Глава 3. Классификации и виды ценных бумаг

Количество финансовых инструментов, которые признаются ценными бумагами в соответствии с действующим российским гражданским законодательством, весьма значительно.

В связи с этим встает, как с практической, так и с догматической (научной) точки зрения, вопрос группировки разных видов ценных бумаг по типам (классам) на основании сходства существенных признаков. Решению таких задач служат классификации, которые выступают своего рода моделью изучения предмета в его целостности; методологическим инструментом для исследования обширного "мира" ценных бумаг. Любая классификация основывается на принципе логической целостности (стремление исчерпывающим образом охватить все изучаемые явления) и строгости (недопустимость отнесения одного и того же явления к разным типам). Классификации обычно создаются в целях описания и первичного анализа изучаемого предмета. В этом аспекте они основываются на признаках анализируемых явлений. Помимо этого на основе логически сформулированных в процессе анализа критериев классификации они служат основой для создания объяснительных теорий.

В изложенном подходе нет чего-либо нового; собственно, исходя из таких описательных задач и задач построения новых теорий обычно подходят к классификации ценных бумаг в экономической литературе. Анализ экономических источников обнаруживает выделение, как правило, одних и тех же классов ценных бумаг, равно как и отсутствие жестких классификационных критериев. Что объяснимо: для экономистов важно описать явления экономической действительности, при этом чаще всего перед ними не стоит вопрос о том, имеет ли подобного рода классификация какое-то дополнительное (регулятивное) значение <1>. Грешат описательным подходом и многие правовые исследования. Однако подобного рода классификации если и могут помочь в правовом исследовании такого явления, как ценные бумаги, то исключительно с точки зрения понимания сущности позитивных социальных связей, которые находятся в основе отношений, связывающих стороны отношений, возникших из ценных бумаг (фактов, с которыми законодательство о рынке ценных бумаг связывает их возникновение).

--------------------------------

<1> К примеру, Т.А. Батяева и И.И. Столяров отмечают, что все многообразие ценных бумаг делится на два больших класса: основные ценные бумаги и производные. Первые, в свою очередь, делятся на первичные и вторичные ценные бумаги. Также они выделяют срочные и бессрочные бумаги, отзывные и безотзывные, документарные и бездокументарные, именные, ордерные и предъявительские, инвестиционные и неинвестиционные, эмиссионные и неэмиссионные, государственные и негосударственные, рыночные и нерыночные, рисковые и безрисковые, доходные и бездоходные, регистрируемые и нерегистрируемые, долевые и долговые (Батяева Т.А., Столяров И.И. Рынок ценных бумаг: Учебное пособие. М.: ИНФРА-М, 2006. С. 30 - 37). А.Г. Ивасенко, Я.И. Никонова, В.А. Павленко классифицируют бумаги исходя из таких классификационных признаков, как срок существования, происхождение, формы существования, национальная принадлежность, тип использования, порядок владения, форма выпуска, форма собственности, характер обращаемости, уровень риска, наличие дохода, форма вложения средств, экономическая сущность (вид права) (Рынок ценных бумаг: Инструменты и механизмы функционирования: Учебное пособие. М.: КНОРУСС, 2005. С. 28 - 29). Практически аналогичное описание содержится в работе В.А. Боровковой (Боровкова В.А. Рынок ценных бумаг. СПб.: Питер, 2005. С. 66 - 73). С.А. Макарова полагает, что ценные бумаги классифицируются по следующим группам: долевые, долговые и производные, в зависимости от реализации прав владельца на именные и предъявительские, в зависимости от срока действия - на краткосрочные и долгосрочные, в зависимости от правового статуса эмитента на государственные, муниципальные, ценные бумаги государственных учреждений и ценные бумаги прочих эмитентов (Макарова С.А. Рынок ценных бумаг и биржевое дело. Ч. 1: Рынок ценных бумаг: Конспект лекций. СПб.: СпецЛит, 2000. С. 7 - 9).

С нашей точки зрения, классификация ценных бумаг, основанная на правовых (легальных) классификационных критериях, должна иметь еще и регулятивное значение. Отнесение ценной бумаги к какому-либо классу (типу) бумаг должно предполагать не что иное, как распространение на них определенного правового режима.

Категория правового режима, которая неоднократно используется в этой работе, является многогранной. Она, как справедливо было отмечено в литературе, аккумулируя в себе разнообразные явления правовой действительности в упорядоченном, систематизированном виде, выступает одной из центральных общетеоретических категорий <1>. Как отмечает В.И. Сенчищев, "описать правовой режим того или иного явления объективной действительности - значит во всех подробностях раскрыть особенности возникновения, осуществления и прекращения гражданских прав, как вещных, так и обязательственных, применительно к исследуемому явлению" <2>. Наиболее общее определение категории правового режима принадлежит С.С. Алексееву: "...порядок регулирования, который выражен в комплексе правовых средств, характеризующих особое сочетание взаимодействующих между собой дозволений, запретов, а также позитивных обязываний и создающих особую направленность регулирования" <3>. По его мнению, эта категория применима и к объекту, и к виду деятельности, и к системе права. Помимо порядка регулирования под правовым режимом в специальной литературе понимают также и систему правил <4>, систему регулятивного воздействия, регламентацию прав и обязанностей участников правоотношений, систему компонентов, определяющих правовое положение, и т.д. <5>.

--------------------------------

<1> См.: Брыксина Г.С. Проблемы теории правового режима органа государственной власти: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Саратов, 2004. С. 8.

<2> Сенчищев В.И. Объект гражданского правоотношения. Общее понятие // Актуальные вопросы гражданского права / Под ред. М.И. Брагинского; Исследовательский центр частного права. Российская школа частного права. М.: Статут, 1998. С. 110.

<3> Алексеев С.С. Общие дозволения и общие запреты в советском праве. М.: Юрид. лит., 1989. С. 185. О порядке регулирования при определении правового режима говорят и А.В. Малько и О.С. Родионов (Малько А.В., Родионов О.С. Правовые режимы в российском законодательстве // Журнал российского права. 2001. N 9. С. 19).

<4> К примеру, как отмечал В.А. Рясенцев относительно правового режима вещи, "соответствующие правила, определяющие поведение людей в отношении отдельных категорий вещей, называются правовым режимом вещи" (Советское гражданское право. М.: Юрид. лит., 1977. С. 109).

<5> См.: Брыксина Г.С. Указ. соч. С. 11; Елькин С.К. Правовой режим имущества акционерного общества: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 1998. С. 8 - 9.

Все эти категории применимы к правовому режиму объекта. Такой режим представляет собой систему правил, устанавливающих порядок возникновения объекта, определяющих совокупность возможных юридически значимых действий в отношении его со стороны участников различных правоотношений, границы правомерного поведения участников правоотношений, специфику их прав и обязанностей, а также порядок защиты прав, который определяется спецификой объекта и целями регулирования <1>. Объект - это системообразующий фактор для оформления определенных правовых общностей. Проиллюстрировать это можно на примере реализации интереса субъектов в отношении приобретения ценных бумаг. Если лицо приобретает акцию российского эмитента, то это влечет сразу несколько последствий правового характера: лицо приобретает документ, имеющий правовой режим ценной бумаги. Этот общий для любого владельца любого вида российских ценных бумаг правовой режим предполагает определенный перечень прав и обязанностей лица, возможный круг действий в отношении такого объекта (к примеру, владелец бумаги не может сдать ее в аренду, поскольку это не вписывается в содержание правового режима ценной бумаги), определенный порядок осуществления прав, закрепленных таким документом. Далее, в рамках общего правового режима ценной бумаги субъект приобретет документ, имеющий свой специфический правовой режим, который характеризует такую бумагу как внутреннюю, эмиссионную, именную, бездокументарную ценную бумагу, закрепляющую совокупность корпоративных и обязательственных прав (каждое слово, использованное здесь, подчеркивает особенности правового режима). Лицо становится участником корпоративных отношений, в рамках которых реализуются права корпоративного содержания, лицо приобретает статус инвестора и, соответственно, те возможности, которые дает ему законодательство в части удовлетворения своих интересов и их защиты. Правовой режим акции как объекта сразу предопределит круг действий субъекта с ней, к примеру, те сделки и юридические действия, которые он может совершить. Правовой режим акции очертит порядок осуществления прав лица, который предполагает акционерное законодательство и который заложен в правовом статусе акционера. К примеру, понятно, что бездокументарный характер акции не предполагает какой-либо презентации этой бумаги должнику - права будут осуществлены на основании составленного списка и т.п. А вот если объектом интереса лица выступает внешняя ценная бумага, к примеру акция какой-нибудь крупной европейской компании, то мы говорим об усложнении правового режима. Здесь потребуется еще и соблюдение требований валютного законодательства. И таких примеров можно приводить много.

--------------------------------

<1> Как справедливо указали А.В. Малько и О.С. Родионов, правовой режим "соединяет в единую конструкцию определенный комплекс правовых средств, который диктуется возникающими целями" (Малько А.В., Родионов О.С. Указ. соч. С. 20).

С нашей точки зрения, при классификации бумаг важно не просто увлекаться описанием бумаг, рассматривая те или иные их черты, но выделять именно легальные классификации, которые могут быть использованы как в регулятивных, так и в охранительных целях. В применении таких классификаций видится большая системность в построении правового регулирования рынка ценных бумаг. В принципе здесь можно провести аналогию со схемой построения кодексов: сначала мы описываем общую часть (общие положения), а затем фиксируем лишь отдельные особенности. Это существенным образом сократило бы объем правового регулирования, а также придало бы ему большую системность. Целесообразно разработать соответствующие классификационные критерии и закрепить их на уровне общих положений ГК.

