе входит строгое соблюдение порядка передачи системы ведения реестра при расторжении договора с эмитентом. Статьей предусмотрено, что в случае прекращения действия договора по поддержанию системы ведения реестра между эмитентом и регистратором последний передает другому держателю реестра, указанному эмитентом, информацию, полученную от эмитента, все данные и документы, составляющие систему ведения реестра, а также реестр, составленный на дату прекращения действия договора. Передача производится в день расторжения договора. При замене держателя реестра эмитент дает объявление об этом в средствах массовой информации или уведомляет всех владельцев ценных бумаг письменно за свой счет. Все выписки, выданные держателем реестра после даты прекращения действия договора с эмитентом, недействительны.

Детальный порядок передачи системы ведения реестра устанавливается Положением о порядке передачи информации и документов, составляющих систему ведения реестра владельцев именных ценных бумаг, утвержденным Постановлением ФКЦБ России от 24 июня 1997 г. N 21. В соответствии с этим документом процедура передачи реестра осуществляется в срок не более трех рабочих дней и оформляется актом приема-передачи. Причем с момента начала процедуры передачи реестра до момента подписания акта приема-передачи реестра и вступления в силу договора на ведение реестра с новым регистратором регистратор, передающий реестр, и новый регистратор не вправе принимать распоряжения от зарегистрированных лиц на проведение операций в реестре и проводить операции в реестре. Надо отметить, что подобного рода ограничения прав (а иначе эту норму и невозможно квалифицировать) не установлены каким-либо законом, соответственно указанные положения не могут быть применимы на практике, поскольку дискриминируют владельцев ценных бумаг.

Интересно отметить и то, что, несмотря на действие данного документа, количество споров между регистраторами и эмитентами по поводу отказа в передаче реестра нисколько не уменьшилось. Наличие данных проблем показывает крайнее несовершенство установленной процедуры. Одним из путей их решения может стать перенесение ее регулирования непосредственно в Закон, с установлением жестких норм ответственности. Однако ответственность - не самая главная гарантия для владельцев бумаг. Вполне возможно, что свою роль должен при передаче реестра играть какой-то независимый субъект, который может при процедуре передачи обеспечивать поддержание системы ведения реестра.

Интересен и вот какой момент. Согласно Закону регистратор обязан передать новому регистратору "все данные и документы, составляющие систему ведения реестра", а вот указанный нормативный акт предусматривает, что регистратор, передавший реестр, обязан обеспечить в течение трех лет доступ к имеющимся у него оригиналам документов уполномоченным представителям эмитента или уполномоченным представителям нового регистратора. Логика существования данной нормы нам непонятна.

Сходное регулирование порядка передачи системы ведения реестра установлено и для случаев передачи реестра инвестиционных паев регистратором новому регистратору на основании распоряжения управляющей компании в связи с прекращением договора о ведении реестра с управляющей компанией, а также в связи с аннулированием лицензии регистратора на осуществление деятельности по ведению реестра владельцев именных ценных бумаг или на осуществление деятельности специализированного депозитария инвестиционных фондов, паевых инвестиционных фондов и негосударственных пенсионных фондов и заключением управляющей компанией договора о ведении реестра с новым регистратором в соответствии с Положением о порядке ведения реестра владельцев инвестиционных паев паевых инвестиционных фондов, утвержденным Приказом ФСФР России от 15 апреля 2008 г. N 08-17/пз-н.

Некоторая специфика присуща правилам передачи системы ведения реестра при ведении реестра ипотечных сертификатов участия, поскольку в соответствии с Типовыми правилами доверительного управления ипотечным покрытием, утвержденными Постановлением Правительства РФ от 15 октября 2004 г. N 562, решение о смене регистратора здесь вправе принять общее собрание владельцев ипотечных сертификатов участия.

Ведение лицевых счетов эмитента (управляющей компании). Данная услуга предоставляется регистратором в связи с необходимостью открытия эмитенту (управляющей компании) специальных счетов, с которых осуществляется перечисление ценных бумаг при их размещении (выдаче), на которые зачисляются погашаемые ценные бумаги.

Так, в частности, Положением о ведении реестра владельцев именных ценных бумаг, утвержденным Постановлением ФКЦБ России от 2 октября 1997 г. N 27, определено, что эмитенту открывается два вида счетов:

- эмиссионный счет эмитента - счет, открываемый эмитенту для зачисления на него ценных бумаг, выпуск которых зарегистрирован в установленном порядке, и их последующего списания при размещении или аннулировании (погашении) ценных бумаг;

- лицевой счет эмитента - счет, открываемый эмитенту для зачисления на него ценных бумаг, выкупленных (приобретенных) эмитентом в случаях, предусмотренных Федеральным законом "Об акционерных обществах".

Положение о порядке ведения реестра владельцев инвестиционных паев паевых инвестиционных фондов, утвержденное Приказом ФСФР России от 15 апреля 2008 г. N 08-17/пз-н, предусматривает открытие следующих счетов управляющей компании - эмитенту инвестиционных паев: лицевого счета "выдаваемые инвестиционные паи" и лицевого счета "дополнительные инвестиционные паи".

Положение о порядке ведения реестра владельцев российских депозитарных расписок, утвержденное Приказом ФСФР России от 18 марта 2008 г. N 08-9/пз-н, предусматривает открытие в реестре эмиссионного счета эмитента российских депозитарных расписок для зачисления на него российских депозитарных расписок, выпуск которых зарегистрирован в установленном порядке, и их последующего списания при размещении или погашении российских депозитарных расписок.

Правовой режим таких счетов хотя и обладает известной спецификой, однако не сильно отличается от правового режима обычного лицевого счета.

Составление списка зарегистрированных лиц. Составление списка является очень важной услугой, которую регистратор оказывает эмитенту (управляющей компании) при осуществлении своих функций. Ее важность мы показали в одном из предыдущих разделов настоящего исследования, когда говорили о так называемых списочных правах, т.е. правах владельцев ценных бумаг, которые осуществляются в отношении тех лиц, которые попали в соответствующий список.

В соответствии с положениями ст. 8 Федерального закона "О рынке ценных бумаг" эмитент не ограничен в праве требовать от регистратора список владельцев ценных бумаг на указанную им дату. Регистратор обязан подготовить и представить эмитенту указанный список в соответствии с его запросом. Порядок подготовки таких списков устанавливается в основном нормативными актами регулятора. Такие акты устанавливают виды списков, требования к распоряжению эмитента (управляющей компании), а также требования к содержанию списков. К примеру, Положением о ведении реестра владельцев именных ценных бумаг, утвержденным Постановлением, установлены такие требования применительно к списку лиц, имеющих право на получение доходов по ценным бумагам. Этим же документом установлены соответствующие требования к списку акционеров, имеющих право на участие в общем собрании акционеров.

Положение о порядке ведения реестра владельцев именных ценных бумаг и осуществления депозитарной деятельности в случаях приобретения более 30 процентов акций открытого акционерного общества устанавливает соответствующие требования к списку владельцев ценных бумаг, выкупаемых в порядке, предусмотренном ст. 84.8 Федерального закона "Об акционерных обществах".

Положение о порядке ведения реестра владельцев инвестиционных паев паевых инвестиционных фондов устанавливает требования к распоряжению управляющей компании и спискам:

- лиц, имеющих право на получение дохода по инвестиционным паям закрытого паевого инвестиционного фонда, и лиц, имеющих право на участие в общем собрании владельцев инвестиционных паев закрытого паевого инвестиционного фонда;

- зарегистрированных лиц при передаче реестра;

- владельцев инвестиционных паев по требованию органов, осуществляющих государственную регистрацию прав на недвижимое имущество;

- лиц, имеющих право на получение денежной компенсации при прекращении паевого инвестиционного фонда.

Положение о порядке ведения реестра владельцев российских депозитарных расписок устанавливает требования к распоряжению депозитария - эмитента российских депозитарных расписок и спискам:

- лиц, имеющих право на получение доходов по представляемым ценным бумагам;

- лиц, имеющих право на участие в общем собрании владельцев представляемых ценных бумаг.

Различные сопутствующие услуги, как то: организация и проведение общего собрания владельцев, услуги консультационного характера и т.п. Наиболее детально эта функция в настоящее время урегулирована в отношениях между регистратором и акционерным обществом. В соответствии со ст. 56 Федерального закона "Об акционерных обществах" в акционерном обществе, держателем реестра акционеров которого является регистратор, ему может быть поручено выполнение функций счетной комиссии <1>, а вот функции счетной комиссии для акционерного общества с числом акционеров - владельцев голосующих акций более 500 всегда выполняет регистратор <2>.

--------------------------------

<1> Регистратор выполняет все функции счетной комиссии, установленные указанным Законом, а именно: проверяет полномочия и регистрирует лиц, участвующих в общем собрании акционеров; определяет кворум общего собрания акционеров; разъясняет вопросы, возникающие в связи с реализацией акционерами (их представителями) права голоса на общем собрании; разъясняет порядок голосования по вопросам, выносимым на голосование; обеспечивает установленный порядок голосования и права акционеров на участие в голосовании, подсчитывает голоса и подводит итоги голосования; составляет протокол об итогах голосования; передает в архив бюллетени для голосования.

<2> При этом в соответствии с Положением о дополнительных требованиях к порядку подготовки, созыва и проведения общего собрания акционеров, утвержденным Постановлением ФКЦБ России от 31 мая 2002 г. N 17/пс, в случае, если ведение реестра акционеров общества осуществляется регистратором, функции счетной комиссии общества не могут выполняться иными регистраторами.

Еще одну сопутствующую функцию регистратора - агента - описывает Федеральный закон "Об инвестиционных фондах". В соответствии со ст. 27 этого Закона регистраторы могут оказывать управляющей компании услуги агента по выдаче, погашению и обмену инвестиционных паев. Регистратор как агент действует от имени и за счет управляющей компании на основании договора поручения или агентского договора, заключенного с управляющей компанией, а также выданной ею доверенности. Функции такого агента описаны в ст. 28 вышеуказанного Закона.

Как мы уже отмечали ранее, помимо своих прямых - учетных функций на рынке ценных бумаг, а также оказания сопутствующих услуг в виде участия в организации и проведении общего собрания владельцев ценных бумаг, выполнения функций агента по выдаче, погашению и обмену инвестиционных паев действующее законодательство предусматривает возможность для регистратора выполнять и еще одну функцию (оказывать услугу): в соответствии со ст. 16 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" регистратор вправе вести реестр требований кредиторов. Решение о привлечении регистратора к ведению реестра требований кредиторов принимается собранием кредиторов. До даты проведения первого собрания кредиторов решение о привлечении регистратора к ведению реестра требований кредиторов принимается временным управляющим. Данная деятельность осуществляется на основании договора (с оплатой услуг за счет должника), причем его заключение обусловлено наличием у регистратора договора страхования ответственности на случай причинения убытков лицам, участвующим в деле о банкротстве.

Как видим, в рамках договора на ведение реестра регистратор (иные лица, профессионально осуществляющие деятельность по ведению реестра) оказывает большой перечень услуг эмитенту (в том числе управляющей компании), а также зарегистрированным лицам.

Однако парадокс состоит в том, что число контрагентов регистратора эмитентом (управляющей компанией) не исчерпывается.

Так, в соответствии со ст. 8 Федерального закона "О рынке ценных бумаг" регистратор имеет право передать часть своих функций по сбору информации, входящей в систему ведения реестра, другим регистраторам. Если исходить из логики данного правила, получается, что регистратор вправе передать другому регистратору только функции (и то не все) по "сбору информации". Под сбором информации надо понимать получение тех документов, которые поступают к регистратору от зарегистрированных лиц, лиц, которые собираются стать зарегистрированными, эмитента и уполномоченных государственных органов (т.е. поручений, иных документов, на основании которых совершаются операции в реестре). Интересно, что ни один закон, ни какой-либо подзаконный акт не описывают, какие функции могут быть переданы, не указывают на вид договора, который регулирует отношения сторон (регистраторов) и его существенные условия (здесь, конечно, просматривается прямая аналогия с междепозитарными отношениями, предусмотренными ст. 7 Федерального закона "О рынке ценных бумаг", однако те хоть как-то урегулированы). Можно предположить, что речь также идет о договоре возмездного оказания услуг, однако, учитывая специфику оказываемых услуг, невнимание законодателя к таким отношениям кажется нам странным.

Наиболее интересным моментом является, однако, анализ отношений, возникающих между регистратором и владельцами ценных бумаг. Еще раз отметим: закон таких отношений не видит. С точки зрения закона и судебной практики (прежде всего) отношения обязательственные существуют между эмитентом и владельцами. Однако такая точка зрения вызывает у нас много возражений:

а) неясно, как исходя из нее объяснить то, что в соответствии со ст. 8 Федерального закона "О рынке ценных бумаг" регистратор взимает за совершение операций в системе ведения реестра плату. Данная статья говорит об этом достаточно ясно, во-первых, ограничивая право регистратора взимать со сторон по сделке плату, неодинаковую для всех юридических и физических лиц, во-вторых, ограничивая его в части взимания платы со сторон по сделке в виде процента от объема сделки, в-третьих, указывая, что порядок определения максимального размера оплаты услуг держателя реестра по внесению данных в реестр и выдаче выписок из реестра определяется федеральным органом исполнительной власти по рынку ценных бумаг. Получается, что зарегистрированное лицо обязано оплатить расходы по оказанной услуге именно регистратору, а вовсе не эмитенту. Более того, если адепты позиции непризнания правоотношений между регистратором и зарегистрированными лицами ссылаются на ст. 313 ГК, то надо вспомнить, что эта статья говорит о том, что третье лицо исполняет обязательство, но только в части предоставления исполнения, которое должник должен представить, но она вовсе не говорит о том, что оно уполномочивается на то, чтобы принимать еще какое-то исполнение со стороны кредитора (плату), которое является встречным к исполнению самого должника. Причем здесь не только проблема с владельцами ценных бумаг, но и с номинальными держателями. В соответствии со ст. 8 Федерального закона "О рынке ценных бумаг" этот субъект также в некоторых случаях вправе требовать от регистратора платы за оказанные услуги; так, статья указывает, что такую плату номинальный держатель не вправе требовать, если запрашиваемый регистратором список клиентов номинального держателя "необходим для составления реестра". В остальных случаях номинальный держатель вправе требовать плату, причем Закон еще и называет ее "вознаграждением". Но вознаграждение уплачивается только за предоставленную услугу, значит, и регистратора, и номинального держателя связывают договорные отношения, причем, скорее всего, по возмездному оказанию услуг;

б) обратим внимание на то, что согласно упоминавшейся ст. 48 Федерального закона "Об инвестиционных фондах" ответственность за невозможность осуществлять права на бумагу и из бумаги прямо возложена на лицо, ведущее реестр, а не на эмитента - управляющую компанию. Определение главным ответственным лицом регистратора показывает, что Закон прямо указывает на обязательственно-правовую связь регистратора и владельца.

Мы полагаем, что принять позицию, согласно которой именно эмитент состоит в правоотношениях с владельцами в части поддержания системы ведения реестра, нельзя. Она противоречит и здравому смыслу, и фактам, да и нормам права. Но самое главное - она создает больше проблем для владельцев ценных бумаг, чем их решает. В целом проведенный анализ договорных отношений в рамках учетной деятельности показывает наличие серьезной концептуальной проблемы такой деятельности, неясность, неопределенность правовых связей между различными субъектами. Итог этого очевиден уже сегодня: страдают имущественные интересы владельцев ценных бумаг.

6.2.7. Депозитарная деятельность

В соответствии со ст. 7 Федерального закона "О рынке ценных бумаг" депозитарной деятельностью признается оказание услуг по хранению сертификатов ценных бумаг и/ или учету и переходу прав на ценные бумаги. Анализ содержания такой деятельности и ее правового режима не будет полным, если мы не рассмотрим эволюцию ее возникновения и регулирования в нашем праве.

Депозитарии возникли в качестве хранителей ценных бумаг своих клиентов. С течением времени они не только продолжали отвечать за сохранность ценных бумаг, но стали оказывать услуги по учету владельцев ценных бумаг, фиксации прав на хранимые ими ценные бумаги и по организации перехода прав собственности на хранимые ценные бумаги <1>.

--------------------------------

<1> См.: Российский фондовый рынок / Под ред. А.А. Козлова. С. 29, 32; Правовые основы рынка ценных бумаг / Под ред. А.Е. Шерстобитова. М.: МИРПЭ; Деловой экспресс, 1997. С. 148.

Правовое регулирование депозитарной деятельности в Российской Федерации связано с 1992 г., когда вступило в силу Положение о выпуске и обращении ценных бумаг и фондовых биржах в РСФСР, утвержденное Постановлением Правительства РСФСР от 28 декабря 1991 г. В этом документе указывалось, что ценные бумаги могут доверяться их владельцами на хранение в специализированные учреждения (депозитарии) на правах общей долевой собственности. При этом какого-то детального регулирования в данном документе такая деятельность не получила. Инструкция о правилах совершения и регистрации сделок с ценными бумагами, утвержденная письмом Минфина России от 6 июля 1992 г. N 53, в развитие данного документа устанавливала, что владельцы ценных бумаг могут передавать ценные бумаги на хранение в специализированные хранилища для ценных бумаг - депозитарии, которые могли быть организованы как самостоятельные организации либо могли функционировать в качестве подразделений "кредитно-финансовых учреждений и инвестиционных институтов". Передача ценных бумаг в депозитарий в соответствии с этим документом осуществлялась на основании договора хранения.

Дальнейшее развитие правового регулирования депозитарной деятельности было связано с нормативными актами, регулировавшими приватизацию. Такие акты чаще всего не содержали целостного описания деятельности депозитария, однако устанавливали отдельные специальные нормы. К примеру, Положением о порядке обращения и погашения приватизационных чеков, утвержденным Указом Президента РФ от 12 февраля 1993 г. N 216, было установлено, что для хранения, обращения и использования приватизационных чеков в безналичной форме создаются депозитарии, функции которых могут выполнять банки, а также до принятия нормативных актов о депозитариях - организации или предприятия, получившие лицензию от Министерства финансов РФ на деятельность в качестве инвестиционного института в соответствии с Постановлением Правительства РФ от 28 декабря 1991 г. N 78. Другой документ - Указ Президента РФ от 24 ноября 1993 г. N 2004 "О расчетах приватизационными чеками в процессе приватизации" - устанавливал, что при проведении в процессе приватизации специализированных чековых аукционов расчеты приватизационными чеками в безналичной форме осуществляются с использованием свидетельств о депонировании приватизационных чеков и чековых счетов, открываемых продавцом в уполномоченных депозитариях, получивших разрешение Государственного комитета РФ по управлению государственным имуществом осуществлять ответственное хранение и депонирование приватизационных чеков. Государственная программа приватизации государственных и муниципальных предприятий в Российской Федерации, утвержденная Указом Президента РФ от 24 декабря 1993 г. N 2284, указывала, что для обеспечения выпуска, обращения и хранения акций приватизированных предприятий и приватизационных чеков в безналичной форме (в виде записи на счетах), а также принятия и обработки поручений владельцев приватизационных чеков и акционеров создаются депозитарии, положение о которых утверждается Госкомимуществом России совместно с Комиссией по ценным бумагам и фондовым биржам при Президенте РФ. Этим же документом банкам предоставлялось право принимать приватизационные чеки, ценные бумаги приватизируемых предприятий и инвестиционных фондов от граждан и юридических лиц на хранение.

Единственным документом, который принят в процессе приватизации и устанавливал специальный правовой режим депозитарной деятельности, был Указ Президента РФ от 7 октября 1992 г. N 1186 "О мерах по организации рынка ценных бумаг в процессе приватизации государственных и муниципальных предприятий". Однако данный документ нельзя рассматривать как документ, создававший основы для регулирования депозитарной деятельности, поскольку по сути это был документ, регулировавший деятельность депозитариев инвестиционных фондов и специализированных инвестиционных фондов приватизации. Так, фонды согласно этому документу должны были иметь договор с депозитарием. Согласно Основным положениям депозитарного договора, утвержденным данным документом в качестве приложения, его предметом были услуги депозитария по поручению инвестиционного фонда по совершению в пределах, установленных распоряжениями фонда, от его имени и за его счет действий с ценными бумагами, в том числе приватизационными чеками, а также денежными средствами фонда. Депозитарий осуществлял и контролировал операции с ценными бумагами фонда, включая ограничения на обмен, приобретение и продажу ценных бумаг. По сути, перед нами было начало той деятельности, которая в последующем оформится в самостоятельный вид деятельности специализированных депозитариев. Депозитарием инвестиционного фонда в соответствии с прилагаемыми к Указу Положением об инвестиционных фондах и Положением о специализированных инвестиционных фондах приватизации, аккумулирующих приватизационные чеки граждан, мог быть банк или иное юридическое лицо, не являющееся аффилированным лицом этого инвестиционного фонда.

Первые серьезные попытки институционализации собственно депозитарной деятельности связаны с 1994 г. На основании Указа Президента РФ от 24 декабря 1993 г. N 2284 было принято Положение о депозитариях, утвержденное распоряжением Госкомимущества России от 20 апреля 1994 г. N 859-р, протоколом Комиссии по ценным бумагам и фондовым биржам при Президенте РФ от 14 апреля 1994 г. N 2. Несмотря на весьма странный правовой статус такого документа, Положение впервые в систематизированном виде содержало нормы, регулировавшие депозитарную деятельность. В частности, под такой деятельностью понималось предоставление услуг по хранению ценных бумаг и/или учету прав на эти ценные бумаги. О несовершенстве данного документа, как, впрочем, и об отсутствии на тот момент стройной концепции депозитарной деятельности, свидетельствует перечень лиц, которые согласно документу могли заниматься депозитарной деятельностью: инвестиционные институты (кроме инвестиционных консультантов, инвестиционных фондов и чековых инвестиционных фондов), фондовые биржи, специализированные депозитарии, осуществляющие депозитарную деятельность как исключительную, расчетно-депозитарные организации (РДО), осуществляющие как исключительную совместно депозитарную деятельность и деятельность по организации денежных расчетов и клиринга денежных требований и обязательств, возникающих из сделок с ценными бумагами. Важно, что в этом документе произошел отход от концепции депозитарной деятельности как деятельности только по хранению ценных бумаг.

Значительную роль в становлении правового регулирования депозитарной деятельности сыграл Банк России. В частности, в 1995 г. им было утверждено Временное положение о депозитарных операциях банков в Российской Федерации (письмо Центрального банка РФ от 10 мая 1995 г. N 167). В соответствии с этим документом депозитарная деятельность определялась как "предоставление услуг по хранению сертификатов ценных бумаг и/или учету прав на ценные бумаги". Депозитарные операции банков, согласно документу, могли осуществляться на основании лицензии на осуществление банковских операций, выдаваемой Банком России, в случае если данная лицензия включает в себя разрешение на операции с ценными бумагами, в том числе хранение ценных бумаг. Банк также мог зарегистрироваться в Банке России в качестве депозитария и получить соответствующее свидетельство.

Общее определение депозитарной деятельности на уровне правового акта было дано Указом Президента РФ от 4 ноября 1994 г. N 2063 "О мерах по государственному регулированию рынка ценных бумаг в Российской Федерации", где под ней понималась "деятельность по хранению ценных бумаг и/или учету прав на ценные бумаги". Указом Президента РФ от 3 июля 1995 г. N 662 "О мерах по формированию общероссийской телекоммуникационной системы и обеспечению прав собственников при хранении ценных бумаг и расчетах на фондовом рынке Российской Федерации" были установлены некоторые правила осуществления такой деятельности, в частности, было установлено, что ценные бумаги, находящиеся на хранении в депозитарных и депозитарно-клиринговых организациях, а также у номинальных держателей, подлежат учету на забалансовых счетах отдельно от собственного имущества этих организаций и не могут быть включены в состав конкурсной массы при их банкротстве; при налогообложении операций с ценными бумагами специализированные депозитарные и депозитарно-клиринговые организации, а также номинальные держатели ценных бумаг не могут рассматриваться как собственники ценных бумаг клиентов или доходов, получаемых от этих ценных бумаг, и соответственно не могут облагаться налогом на операции с ценными бумагами клиентов и налогом на прибыль в части прибыли, образующейся в результате прироста капитала по ценным бумагам клиентов; специализированные депозитарные и депозитарно-клиринговые организации, в том числе являющиеся номинальными держателями ценных бумаг своих клиентов, не вправе совершать с ценными бумагами клиентов сделки, связанные с отчуждением и обременением обязательствами этих ценных бумаг; специализированные депозитарные и депозитарно-клиринговые организации, а также номинальные держатели ценных бумаг не вправе осуществлять контроль за соблюдением их клиентами антимонопольного законодательства Российской Федерации.

В 1996 г. вступил в силу Федеральный закон "О рынке ценных бумаг", который дал то определение депозитарной деятельности (ст. 7), которым рынок оперирует и в настоящее время. В его развитие было принято Положение о депозитарной деятельности в Российской Федерации, утвержденное Постановлением ФКЦБ России от 16 октября 1997 г. N 36, которое и до настоящего времени является основным нормативным актом (причем без каких-либо существенных изменений), регулирующим депозитарную деятельность.

После принятия данных нормативных актов развитие правового регулирования депозитарной деятельности пошло по пути создания правовых норм, регулирующих деятельность так называемого центрального депозитария. Первые попытки формализовать такого субъекта (без указания самого термина "центральный депозитарий") были сделаны в Указе Президента РФ от 3 июля 1995 г. N 662 "О мерах по формированию общероссийской телекоммуникационной системы и обеспечению прав собственников при хранении ценных бумаг и расчетах на фондовом рынке Российской Федерации". Данным документом было признано целесообразным создание так называемого Центрального фонда хранения и обработки информации фондового рынка как некоммерческой организации, обеспечивающей учет и хранение неконфиденциальной информации о финансовых операциях и сделках на рынке ценных бумаг, а также копий уставных документов и обязательной отчетности эмитентов ценных бумаг. К основным задачам Центрального фонда документ относил: обеспечение сохранности неконфиденциальной информации о праве собственности на ценные бумаги, об объемах и ценах сделок на рынке ценных бумаг, копий уставных документов и обязательной отчетности эмитентов ценных бумаг, предоставление такой информации федеральным органам государственной власти, органам государственной власти субъектов Российской Федерации, органам местного самоуправления, на платной основе субъектам предпринимательской деятельности всех форм собственности и инвесторам, в том числе для последующего предъявления ее в судебном порядке в качестве доказательства права собственности, а также оказание услуг по хранению сертификатов ценных бумаг.

Позднее был принят Указ Президента РФ от 16 сентября 1997 г. N 1034 "Об обеспечении прав инвесторов и акционеров на ценные бумаги в Российской Федерации". Данным документом было предусмотрено создание национальной депозитарной системы, включающей в себя центральный депозитарий (под которым понимались как раз упомянутый выше Центральный фонд хранения и обработки информации фондового рынка, а также организации, имеющие лицензии профессиональных участников рынка ценных бумаг на осуществление депозитарной деятельности). Согласно документу национальная депозитарная система должна была выполнять "функции централизованной системы хранения ценных бумаг и учета прав на них" <1>.

--------------------------------

<1> На центральный депозитарий возлагались следующие основные задачи: сбор, государственная регистрация и хранение информации, поступающей от эмитентов, регистраторов и организаций, входящих в состав национальной депозитарной системы; предоставление документов, подтверждающих права на ценные бумаги, которые находятся на хранении в национальной депозитарной системе либо права на которые учитываются в национальной депозитарной системе, по запросам судов, федеральных органов государственной власти, органов государственной власти субъектов Российской Федерации, органов местного самоуправления, а также собственников ценных бумаг. Документы, выдаваемые Центральным депозитарием, не требовали нотариального удостоверения или государственной регистрации для подтверждения прав на ценные бумаги.

Центральный депозитарий был учрежден Постановлением Правительства РФ от 10 июля 1998 г. N 741 "О мерах по созданию национальной депозитарной системы". Отношения депозитариев с центральным депозитарием должны были устанавливаться специальным договором, предметом которого является взаимодействие сторон по вопросам сбора, хранения и государственной регистрации информации о ценных бумагах, которые находятся на хранении либо права на которые учитываются в национальной депозитарной системе, а также по вопросам выдачи документов, подтверждающих права на указанные ценные бумаги. Позднее Государственной программой защиты прав инвесторов на 1998 - 1999 годы, утвержденной Постановлением Правительства РФ от 17 июля 1998 г. N 785, для центрального депозитария была обозначена еще одна функция - обеспечение эффективных расчетов по сделкам с ценными бумагами. Однако, несмотря на столь значительный набор документов, до настоящего времени национальная депозитарная система не заработала.

Депозитарий в системе российских ценных бумаг представляет собой учетный институт. При анализе деятельности по ведению реестра мы уже отмечали основные (концептуальные) проблемы такого разделения, поэтому на них мы останавливаться не будем. В настоящем разделе мы отметим, какие отличия регистратора от депозитария устанавливает действующее правовое регулирование при всех его противоречиях. К числу таких отличий в настоящее время можно отнести следующие положения:

- регистратор является главным (первичным) субъектом учетной системы, исключая случаи учета некоторых государственных ценных бумаг (ст. 4 Федерального закона "Об особенностях эмиссии и обращения государственных и муниципальных ценных бумаг"). Если субъект осуществляет эмиссию именных эмиссионных бездокументарных ценных бумаг, он обязан обеспечить создание и поддержание системы ведения реестра. Учет же именных бездокументарных ценных бумаг в депозитарии не является обязательным;

- по государственным ценным бумагам Российской Федерации учет прав владельцев осуществляется лицом, выполняющим функции главного депозитария на основании соответствующих соглашений или прямых указаний нормативных актов, другие депозитарии на основании междепозитарных и иных соглашений с таким депозитарием выполняют функции по учету прав своих клиентов на основании депозитарных договоров с ними;

- по предъявительским эмиссионным ценным бумагам система ведения реестра ценных бумаг не создается (ст. 2 Федерального закона "О рынке ценных бумаг"). Однако решением об их выпуске может быть предусмотрен институт так называемого централизованного хранения ценных бумаг (ст. 16 Федерального закона "О рынке ценных бумаг"). При его введении сертификаты хранятся в депозитарии в обязательном порядке;

- отношения регистратора с эмитентом устанавливаются на основании договора на ведение реестра. Никаких соглашений с депозитарием здесь не предусматривается. Депозитарий же в системе ведения реестра появляется по соглашению владельца ценных бумаг и депозитария (депозитарного договора). Он регистрируется в системе ведения реестра как номинальный держатель и существует главным образом для того, чтобы кредитору по ценным бумагам в отношении должника по ценным бумагам было легче осуществлять права, закрепленные ценными бумагами (в этом смысле можно сказать, что в случае с эмиссионными именными бездокументарными ценными бумагами депозитарий представляет собой "вторичную учетную систему"). Владельцы ценных бумаг (главным образом акционеры) могут прибегать к услугам депозитария в нескольких случаях: для снижения транзакционных издержек; в целях осуществления торговли ценными бумагами на организованном рынке ценных бумаг (в этом случае наличие депозитарного договора обязательно); в целях ограничения распространения информации о владении им данными ценными бумагами (с момента открытия счета в депозитарии акционер в системе ведения реестра на соответствующее количество переведенных на счет депо ценных бумаг более не значится, а бумаги записываются в совокупности по всем таким владельцам по счету депозитария как номинального держателя); в силу более дешевых услуг депозитария в сравнении с регистратором; в силу необходимости хранения и учета всех своих ценных бумаг в одном месте. Последнюю мысль можно пояснить следующим образом: если регистратор учитывает ценные бумаги конкретного акционерного общества, то депозитарий вправе учитывать ценные бумаги любых эмитентов, если это соответствует закону, условиям депозитарной деятельности и договору о счете депо (депозитарному договору) с владельцем. Отметим, что этим преимуществом депозитарного учета пользуются и сами акционерные общества, но не в отношении своих акционеров, а в отношении тех акций, владельцами которых (акционерами) они, в свою очередь, являются. Такая практика широко используется крупными холдинговыми компаниями;

- по всем ценным бумагам одного эмитента может существовать только один регистратор. Депозитариев же может быть сколько угодно, так как их основная функция в реестре - это номинальное держание ценных бумаг от имени и в интересах клиента.

Исключение составляет учет прав на российские депозитарные расписки. В соответствии со ст. 27.5-3 Федерального закона "О рынке ценных бумаг" ведение реестра российских депозитарных расписок может осуществляться их эмитентом - депозитарием независимо от числа владельцев российских депозитарных расписок. Таким образом, здесь регистратор может быть привлечен для учета прав, но по общему правилу такой обязанности нет.

Несколько более сложная картина с неэмиссионными бездокументарными ценными бумагами - инвестиционными паями паевого инвестиционного фонда и ипотечными сертификатами участия. Как мы уже неоднократно отмечали, поддерживать систему ведения реестра инвестиционных паев паевого инвестиционного фонда может регистратор, и в этом случае депозитарий также выполняет схожую функцию номинального держания, однако эту же деятельность может осуществлять и специализированный депозитарий. В этом случае другие депозитарии также выполняют для своих клиентов функции номинального держателя. Систему ведения реестра ипотечных сертификатов участия поддерживает регистратор, депозитарии здесь также выполняют функции вторичной учетной системы.

Рассмотрим теперь содержание депозитарной деятельности и ее правовой режим. Как уже было отмечено, депозитарной деятельностью признается оказание услуг "по хранению сертификатов ценных бумаг и/или учету и переходу прав на ценные бумаги". Рассмотрение этой специфической финансовой услуги надо начать с того, что согласно Закону оно всегда осуществляется на основании договора между депозитарием и его клиентом (депонентом), регулирующего их отношения в процессе депозитарной деятельности. Такой договор именуется депозитарным договором (договором о счете депо).

Каково место этого договора в системе обязательственного права и каков его предмет?

В соответствии со ст. 7 Федерального закона "О рынке ценных бумаг" депозитарный договор должен содержать в качестве существенного условия однозначное определение предмета договора: "предоставление услуг по хранению сертификатов ценных бумаг и/или учету и переходу прав на ценные бумаги". Между тем совсем другое положение дано в п. 7.1 Положения о депозитарной деятельности в Российской Федерации (утверждено Постановлением ФКЦБ России N 36). Этим пунктом установлено, что предметом депозитарного договора является предоставление депозитарием клиенту (депоненту) услуг по хранению сертификатов ценных бумаг, учету и удостоверению прав на ценные бумаги путем открытия и ведения депозитарием счета депо клиента (депонента), осуществления операций по этому счету.

В этих определениях имеется существенная разница. Наличие в первом определении союза "и/или" предполагает следующие возможные комбинации депозитарной деятельности: 1) предоставление услуг по хранению сертификатов ценных бумаг; 2) предоставление услуг по хранению сертификатов ценных бумаг и учету и переходу прав на ценные бумаги; 3) предоставление услуг по учету и переходу прав на ценные бумаги. Таким образом, определение предоставляет широкое понимание депозитарной деятельности. Согласно ему любое хранение любых эмиссионных ценных бумаг (исходя из предмета регулирования Закона, указанного в ст. 1) будет являться депозитарной деятельностью.

Однако нельзя не отметить и аморфность такого широкого определения предмета депозитарного договора, что приводит к мысли об отсутствии определенности такового вообще. На эту мысль наталкивает следующее. Клиентом (депонентом) депозитария могут являться: 1) юридическое или физическое лицо, которому ценные бумаги принадлежат на праве собственности или ином вещном праве (владелец ценных бумаг); 2) другой депозитарий, в том числе выступающий в качестве номинального держателя ценных бумаг своих клиентов; 3) залогодержатели ценных бумаг; 4) доверительные управляющие ценными бумагами. И все они (кроме другого депозитария) действуют на основании единого депозитарного договора, что вряд ли целесообразно ввиду разности в функциях, выполняемых ими в гражданском обороте.

Совершенно иная логика заложена в Положение о депозитарной деятельности, утвержденное ФКЦБ России. В соответствии с этим документом предметом договора является прежде всего учет ценных бумаг. Хранение же ценных бумаг депозитарной деятельностью не признается. На это прямо указывает п. 2.2 Положения о депозитарной деятельности.

Статьей 7 Федерального закона "О рынке ценных бумаг" установлено шесть обязательных (существенных) условий депозитарного договора: однозначное определение предмета договора - предоставление услуг по хранению сертификатов ценных бумаг и/или учету прав на ценные бумаги; порядок передачи клиентом (депонентом) депозитарию информации о распоряжении депонированными в депозитарии ценными бумагами клиента (депонента); срок действия договора; размер и порядок оплаты услуг депозитария; форма и периодичность отчетности депозитария перед клиентом (депонентом); обязанности депозитария.

Необходимо отметить, что Положением о депозитарной деятельности (которым на практике руководствуются лицензирующие органы и сами депозитарные организации) число существенных условий депозитарного договора увеличено, а формулировка некоторых условий депозитарного договора существенно изменена. Так, Положением о депозитарной деятельности (п. п. 3.3 и 7.3) вместо шести обязательных условий в соответствии с требованиями Федерального закона "О рынке ценных бумаг" установлено восемнадцать существенных условий депозитарного договора.

В связи с этим необходимо отметить, что при толковании норм Положения о депозитарной деятельности необходимо исходить из требований ст. 432 ГК, в соответствии с которой существенными являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение. Следовательно, отсутствие в депозитарном договоре любого из условий, предусмотренных Положением о депозитарной деятельности, не будет являться основанием для признания договора незаключенным, как если бы это произошло в случае отсутствия любого из условий, установленных законом - Федеральным законом "О рынке ценных бумаг".

Существует и еще одна деталь. Федеральный закон "О рынке ценных бумаг" требует указания не просто предмета депозитарного договора (ибо беспредметного договора не может быть в силу императивной нормы ст. 432 ГК), но "однозначного определения предмета договора" как "предоставление услуг по хранению сертификатов ценных бумаг и/или учету прав на ценные бумаги". Получается, что по-иному предмет депозитарного договора в соответствии с требованиями ст. 7 Федерального закона "О рынке ценных бумаг" не может быть сформулирован. Между тем - и на это уже было обращено внимание выше - Положение о депозитарной деятельности требует тоже "однозначного определения предмета договора".

Однако определение предмета депозитарного договора, которое дается в п. 7.1 Положения, не соответствует "однозначному" определению, данному в Законе. Предметом депозитарного договора в соответствии с Положением о депозитарной деятельности является предоставление депозитарием клиенту (депоненту) услуг по хранению сертификатов ценных бумаг, учету и удостоверению прав на ценные бумаги путем открытия и ведения депозитарием счета депо клиента (депонента), осуществления операций по этому счету, а также оказание услуг, содействующих реализации владельцами ценных бумаг прав по принадлежащим им ценным бумагам. В связи с этим следует усомниться в природе тех договоров, на основании которых профессиональные участники рынка ценных бумаг - депозитарии оказывают депозитарные услуги. Формально такие договоры признать депозитарными нельзя.

Если отвлечься от того момента, что ведомственный акт здесь противоречит Закону и формально применяться не может, надо посмотреть в суть проблемы. Суть же проблемы весьма проста: по мнению регулятора, главная функция депозитария - это учет ценных бумаг, а вот простое хранение, по мнению регулятора, депозитарной деятельностью не является. Этот спор уходит глубоко корнями во времена становления депозитарной деятельности, которому мы посвятили время выше. Обратим внимание, что все первые нормативные акты, которые регулировали депозитарную деятельность, говорили о ней именно как о деятельности по хранению ценных бумаг. И только с 1994 г. в определениях появилось слово учет, причем в разных актах оно шло либо в паре с понятием "хранение", либо как альтернативная услуга. Дилемма здесь понятна: если в гражданском законодательстве есть отдельный договор хранения, то зачем выделять депозитарный договор как отдельный вид договора? Именно поэтому регулятор и обусловил специфику депозитарной деятельности хранением с обязательными функциями по учету ценных бумаг.