Действующий ГК дает только один пример подобного рода построения: классификацию ценных бумаг на именные, ордерные и предъявительские. Кодекс содержит о них общие положения, наложение которых на описания конкретных документов позволяет устанавливать определенный правовой режим бумаги. Законодательство таких примеров знает гораздо больше. Так, существенно меняет правовой режим бумаги распространение на нее (или запрет) режима бездокументарной бумаги. Анализ законодательства о валютном регулировании и валютном контроле показывает, что квалификация бумаги как внутренней или внешней также имеет существенное значение для ее режима. Интересные примеры здесь можно привести и из разного рода проектов концепций изменения законодательства. К примеру, в проекте концепции развития законодательства о ценных бумагах и финансовых сделках, рекомендованной к опубликованию в целях обсуждения Советом при Президенте РФ по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства (Протокол N 69 от 30 марта 2009 г.) <1>, отмечается следующее: "Учитывая, что в случаях обращения ценных бумаг, содержащих денежное обязательство, права собственника могут быть эффективным образом защищены посредством возмещения убытков в денежной форме, нет необходимости предоставлять собственнику усиленную защиту даже в случаях выбытия у него такого имущества помимо его воли. В отношении ценных бумаг, предоставляющих права участия, правила о восстановлении прав на бумаги в случае выбытия их от собственника помимо его воли (в результате противоправных действий третьих лиц либо лица, ведущего учет прав) должны быть дифференцированы в зависимости от того, обращаются ли данные бумаги на организованном рынке. В частности, в случае возможности приобретения аналогичных бумаг на бирже истребование похищенных бумаг у добросовестного приобретателя нецелесообразно, поскольку возможно эффективное восстановление прав первоначального владельца с использованием иных средств защиты". Как видим, исходя из того, какие права документ закрепляет, предлагается изменить законодательство в части применяемых способов защиты права.

--------------------------------

<1> http:// www.privlaw.ru/ vs_info5.html

К числу легальных классификаций, которые могут быть использованы в регулятивных и охранительных целях, можно отнести деление всех ценных бумаг:

- на именные, ордерные и предъявительские;

- на эмиссионные и ценные бумаги, не являющиеся эмиссионными (неэмиссионные);

- на документарные и бездокументарные;

- в зависимости от вида предоставляемых прав;

- в зависимости от типа обязанного лица;

- на внешние и внутренние (иностранные ценные бумаги и российские ценные бумаги);

- на производные и базовые;

- в зависимости от сроков действия;

- на ликвидные и неликвидные.

В этом разделе нет смысла описывать классификационный критерий для каждой. Дело в том, что для большинства названных классификаций критерии до настоящего момента являются предметом серьезных споров, поэтому мы поговорим о них применительно к рассмотрению каждой из них. Отметим только, что названные классификации осуществлены не только по принципу использования правом соответствующих категорий, но и в силу специфики правового режима, различные элементы которого и создают необходимость в выделении соответствующих групп бумаг. Часть указанных классификаций давно известна (классификация ценных бумаг на именные, ордерные и предъявительские, к примеру), и имеется большое число источников различного рода, посвященных их анализу. Другие, напротив, не имеют большой истории и появились в законодательстве не так давно. К таким классификациям принадлежит, к примеру, деление ценных бумаг на внешние и внутренние, а также на ликвидные и неликвидные. В этом смысле следует отметить, что часть названных классификаций не являются до конца устоявшимися, должно еще пройти определенное время, прежде чем можно будет сказать, что их наличие имеет существенное регулирующее значение, которое позволяет окончательно институционализировать их. Установление данного перечня вовсе не означает, что не могут быть выделены иные классификации, однако, с нашей точки зрения, большинство таких классификаций будут носить очень узко-специальный или все тот же описательный характер <1>. Так, в специальной литературе часто указывают на существование конститутивных и декларативных бумаг. Например, В.А. Лапач полагает, что бумаги конститутивные - это такие бумаги, права по которым возникают непосредственно из факта их (бумаг) изготовления и выдачи (например, чеки, векселя), такая бумага сама по себе "творит" и удостоверяет право, в связи с чем право до бумаги и без бумаги не возникает. Декларативные бумаги, по его мнению, представляют собой бумаги, которые выражают вовне, декларируют наличие прав, предшествующих самой ценной бумаге. Декларативная бумага, по его мнению, решает следующую задачу: она должна закрепить уже возникшее право указанным (или одним из указанных в Законе) способом и удостоверить закрепленное право <2>. Такая классификация весьма интересна для понимания ценных бумаг, ее упоминали некоторые исследователи вопроса <3>; сама идея выделения таких бумаг исходит из немецкого права, исследователи которого упоминают о них и в настоящее время <4>. Но что может дать нам эта классификация в плане регулирующего воздействия? Установление специальных правовых режимов конститутивных и декларативных ценных бумаг по большому счету будет всего лишь повторением положений, составляющих иные правовые режимы.

--------------------------------

<1> К примеру, см.: Белов В.А. Ценные бумаги: вопросы правовой регламентации. М.: Гуманитарное знание, 1993. С. 13 - 18.

<2> Лапач В.А. Система объектов гражданских прав: Теория и судебная практика. СПб.: Юрид. центр Пресс, 2002. С. 436 - 437.

<3> К примеру А.Г. Гусаков указывал, что ценные бумаги классифицируются различно. Наиболее подходящей, по его мнению, являлась классификация, в основе которой было положение, "занимаемое ценными бумагами в отношении права, которое ими удостоверяется". Соответственно, он различал: 1) бумаги декларативные; 2) бумаги конститутивные; 3) бумаги ценные в собственном смысле. С его точки зрения, "первая категория бумаг стоит вне сделки, вне юридического отношения и имеет своим назначением служить для доказательства, играя роль легитимационных карт. Вторая категория бумаг отнюдь не стоит вне сделки, но, наоборот, входит в нее в качестве необходимого составного элемента. Сделка не только не может быть доказана без бум[аги], но не может даже возникнуть без нее". Впрочем, анализ его работы показывает, что так называемые декларативные бумаги он часто выводил за рамки собственно ценных бумаг (Конспект лекций по торговому праву проф. А.Г. Гусакова / Сост. студ. А. Брейтерман. СПб.: Литография Трофимова, б.г. С. 5 - 6, 8 (год издания этой работы установить затруднительно, по крайней мере он не указан в ее тексте). В сходном ключе писал и М.М. Агарков (Агарков М.М. Ценные бумаги на предъявителя. М.: Фин. Изд-во НКФ СССР, 1926. С. 18).

<4> Gursky K.-H. Wertpapierrecht. 2., neubearb. Aufl. Heidelberg: MUller, 1997. S. 13. Этот автор указывает: "Manche Wertpapiere Uber Rechte ausgestellt, die bereits durch einen anderen BegrUndungsakt entstanden sind (deklaratorische oder konfirmatorische Wertpapiere). Bei anderen Wertpapieren entsteht das Recht erst durch das Papier (konstitutive Wertpapiere)".

3.1. Именные, ордерные и предъявительские ценные бумаги

Разделение всех ценных бумаг на именные, ордерные и предъявительские является классификацией ценных бумаг, которая прямо признается действующим гражданским законодательством (ст. 145 ГК). Однако остаются вопросы как о ее адекватности (соответствии реальному положению дел), так и о критериях, положенных в ее основу. Почву для этих вопросов дает и российское гражданское законодательство, которое не проводит четкой границы (не дает единого классификационного критерия) между ордерными, именными и предъявительскими ценными бумагами.

Обычно в литературе выделяют такие классификационные критерии: 1) способ обозначения субъекта права; 2) способ легитимации; 3) способ передачи. Разницу между всеми этими классификационными критериями хорошо показал еще М.М. Агарков <1>. В классическом, если можно так выразиться, варианте все эти способы можно описать следующим образом.

--------------------------------

<1> Агарков М.М. Основы банковского права: Курс лекций; Учение о ценных бумагах: Научное исследование. 2-е изд. С. 188 - 212.

Способ обозначения субъекта права, удостоверенного ценной бумагой, разделяет все бумаги в зависимости от того, указан ли такой субъект (и каким образом указан) в тексте самой бумаги. Если бумага не содержит указание на субъект, то она предъявительская, если она содержит указание на управомоченное лицо - она именная, если содержит указание на управомоченное лицо и одновременно на возможность такого лица своим приказом определить управомоченным иное лицо - она ордерная. Способ легитимации более сложен по описанию. Если владелец бумаги легитимируется самим фактом владения ценной бумагой, то бумага предъявительская. Если владелец легитимируется совпадением указания на него в тексте ценной бумаги и соответствующих идентификационных данных владельца, то бумага именная. Если владелец легитимируется непрерывностью передаточных надписей (индоссаментов) и владелец бумаги - последний в ряду таких надписей, то бумага ордерная. Способ передачи разделяет ценные бумаги следующим образом: если для передачи бумаги и возникновения права у нового владельца достаточно ее простого вручения (передачи) - бумага предъявительская; если бумага передается по форме и с последствиями обыкновенной цессии (на основании общих правил уступки права (требования)) - бумага именная; если бумага передается по передаточным надписям (индоссаментам) - бумага ордерная.

Конструкции достаточно просты и логичны, однако ни один из этих способов не применяется в "чистом" виде в законодательстве о рынке ценных бумаг. Более того, ГК в принципе обходит многие "острые углы" в вопросе о разграничении ордерных, именных и предъявительских ценных бумаг. Так, если посмотреть на положения ст. 145 ГК, то обнаруживается, что законодатель использует в ней несколько критериев сразу и ни одного конкретно. Юридическая техника изложения часто такова, что один способ объясняется через описание другого. К примеру, ст. 880 ГК именуется титульно "передача прав по чеку", т.е. должна формально устанавливать особенности перехода прав, удостоверенных чеком, однако помимо этого регулирует еще и вопросы легитимации его законного держателя. Нормы, закрепляющие способ легитимации законного держателя закладной, помещены в одну статью (ст. 48 Федерального закона "Об ипотеке (залоге недвижимости)") с положениями, регулирующими порядок ее передачи, и следуют сразу после таких правил.

В самом использовании сразу всех трех способов для объяснения такого сложного феномена, как ценные бумаги, ничего плохого нет. Однако при таком подходе должна существовать некоторая корреляция между способами. Такая корреляция может выглядеть следующим образом: способ легитимации (основной критерий разграничения) <1> предопределяет требования к содержанию бумаги и способу указания управомоченного лица. Должна также существовать и корреляция между квалификацией бумаги как именной, ордерной или предъявительской и тем способом, которым бумага передается новому владельцу (и соответственно, теми последствиями в виде уступки (перехода) права, которые возникают в связи с такой передачей <2>).

--------------------------------

<1> Который позволяет определить, каким образом (порядком) легитимируется законный держатель.

<2> Проще говоря, индоссамент влечет одни последствия (солидарность ответственности), уступка прав по именной ценной бумаге - другие.

Рассмотрим каждый класс ценных бумаг.

Именные ценные бумаги. Говоря об именных ценных бумагах, Гражданский кодекс указывает, что права, удостоверенные такой бумагой, принадлежат названному в ценной бумаге лицу. Закон, как видим, использует для квалификации именной бумаги способ обозначения управомоченного лица <1>. В ,статье ничего не сказано о порядке легитимации законного держателя именной бумаги. Вероятно, законодатель предполагал, что системное толкование положений этой статьи приведет к пониманию, что таковой будет выступать совпадение данных об этом лице в самом тексте бумаги и идентификационных данных.

--------------------------------

<1> По большому счету ГК здесь воспроизвел классический дореволюционный подход. Так, к примеру, А.Г. Гусаков, определяя именные бумаги, писал: "Бумаги ценные именные. это такие документы, которые указывают в качестве управомоченного совершенно определенное лицо. Право, заключенное в этих бумагах, предполагает тождество лица, в бумаге обозначенного, с лицом право осуществляющим" (Конспект лекций по торговому праву проф. А.Г. Гусакова. С. 10. В целом для очень многих дореволюционных авторов способ обозначения кредитора (управомоченного лица) был основным критерием для разделения бумаг (см., к примеру: Нефедьев Е.А. Торговое право. М.: Типолитография В. Рихтер, 1900. С. 199). Или вот определение Ф. Вольфсоном именной акции: "...если в акции обозначено имя собственника, она называется именной акцией" (Вольфсон Ф. Учебник гражданского права / С предисл. Я.Н. Бранденбургского. 3-е изд. М.: Юриздат НКЮ РСФСР, 1927. С. 195).

Но, к сожалению, так не получается: статья ничего не говорит о том, с какой конкретностью должны содержаться данные об управомоченном лице, как идентифицировать такое лицо с лицом, предъявившим бумагу, поскольку не ясно, что он должен делать, доказывая свои права, что делать, если часть данных однозначно идентифицируются, а часть нет. Можно задать вопрос: какое имеет отношение к предмету рассмотрения подобная конкретизация? Как это ни странно, самое прямое. Об этом свидетельствует и судебная практика (Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 10 марта 1998 г. N 292/98 <1>): неясность в указании лица вполне может привести к серьезным имущественным и временным потерям управомоченного лица.

--------------------------------

<1> Пример хотя и касается ордерной бумаги - векселя, но весьма показателен. Дело было рассмотрено по иску Среднесибирской транспортной прокуратуры в защиту государственных интересов и интересов государственного предприятия "Красноярская железная дорога" об обязании АО "Машиностроительный завод" оплатить выданные им векселя, перечислить вексельные суммы государственному предприятию "Красноярская железная дорога" либо Железнодорожному отделению Федерального казначейства города Красноярска. Дело рассматривалось различными судебными инстанциями. Отказывая в удовлетворении иска, суды первой и апелляционной инстанций исходили, между прочим, из того, что индоссатом в векселях указано "Управление Красноярской железной дороги". Иск же был заявлен в интересах государственного предприятия "Красноярская железная дорога". По мнению судов, истец "документально не обосновал, что государственное предприятие "Красноярская железная дорога" и "Управление Красноярской железной дороги" одно и то же юридическое лицо". Высший Арбитражный Суд с такой логикой не согласился и указал, что "довод арбитражного суда о том, что субъектом прав, удостоверенных векселями, не является государственное предприятие "Красноярская железная дорога", ошибочен. Имеющийся в деле устав Красноярской железной дороги, свидетельство о государственной регистрации, ответы Министерства путей сообщения Российской Федерации и Государственной налоговой инспекции по Железнодорожному району города Красноярска на запросы арбитражного суда, печать предприятия свидетельствуют о том, что существует одно юридическое лицо - государственное унитарное предприятие "Красноярская железная дорога". Употребленное в векселе название последнего векселедержателя - "Управление Красноярской железной дороги" идентично названию государственного предприятия - "Красноярская железная дорога". Таким образом, по мнению ВАС РФ, "государственное предприятие "Красноярская железная дорога", в интересах и по просьбе которого предъявлен иск, следовало рассматривать как законного держателя спорных векселей и удовлетворить иск о взыскании вексельных сумм".

Но основное замечание к ст. 145 ГК состоит не в выявлении технических деталей (их в конечном счете судьи истолкуют). Основное замечание состоит в том, что специальное законодательство содержит совсем другие положения о том, что за документ следует считать именной ценной бумагой.

Федеральный закон "О рынке ценных бумаг" (ст. 2) квалифицирует именные эмиссионные ценные бумаги как ценные бумаги, информация о владельцах которых должна быть доступна эмитенту в форме реестра владельцев ценных бумаг, переход прав на которые и осуществление закрепленных ими прав требуют обязательной идентификации владельца. Данное определение, как видим, использует для отграничения именных эмиссионных ценных бумаг способ легитимации. Подкрепляют эту позицию и положения ст. 29 Федерального закона "О рынке ценных бумаг", в соответствии с которыми осуществление прав по именным бездокументарным эмиссионным ценным бумагам производится эмитентом в отношении лиц, указанных в системе ведения реестра. А в случае, если данные о новом владельце не были сообщены субъекту учетной системы к моменту закрытия реестра для исполнения обязательств эмитента, составляющих ценную бумагу (голосование, получение дохода и др.), исполнение обязательств по отношению к владельцу, зарегистрированному в реестре в момент его закрытия, признается надлежащим.

Таким образом, легитимация осуществляется здесь совсем даже не совпадением данных о лице, указанных в бумаге, и его идентификационных данных, а при наличии данных о лице как управомоченном в системе ведения реестра (первое условие) и в конкретном списке, составленном для исполнения по бумаге (второе условие). Если какие-то данные и сверяются, то это идентификационные данные лица (конкретно указанные в законе) и данные соответствующего реестра (списка). И это объяснимо: согласно ст. 16 Федерального закона "О рынке ценных бумаг" именные эмиссионные ценные бумаги выпускаются исключительно в бездокументарной форме, что предполагает отсутствие какого-либо документа, в котором обозначены удостоверяемые ценной бумагой права, как того требовала классическая традиция.

Не учитывает ст. 145 ГК и особенности правового режима именных государственных ценных бумаг Российской Федерации. Для них установлено правило (ст. 4 Федерального закона "Об особенностях эмиссии и обращения государственных и муниципальных ценных бумаг" <1>) о том, что реестр владельцев именных ценных бумаг по ним не ведется - здесь вопросы учета прав и легитимации законного держателя решаются через депозитарий.

--------------------------------

<1> В указанной статье также отмечено, что в случае выпуска именных государственных и муниципальных ценных бумаг в документарной форме с обязательным централизованным хранением имя владельца указанных ценных бумаг не является обязательным реквизитом глобального сертификата. В этом случае в глобальном сертификате указывается наименование депозитария, которому эмитентом передается на хранение указанный сертификат, с указанием против его наименования реквизита "депозитарий".

Эмиссионные ценные бумаги в системе российских ценных бумаг применительно к особенностям легитимации и указания управомоченного лица не "одиноки". Посмотрим на легитимацию законного держателя некоторых иных, кроме эмиссионных, именных ценных бумаг. Так, инвестиционный пай паевого инвестиционного фонда (ст. 14 Федерального закона "Об инвестиционных фондах") признается именной бездокументарной ценной бумагой, учет прав на которую осуществляется на лицевых счетах в реестре и, если это предусмотрено правилами доверительного управления, на счетах депо депозитариями. Совершенно аналогичны и положения об ипотечном сертификате участия (ст. 20 Федерального закона "Об ипотечных ценных бумагах"). Получается, что для этих ценных бумаг способ указания и способ легитимации, установленный ст. 145 ГК, не "работают", поскольку исполнение по бумаге осуществляется в отношении лица, учтенного в учетных регистрах (счетах) субъекта учетной системы (регистратора или депозитария).

Обратим внимание на более "классические" ценные бумаги, к примеру закладную, сберегательный (депозитный) сертификат, именной вексель, именной коносамент.

Способ легитимации законного владельца закладной обозначен в самом общем виде следующим образом (п. 3 ст. 48 Федерального закона "Об ипотеке (залоге недвижимости)"): "Владелец закладной считается законным, если его права на закладную основываются на последней отметке на закладной, сделанной предыдущим владельцем, если иное не установлено законом... В случае, если осуществляется депозитарный учет закладной, владелец закладной считается законным, если его права на закладную удостоверены записью по счету депо".

Для легитимации законного держателя закладной требуется не только законность всех уступок права (или недоказанность знания владельца об их дефектности), но и фиксация "цепочки" таких уступок в самом тексте закладной. Как видно, здесь ситуация с квалификацией бумаги как именной через способ легитимации выражена гораздо более логично, а способ указания управомоченного лица не используется вообще.