И формально гражданское законодательство дает основание для такого понимания. Гражданский кодекс в параграфе, регулирующем специальные виды хранения, регулирует такие институты, как хранение ценностей в банке (ст. 921 ГК) и хранение ценностей в индивидуальном банковском сейфе (ст. 922 ГК). В первом случае отмечено, что банк может принимать на хранение в том числе ценные бумаги, заключение такого договора хранения ценностей в банке удостоверяется выдачей банком поклажедателю именного сохранного документа, предъявление которого является основанием для выдачи хранимых ценностей поклажедателю. Во втором случае предусмотрено, что договором хранения ценностей в банке может быть предусмотрено их хранение с использованием поклажедателем (клиентом) или с предоставлением ему охраняемого банком индивидуального банковского сейфа (ячейки сейфа, изолированного помещения в банке). По такому договору хранения ценностей в индивидуальном банковском сейфе клиенту предоставляется право самому помещать ценности в сейф и изымать их из сейфа, для чего ему должны быть выданы ключ от сейфа, карточка, позволяющая идентифицировать клиента, либо иной знак или документ, удостоверяющие право клиента на доступ к сейфу и его содержимому.

Основания для интересных выводов нам дает и законодательство, регулирующее деятельность специализированных депозитариев. Такие организации осуществляют в рамках договора об оказании услуг специализированного депозитария целый комплекс услуг, в том числе и услуги по хранению сертификатов документарных ценных бумаг. В большинстве случаев (см., к примеру, ст. 11 Федерального закона "Об инвестировании средств для финансирования накопительной части трудовой пенсии в Российской Федерации") хранение сертификатов просто указывается как функция такой организации, причем без раскрытия того, как такое хранение осуществляется и сопровождается ли оно открытием счета депо. Лишь в одном случае (ст. 13.2 Федерального закона "Об инвестиционных фондах") прямо говорится о договоре хранения документарных ценных бумаг.

Нашла такая точка зрения последователей и в специальной литературе. Так, А.Н. Дурнов разделяет собственно депозитарную деятельность банка, которая осуществляется на основании специальной лицензии, заключенного депозитарного договора и сопровождается открытием счета депо, а также деятельность банков по хранению ценностей, которая осуществляется на основании положений ГК, Федерального закона "О банках и банковской деятельности" и договора хранения, без открытия счета депо и учета ценных бумаг. В этом случае, по его мнению, "имеет место только передача сертификатов ценных бумаг на хранение, которое осуществляется в рамках банковской деятельности". Такое хранение, по его мнению, "не подлежит лицензированию, а осуществляется в соответствии с лицензией Банка России" <1>.

--------------------------------

<1> Дурнов А.Н. Правовое регулирование предпринимательской деятельности профессиональных участников рынка ценных бумаг - депозитариев: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2005. С. 13.

Мы с такой логикой согласиться не можем. Посмотрим еще раз на предмет депозитарного договора, который указан в Федеральном законе "О рынке ценных бумаг": предоставление услуг по хранению сертификатов ценных бумаг и/или учету и переходу прав на ценные бумаги. Анализ определения показывает, что возможно как минимум несколько ответов на вопрос о предмете депозитарного договора: 1) депозитарный договор - это договор хранения, т.е. договор, по которому одна сторона (хранитель) обязуется хранить вещь (ценную бумагу), переданную ей другой стороной (поклажедателем), и возвратить эту вещь в сохранности (ст. 886 ГК); 2) депозитарный договор - это договор, по которому наряду с хранением стороне такого договора оказываются услуги по учету ценных бумаг (т.е. помимо хранения здесь еще имеет место и возмездное оказание услуг; гл. 39 ГК), т.е. такой договор, по которому исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность), а заказчик обязуется оплатить эти услуги; 3) депозитарный договор - это только договор возмездного оказания специфических учетных услуг, которые не сопровождаются хранением. Отсюда, кстати, возникают и ответы на вопрос о месте такого договора в системе обязательственного права, каковых как минимум четыре: 1) депозитарный договор - самостоятельный вид договора, не предусмотренный ГК (непоименованный договор) (п. 2 ст. 421 ГК); 2) депозитарный договор - это смешанный договор (ст. 421 ГК), т.е. такой договор, в котором содержатся элементы различных договоров, предусмотренных законом или иными правовыми актами; 3) депозитарный договор - это договор хранения; 4) депозитарный договор - это договор возмездного оказания услуг. При таком широком предмете впору говорить едва ли не о беспредметности такого договора вообще.

Концептуально такая ситуация представляется абсолютно неприемлемой. Мы согласны с тем, что предмет такого договора должен быть надлежащим образом описан. Предмет договора не может определяться альтернативно. Именно альтернативность предмета существующего депозитарного договора и порождает споры о его содержании и правах и обязанностях депозитария. В сущности тот предмет депозитарного договора, который мы имеем в настоящее время, - это наследие споров начала - середины 90-х годов XX в., когда впервые конструкция "и/или" появилась в определениях <1>.

--------------------------------

<1> Положение о депозитариях, утвержденное распоряжением Государственного комитета РФ по управлению государственным имуществом от 20 апреля 1994 г. N 859-р, протоколом Комиссии по ценным бумагам и фондовым биржам при Президенте РФ от 14 апреля 1994 г. N 2; Временное положение о депозитарных операциях банков в Российской Федерации (письмо Центрального банка РФ от 10 мая 1995 г. N 167); Указ Президента РФ от 4 ноября 1994 г. N 2063 "О мерах по государственному регулированию рынка ценных бумаг в Российской Федерации" использовали именно эту конструкцию: "хранение ценных бумаг (сертификатов ценных бумаг) и/или учет прав на эти ценные бумаги".

С точки зрения действующего законодательства любой договор, предметом которого является хранение ценных бумаг, является депозитарным договором. Любой такой договор должен сопровождаться открытием счета депо. В этом смысле положения ст. 921 ГК надо толковать в системе со ст. 7 Федерального закона "О рынке ценных бумаг", а не противопоставлять договор хранения ценностей в банке (ст. 921 ГК) депозитарному.

Если говорить о предложениях по совершенствованию законодательства, то здесь необходимо отметить следующее:

- предмет депозитарного договора должен быть определен в самом общем виде как предоставление услуг по хранению и учету прав на сертифицированные (документарные) ценные бумаги, а также учету прав, закрепленных бездокументарной (несертифицированной) ценной бумагой. Никаких конструкций "и/или" в определении такого договора быть не может;

- нам представляется правильным устранить из ст. 921 ГК положения о том, что предметом регулируемого этой статьей договора могут быть ценные бумаги. Это положение и сейчас-то смотрится странно, учитывая, что ценные бумаги могут быть бездокументарными и "хранить" их просто не представляется возможным: отсутствует предмет - вещь. Если же говорить о деятельности специализированных депозитариев, то, с нашей точки зрения, и здесь любое хранение сертификатов документарных ценных бумаг необходимо рассматривать как элемент депозитарного договора в смешанном договоре об оказании услуг специализированного депозитария.

Другой вопрос: куда относить депозитарный договор в системе обязательственного права? В литературе высказана мысль (П.В. Степанов) о том, что "депозитарный договор представляет собой самостоятельный вид договора, не предусмотренный ГК" <1>. С учетом проведенного анализа определения ст. 7 Федерального закона "О рынке ценных бумаг" нам это положение в настоящее время представляется неверным (подчеркнем: именно с позиции действующего регулирования). С позиции действующего законодательства этот договор вообще никуда нельзя сегодня относить, в лучшем случае надо говорить о его смешанном характере. Однако в будущем нам представляется правильным, чтобы этот договор рассматривался ГК как самостоятельный вид договора. Причем, скорее всего, речь должна идти об одном из подвидов договора возмездного оказания услуг. Еще более желательно, чтобы в ГК в рамках возмездного оказания услуг был выделен специальный вид договора - предоставление финансовых услуг и уже в рамках его рассматривать особенности депозитарного договора (и не только его).

--------------------------------

<1> Правовые основы рынка ценных бумаг / Под ред. А.Е. Шерстобитова. С. 150.

Депозитарный договор, описанный в ст. 7 Федерального закона "О рынке ценных бумаг", не является единственным договором, который депозитарии используют в своей практической деятельности.

Во-первых, надо обратить внимание на институт централизованного хранения. Эти отношения законодательство признает, но... никак не регулирует. Понятно, что отношения владельца ценной бумаги и самого депозитария здесь будут осуществляться на основании депозитарного договора. Однако какова юридическая природа договора, который заключают эмитент таких ценных бумаг и депозитарий <1>? Его содержание, с одной стороны, похоже на депозитарный договор - сертификаты документарных ценных бумаг помещаются на хранение в депозитарий. Но неясно (этот вопрос, кстати, следует обратить к адептам позиции, в соответствии с которой договор хранения ценных бумаг не признается депозитарным), какой учет для эмитента такой депозитарий ведет? Скорее всего, никакого, в смысле того учета, который имеет в виду ст. 7 Федерального закона "О рынке ценных бумаг". Да и не нужен он эмитенту, ведь он же не владелец и ему не нужно оказывать услуги по номинальному держанию. По сути, депозитарий в этом случае оказывает услуги эмитенту, аналогичные тем, которые ему оказывал бы регистратор. Подтверждает это и анализ некоторых специальных норм законодательства, которые регулируют отношения эмитента с депозитарием, осуществляющим централизованное хранение. К примеру, в соответствии со ст. 16.1 Федерального закона "Об ипотечных ценных бумагах" устанавливается специфика отношений между конкурсным управляющим и таким депозитарием при составлении списка (реестра) владельцев облигаций с ипотечным покрытием. Однако ни существенные условия такого договора, ни даже его название, ни описания прав и обязанностей сторон законодательство не содержит. Между тем здесь возникает весьма щекотливый вопрос об ответственности депозитария. Ведь по логике ст. 29 Федерального закона "О рынке ценных бумаг" депозитарий будет тем лицом, которое от имени клиентов предъявит бумаги к исполнению.

--------------------------------

<1> Отметим, что в законодательстве, как кажется, появляются и иные аналоги централизованного хранения, правовая основа которых тоже не ясна. Так, с 2009 г. в ст. 13 Федерального закона "Об ипотеке (залоге недвижимости)" появилось такое правило: "В отметке о депозитарном учете закладной должно быть указано, что такой учет является временным или обязательным". Кто может установить обязательность депозитарного учета и на основании какого договора? Этот вопрос в законодательстве оставлен без ясного ответа.

Во-вторых, ст. 7 Федерального закона "О рынке ценных бумаг" предусматривает возможность возникновения отношений между самими депозитариями. В соответствии с ее положениями депозитарий имеет право на основании соглашений с другими депозитариями привлекать их к исполнению своих обязанностей по хранению сертификатов ценных бумаг и/или учету прав на ценные бумаги депонентов (т.е. становиться депонентом другого депозитария или принимать в качестве депонента другой депозитарий), если это прямо не запрещено депозитарным договором. При этом если депонентом одного депозитария является другой депозитарий, то депозитарный договор между ними должен предусматривать процедуру получения в случаях, предусмотренных законодательством Российской Федерации, информации о владельцах ценных бумаг, учет которых ведется в депозитарии-депоненте, а также в его депозитариях-депонентах. Кроме того, в соответствии с Положением о депозитарной деятельности в Российской Федерации, утвержденным Постановлением ФКЦБ России от 16 октября 1997 г. N 36, в случае, если депозитарий является депонентом другого депозитария, указанные депозитарии обязаны проводить в порядке и сроки, которые определены договором, сверку данных по ценным бумагам клиентов (депонентов) и совершенным операциям по ценным бумагам клиентов (депонентов). Один из возможных случаев заключения такого договора указанное Положение косвенно описывает (п. 4.9): депозитарий вступает в отношения с другим депозитарием, если он не имеет возможностей самостоятельно осуществлять хранение сертификатов ценных бумаг. Как предусматривает этот документ, если клиентом (депонентом) депозитария является другой депозитарий, учет и удостоверение ценных бумаг клиентов (депонентов) депозитария депонента ведется по всей совокупности данных, без разбивки по отдельным клиентам (депонентам) и депозитарий-депонент выполняет функции номинального держателя ценных бумаг своих клиентов (депонентов).

Содержат специфику таких договоров и иные нормативные акты. Так, ст. 14 Федерального закона "Об инвестиционных фондах" установлено, что "депозитарии, за исключением расчетных депозитариев, не вправе осуществлять учет прав на инвестиционные паи паевых инвестиционных фондов на счетах депо, открытых другим депозитариям, выполняющим функции номинальных держателей инвестиционных паев паевых инвестиционных фондов, принадлежащих их клиентам (депонентам)". По логике данного правила получается, что для того, чтобы вступать в междепозитарные отношения, в некоторых случаях надо обладать правовым статусом расчетного депозитария. Похожую, но сформулированную несколько в иной технике норму содержит ст. 20 Федерального закона "Об ипотечных ценных бумагах": "Депозитарии, за исключением депозитариев, осуществляющих учет прав на ипотечные сертификаты участия, обращение которых осуществляется через организатора торговли на рынке ценных бумаг, не вправе открывать счета депо другим депозитариям, выполняющим функции номинальных держателей ценных бумаг своих клиентов (депонентов)".

Значит, договор, регулирующий отношения между двумя депозитариями, - это не совсем обычный депозитарный договор (а может, и совсем не депозитарный договор, хотя указанный акт регулятора то обозначает его как депозитарный, то использует конструкцию "договор о междепозитарных отношениях"). У такого договора и свой отдельный предмет, и свои существенные условия. Однако его регулирование законом весьма расплывчато.

Более того, много вопросов возникает и по поводу значения термина "расчетный депозитарий". Законы и иные нормативные акты таким термином оперируют весьма часто. Так, ст. 42 Федерального закона "О рынке ценных бумаг" среди полномочий (функций) федерального органа исполнительной власти по рынку ценных бумаг (регулятора) указывает в том числе установление обязательных требований к "расчетно-депозитарной деятельности". Нигде в Законе при этом не находится место ни определению таковой, ни раскрытию ее соотношения с обычной депозитарной деятельностью (сходная функция соответственно установлена и Положением о Федеральной службе по финансовым рынкам, утвержденным Постановлением Правительства РФ от 30 июня 2004 г. N 317). Напротив, ст. 10.1 данного Закона уже использует термин "расчетный депозитарий". В ней говорится о таком депозитарии как об организации, "осуществляющей расчеты по результатам сделок, совершенных на торгах фондовых бирж и/или иных организаторов торговли на рынке ценных бумаг, по соглашению с такими фондовыми биржами и/или организаторами торговли".

В связи с этим возникает интересный вопрос: тождественны ли понятия "депозитарной" и "расчетно-депозитарной" деятельности? Отметим, что акты регулятора в этой области весьма противоречивы. Так, Порядок лицензирования видов профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг, утвержденный Приказом ФСФР России от 6 марта 2007 г. N 07-21/пз-н, содержит такое правило: "Лицензиат, осуществляющий депозитарную деятельность на рынке ценных бумаг, вправе выполнять функции расчетного депозитария на рынке ценных бумаг, то есть осуществлять расчеты по ценным бумагам по результатам клиринга и проведение всех операций по счетам депо участников рынка ценных бумаг, при исполнении сделок, совершенных через организаторов торговли на рынке ценных бумаг, имеющих соответствующую лицензию (далее - расчетный депозитарий). Лицензиат, совмещающий депозитарную деятельность на рынке ценных бумаг с брокерской деятельностью на рынке ценных бумаг, и/или дилерской деятельностью на рынке ценных бумаг, и/или с деятельностью по управлению ценными бумагами на рынке ценных бумаг, не вправе выполнять функции расчетного депозитария".

Отметим, что акт регулятора говорит о каких-то "функциях" расчетного депозитария, т.е. использует конструкцию, незнакомую Федеральному закону "О рынке ценных бумаг". Впрочем, и сам Закон написан так, что можно понимать расчетно-депозитарную деятельность вообще как отдельный вид профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг. И еще на один момент обратим внимание: определение расчетного депозитария дано в Законе как-то странно - не в ст. 7, которая регулирует собственно депозитарную деятельность, а в ст. 10.1, которая регулирует вопросы согласования с регулятором назначений в органы управления профессиональных участников.

В-третьих, Закон предусматривает, что в случае оказания депоненту услуг, связанных с получением доходов по ценным бумагам и иных причитающихся владельцам ценных бумаг выплат, денежные средства депонентов должны находиться на отдельном банковском счете (счетах), открываемом (открываемых) депозитарием в кредитной организации (специальный депозитарный счет (счета)). Депозитарий обязан вести учет находящихся на специальном депозитарном счете (счетах) денежных средств каждого депонента и отчитываться перед ним. Депозитарий не вправе зачислять собственные денежные средства на специальный депозитарный счет (счета), за исключением случаев их выплаты депоненту, а также использовать в своих интересах денежные средства, находящиеся на специальном депозитарном счете (счетах). Отметим, что Закон называет открываемые счета счетами депо, но на них ведется учет не ценных бумаг, а только денежных средств. Причем субъектом открытия такого счета депо является кредитная организация.

В-четвертых, Положение о депозитарной деятельности в Российской Федерации прямо признает право учетных институтов вступать в договорные отношения, имеющие целью проведение действий по осуществлению прав владельцев по ценным бумагам и передаче ценных бумаг между различными учетными институтами. В частности, отмечено, что при открытии депозитарию счета номинального держателя депозитарий и регистратор вправе заключить между собой договор с включением в него условий, не противоречащих федеральным законам и иным нормативным правовым актам и устанавливающих дополнительные гарантии обеспечения прав владельцев ценных бумаг, включая условие о регулярной сверке данных по ценным бумагам. Выше мы уже отмечали, что, вообще говоря, такой договор не просто желателен, а скорее обязателен для таких субъектов. Однако его заключение не предусмотрено законом, его существенные условия, права и обязанности сторон, не регулируются ни одним нормативным актом.

Одной из ключевых услуг, которую оказывает своему клиенту депозитарий, является открытие и ведение счета депо. Закон не устанавливает каких-то требований к такому счету, не описывает его структуру и не устанавливает операций, которые могут проводиться по такому счету. Статья 7 Федерального закона "О рынке ценных бумаг" описывает только самые общие обязанности депозитария: регистрация фактов обременения ценных бумаг депонента обязательствами; ведение отдельного от других счета депо депонента с указанием даты и основания каждой операции по счету; передача депоненту всей информации о ценных бумагах, полученной депозитарием от эмитента или держателя реестра владельцев ценных бумаг.

Между тем первый вопрос, который возникает при анализе счета депо, - это вопрос о том, каким субъектам он может быть открыт. Когда мы анализировали деятельность по ведению реестра, мы выделяли категории зарегистрированных лиц: владелец, номинальный держатель, доверительный управляющий, залогодержатель. Мы также установили, что счет может быть открыт самому эмитенту (управляющей компании), а кроме того, выделили группу лиц, открытие которым счетов законом не предусмотрено, однако, с нашей точки зрения, просто необходимо (нотариус, суд, органы, осуществляющие исполнение судебных решений). Как этот вопрос решен применительно к депозитарной деятельности?

И здесь мы должны отметить, что общее Положение о депозитарной деятельности вообще не описывает типы (виды) депонентов, а также особенности правового режима открываемых им счетов. Между тем практика депозитарной деятельности показывает, что счета депо открываются и доверительным управляющим, и залогодержателям, и другим депозитариям ("номинальным держателям"). И если правовой режим договора о междепозитарных отношениях еще как-то урегулирован, то в отношении всех других субъектов эта деятельность осуществляется скорее по сложившимся деловым обыкновениям. Условно говоря, все понимают, что именно так это и надо делать и по-иному быть не может. И действительно, если депозитарий по закону должен отражать обременение ценных бумаг, то не открыть счет депо залогодержателя нельзя. Другая ситуация с нормативными актами Банка России (Положение Банка России от 16 марта 2004 г. N 253-П "О порядке депозитарного учета федеральных государственных ценных бумаг"). Здесь достаточно подробно описываются виды счетов, хотя нельзя не отметить, что они не учитывают тех замечаний, которые мы высказывали относительно лицевого счета в реестре.

Такое (фрагментарное) правовое регулирование деятельности важнейшего учетного института на рынке ценных бумаг не может не вызывать сожаление. Совершенно очевидно, что здесь правовое регулирование просто отстало от жизни, более того, требуется его перенесение как минимум на уровень выше - на уровень правового акта, а скорее всего, основы такой деятельности в переработанном виде должны найти свое прямое закрепление в Законе.