Схожи с обозначенными и правила легитимации законного держателя сберегательного (депозитного) сертификата. Одним из них является условие непрерывности цессии, которая оформляется на самом сертификате по определенным правилам. Именно непрерывность цессий должна проверить кредитная организация при предъявлении сертификата к платежу (п. 17 письма Банка России от 10 февраля 1992 г. N 14-3-20 "Положение "О сберегательных и депозитных сертификатах кредитных организаций").

Правила легитимации законного держателя именного векселя установили высшие судебные инстанции (п. 8 Постановление Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 4 декабря 2000 г. N 33/14 "О некоторых вопросах практики рассмотрения споров, связанных с обращением векселей") <1>. Говоря о легитимации законного держателя такого документа, суды отметили: "Лицо, основывающее приобретение им вексельного требования сделкой уступки требования, совершенной им и (или) кем-либо из его предшественников, должно представить письменные доказательства совершения такой сделки, если только она не оформлена на векселе или на добавочном листе".

--------------------------------

<1> Как справедливо было отмечено в указанном документе, вексель должен рассматриваться как именная ценная бумага при наличии в нем оговорок, запрещающих передачу его по индоссаменту (слова "не приказу" или какое-либо равнозначное выражение, оговорки: "платите только такому-то лицу", "платите такому-то, но не его приказу", "без права индоссирования", "передача в общегражданском порядке").

В соответствии со ст. 158 Кодекса торгового мореплавания груз, перевозка которого осуществляется на основании именного коносамента, выдается перевозчиком получателю, который указан в коносаменте, или лицу, которому коносамент передан по именной передаточной надписи или в иной форме в соответствии с правилами, установленными для уступки требования.

Что объединяет все эти случаи? То, что и законодатель, и суды пытаются найти обоснование законности держания документа, и ищется оно вовсе не там, где предписывает ст. 145 ГК, - в реквизитах бумаги, а в цепочке, как правило, непрерывных цессий на документе. Единственным документом, который более или менее построен по модели ГК, является коносамент, но и здесь есть изъян, о котором мы поговорим ниже, - использование конструкции "именная передаточная надпись", чего, как нам кажется, в правовом режиме именных бумаг не может быть в принципе.

Обратимся теперь к передаче именных ценных бумаг. Как уже было отмечено, в идеале, если все три способа используются для разделения ценных бумаг на три указанных типа, должна быть корреляция между способом легитимации и способом передачи. Это, собственно, очевидно, ведь, если владелец по бумаге не меняется - это одна ситуация, а вот если бумага активно используется участниками отношений, многократно обращается, то ее последний держатель должен иметь четкие гарантии своей легитимации. Попробуем найти указанную корреляцию.

Первое, что обращает на себя внимание (и не только применительно к именным ценным бумагам), - это терминология, используемая в законодательстве. Как уже было отмечено, российское право признает двойственный правовой режим ценной бумаги, т.е. рассматривает ее как объект вещных прав. Соответственно, логично предположить, что право должно детально регулировать способ передачи именно ценных бумаг, а не прав, которые являются их содержанием. Переход таких прав должен происходить автоматически к тому лицу, которое бумагу приобретает. Собственно, об этом говорит и ст. 142 ГК: с передачей ценной бумаги переходят и удостоверяемые ею права. Однако в законе ничего подобного не наблюдается. Действующее законодательство постоянно "путается", указывая то на передачу прав по бумагам, то на передачу самих бумаг. Причем такое использование не зависит от того, анализируем ли мы один или несколько нормативных актов. Даже в одном нормативном акте терминология различна.

Так, ст. 142 ГК говорит о "передаче ценных бумаг"; о купле-продаже ценных бумаг речь идет в ст. 454 ГК (явно имея в виду вещный эффект). Статья 915 ГК указывает на правила передачи складских свидетельств. О передаче в доверительное управление ценных бумаг говорит ст. 1025 ГК. Статья 1176 ГК указывает на акции (а не на права из них) как на имущество, входящее в состав наследства. А вот ст. 146 ГК говорит о "передаче прав по ценной бумаге". Похожую терминологию использует и ст. 149 ГК, в которой говорится о "передаче" прав, закрепляемых именной или ордерной ценной бумагой, в том числе в бездокументарной форме, а также о "совершении официальных записей о проведенных операциях". Есть и статьи, в которых совмещены оба подхода сразу. Так, ст. 338 ГК предметом залога признано "имущественное право, удостоверенное ценной бумагой", но сам залог совершается путем передачи бумаги залогодержателю или в депозит нотариусу <1>. Еще более показательный пример - ст. 880 ГК. С одной стороны, она и называется "Передача прав по чеку" и использует соответствующую терминологию, но при этом в самом тексте статьи говорится и о передаче чека ("именной чек не подлежит передаче"). Похожая ситуация и в специальном законодательстве. Так, ст. 29 Федерального закона "О рынке ценных бумаг" оперирует словами "переход прав на ценные бумаги", "переход прав, закрепленных именной эмиссионной ценной бумагой", а вот ст. 8 этого же Закона оперирует словами "передача ценных бумаг". Весьма неаккуратно описана и сама техника передачи <2> (такая ситуация не критична, но вряд ли правильна). Если мы признаем ценные бумаги объектами абсолютных прав (прежде всего права собственности), то законодательство должно регулировать вопросы передачи ценных бумаг, ибо они и есть объект передачи. Уступка же прав, которая происходит, это есть результат передачи. Закон может регулировать вопросы уступки прав, удостоверенных ценной бумагой, но сама эта уступка не должна рассматриваться как нечто самостоятельное, но должна рассматриваться лишь как последствие передачи права собственности на ценную бумагу <3>.

--------------------------------

<1> На эту проблему уже обращалось внимание в литературе (см.: Новоселова Л.А. Договоры о залоге и иные обеспечительные сделки с векселем в практике арбитражных судов // Законодательство. 2002. N 1. С. 6 - 7; Маковская А.А. Положения о залоге // Хозяйство и право. 2009. N 3. С. 52).

<2> В той же ст. 8 Федерального закона "О рынке ценных бумаг" можно встретить много разных терминов, обозначающих форму этой передачи. К примеру, говорится то о "поручении", на основании которого держатель реестра имеет право производить операции на лицевых счетах владельцев и номинальных держателей ценных бумаг, то о "распоряжении" ("форма распоряжения о передаче ценных бумаг"); то в части обязанностей держателя открыть лицевой счет указываются как основания для совершения такого действия: "уведомление об уступке требования" или "распоряжение о передаче ценных бумаг", а при размещении - "уведомление продавца ценных бумаг". Еще дальше пошли разработчики Положения о ведении реестра владельцев именных ценных бумаг (утв. Постановлением ФКЦБ России от 2 октября 1997 г. N 27). В нем появляется термин "передаточное распоряжение", такое распоряжение должно содержать "указание регистратору внести в реестр запись о переходе прав собственности на ценные бумаги". Используются в тексте для обозначения юридического факта передачи (или перехода) ценных бумаг и иные обозначения: "внесение записи в реестр", "зачисление", "оформление" (относительно залога). Также мало ясности и в случае со ст. 7 Федерального закона "О рынке ценных бумаг". С одной стороны, депозитарной деятельностью признается оказание услуг, в том числе по "переходу прав на ценные бумаги". С другой стороны, в части обязательных условий депозитарного договора указан "порядок передачи депонентом депозитарию информации о распоряжении депонированными в депозитарии ценными бумагами депонента". Осложняет анализ и Положение о депозитарной деятельности в Российской Федерации (утв. Постановлением ФКЦБ России от 16 октября 1997 г. N 36), по которому депозитарная деятельность включает в себя обязательное предоставление клиентам (депонентам) услуг по "учету и удостоверению передачи ценных бумаг". То, что все эти казуистические моменты имеют весьма практическое значение, показывают примеры из судебной практики: Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 30 сентября 1997 г. N 2419/97.

<3> Теоретически закон может воспринять и другую модель - когда бумага будет рассматриваться только как право (или прежде всего как право, и тогда ее вещный режим будет игнорироваться). В этом случае необходимо говорить не о "передаче ценных бумаг", "передаче прав по ценной бумаге", "переходе прав", "оформлении" и т.д., а об "уступке прав, удостоверенных... (именной, ордерной, предъявительской) ценной бумагой".

Права, удостоверенные именной ценной бумагой, в соответствии со ст. 145 ГК передаются в порядке, установленном для уступки требований (цессии). Порядок этот конкретизируется в ст. ст. 382 - 390 ГК. Общегражданская уступка права (требования) имеет свои особенности и по форме (двусторонняя сделка), и по последствиям. В соответствии со ст. 390 ГК лицо, передающее право по ценной бумаге, несет ответственность за недействительность соответствующего требования, но не за его неисполнение. Должник вправе выдвигать против требования нового кредитора возражения, которые он имел против первоначального кредитора к моменту получения уведомления о переходе прав по обязательству к новому кредитору (ст. 386 ГК). Более того, он вправе заявлять предъявителю требования любые возражения, которые он имеет ко всем правопредшественникам последнего владельца, совершившим сделки уступки требования (цедентам).

Еще раз отметим, что ГК не регулирует вопросы передачи именных ценных бумаг, а указывает именно на передачу прав из таких бумаг. Ошибочность такой постановки вопроса мы уже обсудили. Здесь, очевидно, ГК требует своего изменения и приведения в соответствие с двойственной природой ценной бумаги, которую сам же ГК и признает. Однако рассмотрим тот вариант передачи, который ГК устанавливает. Здесь видится несколько проблем.

В ст. 146 ГК никак не учтена специфика передачи таких именных ценных бумаг, как эмиссионные. Порядок их передачи (уступки права) урегулирован специальными положениями ст. 29 Федерального закона "О рынке ценных бумаг". Этот порядок состоит в следующем: право на именную бездокументарную (именную эмиссионную) ценную бумагу переходит к приобретателю: в случае учета прав на ценные бумаги у лица, осуществляющего депозитарную деятельность, - с момента внесения приходной записи по счету депо приобретателя; в случае учета прав на ценные бумаги в системе ведения реестра - с момента внесения приходной записи по лицевому счету приобретателя. Права, закрепленные эмиссионной ценной бумагой, переходят к их приобретателю с момента перехода прав на эту ценную бумагу. Переход прав, закрепленных именной эмиссионной ценной бумагой, должен сопровождаться уведомлением держателя реестра, или депозитария, или номинального держателя ценных бумаг. Эти положения означают следующее: мало, чтобы уступка права по таким бумагам была оформлена в письменной форме, как того требует ГК (ст. 389), - она не будет иметь никаких правовых последствий для передачи прав. Права перейдут только в том случае, если будут внесены данные о состоявшейся уступке в одной из организаций учетной системы на рынке ценных бумаг. Здесь можно возразить, что ст. 146 ГК функционально и не предназначена для регулирования вопросов передачи таких бумаг, ведь все такие бумаги в соответствии с законодательством признаются бездокументарными, соответственно, и Закон о рынке ценных бумаг в большей степени учитывает специальные положения ст. 149 ГК о порядке передачи таких бумаг (уступки прав, их составляющих). Однако этот аргумент кажется нам недостаточным. Правовой режим именной ценной бумаги должен быть единым. В противном случае получается, что ст. 146 ГК "живет" сама по себе, а специальное законодательство - само по себе.

Сходные возражения можно отметить и в отношении именных бездокументарных неэмиссионных бумаг - инвестиционного пая паевого инвестиционного фонда и ипотечного сертификата участия. Порядок передачи этих бумаг (и уступки прав, их составляющих) аналогичен порядку передачи эмиссионных бумаг.

Не выдерживаются правила ст. 146 ГК и в отношении некоторых документарных ценных бумаг. Для того чтобы обосновать этот тезис, вспомним первую редакцию Федерального закона "Об ипотеке (залоге недвижимости)". Согласно его положениям закладная, которая признавалась именной ценной бумагой (ст. 13), передавалась по индоссаменту и легитимировала ее держателя (владелец закладной считался законным) в том случае, если права на закладную основывались на последней передаточной надписи и на непрерывном ряде имеющихся на ней предыдущих передаточных надписей (ст. 48). Подобного рода двойным подходом страдает и регулирование коносаментов. К примеру, ст. 158 Кодекса торгового мореплавания указывает в отношении исполнения обязательств по именному коносаменту, что груз выдается его владельцу (получателю груза), "который указан в коносаменте, или лицу, которому коносамент передан по именной передаточной надписи".

Таким образом, в отношении именной ценной бумаги законодательство применяет в некоторых случаях способ передачи (и, автоматически, способ легитимации), характерный для ордерных ценных бумаг.

Этот момент нуждается в комментариях. В специальной литературе относительно указанных положений Федерального закона "Об ипотеке (залоге недвижимости)" были высказаны мнения о том, что именной характер закладной не противоречит тому факту, что права по ней передаются посредством совершения индоссамента <1>; высказывались точки зрения и о том, что предложенная является "специальным правилом" <2>; была сделана попытка разделить правовые режимы передаточной надписи и индоссамента <3>; другие авторы полагали, что отнесение закладной к именным ценным бумагам является ошибкой <4>. Встречаются подобного рода позиции и в работах современных исследователей. Так, Д. Степанов, анализируя проблемы перехода прав по именным ценным бумагам, отмечает, что в сравнительно-правовом плане различают два способа передачи прав по именным ценным бумагам: система трансферта и система индоссамента. Для системы индоссамента, по его мнению, при передаче прав по именной ценной бумаге характерно, что права по такой бумаге передаются путем совершения праводателем специальной передаточной надписи - индоссамента, следовательно, переход прав по такой бумаге невозможен без совершения прежним владельцем ценной бумаги (праводателем) активных действий, направленных на переход прав на именную ценную бумагу к правоприобретателю <5>.

--------------------------------

<1> См.: Цыбуленко З. Применение закладной при залоге недвижимости // Хозяйство и право. 1998. N 12. С. 22; Трусов А.А. Правовой режим закладной: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. СПб., 2002. С. 10.

Названная проблема обсуждалась еще на стадии принятия Федерального закона "Об ипотеке (залоге недвижимости)" (см.: Плешанова О. Закладная - новый вид ценной бумаги // Российская юстиция. 1998. N 5. С. 20).

Интересно отметить, что до принятия указанного Закона и даже до стадии его обсуждения существовали акты, которые дают основание считать, что законодатель все-таки хотел придать закладной правовой режим ордерной бумаги (каким он, собственно, был в русском дореволюционном праве (см.: Нефедьев Е.А. Указ. соч. С. 352 - 359), с оговорками, естественно, что такого целостного режима в то время не существовало, и в советском праве (см.: Постановление Президиума ЦИК СССР "О документах, выдаваемых товарными складами в приеме товаров на хранение" (Собрание законов и распоряжений Рабоче-Крестьянского Правительства СССР (далее - СЗ СССР). 1923. N 60. Отд. первый. Ст. 445)). Так, п. 35 Основных положений о залоге недвижимого имущества - ипотеке, к которым "одобрительно отнеслось" распоряжение заместителя Председателя Совета Министров - Правительства Российской Федерации от 22 декабря 1993 г. N 96-рз, устанавливалось, что "уступка залогодержателем прав по закладной другому лицу и тем самым уступка прав по обеспеченному соответствующей ипотекой основному обязательству осуществляется путем совершения на закладной нотариально удостоверенной именной передаточной надписи в пользу нового залогодержателя". Понятно, что данный документ не являлся нормативным актом, однако общая логика, которую данный документ закладывал (а его анализ показывает, что именно он и был положен в основу принятого позднее Закона), ясна.

<2> См.: Ломидзе О. Закладная: последствия составления и выдачи // Хозяйство и право. 2000. N 11. С. 40.

<3> Так, И. Белявский предположил, что "передаточную надпись на закладной Закон не называет индоссаментом... подчеркивая различия между ними" (Белявский И. Оформление ипотечных жилищных кредитов // Российская юстиция. 2000. N 5. С. 31). Похожие мысли были высказаны К.И. Карабановой: "Особенность закладной как ценной бумаги позволяла отнести ее к именным ценным бумагам со специфическим способом передачи удостоверяемых ею прав. Передаточная надпись на закладной не являлась индоссаментом, а передающие лица - индоссантами и не могли нести предусмотренную для индоссантов солидарную ответственность перед владельцем закладной" (Карабанова К.И. Закладная: некоторые проблемы правового регулирования // Законодательство и экономика. 2005. N 12. С. 44).

<4> См.: Архипов Д. Закладная - именная ценная бумага. Так ли это? // Хозяйство и право. 2001. N 11. С. 69 - 72. Е.А. Павлодский отмечал, что закладная является именно ордерной ценной бумагой. В обоснование этого он приводил такой аргумент: "Действующее законодательство, и в первую очередь Гражданский кодекс РФ, не предусматривает разграничения именных ценных бумаг на обыкновенные именные ценные бумаги и именные ценные бумаги, держатель которых должен быть зарегистрирован в специальном реестре. Кроме того, регистрация владельца закладной является его правом, а не обязанностью. Можно предположить, что легитимация владельца закладной основана на ее содержании, включающем первоначального залогодержателя и дату выдачи ему закладной" (Павлодский Е.А. Правовое регулирование закладной // Хозяйство и право. 2000. N 6. С. 24).

<5> Степанов Д. Вопросы теории и практики эмиссионных ценных бумаг // Хозяйство и право. 2002. N 4. С. 77 - 78. С этой позицией согласна К. Карабанова (Понятие ценной бумаги в современном российском праве // Хозяйство и право. 2006. N 9. С. 30). Позицию данного автора нельзя рассматривать в отрыве от того основания, на котором она покоится, а именно на признании разделения бумаг на именные и ректа-бумаги и признании невозможности уступки прав (цессии) по именной бумаге.