Законодательство не содержит определения самого счета депо. Ведомственные акты дают хотя и похожие, но разные определения. Счет депо в соответствии с Положением о депозитарной деятельности в Российской Федерации признается учетным регистром - "материалом" депозитарного учета, предназначенным для фиксации в депозитарии текущих значений реквизитов объектов депозитарного учета и действий депозитария по исполнению депозитарных операций. В иных нормативных актах можно встретить указание на то, что это "объединенная общим признаком совокупность записей", предназначенная для учета прав на ценные бумаги (Положение ЦБ РФ от 16 марта 2004 г. N 253-П "О порядке депозитарного учета федеральных государственных ценных бумаг").

Положение о депозитарной деятельности указывает, что учетные регистры (здесь речь идет о тех регистрах, которые составляют счет депо как совокупность записей) депозитария организуются в форме анкет или журналов. Анкетами называются учетные регистры депозитария, в которых отражаются только текущие значения реквизитов объектов депозитарного учета. Журналами называются учетные регистры депозитария, состоящие из последовательных записей.

По своей природе счет депо очень схож с лицевым счетом в реестре. Эта схожесть состоит хотя бы в том, что, как и в случае с приходной записью по лицевому счету, приходная запись по счету депо имеет правоустанавливающее значение в соответствии со ст. 29 Федерального закона "О рынке ценных бумаг". Правовой режим обоих счетов "роднит" и то, что закон и нормативные акты регулятора не описывают самой структуры этого счета. Положение о депозитарной деятельности в Российской Федерации содержит указание на "лицевые счета", которые открываются в рамках счета депо. Нормативные акты Банка России (Положение о порядке депозитарного учета федеральных государственных ценных бумаг, Приказ от 25 июля 1996 г. N 02-259 "Об утверждении Правил ведения учета депозитарных операций кредитных организаций в Российской Федерации") более подробно описывают структуру, выделяя разделы счета депо ("представляющая собой объединенную общим признаком в отношении прав на облигации совокупность записей на счете "депо") и определяя лицевой счет (совокупность записей, предназначенная для учета ценных бумаг одного выпуска, находящихся на одном аналитическом счете депо и обладающих одинаковым набором допустимых депозитарных операций; является минимальной неделимой структурной единицей депозитарного учета).

Причем здесь важен не столько вопрос технологии учета, сколько определение того момента, с которого бумага меняет владельца. В настоящее время определить, с внесения какой конкретно записи и в какой учетный регистр у одного лица право собственности прекращается, а у другого начинается, невозможно. Этот вопрос опущен в нормативных актах. Такое положение кажется нам весьма странным и даже опасным, ведь речь идет о правах собственности. Этот вопрос интересен еще и тем, что Положение о депозитарной деятельности подразумевает открытие разных счетов, более того, оно подразумевает принцип двойного учета, который должен обеспечить контроль за движением ценных бумаг.

Принцип двойного учета логически вытекает из содержания депозитарной деятельности: депозитарий регистрируется в системе ведения реестра как номинальный держатель, кроме того, закон предусматривает возможность возникновения междепозитарных отношений. Положение о депозитарной деятельности описывает это как принцип "двойной записи": "Ценные бумаги на счетах депо учитываются по принципу двойной записи. Каждая ценная бумага в депозитарном учете должна быть отражена дважды: один раз - на счете депо депонента и второй раз - на счете места хранения. Для каждого выпуска ценных бумаг, учитываемых в депозитарии, должен соблюдаться баланс: общее количество ценных бумаг одного выпуска, учитываемых на счетах депо депонентов, должно быть равно общему количеству ценных бумаг этого выпуска, учитываемых на счетах мест хранения".

Очевидно, что проводка, т.е. та самая приходная запись, с которой закон связывает переход права собственности на ценные бумаги, осуществляется не на счете депо места хранения (что бессмысленно), а на счете депо владельца. Законодательство порождает здесь определенную проблему: предположим, что лицо через депозитарий отправило ценные бумаги другому владельцу (была совершена "расходная запись"); далее по каким-то причинам (по судебному решению) лицо, которое получило ценные бумаги (была совершена "приходная запись"), принялось их возвращать, а старый владелец отказывается их принимать, т.е. бумаги должны "повиснуть" на счете депозитария (счете места хранения), причем их статус будет не определен. Можно, конечно, напридумывать специальных терминов, скажем, отнести такие ценные бумаги к ценным бумагам "в пути" и так и отразить это в балансе депозитария. Но возникает вопрос: а кто собственник-то?

На наш взгляд, эта проблема требует своего нормативного решения. Порядок внесения приходных/расходных записей по счету депо должен быть достаточно детально урегулирован законом. Здесь хорошая аналогия - порядок регистрации и сделок с закладной, который мы рассматривали применительно к закладной. Ведь до деталей прописано, куда конкретно, кто, в какое время и какую запись вносит! В случае же с депозитарием мы ничего подобного не наблюдаем.

Однако счет депо имеет и отличия от лицевого счета в реестре, которые во много вызваны спецификой того и другого. Здесь надо отметить то, что на лицевом счете лица ведется учет ценных бумаг одного эмитента. Другая ситуация со счетом депо. На нем может вестись учет любых ценных бумаг, принадлежащих клиенту депозитария. Это должно вызывать и иную структуру счета депо по сравнению с лицевым счетом. В практике регистраторов в структуре лицевого счета открывают разделы счетов (как мы отметили, в некоторых случаях закон даже обязывает это делать). Похожая ситуация и со счетами депо. Здесь также открывают разделы счетов. Основанием для открытия раздела счета депо является поступление депозитарию документов, которыми устанавливаются для какой-либо ценной бумаги и выпуска ценных бумаг ограничения (набор допустимых операций).

Однако в отличие от лицевого счета в системе ведения реестра в рамках счета депо для учета разных ценных бумаг открывают еще и лицевые счета, которые в практике депозитарного учета признаются минимальными неделимыми структурными единицами депозитарного учета. О них действующее Положение о депозитарной деятельности упоминает косвенно при описании операций депозитария. Опять же отметим, что подобного рода аналитические регистры открываются в рамках счетов клиентов (депонентов).

Специфика депозитарного учета проявляется и в способах учета (хранения) ценных бумаг. Положение о депозитарной деятельности указывает, что учет ценных бумаг клиентов (депонентов) в депозитарии может проводиться следующими способами: открытый способ учета; закрытый способ учета; маркированный способ учета. Некоторые нормативные акты прямо указывают на порядок учета прав отдельных ценных бумаг. Так, Положение о порядке депозитарного учета федеральных государственных ценных бумаг прямо указывает, что облигации, правила учета которых установлены таким документом (федеральная государственная ценная бумага), "учитываются на условиях открытого хранения и (или) учета".

При открытом способе учета прав на ценные бумаги клиент (депонент) может давать поручения депозитарию только по отношению к определенному количеству ценных бумаг, учитываемых на счете депо, без указания их индивидуальных признаков (таких, как номер, серия, разряд) и без указания индивидуальных признаков удостоверяющих их сертификатов. При закрытом способе учета прав на ценные бумаги депозитарий обязуется принимать и исполнять поручения клиента (депонента) в отношении любой конкретной ценной бумаги, учтенной на его счете депо, или ценных бумаг, учтенных на его счете депо и удостоверенных конкретным сертификатом. При маркированном способе учета прав на ценные бумаги клиент (депонент), отдавая поручение, кроме количества ценных бумаг указывает признак группы, к которой отнесены данные ценные бумаги или их сертификаты. Группы, на которые разбиваются ценные бумаги данного выпуска, могут определяться условиями выпуска или особенностями хранения (учета) конкретных групп ценных бумаг и (или) удостоверяющих их сертификатов.

Подобное разделение представляется весьма важным, поскольку оно может иметь серьезные последствия для защиты прав владельца ценных бумаг в последующем, в частности при виндицировании ценных бумаг.

Как уже было отмечено, одной из ключевых услуг депозитария является услуга по выполнению функций номинального держателя. В настоящее время она регулируется не только ст. 8 Федерального закона "О рынке ценных бумаг", но и Федеральными законами "Об инвестиционных фондах" и "Об ипотечных ценных бумагах". Статья 8 Федерального закона "О рынке ценных бумаг" понимает под номинальным держателем лицо, зарегистрированное в системе ведения реестра, в том числе являющееся депонентом депозитария, и не являющееся владельцем в отношении этих ценных бумаг. Статья 7 этого Закона указывает, что депозитарий имеет право регистрироваться в системе ведения реестра владельцев ценных бумаг или у другого депозитария в качестве номинального держателя в соответствии с депозитарным договором. Однако реально модальность изменяется, и депозитарий всегда регистрируется в качестве номинального держателя. Другое развитие событий и представить невозможно, ведь в случае заключения депозитарного договора именно депозитарий осуществляет учет ценных бумаг владельца, и никакого права регистрироваться здесь быть не может: Закон прямо указывает, что операции с ценными бумагами между владельцами ценных бумаг одного номинального держателя ценных бумаг не отражаются у держателя реестра или депозитария, клиентом которого он является. Интересно, если рассматривать этот момент деятельности депозитария в сравнении с деятельностью специализированного депозитария, то можно отметить, что для некоторых специализированных депозитариев выполнение функций номинального держателя выступает не правом, а обязанностью (к примеру, ст. 45 Федерального закона "Об инвестиционных фондах").

Закон в этом плане должен быть скорректирован. Совершенно очевидно, что регулирование в области деятельности специализированных депозитариев гораздо корректнее, никакого "права" быть номинальным держателем у депозитария нет, это, по сути, прямое следствие заключения депозитарного договора. В этой связи нельзя согласиться с высказанным в литературе мнением о наличии якобы самостоятельного договора о номинальном держателе. Так, Ю. Метелева отмечала, что "по своей юридической природе договор о номинальном держателе является агентским соглашением, которое будет близким к договору поручения, если для совершения сделок номинальному держателю необходимо поручение (доверенность) на совершение сделок, или к договору комиссии, если права номинального держателя закреплены в самом договоре" <1>. Такая позиция совершенно не основана на законодательстве. Единственным условием возникновения института номинального держания является заключение депозитарного договора или договора об оказании услуг специализированного депозитария.

--------------------------------

<1> Метелева Ю. Номинальное держание и доверительное управление на рынке ценных бумаг // Право и экономика. 1998. N 9. С. 21.

Депозитарий как номинальный держатель не становится собственником ценных бумаг и вообще не приобретает по отношению к ним каких-либо вещных прав. Закон прямо указывает, что он может осуществлять права, закрепленные ценной бумагой, только в случае получения соответствующего полномочия от владельца. В случае же желания владельца вновь "вернуться" в систему ведения реестра номинальный держатель ценных бумаг по требованию владельца обязан обеспечить внесение в систему ведения реестра записи о передаче ценных бумаг на имя владельца.

Более того, депозитарий не вправе контролировать действия своего клиента (депонента). Он не вправе распоряжаться ценными бумагами клиента (депонента), а также осуществлять права по ценным бумагам клиента (депонента), иначе как по письменному поручению клиента (депонента) или уполномоченного им лица.

Отсутствие контроля за деятельностью депонента существенно отличает деятельность депозитария от деятельности специализированного депозитария, которую мы рассмотрим ниже. Специализированный депозитарий отличается именно тем, что одной из основных его функций является контроль деятельности управляющих компаний, с которыми он состоит в договорных отношениях. И это один из тех факторов, который предполагает выделение деятельности специализированного депозитария в отдельную профессиональную деятельность.

В соответствии со ст. 8 Федерального закона "О рынке ценных бумаг" номинальный держатель в отношении именных ценных бумаг, держателем которых он является в интересах другого лица, обязан:

- совершать все необходимые действия, направленные на обеспечение получения этим лицом всех выплат, которые ему причитаются по этим ценным бумагам;

- осуществлять сделки и операции с ценными бумагами исключительно по поручению лица, в интересах которого он является номинальным держателем ценных бумаг, и в соответствии с договором, заключенным с этим лицом, если иное не установлено федеральным законом;

- осуществлять учет ценных бумаг, которые он держит в интересах других лиц, на раздельных забалансовых счетах и постоянно иметь на раздельных забалансовых счетах достаточное количество ценных бумаг в целях удовлетворения требований лиц, в интересах которых он держит эти ценные бумаги.

Специально некоторые функции номинального держателя указаны для учета прав на инвестиционные паи паевого инвестиционного фонда. В частности, в соответствии со ст. 22 Федерального закона "Об инвестиционных фондах", если учет прав на инвестиционные паи осуществляется на лицевом счете номинального держателя, заявки на обмен инвестиционных паев подаются только соответствующим номинальным держателем на основании распоряжения владельца инвестиционных паев. Аналогично в соответствии со ст. 23 этого Закона в случае, если инвестиционные паи учитываются в реестре владельцев инвестиционных паев на лицевом счете номинального держателя, заявки на погашение инвестиционных паев также подаются только этим номинальным держателем на основании соответствующего распоряжения владельца инвестиционных паев.

Номинальный держатель ценных бумаг в соответствии с положениями всех трех Федеральных законов несет ответственность за отказ от предоставления списков своих клиентов регистратору для составления реестра (списка) лиц, в пользу которых осуществляются права, хотя специфика такой ответственности детально не урегулирована.

Говоря об отношениях, в которые вступает депозитарий в процессе своей деятельности, нельзя не отметить и те отношения, которые возникают между депозитарием и организатором торговли на рынке ценных бумаг. Отметим, что ст. 7 Федерального закона "О рынке ценных бумаг" данный вид услуг депозитария никак не регулирует. Не предусмотрен для оказания такого рода услуг и какой-то специальный вид договора. Между тем, как мы установили выше, законодательство использует такой термин, как "расчетный депозитарий" (ст. 10.1 Федерального закона "О рынке ценных бумаг"). Таким образом, сам Закон указывает на необходимость заключения соответствующего соглашения между организатором торговли и расчетным депозитарием. Но отношения у такого депозитария существуют не только с организатором торговли. Именно этот расчетный депозитарий по результатам клиринга осуществляет переводы ценных бумаг на основании поручений и (или) иных документов клиринговой организации. Соответственно для такого рода деятельности у него должен быть и договор с клиринговой организацией. Однако и об этом договоре Закон не говорит ни слова. Получается, деятельность есть, а регулирование ее отсутствует и осуществляется по сложившемуся пониманию участников такой деятельности (деловым обыкновениям) и регулярно меняющимся правилам регулятора. С таким положением дел согласиться никак нельзя.

С ответственностью депозитария и как номинального держателя, и как лица, осуществляющего выполнение для своих клиентов различных услуг, в Законе большой ясности нет.

Так, ст. 7 Федерального закона "О рынке ценных бумаг" установлено, что депозитарий:

- несет гражданско-правовую ответственность за сохранность депонированных у него сертификатов ценных бумаг;

- несет ответственность за неисполнение или ненадлежащее исполнение своих обязанностей по учету прав на ценные бумаги, в том числе за полноту и правильность записей по счетам депо.

Интересно, что ни Федеральный закон "Об инвестиционных фондах", ни Федеральный закон "Об ипотечных ценных бумагах" не содержат каких-либо норм, регулирующих специфику ответственности номинальных держателей перед владельцами таких ценных бумаг. Скорее наоборот. Статьей 48 Федерального закона "Об инвестиционных фондах" номинальный держатель назван в числе лиц, которым лицо, осуществляющее ведение реестра владельцев инвестиционных паев, возмещает убытки, возникшие в связи с: 1) невозможностью осуществить права на инвестиционные паи, в том числе в результате неправомерного списания инвестиционных паев с лицевого счета зарегистрированного лица; 2) невозможностью осуществить права, закрепленные инвестиционными паями; 3) необоснованным отказом в открытии лицевого счета в указанном реестре (интересно, что ст. 20 Федерального закона "Об ипотечных ценных бумагах" не выделяет номинальных держателей в числе таких лиц и в ней речь идет исключительно о субсидиарной ответственности регистратора и управляющего ипотечным покрытием "перед владельцами ипотечных сертификатов участия" за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязанностей по ведению указанного реестра).

Практика знает случаи привлечения депозитария к ответственности (см. Постановления Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 14 апреля 1998 г. N 332/98, от 11 февраля 1997 г. N 3671/96). Так, интересным является последний из указанных примеров (Постановление от 11 февраля 1997 г. N 3671/96). По материалам указанного дела следует, что депозитарий - АКБ "Менатеп" на основании поручения депонента - АКБ "Гранит" перевел на счет депо некоего ЗАО "Дилай" партию казначейских обязательств. Впоследствии казначейские обязательства оказались на счете депо АКБ "Металлинвестбанк". В соответствии с материалами предварительного расследования было установлено, что депонент (АКБ "Гранит") никаких документов на перевод ценных бумаг не подписывал - поручение депо было подделано. На основании материалов дела и ст. ст. 393 и 401 ГК суд признал возможным взыскать с депозитария (АКБ "Менатеп") убытки, указав, что депозитарий вправе взыскать эти убытки с ЗАО "Дилай".

В данном случае суд, на наш взгляд, пошел по пути канализирования гражданской ответственности. В данном случае независимо от того, причинен ли вред действиями депозитария, на него была возложена ответственность, хотя он мог выполнить все необходимые действия по определению подлинности поручения. Такую позицию суда следует признать правильной в принципе. Однако она нуждается в закреплении в законодательных актах, регулирующих депозитарную деятельность.

Интересно отметить, что с ответственностью депозитария формально ситуация более простая: поскольку есть депозитарный договор, то пострадавшее лицо всегда может использовать обязательственно-правовые способы защиты, и здесь не может возникнуть сложная ситуация с определением ответственного лица, как в случае, описанном нами выше для ответственности регистратора.

Однако нельзя не отметить, что ответственность депозитария прописана только в самых общих положениях, ведь сказать, что регистратор "несет ответственность", - значит не сказать практически ничего, это и так ясно из общих положений законодательства. Между тем если рассматривать всю специфику отношений депозитария со своими клиентами, то мы увидим, что, к примеру, ответственность депозитария, осуществляющего централизованное хранение ценных бумаг, перед эмитентом не урегулирована законодательством вовсе. А ведь здесь есть известная специфика, и, более того, такая деятельность носит не совсем, если так можно выразиться, "депозитарный" характер.

Еще один момент, который прописан весьма общо, - так называемая ответственность "за сохранность депонированных" у депозитария сертификатов ценных бумаг. Федеральный закон "О рынке ценных бумаг" не содержит никаких требований к хранению таких сертификатов, соблюдение которых должен обеспечить депозитарий. Как мы уже указали, Положение о депозитарной деятельности говорит о возможности привлечения другого депозитария, который имеет соответствующее хранилище, если его нет у депозитария, заключившего депозитарный договор. Но обязанности заключать договор с другим депозитарием, при отсутствии условий хранения, у депозитария нет. Интересно здесь сравнить условия деятельности обычного депозитария и специализированного депозитария. Как показывает анализ некоторых нормативных актов, регулирующих деятельность специализированного депозитария, там сделаны попытки установить некоторые способы обеспечения сохранности.

К примеру, Типовой формой договора об оказании специализированным депозитарием услуг управляющей компании, осуществляющей доверительное управление средствами пенсионных накоплений негосударственного пенсионного фонда, осуществляющего деятельность в качестве страховщика по обязательному пенсионному страхованию, утвержденной Постановлением Правительства РФ от 9 февраля 2005 г. N 65, установлено, что специализированный депозитарий при оказании услуги по хранению сертификатов документарных ценных бумаг должен обеспечить необходимые условия "для сохранности сертификатов документарных ценных бумаг, в которые инвестированы средства пенсионных накоплений, и записей по счетам депо, в том числе путем использования систем дублирования информации о правах на ценные бумаги и безопасной системы хранения записей" (аналогичная норма указана в Типовом договоре об оказании услуг специализированного депозитария управляющей компании, осуществляющей доверительное управление накоплениями для жилищного обеспечения военнослужащих, утвержденном Постановлением Правительства РФ от 11 ноября 2005 г. N 678).