Для подобного толкования есть определенная основа. Так, если обратимся к истории регулирования этого вопроса в русском (советском) праве, то мы увидим, что для русского дореволюционного права вообще передача бумаги по "надписи", как бы она ни называлась, была делом нормальным, устоявшимся правилом еще со времен возможности обращения заемной кабалы, исключая, естественно, предъявительские, или безыменные, бумаги, которые передавались "из рук в руки" <1>, и равно как и его комментаторы, оно не видело в таком смешении существенной проблемы <2>. Помимо исторической традиции, здесь надо, видимо, иметь в виду и те воззрения, которые были в то время на ордерные бумаги. Вот, к примеру, текст И.М. Рабиновича: "Коносамент и варрант уже бесспорно относятся к числу "ордеровых" бумаг, т.е. таких бумаг, по которым лицо, выпускающее бумагу, принимает на себя самостоятельное обязательство пред всяким последующим держателем бумаги" <3>. Как видно из этого текста, для авторов того времени "ордерная" ("ордеровая") природа бумаги состояла вовсе не в том, что бумага могла передаваться по индоссаменту, и не в том, что исполнение по ней осуществлялось в отношении лица, получившего ее по последовательному ряду индоссаментов, а в самостоятельном характере требований. Не делали в этой части жестких различий и первые акты советского права. Так, ст. 344 ГК РСФСР 1922 г. прямо указывала, что "именные акции и заменяющие их временные свидетельства могут быть передаваемы по передаточным надписям..." <4>. Пункт 52 Положения об акционерных обществах 1927 г., утвержденного Постановлением ЦИК и СНК СССР, указывал, что "акции передаются одним лицом другому посредством делаемой на акции (акционерном свидетельстве) самим акционером или по его заявлению правлением общества надписи" <5>. Устав железных дорог Союза ССР 1927 г. <6> допускал передачу по "именной передаточной надписи" ("переуступочной надписи") именных дубликатов накладных (ст. ст. 78, 120). Причем комментаторы специально подчеркивали именной характер этого документа, указывая, что "составление его в форме ордерного документа исключается" <7>. Анализ норм зарубежного права показывает, что и там встречаются правила о возможности передачи именных ценных бумаг посредством индоссамента. Интересные положения содержит, в частности, немецкий Закон об акционерных обществах от 6 сентября 1965 г.: его § 67 указывает, что именные акции регистрируются в реестре акционеров и по отношению к обществу акционером считается только тот, кто в качестве такового внесен в реестр акционеров. Если именная акция переходит к иному лицу, то исключение прежней и внесение новой записи в реестр акционеров осуществляются на основании сообщения и подтверждения. При этом § 68 указывает, что "именные акции могут передаваться также путем индоссамента" <8>. Статья 145 Закона Китайской Народной Республики о компаниях, принятого 5-м заседанием Постоянного комитета Всекитайского собрания народных представителей восьмого созыва 29 декабря 1993 г., указывает, что именные сертификаты акций передаются акционером путем совершения передаточной надписи либо в иной форме, установленной законодательством <9>. Статья 684 Швейцарского обязательственного закона указывает, что передача акций юридическим образом может состояться путем передачи ценной бумаги, индоссированной на приобретателя <10>. Можно приводить и иные примеры зарубежного законодательства. Наконец, нельзя забывать, что гл. 24 ГК, которая регулирует вопросы уступки права, носит общий характер для любого случая уступки права <11>. Индоссамент на ордерной ценной бумаге также является "цессией", частным случаем замены лица в обязательстве, ее упрощенной формой <12>. В этом смысле можно сказать и так: если индоссамент удобен с технической точки зрения <13>, то нет оснований для его отрицания как способа уступки права; различны будут только последствия <14>.

--------------------------------

<1> Так, к примеру, в § 16 Манифеста Александра I от 27 мая 1810 г. "Об открытии срочного внутреннего займа для уменьшения количества ассигнаций и для уплаты Государственных долгов" порядок перехода прав на облигации описывался следующим образом: "...между частными людьми облигации обращаются добровольно с одною надписью первого вкладчика, когда они выданы на имя" (Полное собрание законов Российской империи (далее - ПСЗ). Собр. 1. Т. XXXI. 1810 - 1811: N 24244).

В утвержденных Указом Павла I от 1 июля 1799 г. "О именовании компании, составившейся для промыслов и торговли по Северо-Восточному морю промыслов и торговли Российско-Американской компанией" Правилах для учреждаемой компании (ПСЗ. Собр. 1. Т. XXV: 1798 - 1799. N 19030) перевод прав на акции описывался следующим образом: "Каждому из соучастников представляется свобода акции сии употреблять по собственной своей воле, передавая оные в другие руки продажею или иным образом, с тем однако же, чтобы выдающий оную от себя, делал на ней надпись своего имени и звания, дабы компания при общем счете могла видеть первого получателя".

В п. 29 Положения о компаниях на акциях 1836 г. (см. также ст. 2167 Свода законов) устанавливалось: "Акция... при жизни ее владельца, может быть переводима им в другие руки не иначе, как посредством передаточной надписи, отмечаемой каждый раз в правлении компании. Если акции достались кому-либо по завещанию, или по наследству: то по предъявлении на сие законных доказательств, передаточная надпись делается самим правлением" (цит. по: Андреянов М. О обязательствах по договорам. СПб.: Тип. т-ва "Общественная польза", 1871. С. 851). В ст. 73 Устава кредитного (Свод законов Российской империи. Все 16 томов, исправленные по Продолжениям 1906 и 1908 годов и дополненные позднейшими узаконениями, в четырех книгах. Книга третья. Т. X - XI / Составил и издал А.М. Нюренберг. М.: Т-во Скоропечатни А.А. Левенсон, 1910) относительно передачи именных билетов государственных займов указывалось: "Каждое лицо, на имя которого безсрочный капитал по государственной долговой книге записан и которому билет выдан, имеет право учинить на обороте онаго в пользу другого лица уступочную надпись...". Статьи 2058 и 2059 Свода законов гражданских указывали, что "крепостные и домовые заемные письма без залога" передавались заимодавцем совершением передаточной надписи "на том заемном письме". Параграф 21 высочайше утвержденного 4/16 июня 1871 г. Устава Орловского акционерного общества товарных складов, под фирмою "Подспорье" (ПСЗ. Собр. 2. Отд. первое. Т. XLVI. 1871. N 49703), относительно передачи именного варранта указывал: "Именные варранты могут быть передаваемы в собственность другого лица не иначе как по передаточной, у нотариуса или иным установленным порядком засвидетельствованной, надписи".

<2> К примеру, А.Ф. Федоров разделял "с точки зрения личности кредитора" все ценные бумаги на именные и предъявительские. Причем именные могли переуступаться, в том числе путем совершения индоссамента; подобные бумаги он обозначал как "приказные" (Федоров А.Ф. Торговое право. Одесса, 1911. С. 570). Я.М. Гессен писал относительно перехода акций: "Передача именных паев может быть совершена и в форме домашней расписки. Соблюдение формы, указанной в уставе, существенно для перевода паев по книгам правления, так как правление может отметить в своих книгах, согласно уставу, о совершившемся переходе паев только при наличности передаточной надписи и объявления, за исключением случаев перехода паев наследственного, завещательного и по судебному определению, когда передаточную надпись на паях делает само правление" (Гессен Я.М. Устав торговый. 2-е изд., пересм. и доп. СПб.: Юрид. книжн. склад "Право", 1914. С. 102 - 103). Е.А. Нефедьев, относительно передачи именной акции отмечал: "Нашим законом об акцион[ерной] компании установлено, главным образом, переход акций от одного лица к другому с переводом их посредством передаточной надписи, отмечаемой правлением (эта передача с трансфертом)... Вместе с тем наш закон допускает и другие способы передачи именных акций, предусмотренные отдельными уставами. Таким способом является передача акции по передаточной надписи без отметки правлением (без трансферта)" (Нефедьев Е.А. Указ. соч. С. 164). То, что такую ситуацию дореволюционные юристы рассматривали как нормальную, указывает и проект Гражданского уложения (Гражданское уложение. Кн. 3. Вотчинное право: Проект Высочайше учрежденной Редакционной комиссии по составлению Гражданского уложения (с объяснениями, извлеченными из трудов Редакционной комиссии) / Под ред. И.М. Тютрюмова; сост. А.Л. Саатчиан. М.: Волтерс Клувер, 2008. С. 759).

<3> Рабинович И.М. Теория и практика железнодорожного права: По перевозке грузов, багажа и пассажиров за 1898 - 1906 гг. СПб.: Тип. М.М. Стасюлевича, 1907. С. 39.

<4> Новицкая Т.Е. Гражданский кодекс РСФСР 1922 года. М.: Зерцало-М, 2002. С. 163; Ландкоф С.Н. Товарищества и акционерные общества: Теория и практика. Юрид. изд-во НКЮ УССР, 1926. С. 174. А.Г. Гойхбарг следующим образом комментировал это положение советского законодательства: "Именные акции могут быть передаваемы передаточными надписями, если в уставе не предписаны особые формальности. Приобретший именную акцию по передаточной надписи или по какому-либо другому основанию обязан для осуществления своих прав в отношении общества заявить о своем приобретении правлению для внесения его имени в акционерную книгу и предъявить правлению самую акцию с передаточной надписью или иными письменными доказательствами ее приобретения. При приобретении именной акции не по передаточной надписи надпись о переводе акций на имя приобретателя делается правлением общества" (Гойхбарг А.Г. Очерки хозяйственного права. М.: Юрид. изд-во НКЮ РСФСР, 1927. С. 113).

В качестве примера можно привести положения типового ("нормального") устава коммунального банка того времени (см. Постановление Экономического совета от 21 июля 1928 г. "Об утверждении нормального устава коммунальных банков" (СУ 1928. N 110. Отд. первый. Ст. 686)). Этот документ дает два возможных варианта прописания в уставе положений о порядке передачи акций: "§ 28 (первый вариант). Акции передаются одним лицом другому посредством делаемой на акции самим акционером или по его заявлению правлением банка надписи. Моментом перехода акции считается момент отметки о ее передаче в книге акций. Переход акции по иным, кроме передачи, основаниям оформляется путем отметки в книге акций, на основании удостоверяющих такой переход документов. Моментом перехода считается момент, указанный в означенных документах. В этих случаях правление делает соответствующую надпись на акции. Второй вариант § 28. Права на акции, в подтверждение которых выданы особые удостоверения, передаются одним лицом другому посредством делаемой на удостоверении самим акционером или по его заявлению правлением банка надписи, каковая передача отмечается в книге акций. При передаче права на часть акций, в удостоверение какового права выдано одно удостоверение, правление отбирает представленное удостоверение и выдает взамен отдельные удостоверения на каждого из владельцев тех акций, в отношении которых было выдано возвращаемое удостоверение". В уставах некоторых конкретных акционерных обществ положения о порядке передачи акций прописывались и более просто. Вот, к примеру, запись в Уставе акционерного общества под наименованием "Русперссахар", утвержденного СНК СССР 2 сентября 1924 г.: "Передача от одного лица к другому акций делается правлением Общества путем передаточной надписи на акциях, которые при соответствующем заявлении должны быть предъявлены правлению Общества для отметки передачи в книгах" (СЗ СССР. 1925. N 1. Отд. второй. Ст. 1).

О передаче всех именных бумаг по передаточной надписи как об общем правиле указывает в своей работе того периода В. Шретер (Шретер В. Советское хозяйственное право (право торгово-промышленное). М.; Л.: Госиздат, 1928. С. 240).

<5> СЗ СССР. 1927. N 49. Отд. первый. Ст. 499, 500.

<6> СЗ СССР. 16 июня 1927 г. N 30. Отд. первый. Ст. 307, 308.

<7> Гусаков А.Г. Железнодорожное право по законодательству СССР. М.: Транспечать НКПС, 1929. С. 66, 69 - 70.

<8> Торговое уложение Германии. Закон об акционерных обществах. Закон об обществах с ограниченной ответственностью. Закон о производственных и хозяйственных кооперативах = Deutsches Handelsgezetzbuch, Aktiengesetz, GmbHGesetz, Genossenschaftsgesetz / Сост. В. Бергман; пер с нем.: Е.А. Дубовицкая; науч. ред. Т.Ф. Яковлева. 2-е изд., перераб. М.: Волтерс Клувер, 2009. С. 314 - 315.

<9> Гражданское законодательство КНР: Пер. с кит. М.: Международный центр финансово-экономического развития. С. 155. (Сер. "Современное зарубежное и международное частное право".)

<10> См.: Агеев А.Б. Акционерное законодательство Швейцарии: Постатейный комментарий. М.: Статут, 2005. С. 79.

<11> Об этом говорит ст. 382 ГК, которая весьма лаконично указывает, что право (требование), принадлежащее кредитору на основании обязательства, может быть передано им другому лицу по сделке (уступка требования) или перейти к другому лицу на основании закона. Более того, ст. 146 ГК и статьи, помещенные в гл. 24, этимологически весьма связаны. Статья 146 ГК говорит о "передаче прав по ценной бумаге", т.е. подразумевается ее специальный характер по отношению к общим положениям об уступке требования. Хорошо демонстрирует эту связку и п. 3 ст. 389 ГК, который указывает, что "уступка требования по ордерной ценной бумаге совершается путем индоссамента на этой ценной бумаге (пункт 3 статьи 146)".

<12> См.: Никифорова М.А. Особенности передачи прав требования по векселю // Государство и право. 2001. N 2. С. 35.

<13> Сходную мысль в неявной форме высказывал Д.Е. Потяркин (Потяркин Д.Е. Правовой анализ закладной как вида ценных бумаг // Законодательство. 2001. N 6. С. 12 - 13).

<14> В этом смысле противопоставление цессии (правильнее будет сказать - уступки права (требования) в общегражданском порядке) и индоссамента, которое прослеживается во многих работах, носит отчасти искусственный характер и вызвано тем, что законодательство не различает способы передачи бумаги и последствия таковых (уступка права).

После принятия Федерального закона "Об ипотеке (залоге недвижимости)" многие исследователи вопроса отмечали необходимость уточнения его норм. Так, А.А. Киселев справедливо отмечал, что закладная должна быть ордерной ценной бумагой либо права по ней как по именной ценной бумаге должны передаваться в порядке, установленном для уступки требований (цессии) <1>. Сходные замечания были высказаны С.В. Прокофьевым: "Позиция законодателя является противоречивой и непоследовательной". По его мнению, необходимо последовательно придерживаться при построении норм о закладной правила о том, что закладная является именной ценной бумагой <2>.

--------------------------------

<1> Киселев А.А. Ипотека как гражданское правоотношение (вопросы теории и практики): Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2000. С. 13.

<2> Прокофьев С.В. Правовое регулирование ипотеки (залога недвижимости) в российском праве: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2000. С. 8.

В дальнейшем положения названного Закона были скорректированы. Нормы о передаче именной закладной путем совершения индоссамента были исключены. В настоящее время ст. 48 Федерального закона "Об ипотеке (залоге недвижимости)" содержит положения о том, что при передаче прав на закладную совершается сделка в простой письменной форме. Кроме того, Закон указывает на необходимость проставления отметок на закладной. Однако изменения далеко не полностью уничтожили следы первой редакции Закона (см. ст. ст. 48 и 49).

С нашей точки зрения, ни исторический опыт, ни признанная некоторыми правопорядками возможность передачи именных ценных бумаг посредством индоссамента не могут служить ориентиром: положения ГК прямо предусматривают иное. В частности, они совершенно не коррелируют со ст. 146 ГК, в соответствии с которой передаточная надпись как способ перенесения прав характерна только для ордерных, но никак не для именных ценных бумаг. Позиция ГК в этом вопросе отчасти представляется разумной. "Разумной", поскольку позволяет построить достаточно стройную модель, в которой порядок передачи бумаг будет зависеть от правового режима определенного типа бумаги. "Отчасти", поскольку ГК не различает способ передачи прав на бумагу и способ передачи прав из бумаги. Как уже было отмечено, первое связано со вторым, как причина со следствием. Вообще говоря, формулировка, что права, удостоверенные именной ценной бумагой, передаются в порядке, установленном для уступки права (цессии), это, во-первых, формулировка ни о чем, ибо права по всем бумагам передаются ровно по правилам для уступки права, а во-вторых, говорить о порядке уступки права, не говоря о передаче самой бумаги, бессмысленно. С нашей точки зрения, положения действующего гражданского законодательства в части передачи именных ценных бумаг (уступки прав из них) требуют своей переработки. Поскольку уступка прав - это следствие, это и должно быть в первую очередь отражено в ГК в отношении именных ценных бумаг. Второе, что должно быть отражено в отношении уступки права, - особые последствия уступки именных ценных бумаг (если, конечно, для описания таковых есть необходимость). Главное же, законодательство должно четко и недвусмысленно описать порядок и форму передачи самих именных ценных бумаг.

Каков должен быть здесь подход? С нашей точки зрения, именные ценные бумаги должны передаваться исключительно путем внесения записей по счетам в организациях, осуществляющих учетную деятельность на рынке ценных бумаг. Это правило должно касаться как бездокументарных бумаг (что и так естественно), так и классических документарных ценных бумаг (к примеру, вексель, в текст которого помещена оговорка "не приказу"). В отношении последних (в том случае, когда невозможна их "трансформация" в бездокументарные бумаги) законом необходимо установить или принцип их обязательной иммобилизации, т.е. обязательности помещения их для учета в депозитарий, или принцип обязательности внесения соответствующих записей по счету без изъятия из оборота самих сертификатов бумаг. Соответственно, права на такие бумаги будут переходить к приобретателям: в первом варианте (иммобилизация) - с момента внесения записи по счету, а во втором (отказ от принудительной иммобилизации) - с момента внесения приходной записи по счету депо приобретателя после представления документов о совершенной сделке и акта о передаче сертификата бумаги.

Ордерные ценные бумаги <1>. В соответствии со ст. 145 ГК ордерной ценной бумагой признается такая бумага, удостоверенные которой права принадлежат названному в ценной бумаге лицу, которое может само осуществить эти права или назначить своим распоряжением (приказом) другое управомоченное лицо. Определение сколь лаконичное, столь же и неясное. Оно построено как бы "от противного" к определению именной ценной бумаги, но с особенностями, которые заключаются в возможности лица односторонним волеизъявлением назначить новое управомоченное по бумаге лицо <2>. Как можно видеть, при определении ордерной бумаги смешаны сразу три способа - обозначения управомоченного лица, легитимации и передачи. При этом ни один реально не описан так, как того требует нормальный порядок надлежащей легитимации владельца.

--------------------------------

<1> В литературе можно встретить названия - аналоги этого класса бумаг: "ордеровые" (Рабинович И.М. Указ. соч. С. 39), "приказные" (Шретер В. Указ. соч. С. 239).

<2> Что имеет под собой давнюю основу. Исследователи редко рассматривали такие бумаги, как законченный правовой режим, как самостоятельную группу (тип) бумаг. Хорошо демонстрируют это следующие слова А.Г. Гусакова: "Среднее положение между бумагами именными и бумагами на предъявителя занимают бумаги ордерные или приказные" (Конспект лекций по торговому праву проф. А.Г. Гусакова. С. 11). Е.А. Нефедьев отмечал: "Что касается так называемых приказных или ордерных бумаг, то это суть бумаги именные, но в которых выражено, что уплата долга должна быть произведена или тому, кто значится в ней кредитором, или тому, кому должна быть произведена уплата по приказанию кредитора, т.е. кому он передаст право на получение". А вот другая выдержка из этой же работы: "Бумаги приказные стоят по своему значению между бумагами именными и на предъявителя, а потому по отношению к ним, в случае их утраты, должны быть применяемы, смотря по тому, насколько они сходны с теми или другими из них, соответствующие правила, относящиеся к тем или другим из этих бумаг" (Нефедьев Е.А. Указ. соч. С. 200, 207). О. Нерсесов указывал: "В историческом своем развитии ордерные бумаги составляют переход от бумаг именных к бумагам на предъявителя" (Нерсесов Н.О. Торговое право. Посмертное издание. Испр. и доп. А.Г. Гусаковым. М.: Тип. "Разсвет", 1896. С. 156). Некоторые исследователи классификации ценных бумаг вообще не указывали на ордерные бумаги как на самостоятельный правовой феномен. Среди дореволюционных авторов здесь можно выделить А.Ф. Федорова (Федоров А.Ф. Торговое право. Одесса, 1911. С. 570), среди авторов времен нэпа - С.И. Аскназия (Аскназий С.И. Очерки хозяйственного права СССР. Л.: Прибой, 1926. С. 35).

В самом деле, что значит "назначить своим распоряжением" другое лицо? Идет ли речь о том, что первоначальный кредитор "назначает" какое-то лицо своим представителем, или речь идет о передаче права из бумаги (или прав на бумагу)? Что вообще означает термин "назначить"? Если речь идет о передаче бумаги (прав из нее), то неясно, как лицо, получившее бумагу, будет, в свою очередь легитимировано? На основании этого распоряжения? Но об этом из текста можно только догадываться. И, что самое главное, неясно: как быть со всей цепочкой управомоченных лиц, с "разрывами" этой цепочки (арест, наследование и тому подобные юридические факты) и т.д.?