Конечно, эти нормы также весьма расплывчаты, однако надо вспомнить, что деятельность большинства специализированных депозитариев хотя бы подлежит страхованию (к примеру, в соответствии со ст. 31 Федерального закона "О накопительно-ипотечной системе жилищного обеспечения военнослужащих" специализированный депозитарий обязан страховать риск своей ответственности перед уполномоченным федеральным органом и управляющими компаниями за нарушения договоров об оказании услуг специализированного депозитария уполномоченному федеральному органу и управляющим компаниям, вызванные ошибками, небрежностью или умышленными противоправными действиями (бездействием) работников специализированного депозитария либо умышленными противоправными действиями (бездействием) иных лиц), а вот риск ответственности обычного депозитария в обязательном порядке не страхуется.

Дальнейшее развитие правового регулирования депозитарной деятельности, как нам кажется, тесно связано с развитием национальной депозитарной системы, а говоря проще, с созданием и функционированием центрального депозитария, института, который известен многим правопорядкам <1>. Часть нормативных документов для развития такой системы уже принята, но сама система, как мы уже отмечали, даже при наличии созданного центрального депозитария не работает.

--------------------------------

<1> Как отмечается в пояснительной записке к проекту Федерального закона "О центральном депозитарии" (текст см.: http://partad.ru/cd), "наличие центрального депозитария (национального или международного) является неотъемлемым атрибутом высокоразвитого финансового рынка. Еще в 1989 году в соответствии с докладом международной рабочей группы (известным как Доклад группы 30) каждой стране было рекомендовано создать развитый и эффективно действующий центральный депозитарий (процесс создания центрального депозитария авторы вышеупомянутого доклада рекомендовали осуществить в течение ближайших трех лет). В соответствии с этими рекомендациями в развитых европейских странах в течение 90-х годов прошлого века были созданы национальные центральные депозитарии (во Франции центральный депозитарий существовал уже с 1941 г.). В последнее пятилетие учетные системы этих стран переживают следующий этап своего развития - создание международных институтов, выполняющих функции центрального депозитария для нескольких стран. Так, уже состоялось объединение в группу Euroclear центральных депозитариев Франции (в прошлом - SrcOVAM, теперь Euroclear France), Бельгии (Euroclear Bank), Голландии (Euroclear Nederland) и Великобритании (CREST), которая теперь осуществляет функции центрального депозитария для соответствующих стран. Другая международно-клиринговая организация Clearstream была поглощена Deutsche Borse Group и теперь осуществляет функции центрального депозитария для Германии и Люксембурга. Институты, выполняющие функции национального центрального депозитария, существуют во многих странах, осуществляющих переход к рыночной экономике (например, в Польше, Венгрии, Словакии, Казахстане, Молдове). При этом существуют примеры, когда функции центрального депозитария выполняются организацией де-факто, без отдельного законодательного закрепления. Подобным примером являются США, где учет значительной части ценных бумаг сконцентрирован в одной организации (DTC), которая, хотя и не является центральным депозитарием США в соответствии с законом, фактически выполняет функции центрального американского депозитария". См. также: http:// www.rcb.ru/ dep/ 2006-01/ 7442.

Относительно центрального депозитария, его роли и места на рынке ценных бумаг идут ожесточенные дискуссии. И природа их понятна: создание его по той или иной модели для одних участников будет означать конец их бизнеса, а для других, напротив, расцвет оного. Существует несколько законопроектов, которые пытаются описать подходы к его созданию, правовому положению и видам деятельности. Так, соответствующий законопроект "О центральном депозитарии" <1> достаточно давно подготовлен ФСФР России. Описывая его концептуальные положения, разработчики проекта указывают <2> следующие функции центрального депозитария: 1) центральный депозитарий должен иметь право осуществлять депозитарную деятельность, т.е. открывать и вести междепозитарные счета депо для учета прав на ценные бумаги. В связи с этим центральный депозитарий будет единственным депозитарием, имеющим право фиксироваться в реестрах в качестве номинального держателя по ценным бумагам, права на которые он будет учитывать. Одновременно законом должно быть ограничено число уровней номинальных держателей - не более трех (включая сам центральный депозитарий). Такая трехуровневая система учета прав на ценные бумаги на счетах депо в депозитариях, с одной стороны, сохранит возможность оказывать депозитарные услуги для региональных брокеров, даст их клиентам при их посредничестве через крупные депозитарии доступ к торговым площадкам и к внебиржевому рынку, а с другой стороны, создаст условия для упрощения корпоративных действий и обеспечения эффективного государственного надзора. В отношении таких иностранных институтов, как зарубежные центральные депозитарии, должно быть предусмотрено, что они могут открывать счета депо только в центральном депозитарии. Тем самым создание центрального депозитария позволит решить проблему адаптации российской системы учета прав на ценные бумаги к иностранным моделям без потери конкурентоспособности российской инфраструктуры фондового рынка; 2) предлагаемый порядок учета прав на ценные бумаги обеспечивает центральному депозитарию уникальную возможность для осуществления расчетов и клиринга по сделкам с ценными бумагами. При этом центральный депозитарий будет вправе осуществлять указанные в законе виды клиринга в соответствии с законодательством о клиринге; 3) законом будет предусмотрено, что центральный депозитарий будет осуществлять функции по расчетам ценными бумагами по сделкам, совершенным через организаторов торговли на рынке ценных бумаг; 4) законом будет предусмотрено, что центральный депозитарий будет вправе осуществлять денежные расчеты по сделкам с ценными бумагами в соответствии с законодательством о банках и банковской деятельности. Денежные расчеты по сделкам с ценными бумагами могут также осуществляться кредитной организацией по поручению центрального депозитария. Концентрация расчетов денежными средствами в центральном депозитарии или, по его поручению, в одной кредитной организации в сочетании с функцией центрального депозитария по осуществлению расчетов ценными бумагами позволит обеспечить режим "поставки против платежа"; 5) законом будет предусмотрено, что центральный депозитарий будет вправе осуществлять денежные расчеты по исполнению обязательств по ценным бумагам (погашение облигаций, выплата дивидендов и т.п.); 6) на центральный депозитарий будут возложены функции по присвоению кодов ценных бумаг ISIN <3>.

--------------------------------

<1> Текст доступен по следующей ссылке: http://partad.ru/cd/.

<2> http:// www.fcsm.ru/ document.asp?ob_no= 17547.

<3> Как отмечается в материалах Национального депозитарного центра (http:// www.isin.ru/ rus/ iso.htm), целью присвоения международных идентификационных кодов ISIN (International Securities Identification Numbers - международный идентификационный код ценной бумаги) является стандартизованная идентификация ценных бумаг эмитентов и других финансовых инструментов в рамках единой системы и единообразной классификации финансовых инструментов. Международные идентификационные коды предназначены для применения в области торговых операций, управления и учета активов, являются важными идентификаторами и характеристиками при осуществлении клиринга и расчетов. ISIN-код представляет собой 12-разрядный буквенно-цифровой код, который не содержит информации, характеризующей финансовый инструмент, а служит для однозначной идентификации ценной бумаги при проведении сделок и расчетов с ценными бумагами.

То, что присвоение международных кодов является важным аспектом регулирования, показывает и современное российское законодательство. В частности, ст. 51.1 Федерального закона "О рынке ценных бумаг" среди обязательных условий для допуска к обращению на территории Российской Федерации иностранных финансовых инструментов называет в том числе "присвоение иностранным финансовым инструментам международного кода (номера) идентификации ценных бумаг и международного кода классификации финансовых инструментов".

Предложенная концепция подверглась существенной критике <1>. Прежде всего предметом критики является возможная монополизация центральным депозитарием ряда рыночных функций. К примеру, как указывается в Заключении Комитета Совета Федерации по финансовым рынкам и денежному обращению по проекту Федерального закона N 417161-4 "О центральном депозитарии" <2>, "наделение центрального депозитария статусом единственного номинального держателя в реестрах владельцев именных ценных бумаг противоречит конституционно-правовому принципу недопустимости ограничения конкуренции и может привести к нарушению прав и законных интересов инвесторов в связи с монополизацией услуг номинального держателя и отсутствием права выбора профессионального участника рынка ценных бумаг, предоставляющего данные услуги". Существенной критике подверглись и предложения по роли центрального депозитария в расчетах.

--------------------------------

<1> См., к примеру, интервью с В. Плескачевским (http:// partad.ru/ cd/ kommersant/ kommersant_money_612.html); интервью с П. Лансковым (Российское законодательство о рынке ценных бумаг безнадежно устарело // Рынок ценных бумаг. 2008. N 11 (362). С. 38) и др.

<2> Текст доступен по следующей ссылке: http://partad.ru/cd/.

Позднее ФСФР смягчило свою позицию, выбрав в качестве образца для подражания английскую расчетную систему Crest (см.: Мальцев О. Центральный компромисс // Финанс. 2010. N 23 (354). С. 52 - 54). Глава ФСФР В. Миловидов прямо заявил: "Наиболее оптимальной для нас будет модель британского центрального депозитария Crest" (информация доступна на сайте ФСФР: http:// www.ffms.ru/ ru/ press/ interviews/ index.php?id_3= 6261&year_3= 2010&month_3=5). Эта система, как известно, отличается разделением реестра на две части: торгуемую и неторгуемую.

С нашей точки зрения, все эти споры весьма полезны и правильны. Однако споры спорами, а центрального депозитария как не было, так и нет. Государство сегодня весьма аккуратно оперирует самим термином "центральный депозитарий", если не сказать, что оно старается его избегать. Так, Стратегия развития финансового рынка Российской Федерации на период до 2020 года, утвержденная распоряжением Правительства РФ от 29 декабря 2008 г. N 2043-р, прямо признает, что "дальнейшее развитие финансового рынка невозможно без завершения создания на организованном финансовом рынке централизованной системы хранения и (или) учета прав на ценные бумаги, центром которой являются расчетные депозитарии, выполняющие функции, аналогичные функциям центральных депозитариев". Таким образом, данный документ уже не говорит об одном центральном депозитарии, а говорит о некой системе, которая таковой заменяет.

С нашей точки зрения, в создании центрального депозитария уже есть тот смысл, чтобы эта организация выступала в роли организации, обеспечивающей дублированное хранение информации (даны системы ведения реестра и депозитарного учета) из организаций учетной системы. Уже одной этой функции будет достаточно для оправдания существования центрального депозитария. Здесь можно предложить следующие принципиальные подходы. В стране создается центральный депозитарий, к основным функциям которого будут относиться: поддержание системы ведения в стране для всех эмитентов на основании договоров о ведении реестра с ними. Теоретически можно предположить существование двух таких депозитариев: один для публично обращаемых регулируемых бумаг, второй для иных регулируемых бумаг. Однако, с нашей точки зрения, такой депозитарий лучше иметь один. Помимо эмитентов центральный депозитарий в самой простой схеме будет иметь междепозитарные отношения с другими депозитариями, которые будут учитывать права по ценным бумагам их владельцев. Таким образом, место учета всегда будет одно. Совокупный реестр будет собираться центральным депозитарием по поручению эмитента лишь в тех случаях, когда это необходимо для составления списка для осуществления прав. Как видим, такая система будет существовать только для регулируемых ценных бумаг, требующих учета; эмитент не будет иметь никаких отношений с владельцами бумаг в части учета, а ответственность перед владельцами всегда будет нести депозитарий. На случай недостаточности денежных средств для компенсации убытков владельцам должен быть создан компенсационный фонд, участниками которого будут выступать все депозитарии и центральный депозитарий. Такая схема не предполагает и никаких отношений владельца с центральным депозитарием. Преимущество такой схемы и в том, что приобрести регулируемые ценные бумаги, требующие учета, станет возможно только через профессионального участника. Слова "самая простая" означают здесь следующее: схема представляет собой описание простейшей модели учета для осуществления прав. Однако на рынке существует еще и система расчетов. В этом случае здесь возможны некоторые дополнения. А именно появляется фигура расчетного депозитария. Этот депозитарий будет вести счета владельцев по тем бумагам, которые публично торгуются на биржах. Он также будет иметь отношения с центральным депозитарием на основании междепозитарного договора.

6.3. Профессиональная деятельность

на рынке ценных бумаг, не подпадающая под

формальное определение профессиональной деятельности

Помимо тех видов специализированной деятельности, которые Закон относит к собственно профессиональным, на рынке ценных бумаг осуществляются и иные, узкопрофессиональные, виды деятельности, на которые правовой режим профессиональной деятельности Закон по какой-то непонятной причине не распространяет. Но что самое интересное, такие виды деятельности, отказывая им в "профессиональности", Закон (или ведомственные нормативные акты) даже умудряется регулировать. К таковым можно отнести:

- деятельность специализированного депозитария;

- консультационную деятельность (деятельность инвестиционного консультанта);

- деятельность трансфер-агентов и попечителей счетов депо (операторов раздела счета депо).

Мы не указываем здесь и еще некоторые, назовем их так, маргинальные виды деятельности на рынке ценных бумаг. В частности, отдельно следовало бы рассматривать деятельность расчетного депозитария, о которой мы говорили выше, поскольку регулирование ее таково, что неясно, относится ли эта деятельность собственно к депозитарной или представляет собой отдельный вид деятельности. Непонятно, как рассматривать деятельность кредитной организации, исполняющей функции расчетных центров организаторов торговли на рынке ценных бумаг: считать ли такую деятельность профессиональной или нет? Кроме того, законодательство допускает осуществление на рынке ценных бумаг профессиональных видов деятельности, которые могут осуществляться непрофессиональными участниками рынка ценных бумаг. Это деятельность по ведению реестра самим эмитентом и деятельность по управлению ценными бумагами, заключающаяся в осуществлении прав из таких бумаг.

6.3.1. Деятельность специализированных депозитариев

Несмотря на присутствие в ее названии слова "депозитарий", деятельность специализированного депозитария не является депозитарной в чистом виде, более того, не указывает Закон такую деятельность в качестве самостоятельной профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг.

Для анализа содержания и правового режима деятельности специализированного депозитария посмотрим, как эта деятельность была институционализирована в российском праве.

Мы уже отмечали, что зачатки той деятельности, которая потом оформится как специализированная депозитарная, появились в 1992 г. и были связаны с Указом Президента РФ от 7 октября 1992 г. N 1186 "О мерах по организации рынка ценных бумаг в процессе приватизации государственных и муниципальных предприятий". Данный документ не использовал слова "специализированный депозитарий", напротив, он устанавливал обязательность наличия у инвестиционного фонда депозитария. Но депозитарий этот был не совсем обычный по своим функциям. В соответствии с Основными положениями депозитарного договора (приложение 4 к вышеназванному Указу) депозитарий не только осуществлял, но и контролировал операции с ценными бумагами фонда с учетом требований депозитарного договора, устава фонда, инвестиционной декларации, включая ограничения на обмен, приобретение и продажу ценных бумаг. Анализ указанных положений показывает, что уже в 1992 г. депозитарий инвестиционного фонда хотя и осуществлял свои функции на основании так называемого депозитарного договора, но содержанием этого договора являлись вовсе не услуги, которые составляют деятельность депозитария. Концепция депозитария фонда, которая была закреплена этим документом, состояла в следующем:

- наличие депозитария - не право, а обязанность инвестиционного фонда;

- депозитарий является хранителем всего имущества, составляющего фонд;

- депозитарий является тем лицом, без которого фонд не вправе совершить никакое приобретение/отчуждение имущества;

- депозитарий - контролер соблюдения инвестиционной декларации и устава фонда.

Впервые фигура собственно специализированного депозитария возникла в Указе Президента РФ от 26 июля 1995 г. N 765 "О дополнительных мерах по повышению эффективности инвестиционной политики Российской Федерации". Данным документом, как известно, была введена юридическая конструкция паевого инвестиционного фонда. В соответствии с п. 3 данного Указа учет имущества такого фонда и прав инвесторов (владельцев паев) должен был осуществляться специализированным депозитарием паевого инвестиционного фонда на основании договора с управляющей компанией, являвшегося неотъемлемой частью проспекта эмиссии инвестиционных паев. Учет имущества паевого инвестиционного фонда и прав инвесторов данного паевого инвестиционного фонда мог осуществляться только одним специализированным депозитарием. Специализированным депозитарием могли быть банк или иная коммерческая организация, имеющие лицензию на право предоставления депозитарных услуг паевому инвестиционному фонду, выданную ФКЦБ России (регулятором рынка на тот момент).

Положение о порядке лицензирования деятельности в качестве специализированного депозитария паевых инвестиционных фондов, утвержденное Постановлением Федеральной комиссии по ценным бумагам и фондовому рынку от 16 августа 1996 г. N 14, содержало норму о том, что правила, регулирующие депозитарную деятельность, применяются к деятельности специализированных депозитариев паевых инвестиционных фондов, поскольку иное не установлено нормативными актами ФКЦБ России. Специальная лицензия, выдававшаяся ФКЦБ России на осуществление деятельности в качестве специализированного депозитария, предоставляла право осуществлять: деятельность по ведению реестра владельцев инвестиционных паев паевых инвестиционных фондов, функции по расчету стоимости чистых активов паевых инвестиционных фондов и стоимости инвестиционного пая, функции агента по размещению и выкупу инвестиционных паев паевого инвестиционного фонда, - а также предоставляла право совершать в качестве номинального держателя сделки по приобретению ценных бумаг в имущество паевого инвестиционного фонда и распоряжению ценными бумагами, составляющими паевой инвестиционный фонд, в случаях, предусмотренных договором между специализированным депозитарием и управляющей компанией паевого инвестиционного фонда.

Специализированный депозитарий в рамках контрольных функций был обязан: проводить сверку данных об активах паевого инвестиционного фонда с данными бухгалтерского учета, полученными от управляющей компании: ежедневно - для открытых паевых инвестиционных фондов и не реже одного раза в месяц - для интервальных паевых инвестиционных фондов;

проводить проверку правильности расчета стоимости чистых активов паевого инвестиционного фонда и стоимости инвестиционного пая на основе данных, полученных от управляющей компании: ежедневно - для открытых паевых инвестиционных фондов и не реже одного раза в месяц - для интервальных паевых инвестиционных фондов, если договором, заключенным специализированным депозитарием с управляющей компанией паевого инвестиционного фонда, не предусмотрено, что расчет стоимости чистых активов паевого инвестиционного фонда и стоимости инвестиционного пая осуществляется специализированным депозитарием;

уведомлять регулятора о нарушениях и ошибках, допущенных при расчете стоимости чистых активов паевого инвестиционного фонда, не позднее трех дней с момента обнаружения нарушения или ошибки.

Специализированный депозитарий осуществлял ведение реестра владельцев инвестиционных паев на основании договора с управляющей компанией. Договор между управляющей компанией и специализированным депозитарием должен был предусматривать возможность проверок деятельности специализированного депозитария управляющей компанией или назначенным ею аудитором, сохранности ценных бумаг и иных активов, правильности учета прав на ценные бумаги, составляющие имущество паевого инвестиционного фонда, управляемого этой управляющей компанией.

В документах, регулировавших деятельность специализированного депозитария, нашла отражение концепция, которая получила свое дальнейшее развитие и закрепление практически во всех последующих документах: выделялись две главные функции специализированного депозитария - учет и хранение инвестируемого имущества и контроль за деятельностью управляющей компании. По сути, в отличие от обычного депозитария специализированный депозитарий выполнял часть публичных функций (да и привлечение его было обязанностью, а не правом управляющей компании), однако его отношения строились на основании гражданско-правового договора.

Концепция показалась законодателю столь удачной, что в Комплексной программе мер по обеспечению прав вкладчиков и акционеров, утвержденной Указом Президента РФ от 21 марта 1996 г. N 408, среди требований к деятельности коллективных инвесторов были специально указаны принципы "отделения управления активами от их хранения" и "установления системы многостороннего перекрестного контроля".

Дальнейшее закрепление эта концепция нашла в Указе Президента РФ от 23 февраля 1998 г. N 193 "О дальнейшем развитии деятельности инвестиционных фондов". Здесь также устанавливалась обязанность наличия у любого инвестиционного фонда специализированного депозитария. Причем наличие заключенного договора со специализированным депозитарием являлось одним из условий выдачи лицензии на осуществление деятельности инвестиционного фонда. Специализированным депозитарием инвестиционного фонда могло быть только юридическое лицо, имеющее лицензию на осуществление деятельности специализированного депозитария паевых инвестиционных фондов, выданную ФКЦБ России. Специализированный депозитарий осуществлял контроль за распоряжением имуществом инвестиционного фонда, хранил все принадлежащие инвестиционному фонду ценные бумаги, выпущенные в документарной форме (за исключением ценных бумаг, которые в соответствии с нормативными актами должны храниться у иных лиц), документы, удостоверяющие права на недвижимое имущество инвестиционного фонда; учитывал права на бездокументарные ценные бумаги инвестиционного фонда.

Основные положения концепции деятельности специализированных депозитариев, к которым относятся обязательность их привлечения, выполнение функций хранения и учета инвестируемого имущества и осуществление контроля за деятельностью управляющей компании, закреплены и в действующем законодательстве.

В настоящее время деятельность специализированных депозитариев регулируется многочисленными нормативными актами при, к сожалению, отметим это, отсутствии каких-либо общих положений о деятельности таких субъектов рынка. Более того, Закон до сих пор упорно не признает их профессиональными участниками рынка ценных бумаг, хотя, как мы увидим ниже, их деятельность не может быть приравнена ни к депозитарной, ни к какой-либо иной профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг.

Какие общие черты деятельности специализированных депозитариев можно выделить при анализе указанных актов? В самом общем виде к числу таких черт можно отнести:

- выполнение специализированным депозитарием своих функций на основании специальной лицензии и обязательность привлечения специализированного депозитария;

- выполнение специализированным депозитарием функций хранения и учета имущества и контрольных функций;

- осуществление функций специализированным депозитарием на основании особого вида договоров;

- стандартизированность условий договора специализированного депозитария;

- специфику структуры правоотношения: специализированный депозитарий, как правило, состоит одновременно в отношениях с нанявшей его управляющей компанией либо с иным организатором схемы инвестирования (институциональным инвестором) и иными управляющими компаниями, которые такой институциональный инвестор привлекает для оказания услуг.

Рассмотрим специфические черты деятельности специализированного депозитария подробнее.

Деятельность специализированного депозитария является лицензируемой. На это прямо указывают все нормативные акты, в соответствии с которыми обязательно привлечение такого субъекта:

- в соответствии со ст. 44 Федерального закона "Об инвестиционных фондах" специализированным депозитарием инвестиционного фонда может быть лицо, имеющее лицензию на осуществление деятельности специализированного депозитария инвестиционных фондов, паевых инвестиционных фондов и негосударственных пенсионных фондов. Такая лицензия именуется лицензией специализированного депозитария;

- в соответствии со ст. 21 Федерального закона "О накопительно-ипотечной системе жилищного обеспечения военнослужащих" специализированным депозитарием может выступать лицо, имеющее лицензию на осуществление депозитарной деятельности и лицензию на осуществление деятельности специализированного депозитария инвестиционных фондов, паевых инвестиционных фондов и негосударственных пенсионных фондов;

- в соответствии со ст. 32 Федерального закона "Об ипотечных ценных бумагах" специализированным депозитарием может быть коммерческая организация, имеющая лицензию на осуществление деятельности специализированных депозитариев инвестиционных фондов, паевых инвестиционных фондов и негосударственных пенсионных фондов и лицензию на осуществление депозитарной деятельности на рынке ценных бумаг;

- в соответствии с п. 7 Указа Президента РФ от 18 ноября 1995 г. N 1157 "О некоторых мерах по защите прав вкладчиков и акционеров" специализированным депозитарием федерального общественно-государственного фонда по защите прав вкладчиков и акционеров может быть юридическое лицо, имеющее лицензию на осуществление деятельности специализированного депозитария инвестиционных фондов, паевых инвестиционных фондов и негосударственных пенсионных фондов;

- в соответствии со ст. ст. 3 и 26 Федерального закона "О негосударственных пенсионных фондах" специализированным депозитарием могут быть акционерное общество, общество с ограниченной (дополнительной) ответственностью, имеющие лицензию на осуществление депозитарной деятельности и лицензию на деятельность специализированного депозитария инвестиционных фондов, паевых инвестиционных фондов и негосударственных пенсионных фондов;

- в соответствии со ст. 3 Федерального закона "Об инвестировании средств для финансирования накопительной части трудовой пенсии в Российской Федерации" специализированным депозитарием могут быть акционерное общество, общество с ограниченной (дополнительной) ответственностью, имеющие лицензии на осуществление депозитарной деятельности и деятельности специализированного депозитария инвестиционных фондов, паевых инвестиционных фондов и негосударственных пенсионных фондов.

Как видим, во всех случаях для осуществления деятельности специализированного депозитария требуется разрешение, названное Федеральным законом "Об инвестиционных фондах" лицензией специализированного депозитария, кроме того, в большинстве случаев (правда, логика этого требования нам непонятна) дополнительно (но не альтернативно) требуется еще и лицензия на осуществление депозитарной деятельности. Уже одно это не позволяет говорить о том, что деятельность специализированного депозитария тождественна депозитарной деятельности. Однако этот момент, скорее, формальный, нас же больше интересуют содержательные аспекты.

Так, интересно отметить, что для деятельности специализированных депозитариев установлены свои ограничения на совмещение с другими видами деятельности <1>.

--------------------------------

<1> Статья 44 Федерального закона "Об инвестиционных фондах" указывает, что деятельность специализированного депозитария может совмещаться только: 1) с деятельностью кредитной организации; 2) с профессиональной деятельностью на рынке ценных бумаг, за исключением деятельности по ведению реестра владельцев ценных бумаг, клиринговой деятельности, деятельности по организации торговли на рынке ценных бумаг, а также депозитарной деятельности, если последняя связана с проведением депозитарных операций по итогам сделок с ценными бумагами, совершенных через организатора торговли на рынке ценных бумаг на основании договоров, заключенных с таким организатором торговли и (или) клиринговой организацией. В соответствии со ст. 21 Федерального закона "О накопительно-ипотечной системе жилищного обеспечения военнослужащих" специализированный депозитарий не вправе совмещать деятельность в качестве специализированного депозитария с другими лицензируемыми видами деятельности, за исключением депозитарной или банковской деятельности, с депозитарной деятельностью, которая связана с осуществлением депозитарных операций по итогам сделок с ценными бумагами, совершенных через организатора торговли на рынке ценных бумаг на основании договоров, заключенных с таким организатором торговли и (или) клиринговой организацией, а также с клиринговой деятельностью и деятельностью по организации торговли на рынке ценных бумаг. Аналогичное правило установлено ст. 36.18 Федерального закона "О негосударственных пенсионных фондах" для специализированного депозитария, работающего со средствами пенсионных накоплений, и ст. 11 Федерального закона "Об инвестировании средств для финансирования накопительной части трудовой пенсии в Российской Федерации".

Следующим аспектом является обязательность привлечения специализированного депозитария. Как мы уже отмечали при анализе депозитарной деятельности, выбор депозитария (исключая случаи государственных ценных бумаг Российской Федерации) - это добрая воля эмитента (при централизованном хранении) или владельца ценных бумаг (во всех остальных случаях). В анализируемых же случаях закон прямо обязывает, что такой субъект должен быть привлечен для выполнения своих функций. Об этом говорят все упомянутые нормативные акты, поэтому в качестве примера приведем только норму ст. 42 Федерального закона "Об инвестиционных фондах": "Имущество, принадлежащее акционерному инвестиционному фонду, и имущество, составляющее паевой инвестиционный фонд, должны учитываться в специализированном депозитарии". Логика такого долженствования нам понятна, она состоит в необходимости разделения управления и контроля, которое важно не само по себе, а для снижения рисков инвестирования, снятия конфликта интересов лица, которое осуществляет управление. Ведь совмещение функций управления и контроля может привести к значительному числу нарушений прав инвесторов, которые в последующем не смогут вернуть инвестированное. Законодательство ясно описывает такие случаи. Возьмем, к примеру, ситуацию с прекращением инвестиционного фонда. Статья 31 Федерального закона "Об инвестиционных фондах" прямо предусматривает, что в случае аннулирования лицензии управляющей компании прекращение паевого инвестиционного фонда осуществляет специализированный депозитарий этого фонда. Понятно, что если бы подобного рода институт отсутствовал, то при аннулировании лицензии, которое было вызвано существенными нарушениями в деятельности управляющей компании, инвесторы могли столкнуться с ситуацией отсутствия имущества, а регулятор - с потоком жалоб о нарушении прав. В используемой конструкции специализированный депозитарий и хранит имущество, и контролирует его использование, и в случае негативного сценария (аннулирования лицензии управляющего) имеет возможность удовлетворить интересы инвесторов. Понятна и практическая причина появления обязательности привлечения. В первое время законодатель при введении юридических конструкций коллективного и институционального инвестирования не сильно озабочивался разделением управления и контроля. Вот типичный пример: Указом Президента РФ от 16 сентября 1992 г. N 1077 "О негосударственных пенсионных фондах" было установлено, что сами "специализированные компании по управлению активами негосударственных пенсионных фондов" будут нести имущественную ответственность за сохранность активов негосударственных пенсионных фондов. Никаких специальных учетных институтов не предусматривалось. Последствия этого, как известно, для многих вкладчиков были весьма печальны.

К основным функциям специализированного депозитария относятся хранение и учет имущества и контроль.

С одной стороны, данные функции все нормативные акты описывают практически единообразно, с другой - учитывается специфика деятельности каждой схемы инвестирования (см., в частности: ст. 42 Федерального закона "Об инвестиционных фондах", Федеральный закон "Об инвестировании средств для финансирования накопительной части трудовой пенсии в Российской Федерации", Типовой договор об оказании специализированным депозитарием услуг Пенсионному фонду Российской Федерации в отношении средств пенсионных накоплений, находящихся в доверительном управлении государственной управляющей компании, Типовой договор об оказании специализированным депозитарием услуг Пенсионному фонду Российской Федерации, ст. ст. 26, 36.18 Федерального закона "О негосударственных пенсионных фондах", Федеральный закон "О накопительно-ипотечной системе жилищного обеспечения военнослужащих", Указ Президента РФ от 18 ноября 1995 г. N 1157 "О некоторых мерах по защите прав вкладчиков и акционеров", Федеральный закон "Об ипотечных ценных бумагах"). Во всех указанных случаях специализированный депозитарий хранит сертификаты документарных ценных бумаг и осуществляет учет ценных бумаг, в которые инвестировано имущество. Исключение, как видно, делается только для государственных ценных бумаг. Причем в одних случаях закон делает уточнение, говоря только о государственных ценных бумагах Российской Федерации (Указ Президента РФ "О некоторых мерах по защите прав вкладчиков и акционеров"), в других - таких уточнений не делает. Однако надо полагать, учитывая специфику учета прав на государственные ценные бумаги, что во всех случаях речь идет именно о государственных ценных бумагах Российской Федерации, поскольку особенности учета прав на некоторые виды государственных ценных бумаг установлены именно для государственных ценных бумаг Российской Федерации в соответствии с нормативными актами Банка России (Положения Банка России от 25 марта 2003 г. N 219-П "Об обслуживании и обращении выпусков федеральных государственных ценных бумаг", от 16 марта 2004 г. N 253-П "О порядке депозитарного учета федеральных государственных ценных бумаг").

Контрольные функции также установлены для всех случаев осуществления специализированным депозитарием своей деятельности. Так, в соответствии со ст. ст. 26 и 36.18 Федерального закона "О негосударственных пенсионных фондах", Типовой формой договора об оказании специализированным депозитарием услуг негосударственному пенсионному фонду, осуществляющему деятельность в качестве страховщика по обязательному пенсионному страхованию, и Типовой формой договора об оказании специализированным депозитарием услуг управляющей компании, осуществляющей доверительное управление средствами пенсионных накоплений негосударственного пенсионного фонда, осуществляющего деятельность в качестве страховщика по обязательному пенсионному страхованию, утвержденными Постановлением Правительства РФ от 9 февраля 2005 г. N 65, специализированный депозитарий такого фонда обязан осуществлять ежедневный контроль:

- за соблюдением фондом и управляющими компаниями ограничений на размещение средств пенсионных резервов и инвестирование средств пенсионных накоплений;

- за соблюдением фондом и управляющей компанией правил размещения средств пенсионных резервов и требований по инвестированию средств пенсионных накоплений;

- за соблюдением фондом и управляющей компанией состава и структуры пенсионных резервов и пенсионных накоплений, которые установлены законодательными и другими нормативными правовыми актами, а также инвестиционными декларациями управляющих компаний;

- за определением стоимости чистых активов, находящихся в управлении управляющих компаний;

- за перечислением в фонд средств на выплаты за счет средств пенсионных накоплений;

- за полнотой и своевременностью перечисления управляющей компанией фонду средств на осуществление выплат за счет средств пенсионных накоплений, а также средств пенсионных накоплений, передаваемых в целях реализации права застрахованных лиц на переход из фонда в другой негосударственный пенсионный фонд или в Пенсионный фонд Российской Федерации;

- за соответствием размера и порядка удержания управляющей компанией вознаграждения управляющей компании и специализированного депозитария требованиям законодательства и договорам доверительного управления средствами пенсионных накоплений между фондом и управляющей компанией.

В соответствии с Федеральным законом "Об инвестировании средств для финансирования накопительной части трудовой пенсии в Российской Федерации" (ст. 11), Типовым договором об оказании специализированным депозитарием услуг Пенсионному фонду Российской Федерации в отношении средств пенсионных накоплений, находящихся в доверительном управлении государственной управляющей компании, Типовым договором об оказании специализированным депозитарием услуг Пенсионному фонду Российской Федерации специализированный депозитарий обязан осуществлять контроль:

- за соответствием деятельности по распоряжению средствами пенсионных накоплений управляющими компаниями и государственной управляющей компанией, переданными в доверительное управление Пенсионным фондом Российской Федерации, требованиям законодательства и инвестиционной декларации, в том числе за соответствием состава и структуры совокупного инвестиционного портфеля управляющих компаний (но не государственной управляющей компании) указанным требованиям;

- за определением стоимости чистых активов, находящихся в управлении управляющих компаний;

- за перечислением в Пенсионный фонд Российской Федерации средств на выплаты за счет средств пенсионных накоплений;

- за полнотой и своевременностью перечисления средств пенсионных накоплений, передаваемых в порядке обеспечения прав застрахованных лиц на выбор инвестиционного портфеля (управляющей компании) или негосударственного пенсионного фонда;

- за соответствием размера и порядка удержания государственной управляющей компанией и управляющими компаниями средств для возмещения необходимых расходов по инвестированию средств пенсионных накоплений и вознаграждения требованиям законодательства.

В соответствии с Федеральным законом "Об инвестиционных фондах" (ст. ст. 43, 45) специализированный депозитарий обязан осуществлять контроль:

- за соблюдением управляющей компанией акционерного инвестиционного фонда законодательства, положений инвестиционной декларации акционерного инвестиционного фонда, договора доверительного управления акционерного инвестиционного фонда с управляющей компанией;

- за соблюдением акционерным инвестиционным фондом законодательства, а также положений инвестиционной декларации акционерного инвестиционного фонда в случае передачи управляющей компании полномочий единоличного исполнительного органа акционерного инвестиционного фонда;

- за соблюдением управляющей компанией паевого инвестиционного фонда законодательства и правил доверительного управления паевым инвестиционным фондом;

- за определением стоимости чистых активов акционерных инвестиционных фондов и чистых активов паевых инвестиционных фондов, а также расчетной стоимости инвестиционного пая, количества выдаваемых инвестиционных паев и размеров денежной компенсации в связи с погашением инвестиционных паев.

В соответствии с Указом Президента РФ от 18 ноября 1995 г. N 1157 "О некоторых мерах по защите прав вкладчиков и акционеров" специализированный депозитарий обязан осуществлять контроль за соблюдением управляющей компанией федерального общественно-государственного фонда по защите прав вкладчиков и акционеров положений данного Указа, требований к деятельности управляющей компании, договора доверительного управления имуществом, за своевременностью и полнотой поступлений денежных средств и ценных бумаг при осуществлении компенсационных выплат в соответствии с решениями совета фонда.

В соответствии со ст. ст. 34 и 35 Федерального закона "Об ипотечных ценных бумагах" специализированный депозитарий обязан осуществлять контроль:

- за соблюдением эмитентом облигаций с ипотечным покрытием требований законодательства и условий эмиссии, установленных зарегистрированным решением о выпуске таких облигаций;

- за соблюдением управляющим ипотечным покрытием законодательства и правил доверительного управления ипотечным покрытием.

В соответствии со ст. ст. 18 и 21 Федерального закона "О накопительно-ипотечной системе жилищного обеспечения военнослужащих", Типовым договором об оказании услуг специализированного депозитария федеральному органу исполнительной власти, обеспечивающему функционирование накопительно-ипотечной системы жилищного обеспечения военнослужащих, специализированный депозитарий осуществляет контроль:

- за соответствием деятельности по распоряжению накоплениями для жилищного обеспечения, переданными уполномоченным федеральным органом в доверительное управление управляющим компаниям, требованиям законодательства и инвестиционной декларации;

- за соответствием состава и структуры инвестиционных портфелей управляющих компаний требованиям законодательства и инвестиционных деклараций управляющих компаний;

- за соответствием структуры совокупного инвестиционного портфеля требованиям законодательства;

- за определением стоимости чистых активов, находящихся в доверительном управлении управляющих компаний;

- за перечислением управляющими компаниями в уполномоченный федеральный орган средств жилищных накоплений;

- за соблюдением управляющими компаниями установленных законодательством и договорами доверительного управления накоплениями для жилищного обеспечения военнослужащих порядка и сроков удержания управляющими компаниями вознаграждений, а также порядка оплаты ими необходимых расходов на инвестирование накоплений.

Установление особых контрольных функций специализированных депозитариев обеспечивается и их специальными правами в отношении субъектов инвестирования, а также установлением ответственности за неисполнение контрольных функций.

Специальные права, о которых идет речь, состоят в обязательности разрешений, которые дает специализированный депозитарий на распоряжение имуществом, в отношении которого такой депозитарий осуществляет свои функции. К примеру, в соответствии со ст. 35 Федерального закона "Об ипотечных ценных бумагах" специализированный депозитарий обязан давать эмитенту облигаций с ипотечным покрытием или управляющему ипотечным покрытием согласие на распоряжение имуществом, составляющим ипотечное покрытие, а также исполнять поручения указанных лиц о передаче ценных бумаг, составляющих ипотечное покрытие, в случаях, если такие распоряжение и (или) передача не противоречат требованиям Закона. При этом в соответствии со ст. 34 указанного Закона специализированный депозитарий имеет право не давать эмитенту облигаций с ипотечным покрытием, управляющему ипотечным покрытием согласие на распоряжение имуществом, составляющим ипотечное покрытие, а также исполнять поручения указанных лиц по передаче ценных бумаг, составляющих ипотечное покрытие, в случае, если такие распоряжение и (или) передача противоречат законодательству либо зарегистрированному решению о выпуске таких облигаций или правилам доверительного управления ипотечным покрытием.

Похожие нормы установлены и иными анализируемыми нормативными актами. Так, в соответствии с Указом Президента РФ от 18 ноября 1995 г. N 1157 "О некоторых мерах по защите прав вкладчиков и акционеров" специализированный депозитарий не вправе давать управляющей компании федерального общественно-государственного фонда по защите прав вкладчиков и акционеров согласие на распоряжение имуществом фонда, находящимся в доверительном управлении, если такое распоряжение противоречит данному Указу, требованиям к деятельности управляющей компании или договору доверительного управления имуществом. В соответствии с Типовым договором об оказании специализированным депозитарием услуг Пенсионному фонду Российской Федерации в отношении средств пенсионных накоплений, находящихся в доверительном управлении государственной управляющей компании, и Типовым договором об оказании специализированным депозитарием услуг Пенсионному фонду Российской Федерации специализированный депозитарий не вправе давать государственной управляющей компании (управляющим компаниям) согласие на списание средств с отдельного банковского счета для осуществления операций со средствами пенсионных накоплений, а также исполнять поручения государственной управляющей компании (управляющих компаний) по передаче ценных бумаг, в которые инвестированы средства пенсионных накоплений, если такие списание и передача противоречат законодательству.

Несколько более интересная конструкция заложена в Типовых формах договоров об оказании специализированным депозитарием услуг негосударственному пенсионному фонду и управляющей компании. Здесь также указано, что специализированный депозитарий не вправе давать управляющей компании согласие на распоряжение средствами пенсионных накоплений, если такое распоряжение противоречит законодательству или договору доверительного управления средствами пенсионных накоплений. Однако содержится правило о том, что специализированный депозитарий "выполняет поручения во исполнение сделок, совершенных на торгах организаторов торговли на рынке ценных бумаг", и он вправе не исполнять иные поручения, если их исполнение приведет к нарушению законодательства или договора доверительного управления средствами пенсионных накоплений. По логике этого пункта получается, что исполнение поручения управляющей компании по сделкам на организованном рынке является для депозитария обязательным и не выполнить его он не имеет права. В соответствии с Типовым договором об оказании услуг специализированного депозитария управляющей компании, осуществляющей доверительное управление накоплениями для жилищного обеспечения военнослужащих, специализированный депозитарий не вправе давать управляющей компании согласие на распоряжение накоплениями, если такое распоряжение противоречит требованиям законодательства или условиям договора доверительного управления накоплениями для жилищного обеспечения военнослужащих.

В соответствии со ст. 43 Федерального закона "Об инвестиционных фондах" специализированный депозитарий дает управляющей компании согласие на распоряжение активами акционерного инвестиционного фонда (паевого инвестиционного фонда) или денежными средствами (ценными бумагами), находящимися на транзитном счете (транзитном счете депо), если такое распоряжение не противоречит законодательству, инвестиционной декларации акционерного инвестиционного фонда, договору акционерного инвестиционного фонда с управляющей компанией и правилам доверительного управления паевым инвестиционным фондом. Такое согласие на распоряжение денежными средствами дается путем подписания специализированным депозитарием платежного документа, в соответствии с которым банку или иной кредитной организации управляющей компанией дается распоряжение о перечислении денежных средств.

Следует отметить, что действующая судебная практика не всегда учитывает специфику контрольных функций специализированного депозитария, что приводит к весьма странным решениям, которые признают возможность одобрения специализированным депозитарием соответствующих действий в последующем, с чем согласиться категорически нельзя, поскольку это лишает смысла контрольную функцию (см., к примеру, Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 16 января 2008 г. N А56-21453/2007).

Помимо права специализированных депозитариев не исполнять поручения управляющих компаний при их противоречии требованиям законодательства в большинстве случаев для специализированных депозитариев установлена еще и ответственность за несоблюдение контрольных функций. Так, в соответствии со ст. 43 Федерального закона "Об инвестиционных фондах" в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения специализированным депозитарием обязанностей по учету и хранению имущества, принадлежащего акционерному инвестиционному фонду (составляющего паевой инвестиционный фонд), а также по осуществлению контроля специализированный депозитарий несет солидарную ответственность с управляющей компанией перед акционерным инвестиционным фондом или перед владельцами инвестиционных паев паевого инвестиционного фонда. В соответствии со ст. 34 Федерального закона "Об ипотечных ценных бумагах" в случае неисполнения предусмотренных обязанностей по контролю специализированный депозитарий несет солидарную ответственность вместе с эмитентом облигаций с ипотечным покрытием или управляющим ипотечным покрытием перед владельцами соответственно облигаций с ипотечным покрытием и ипотечных сертификатов участия. В соответствии со ст. 11 Федерального закона "Об инвестировании средств для финансирования накопительной части трудовой пенсии в Российской Федерации" специализированный депозитарий при невыполнении обязанностей по контролю несет солидарную ответственность с управляющей компанией, заключившей договор доверительного управления средствами пенсионных накоплений. Такая же ответственность предусмотрена и для специализированного депозитария негосударственного пенсионного фонда, но только при осуществлении последним деятельности, связанной с инвестированием пенсионных накоплений (ст. 36.18 Федерального закона "О негосударственных пенсионных фондах"). Солидарную ответственность за невыполнение контрольных функций с управляющей компанией несет и специализированный депозитарий при работе с жилищными накоплениями для военнослужащих (ст. 21 Федерального закона "О накопительно-ипотечной системе жилищного обеспечения военнослужащих").

Деятельность специализированного депозитария осуществляется на основании особого вида договоров. Эти договоры не являются депозитарными. В большинстве случаев такой договор именуется договором об оказании услуг специализированного депозитария (к примеру, ст. 17 Федерального закона "Об инвестировании средств для финансирования накопительной части трудовой пенсии в Российской Федерации", ст. 26 Федерального закона "О негосударственных пенсионных фондах", ст. ст. 18, 19 Федерального закона "О накопительно-ипотечной системе жилищного обеспечения военнослужащих"). Однако Федеральный закон "Об инвестиционных фондах" использует иные конструкции (см., к примеру, ст. 13.2, где говорится о договоре об открытии транзитного счета (транзитного счета депо), а также о договоре хранения документарных ценных бумаг). А в некоторых актах (Указ Президента РФ от 18 ноября 1995 г. N 1157 "О некоторых мерах по защите прав вкладчиков и акционеров") такой договор вообще не имеет названия.

Совершенно очевидно, что такой договор обладает столь значительной спецификой, что надо говорить о нем как о самостоятельном виде договоров. В настоящее время можно точно утверждать, что это договор смешанный, он содержит в себе признаки договора хранения, депозитарного договора и договора возмездного оказания услуг. Как и в случае с депозитарным договором, в будущем такому договору надо найти место в ГК, причем также не в разделе о договоре хранения, а в разделе о договорах возмездного оказания услуг.

Такой договор обладает значительной спецификой не только в части содержания, но и с точки зрения формы: она всегда стандартизирована. В большинстве случаев мы говорим о типовых формах такого договора.

Имеет этот договор в некоторых случаях и еще одну специфику. Специализированный депозитарий выполняет часто свои функции (оказывает услуги) и организаторам схемы инвестирования, и управляющим компаниям, которые привлекаются для доверительного управления. Такая ситуация имеет место при инвестировании пенсионных накоплений, жилищных накоплений для военнослужащих.

Деятельность специализированного депозитария отличает и значительное число ограничений. Эти ограничения несвойственны обычному депозитарию К числу таких ограничений относятся ограничения, связанные с аффилированностью, возможностью совершения сделок с ценными бумагами, в отношении которых осуществляется учет прав, и целый ряд иных ограничений.

6.3.2. Деятельность финансового консультанта

и иные виды консультирования

Консультационной деятельности на рынке ценных бумаг (вернее, инвестиционному консультированию) не повезло попасть в число профессиональных видов деятельности в 1996 г., когда вступил в силу Федеральный закон "О рынке ценных бумаг".

Между тем до этого года Положение о выпуске и обращении ценных бумаг и фондовых биржах в РСФСР, утвержденное Постановлением Правительства РСФСР от 28 декабря 1991 г. N 78, регулировало таковую как деятельность "инвестиционного консультанта", одного из видов инвестиционных институтов, признанных этим документом. Под такой деятельностью понималось "оказание консультационных услуг по поводу выпуска и обращения ценных бумаг". Нельзя сказать, что законодатель в 1991 г. как-то осознанно выделил инвестиционного консультанта в качестве инвестиционного института, - рынка ценных бумаг как такового не существовало. Скорее, можно говорить, что законодатель использовал опыт развитых рынков, где такая деятельность в обязательном порядке регулируется. Специализация такого рода посредников на рынке ценных бумаг понятна: оказание специальной финансовой услуги, связанной с подготовкой и осуществлением эмиссии ценных бумаг.

Законодатель вернулся к регулированию этого вида деятельности позднее, когда в Закон было введено понятие финансового консультанта. В 2002 г. в Федеральный закон "О рынке ценных бумаг" были внесены изменения, и среди определений появилось и такое: "Финансовый консультант на рынке ценных бумаг - юридическое лицо, имеющее лицензию на осуществление брокерской и/или дилерской деятельности на рынке ценных бумаг, оказывающее эмитенту услуги по подготовке проспекта ценных бумаг". По сути, законодатель признал, что такого рода деятельность должна существовать, однако отказался регулировать ее как профессиональную, сделав финансовое консультирование частью тех функций, которые должен выполнять брокер или дилер. При этом в соответствии со ст. 39 Закона условием оказания брокером и (или) дилером услуг по подготовке проспекта ценных бумаг является его соответствие установленным нормативными правовыми актами федерального органа исполнительной власти по рынку ценных бумаг требованиям к размеру собственного капитала и квалификационным требованиям к сотрудникам (работникам).

Гораздо более жестко звучала редакция ст. 22.1 Федерального закона "О рынке ценных бумаг": "В случаях публичного размещения и/или публичного обращения эмиссионных ценных бумаг проспект ценных бумаг должен быть подписан финансовым консультантом на рынке ценных бумаг, подтверждающим тем самым достоверность и полноту всей информации, содержащейся в проспекте ценных бумаг, за исключением части, подтверждаемой аудитором и/или оценщиком". Данная норма предполагала обязательность наличия такого лица при осуществлении любой эмиссии, сопровождающейся регистрацией проспекта. Однако в последующем обязательность привлечения была заменена на возможность. Действующая редакция данной статьи звучит следующим образом: "Проспект ценных бумаг по усмотрению эмитента может быть подписан финансовым консультантом на рынке ценных бумаг, подтверждающим тем самым достоверность и полноту всей информации, содержащейся в проспекте ценных бумаг, за исключением части, подтверждаемой аудитором и (или) оценщиком".

При этом привлечение финансового консультанта влечет определенные юридические последствия, причем как для эмитента, так и для самого консультанта. В частности, с 2002 г. действует правило (ст. 21 Федерального закона "О рынке ценных бумаг"), согласно которому одним из оснований для отказа в государственной регистрации выпуска (дополнительного выпуска) эмиссионных ценных бумаг и регистрации проспекта ценных бумаг является "несоответствие финансового консультанта на рынке ценных бумаг, подписавшего проспект ценных бумаг, установленным требованиям". Кроме того, в соответствии со ст. 22.1 Закона финансовый консультант, подписывая проспект, попадает в число лиц, которые при наличии их вины несут "солидарно субсидиарную ответственность за ущерб, причиненный эмитентом владельцу ценных бумаг вследствие содержащейся в указанном проспекте недостоверной, неполной и/или вводящей в заблуждение инвестора информации, подтвержденной ими".

Требования к финансовому консультанту, о которых говорит Закон, выдвигаются в основном нормативными актами регулятора. Сам Закон только указывает, что финансовый консультант не должен быть аффилированным лицом эмитента. Требования в настоящее время установлены Стандартами эмиссии ценных бумаг и регистрации проспектов ценных бумаг, утвержденными Приказом ФСФР России от 25 января 2007 г. N 07-4/пз-н и Приказом ФСФР России от 6 марта 2007 г. N 07-21/пз-н "Об утверждении Порядка лицензирования видов профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг".

К примеру, одним из лицензионных требований к лицу, которое собирается осуществлять деятельность финансового консультанта, является наличие самостоятельного структурного подразделения, к исключительным функциям которого относится оказание услуг финансового консультанта на рынке ценных бумаг. Если финансовый консультант оказывает услуги по подготовке проспекта ценных бумаг, то для государственной регистрации выпуска ценных бумаг в регистрирующий орган дополнительно представляется меморандум, содержащий определенный набор требований.

Интересно, что Стандарты эмиссии помимо деятельности по подготовке проспекта ценных бумаг еще указывают на то, что финансовый консультант может оказывать деятельность по размещению ценных бумаг.

Основной вопрос, который возникает после изучения правового режима деятельности финансового консультанта, прост: почему законодатель не выделяет такую деятельность как отдельную профессиональную? Ведь легко себе представить, что может существовать бизнес, который будет заключаться исключительно в оказании услуг по подготовке проспекта ценных бумаг. В противном случае возникает вопрос: а почему законодатель считает, что иные субъекты консультационного рынка не справятся с функцией по подготовке проспекта? Здесь либо умысел на монополизацию этого рынка консультационных услуг, либо просто очевидная непроработанность законодательных норм.

С нашей точки зрения, деятельность финансового консультанта - это полноценная профессиональная деятельность на рынке ценных бумаг. Она нуждается в установлении своего особого правового режима. Но тут надо идти и далее. Скорее всего, такую деятельность нельзя ограничивать только подготовкой проспекта ценных бумаг. Вполне вероятно, что и другие специфические консультационные услуги на рынке ценных бумаг могут составить предмет такой деятельности <1>.

--------------------------------

<1> В настоящее время государство окончательно признало необходимость институционализации консультационной деятельности. Так, в Стратегии развития финансового рынка Российской Федерации на период до 2020 года, утвержденной распоряжением Правительства РФ от 29 декабря 2008 г. N 2043-р, прямо отмечено: "Предстоит определить условия и правовые рамки для формирования института инвестиционных консультантов (инвестиционных советников), которые помогут инвесторам выбрать наиболее подходящую для них инвестиционную стратегию. Создание института инвестиционного консультанта является одним из лучших способов продвижения финансовых услуг населению, поскольку повышает качество инвестиционных услуг и дает реальную возможность для осуществления такой деятельности небольшими региональными компаниями, которые в большинстве случаев пользуются доверием населения, проживающего в этом регионе. Наличие широкой сети независимых инвестиционных консультантов может существенно снизить издержки на поддержание сети филиалов или сети агентов финансовых институтов и, как следствие, издержки конечных инвесторов - граждан, связанных с операциями на фондовом рынке".

6.3.3. Деятельность трансфер-агента и попечителя

счета депо (оператора раздела счета депо)

Трансфер-агент является для законодательства о рынке ценных бумаг фигурой весьма загадочной. Сам этот термин представляет собой не что иное, как перенесение на отечественную правовую почву терминов с развитых рынков ценных бумаг, но без критического их осмысления. И ведь что интересно, сами разработчики нормативных актов в этой области прекрасно это понимали. Вот, к примеру, выдержка из известного Доклада Банка России, ФКЦБ России, Минфина России от 1 июля 1997 г. N 01-04/804, ДВ-4117 и 05-1-01 "О концептуальных подходах к месту и роли депозитарной деятельности на современном рынке ценных бумаг". По поводу учетной системы в отрасли в данном документе помимо прочего отмечалось: "В зависимости от национальных традиций, конкретного устройства, особенностей законодательства и экономической нормативной лексики у элементов этой "подотрасли" могут быть различные наименования (депозитарии, кастодианы, регистраторы, трансфер-агенты и проч.)".

В этом же документе совершенно справедливо указывалось и значение слова "трансферт" как действия по передаче права собственности на ценные бумаги. Однако Доклад остался докладом, а в нормативных актах остались и регистраторы, и депозитарии... и трансфер-агенты. Причем до сих пор никого не смущает, что если вдуматься в смысл самого этого названия, то очевидно, что речь идет о деятельности лица, которое эти самые "трансферты" и осуществляет (т.е. лицо, оказывающего агентские услуги по переходу прав собственности и иных прав на ценные бумаги). А это значит, что речь идет о деятельности, которая в нашем законодательстве входит в предмет депозитарной деятельности и деятельности по ведению реестра.

Может быть, именно поэтому ни один федеральный закон не дает определения трансфер-агента, а все, что связано с его деятельностью, в основном регулируется ведомственными актами, однако анализ судебной практики показывает, что деятельность данного лица порождает весьма сложные отношения на рынке (см., к примеру, Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 21 июня 2005 г. N Ф08-2350/2005).

В структурированном виде определение этого лица появилось во Временном положении о ведении реестра владельцев именных ценных бумаг, утвержденном Постановлением Федеральной комиссии по ценным бумагам и фондовому рынку при Правительстве РФ от 12 июля 1995 г. N 3. В соответствии с этим документом трансфер-агент определялся как юридическое лицо - профессиональный участник рынка ценных бумаг, выполняющий по договору с регистратором функции по приему от зарегистрированных лиц или их уполномоченных представителей и передаче регистратору информации и документов, необходимых для проведения операций в реестре, а также функции по приему от регистратора и передаче зарегистрированным лицам или их уполномоченным представителям информации и документов, полученных от регистратора. Трансфер-агенту не разрешалось осуществлять открытие и ведение лицевых счетов зарегистрированных лиц и иные операции в реестре.

В соответствии с указанным документом было установлено, что трансфер-агент осуществлял свою деятельность на основании договора с регистратором без получения специальной лицензии на осуществление деятельности по ведению реестра. Для отношений трансфер-агента с клиентами регистратора не устанавливалось никаких договорных конструкций. Указывалось, что в случае причинения ущерба регистратору в результате неисполнения или ненадлежащего исполнения трансфер-агентом регистратора обязательств перед владельцами ценных бумаг и иными зарегистрированными лицами трансфер-агент несет ответственность перед регистратором в порядке, предусмотренном законодательством Российской Федерации и договором трансфер-агента с регистратором. Открытым, правда, оставался вопрос о том, как клиенту быть в ситуации причинения ущерба ему со стороны такого субъекта рынка.

В функции трансфер-агента входило в соответствии с этим документом следующее:

- выдача зарегистрированным лицам сертификатов (бланков) ценных бумаг и/или выписок из реестра;

- передача регистратору информации о совершенных сделках с ценными бумагами эмитента, а также обо всех изменениях данных о зарегистрированных лицах для внесения их в реестр;

- выдача гарантий подлинности подписи зарегистрированных лиц в случае, если это предусмотрено договором с регистратором;

- регистрация сделок с ценными бумагами.

В Федеральный закон "О рынке ценных бумаг" регулирование трансфер-агентской деятельности не попало. Однако Положение о ведении реестра владельцев именных ценных бумаг, утвержденное Постановлением ФКЦБ России от 2 октября 1997 г. N 27, вновь институционализировало эту деятельность. В соответствии с этим документом трансфер-агент определяется как юридическое лицо, выполняющее по договору с регистратором функции по приему от зарегистрированных лиц или их уполномоченных представителей и передаче регистратору информации и документов, необходимых для исполнения операций в реестре, а также функции по приему от регистратора и передаче зарегистрированным лицам или их уполномоченным представителям информации и документов, полученных от регистратора.

В соответствии с действующими правилами регулятора трансфер-агент также осуществляет свою деятельность на основании договора с регистратором и действует без какой-либо лицензии.

К функциям трансфер-агента действующие правила регулятора относят:

- прием от зарегистрированных лиц и их уполномоченных представителей документов на совершение операций в реестре;

- передачу регистратору подлинников документов на совершение операций в реестре;

- передачу зарегистрированным лицам и их уполномоченным представителям сертификатов ценных бумаг и (или) выписок из реестра, полученных от регистратора;

- осуществление проверки подлинности подписи на распоряжениях.

Действующее Положение также содержит невнятные правила ответственности, которые состоят в том, что регистратор обязан возместить убытки, причиненные в результате неисполнения или ненадлежащего исполнения трансфер-агентом своих функций, в порядке, предусмотренном законодательством Российской Федерации.

Единственным законом, который на сегодняшний день регулирует сходную деятельность, не используя самого понятия "трансфер-агент", является Федеральный закон "Об инвестиционных фондах". В соответствии со ст. 47 этого Закона функции по:

- сбору документов, необходимых для совершения операций, связанных с переходом права собственности на инвестиционные паи;

- проведению идентификации лиц, подающих указанные документы;

- заверению и передаче выписок и информации из реестра владельцев инвестиционных паев, которые получены от лица, осуществляющего ведение реестра владельцев инвестиционных паев, -

вправе на основании договора поручения или агентского договора с лицом, осуществляющим ведение реестра владельцев инвестиционных паев, осуществлять агент по выдаче, погашению и обмену инвестиционных паев.

Заметим: и при всей вышеописанной значимости данного субъекта его деятельность (исключая деятельность агента в соответствии со ст. 47 Федерального закона "Об инвестиционных фондах") является нелицензируемой. Более того, к ней вообще нет никаких требований. Можно задать вопрос: а нужны ли такие требования, если речь идет едва ли не о курьере, который передает документы от регистратора владельцу и обратно? Нам кажется, что не просто необходимы, а критически важны. И вот почему.

Во-первых, данный субъект передает не абы какие документы, а документы, на основании которых осуществляются операции по лицевым счетам.

Во-вторых, чего стоит хотя бы та функция этого лица, которая состоит в "осуществлении проверки подлинности подписи на распоряжениях". Получается, что не сам регистратор проверяет подлинность подписи, а это может делать непонятно какое лицо, возможно, не обладающее для этого ни специальным персоналом (требований-то нет!), ни специальными техническими средствами. А ведь именно подделка подписей на передаточных распоряжениях является излюбленным способом хищений ценных бумаг из реестров.

В-третьих, нам совершенно непонятна природа правоотношений, возникающих между владельцами ценных бумаг и трансфер-агентами. Ни один нормативный акт не описывает того, заключают ли эти лица хоть какой-то договор и какова ответственность трансфер-агента? И где гарантия того, что соответствующую ответственность за утерю, к примеру, документов будет нести регистратор. Все эти вопросы остаются без ответа. Вспомним, что законодательство позволяет регистратору привлекать для осуществления своих функций никаких не трансфер-агентов, а других регистраторов. В таких правилах есть логика: при больших расстояниях, когда регистратору "накладно" открывать филиал, его функции по договору может осуществлять иной профессиональный участник - регистратор. Хотя и здесь, как мы отмечали, закон молчит относительно природы отношений между такими лицами.

В-четвертых, наличие трансфер-агентов создает дополнительные лазейки для регистраторов обходить закон в части запрета совершения операций с ценными бумагами, в отношении которых осуществляются учетные функции. Примеры этого дает судебная практика. Рассмотрим, в частности, Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 21 июня 2005 г. N Ф08-2350/05. ОАО "Таопит" (эмитент) обратилось в арбитражный суд с иском к ОАО "Приазовский фондовый центр" (трансфер-агент регистратора эмитента) и ряду бывших акционеров с требованием о признании недействительными заключенных между ответчиками сделок. Решением суда первой инстанции договоры были признаны недействительными. Суд исходил из того, что ОАО "Приазовский фондовый центр" выполняло функции трансфер-агента регистратора без согласования с истцом; договор на оказание трансфер-агентских услуг заключен регистратором истца с ответчиком в нарушение п. 9 Положения о ведении реестра владельцев именных ценных бумаг (утверждено Постановлением ФКЦБ России от 2 октября 1997 г. N 27), в соответствии с которым эмитент не вправе осуществлять функции трансфер-агента по ценным бумагам, выпущенным другими эмитентами; ответчик располагал служебной информацией в отношении эмитента - ОАО "Таопит", поэтому при заключении спорных договоров нарушил ст. 33 Федерального закона "О рынке ценных бумаг", согласно которой лица, располагающие служебной информацией, не имеют права использовать эту информацию для заключения сделок.

Постановлением апелляционной инстанции решение было отменено, в иске отказано. Кассационная инстанция поддержала апелляционную, основываясь на следующем. Функции регистратора эмитента выполняло ООО "Регистратор "ДонФАО". По условиям договора регистратор обязан согласовывать с эмитентом выбор трансфер-агентов. ООО "Регистратор "ДонФАО" заключило с ОАО "Приазовский фондовый центр" договор об оказании трансфер-агентских услуг. В перечень эмитентов, в отношении которых должны оказываться услуги, вошло ОАО "Таопит".

Помимо процессуальной стороны этого дела (кассационная инстанция справедливо посчитала, что эмитент - ОАО "Таопит" - не является стороной оспариваемых сделок и не представило доказательства того, что данными сделками нарушены его права или законные интересы) интересен и еще один вывод суда: "Нарушение запрета на использование служебной информации и выполнение функций трансфер-агента по ценным бумагам других эмитентов не влечет последствия в виде недействительности сделки".

И действительно, если мы посмотрим ст. 32 Федерального закона "О рынке ценных бумаг", то среди лиц, которые располагают служебной информацией, нет трансфер-агентов и их служащих. Более того, не распространяются на этого субъекта согласно ст. 8 этого же Закона ограничения, установленные для регистратора, на приобретение ценных бумаг эмитента, которые он учитывает.

Указанное дело, возникшее из отношений с участием трансфер-агента, не является единичным.

С нашей точки зрения, никакого места для самостоятельной и тем более регулируемой в том виде, как это осуществляется сейчас, трансфер-агентской деятельности быть не может. Функции трансфер-агента - это не что иное, как функции организации учетной системы, и выполнять их должна также исключительно организация учетной системы: или регистратор, или депозитарий, или специализированный депозитарий, если пользоваться категориями действующего законодательства.

Эта функция должна быть определена законом, должны быть установлены и ее правовые основы - соответствующий договор с перечнем существенных условий, одним из которых является выполнение лицом, осуществляющим такие функции, всех ограничений, которые налагаются на заказчика такой услуги - регистратора. Должны быть детально прописаны вопросы ответственности такого лица как перед регистратором, так и перед лицами, в интересах которых оно действует, - зарегистрированными лицами.

Не менее загадочной, чем трансфер-агент, является фигура попечителя счета. Ни в одном законе нет определения того, что представляет собой этот попечитель и в чем состоит суть его деятельности. Единственным нормативным актом, который содержит указание на попечителя счета, является Положение о депозитарной деятельности в Российской Федерации, утвержденное Постановлением ФКЦБ России от 16 октября 1997 г. N 36. В соответствии с его нормами, "если иное не предусмотрено федеральными законами и иными нормативными правовыми актами", клиент может передать полномочия по распоряжению ценными бумагами и осуществлению прав по ценным бумагам, которые хранятся и (или) права на которые учитываются в депозитарии, другому лицу - попечителю счета, в качестве которого могут выступать лица, имеющие лицензию профессионального участника рынка ценных бумаг. Положение указывает, что между попечителем счета и депозитарием должен быть заключен договор, устанавливающий их взаимные права и обязанности, в том числе обязанности по заключению депозитарных договоров с депонентами и сверке данных по ценным бумагам клиента (депонента). При наличии попечителя счета клиент (депонент) в соответствии с указанным документом "не имеет права самостоятельно передавать депозитарию поручения в отношении ценных бумаг, которые хранятся и (или) права на которые учитываются в депозитарии, за исключением случаев, предусмотренных депозитарным договором".

Попечитель счета обязан:

- передавать клиенту (депоненту) отчеты депозитария об операциях, совершенных по счетам депо клиента (депонента), и выдаваемые депозитарием документы, удостоверяющие права клиента (депонента) на ценные бумаги;

- хранить первичные поручения депонента, послужившие основой для подготовки поручений, переданных попечителем в депозитарий;

- вести учет операций, совершенных по счетам депо клиента (депонента), попечителем которых он является.

В соответствии с документом попечитель счета не удостоверяет прав на ценные бумаги, однако записи, осуществляемые попечителем счета, могут быть использованы в качестве доказательств прав на ценные бумаги.

Установлены и пределы ответственности депозитария и попечителя счета:

- депозитарий не отвечает перед клиентом (депонентом) за убытки, причиненные в результате действий попечителя счета, если иное не установлено в договоре между депозитарием и клиентом (депонентом);

- попечитель счета не отвечает перед клиентом (депонентом) за убытки, если докажет, что убытки причинены в результате действий депозитария, которые попечитель счета не мог ни предвидеть, ни предотвратить.

По своей сути деятельность попечителя весьма близка правовому режиму той деятельности, которую закон назвал трансфер-агентской, - специфическое посредничество между владельцем ценной бумаги и субъектом учетной системы. Понятны и исторические корни такой деятельности. Временное положение "О депозитарной деятельности на рынке ценных бумаг Российской Федерации и порядке ее лицензирования", утвержденное Постановлением ФКЦБ России от 2 октября 1996 г. N 20, пыталось ввести разделение деятельности депозитариев (что, кстати, и послужило причиной появления цитировавшегося выше доклада, который ознаменовал конец острой фазы конфликта регуляторов на рынке ценных бумаг - Банка России и ФКЦБ России в то время).

В соответствии с этим весьма странным документом (поскольку он прямо противоречил Закону) депозитарная деятельность, "в смысле данного Положения", определялась как деятельность профессиональных участников рынка ценных бумаг, направленная на оказание услуг правообладателям по хранению ценных бумаг и официальной фиксации прав, закрепленных ценными бумагами правообладателей. Такая деятельность, по мысли разработчиков Положения, осуществлялась в форме "депозитарно-попечительской" и "депозитарно-хранительской" деятельности. Под первой понималась деятельность:

- по ведению учета правообладателей и количества принадлежащих им ценных бумаг;

- по учету прав, закрепленных ценными бумагами;

- по учету и удостоверению передачи, предоставления и ограничения прав, закрепленных этими ценными бумагами;

- по передаче ценных бумаг депозитарию-хранителю;

- по обеспечению реализации прав, закрепленных ценными бумагами правообладателей.

Под второй - деятельность:

- по хранению ценных бумаг и/или прав, закрепленных ценными бумагами;

- по исполнению функций номинального держателя в отношении именных ценных бумаг по поручению правообладателя;

- по учету и удостоверению передачи, предоставления и ограничения прав в отношении ценных бумаг, принятых на хранение;

- по обеспечению реализации прав, закрепленных ценными бумагами правообладателей.

Данное разделение просуществовало недолго, однако следы его остались как раз в виде попечительской деятельности. По сути, предполагалось, что депозитарий-попечитель выступает в форме аналога того, что на развитых рынках именуется депозитарием-кастодианом, т.е. депозитарием, непосредственно оказывающим услуги владельцам ценных бумаг. Именно поэтому и предполагалось, что владельцам будут открываться не просто счета депо, а так называемые клиентские счета. Интересно отметить, что вышеупомянутый Доклад Банка России, ФКЦБ России, Минфина России от 1 июля 1997 г. N 01-04/804, ДВ-4117 и 05-1-01 "О концептуальных подходах к месту и роли депозитарной деятельности на современном рынке ценных бумаг" как попечителей счетов, так и трансфер-агентов именовал лицами, способствующими улучшению качества предоставляемых услуг, относя их не к субъектам учетной системы, а к субъектам какой-то "учетной инфраструктуры".

С нашей точки зрения, существование в настоящее время какой-либо попечительской деятельности, по большому счету, лишено какого-либо смысла. Как мы уже отмечали, сам выбор депозитария для клиента есть акт выбора себе посредника для работы на рынке, поскольку клиенту либо неудобно, либо накладно иметь отношения с регистратором или он не хочет в течение определенного времени быть учтенным в системе ведения реестра. Именно поэтому он и выбирает депозитария, который оказывает ему соответствующие учетные услуги, кроме того, на практике сложилось так, что депозитарные услуги оказываются "в пакете" с услугами брокера и дилера, а то и доверительного управляющего, что создает возможность для инвестора присутствовать на организованном рынке ценных бумаг и, используя технические возможности своего посредника, совершать там сделки.

В связи с этим мы полагаем, что места для такой деятельности ни среди профессиональных, ни среди каких-либо еще видов деятельности просто нет.

Сходные выводы можно сделать и в отношении деятельности так называемого оператора раздела счета депо, упоминание о котором содержится в Положении Банка России от 16 марта 2004 г. N 253-П "О порядке депозитарного учета федеральных государственных ценных бумаг".

6.3.4. Деятельность эмитента по ведению реестра

и деятельность по управлению ценными бумагами,

связанная исключительно с осуществлением

управляющим прав по ценным бумагам

Деятельность данных субъектов, если так можно выразиться, представляет собой "серую" зону в правовом регулировании профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг. Дело в том, что законодательство, фиксируя, что профессиональные виды деятельности должны осуществлять профессиональные участники рынка ценных бумаг, к которым предъявляются повышенные и специальные требования, да к тому же (по крайней мере в действующей концепции) на основании специальной лицензии, до сих пор признает возможность осуществления некоторых видов такой деятельности непрофессиональными участниками.

Причем интересно, что, как нам кажется, есть общее понимание того, что это (по крайней мере в отношении эмитентов) совершенно неправильно, но закон до сих пор остается без изменения.

Наиболее известным примером является осуществление эмитентом деятельности по ведению реестра своих ценных бумаг. В соответствии со ст. 8 Федерального закона "О рынке ценных бумаг" держателем реестра может быть эмитент или профессиональный участник рынка ценных бумаг, осуществляющий деятельность по ведению реестра на основании поручения эмитента. Как следует из Закона, эмитент вправе осуществлять ведение реестра самостоятельно, если число владельцев ценных бумаг не превышает 500. Данное правило несколько скорректировано в отношении акционерных обществ. В соответствии со ст. 44 Федерального закона "Об акционерных обществах" держателем реестра акционеров общества может быть само акционерное общество, если число акционеров не превышает 50.

Еще одним примером деятельности, которую вправе осуществлять сам эмитент, является правило ст. 27.5.3 Федерального закона "О рынке ценных бумаг", в соответствии с которым ведение реестра российских депозитарных расписок может осуществляться их эмитентом - депозитарием независимо от числа владельцев российских депозитарных расписок. Однако этот пример нами рассматриваться здесь не будет, поскольку такую деятельность ведет не просто эмитент, а субъект учетной системы - депозитарий. В этом смысле какая-никакая лицензия у него все-таки есть, да к тому же есть и правила осуществления ведения реестра, которые обеспечивают достаточную квалифицированность его действий и создают определенные гарантии для владельцев ценных бумаг (см. Приказ ФСФР России от 18 марта 2008 г. N 08-9/пз-н "Об утверждении Положения о порядке ведения реестра владельцев российских депозитарных расписок").

Другое дело - ведение реестра самим эмитентом - непрофессиональным участником. Проблема состоит в том, что каких-то внятно сформулированных требований к такой деятельности эмитента законодательство не предъявляет. А это создает известные проблемы для владельцев ценных бумаг. Дошло до того, что даже высшие судебные инстанции были вынуждены разъяснить, казалось бы, вещь очевидную: правовой статус работника и акционера - это совершенно разные и не связанные друг с другом статусы.

Проблему попытался решить регулятор. ФСФР России был издан Приказ от 27 декабря 2007 г. N 07-113/пз-н "О требованиях к порядку ведения реестра владельцев именных ценных бумаг эмитентами именных ценных бумаг". В соответствии с этим документом было установлено, что в случаях, когда в соответствии с законодательством Российской Федерации ведение реестра владельцев именных ценных бумаг осуществляется эмитентами самостоятельно, такие эмитенты помимо требований к порядку ведения реестра владельцев именных ценных бумаг, установленных федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, должны соблюдать требования, установленные указанным Приказом. А главным таким требованием было наличие в штате эмитента не менее одного работника, имеющего квалификационный аттестат специалиста финансового рынка по ведению реестра владельцев ценных бумаг. На наш взгляд, требование не просто здравое, а совершенно необходимое. Однако по-иному решила высшая судебная инстанция. Решением Верховного Суда РФ от 16 мая 2008 г. N ГКПИ08-1154, оставленным в силе Определением Кассационной коллегии Верховного Суда РФ от 22 июля 2008 г. N КАС08-379, соответствующий пункт Приказа был отменен. А поэтому отпала и надобность в самом Приказе - он также был отменен.

Логика Верховного Суда РФ, в принципе, безупречна, если подходить к проблеме узконормативно (формально). По мнению Суда, "законодателем предоставлено эмитенту право выбора при решении вопроса о том, кто будет осуществлять сбор, фиксацию, обработку, хранение и предоставление указанных данных". Суд отметил, что, оказывается, "случаи, когда эмитент не может самостоятельно осуществлять деятельность по ведению реестра и в обязательном порядке должен поручить ее профессиональному участнику рынка ценных бумаг, носят исключительный характер и специально оговорены в законе". Закрепив же в п. 2.2 Приказа предписание, обязывающее эмитента именных ценных бумаг иметь в штате не менее одного работника, имеющего квалификационный аттестат специалиста финансового рынка по ведению реестра владельцев ценных бумаг, ФСФР России "тем самым распространила квалификационное требование, необходимое для выдачи профессиональному участнику рынка ценных бумаг лицензии на осуществление деятельности по ведению реестра, на эмитентов, что не может быть признано правомерным, поскольку в Законе такого условия для осуществления эмитентами деятельности по ведению реестра не имеется". С такой логикой согласилась и кассационная инстанция (вышеупомянутое Определение Кассационной коллегии Верховного Суда РФ).

Еще раз отметим: формально все правильно, но вот по сути... По сути, данное решение закрепляет и легализует практику массовых нарушений прав акционеров эмитентами, самостоятельно ведущими реестр <1>.

--------------------------------

<1> Это прежде всего проблема ведения параллельных реестров (см., к примеру: Добровольский В.И. Применение корпоративного права: Практическое руководство для корпоративного юриста. М.: Волтерс Клувер, 2008. С. 317 - 320).

Кстати, отметим, это не единственная коллизия, порождаемая правом эмитента вести реестр самостоятельно. Другая высшая судебная инстанция - Высший Арбитражный Суд РФ - рассматривала коллизии, возникающие в связи с осуществлением эмитентом, ведущим реестр самостоятельно, сделок с ценными бумагами, по которым он обязался (Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 1 февраля 2000 г. N 5784/99).

В данном примере ООО "Бакалея" обратилось в арбитражный суд с иском к ОАО "Магнитогорская пищевая компания" о признании недействительным заключенного между сторонами договора, согласно условиям которого первое передает второму помещение магазина с торговым оборудованием, а второе, в свою очередь, передает первому 9007 простых акций ОАО "Магнитогорская пищевая компания", и о применении последствий недействительности сделки. Исковые требования были мотивированы тем, что ответчик не имел права осуществлять сделки со своими акциями, поскольку одновременно являлся регистратором и эмитентом. Решением первой инстанции в иске отказано. Постановлением апелляционной инстанции решение суда отменено, исковые требования удовлетворены. Федеральный арбитражный суд Уральского округа оставил постановление апелляционной инстанции без изменения.

Однако Президиум ВАС РФ не поддержал апелляционную и кассационную инстанции. В основу его позиции были положены следующие аргументы. Согласно ст. 8 Федерального закона "О рынке ценных бумаг" юридическое лицо, осуществляющее деятельность по ведению реестра владельцев ценных бумаг, не вправе осуществлять сделки с ценными бумагами эмитента, зарегистрированного в системе ведения реестра ценных бумаг. ОАО "Магнитогорская пищевая компания" выступало держателем реестра акционеров своего общества. По мнению ВАС РФ, заключая спорные сделки, ответчик действовал в рамках Федерального закона "Об акционерных обществах", ст. 72 которого обществу предоставлено право реализации выкупленных акций. По мнению ВАС РФ, ст. 8 Федерального закона "О рынке ценных бумаг" необоснованно применена судами апелляционной и кассационной инстанций, поскольку она регулирует деятельность профессиональных участников рынка ценных бумаг (на что указывает раздел, в котором она содержится), каковым ответчик не является.

В обоих случаях (и в решении Верховного Суда, и в Постановлении Президиума ВАС РФ) прослеживается отчетливая тенденция: не применять ст. 8 Федерального закона "О рынке ценных бумаг" к лицам, которые не осуществляют профессиональную деятельность или не обладают правовым статусом профессионального участника рынка ценных бумаг.

Выходом из этой ситуации, на наш взгляд, должно быть изменение концепции Закона: эмитент не может осуществлять деятельность, которая в Законе называется профессиональной. Ведение реестра должно осуществляться только субъектом учетной системы, и соответствующие изменения должны быть внесены в ст. 8 Федерального закона "О рынке ценных бумаг".

Еще одним примером осуществления профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг непрофессиональным участником является ст. 5 Федерального закона "О рынке ценных бумаг", которая предусматривает, что наличия лицензии на осуществление деятельности по управлению ценными бумагами не требуется в случае, если доверительное управление связано только с осуществлением управляющим прав по ценным бумагам.

Такое исключение нам также не кажется правильным. Цель его понятна - упорядочить отношения, связанные с выдачей доверенности на осуществление прав, закрепляемых ценной бумагой, какому-либо лицу, не являющемуся профессиональным участником. В противном случае возникает соблазн признать действия такого представителя неправомерными, что может привести к нарушению прав самого владельца ценных бумаг. Однако, для того чтобы избежать здесь коллизий, можно было пойти по другому пути: указать, что такие случаи не являются профессиональной деятельностью.