Именно поэтому и Кодекс, и специальное законодательство, регулируя конкретные виды ордерных ценных бумаг (а их в системе российских ценных бумаг явное меньшинство), описывает их правовой режим несколько по-иному, чем указанные общие правила: основным критерием, который используется в большинстве случаев для квалификации ценной бумаги как ордерной, становится способ легитимации последнего владельца на основании непрерывности передаточных надписей <1>. Хотя говорить о непрерывности индоссаментов как о юридически выверенном и устоявшемся критерии, который используется для правового регулирования всех ордерных ценных бумаг, также не приходится. Во-первых, для некоторых видов бумаг их квалификация в качестве ордерных осуществляется не через способ легитимации, а через способ передачи (к таким бумагам относится двойное складское свидетельство <2>). Во-вторых, описывается непрерывность передаточных надписей хоть и похоже, но все-таки по-разному, к тому же в большинстве случаев весьма лаконично.

--------------------------------

<1> Этот момент обычно и отмечают в литературе, говоря о том, что главное отличие ордерных ценных бумаг от других заключается в способе легитимации держателя бумаги, который предполагает, что держатель ордерной бумаги легитимирован в качестве субъекта удостоверенного ею права, если на нем заканчивается непрерывный ряд совершенных на бумаге передаточных надписей (к примеру, см.: Трегубенко Е.Ю. Ордерные ценные бумаги: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. СПб., 2003. С. 6).

<2> В частности, ст. 915 ГК установлено, что складское свидетельство и залоговое свидетельство могут передаваться вместе (т.е. речь идет о собственно двойном свидетельстве) или порознь по передаточным надписям. При этом Кодекс не указывает никакого порядка легитимации законного владельца свидетельства в смысле непрерывности ряда передаточных надписей, как, впрочем, не содержит вообще каких-либо правил легитимации законного держателя свидетельства.

Наиболее приближено к общим правилам ГК определение коносамента: ст. 146 Кодекса торгового мореплавания указывает, что ордерным признается коносамент, который выдан "приказу отправителя или получателя". В соответствии со ст. 158 КТМ груз, перевозка которого осуществляется на основании ордерного коносамента, выдается перевозчиком в порту выгрузки "лицу, приказу которого составлен коносамент, при наличии в коносаменте передаточных надписей лицу, указанному в последней из непрерывного ряда передаточных надписей, или предъявителю коносамента с последней бланковой надписью". Статья 880 ГК, регулирующая порядок передачи чеков, устанавливает, что лицо, владеющее переводным чеком, полученным по индоссаменту, считается его законным владельцем, если оно основывает свое право на непрерывном ряде индоссаментов. Оба правила похожи, однако у обоих правил есть один общий недостаток: излишняя лаконичность, отсутствие детальной и проработанной системы правил легитимации законного держателя документа.

Другой случай представляет вексельное законодательство. Именно вексель является тем документом, для которого существует детально разработанная теория легитимации законного держателя через непрерывный ряд индоссаментов. В этой теории (развитие которой заслуга высших судебных инстанций) на сегодняшний день практически закрыты все проблемные вопросы. Основными актами здесь являются: ст. ст. 16, 77 Положения о переводном и простом векселе 1937 г. и п. 9 Постановления Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 4 декабря 2000 г. N 33/14 "О некоторых вопросах практики рассмотрения споров, связанных с обращением векселей".

В соответствии со ст. ст. 16, 77 Положения о переводном и простом векселе 1937 г. лицо, у которого находится вексель, рассматривается как законный векселедержатель в том случае, когда оно основывает свое право на непрерывном ряде индоссаментов, даже если последний индоссамент является бланковым. Данные положения развивает и Постановление Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 4 декабря 2000 г. N 33/14 "О некоторых вопросах практики рассмотрения споров, связанных с обращением векселей". Высшие судебные инстанции, также отмечая, что главным в оценке законности держания векселя как ордерной бумаги признается то, является ли владелец векселя "последним приобретателем прав по векселю по непрерывному ряду индоссаментов", указывают, что ряд вексельных индоссаментов должен быть последовательным, т.е. каждый предыдущий индоссат является последующим индоссантом. Месторасположение передаточных надписей на векселе или на добавочном листе и даты их совершения (если они имеются) для целей определения непрерывности индоссаментов во внимание не принимаются. Признается возможным и не влекущим отрицательных правовых последствий для легитимации законного держателя в некоторых случаях и прерывание последовательных рядов индоссаментов. В частности, это возможно при переходе прав по векселю в составе наследственной массы, в составе имущества предприятия при его продаже, при переходе прав к другому юридическому лицу при реорганизации юридического лица-векселедержателя; при принудительной продаже векселя с публичных торгов векселедержатель, заявляющий требования по векселю, должен представить соответствующие доказательства перехода этих прав. Суды полагают, что в этих случаях отсутствие на векселе индоссамента само по себе не является основанием для сомнения в легитимности владения, но при условии наличия доказательств приобретения векселя на законных основаниях.

С нашей точки зрения, те правила легитимации, которые закреплены в вексельном законодательстве и актах высших судебных инстанций, должны быть трансформированы в общую теорию ордерных ценных бумаг: должно быть изменено их определение в законодательстве; в нем должны быть закреплены разработанные теорией векселя детальные правила легитимации владельца ордерной ценной бумаги.

Теперь посмотрим на то, как законодательство регулирует вопросы передачи ордерных ценных бумаг. Здесь мы снова должны вернуться к нашим рассуждениям применительно к именным ценным бумагам и отметить: законодательство не регулирует вопросы передачи ордерных ценных бумаг, оно указывает на порядок передачи прав, удостоверенных такими бумагами. В частности, в соответствии со ст. 146 ГК права по ордерной ценной бумаге передаются путем совершения на этой бумаге передаточной надписи - индоссамента. Об этом же указывает и ст. 389 ГК, в соответствии с которой уступка требования по ордерной ценной бумаге совершается путем индоссамента на этой ценной бумаге.

С нашей точки зрения, этот момент требует корректировки: законодательство, которое признает двойственную природу ценной бумаги, должно устанавливать именно порядок передачи ордерной ценной бумаги. То есть индоссамент должен рассматриваться прежде всего как способ перенесения права собственности на ордерную ценную бумагу <1>. Переход же прав есть следствие совершения индоссамента. И здесь законодательство также должно быть более последовательным. Ведь при анализе ст. ст. 146 и 389 ГК возникает ощущение, что индоссамент и уступка права по общим правилам - это две совершенно разные формы уступки, хотя ст. 389 ГК прямо указывает, что уступка прав по ордерной ценной бумаге осуществляется на основании индоссамента.

--------------------------------

<1> Именно так рассматривали вопрос и дореволюционные исследователи. Так, С.М. Барац относительно векселя отмечал: "По смыслу и этимологии самого слова индоссамент является формальным удостоверением, сделанным на оборотной стороне векселя. Целью этого удостоверения служит обыкновенно передача, отчуждение векселя в пользу другого лица... причем все права по векселю переходят к последнему" (Барац С.М. Курс вексельного права в связи с учением о векселях и вексельных операциях. СПб., 1893. С. 229). То, что индоссамент есть способ перенесения права собственно на некоторые виды ордерных бумаг (вексель), отмечают и другие исследователи (см.: Крашенинников Е. Правовая природа открытого препоручительного индоссамента // Право и экономика. 2000. N 12. С. 3; Уруков В.Н. Правовое регулирование векселя в российском гражданском праве. СПб.: Изд-во Р. Асланова "Юридический центр Пресс", 2004. С. 161; Белов В.А. Очерки по вексельному праву. М.: Центр ЮрИнфоР, 2000. С. 222 - 223, и др.).

В действующей же редакции Кодекса получается, что главная функция любого индоссамента - это наделение другого лица субъективным гражданским правом, которое закреплено в бумаге (ч. 3 ст. 146 и ч. 3 ст. 389 ГК), что нам уже приходилось отмечать в более ранних работах.

Индоссамент, совершенный на ценной бумаге, переносит все права, удостоверенные ценной бумагой, на лицо, которому или приказу которого передаются права по ценной бумаге, - индоссата. Индоссант (лицо, совершившее индоссамент) несет ответственность не только за существование права, но и за его осуществление. В соответствии со ст. 147 ГК все лица, индоссировавшие ценную бумагу, отвечают перед ее законным владельцем солидарно. В случае удовлетворения требования законного владельца ценной бумаги об исполнении удостоверенного ею обязательства одним или несколькими лицами из числа обязавшихся до него по ценной бумаге они приобретают право обратного требования (регресса) к остальным лицам, обязавшимся по ценной бумаге.

С нашей точки зрения, для совершенствования законодательства важно, чтобы закон ясно и недвусмысленно (о чем было указано выше при анализе именных ценных бумаг) устанавливал, что индоссамент является способом передачи именно ордерных ценных бумаг (и прав из нее). Как мы уже отметили, законодательство в общих правилах (ст. 146 ГК) вроде бы устанавливает, что индоссамент является способом уступки прав по ордерным бумагам, однако специальное законодательство неоднократно опровергает этот тезис. В подтверждение этого можно привести и судебную практику, которая признает, что правовой режим ордерной бумаги накладывает на способ передачи определенные ограничения. Так, если бумага ордерная, то, при отсутствии действий, которые бы ее "трансформировали" в именную (пример - вексель "не приказу") или аналог предъявительской бумаги (см. ниже), передача ее иным путем, кроме как путем индоссамента, не приводит к положительным правовым последствиям - уступке прав по бумаге. Показательно рассмотренное Высшим Арбитражным Судом РФ дело между фирмой "Провент" и комитетом по образованию г. Барнаула (Постановление Президиума ВАС РФ от 30 сентября 1997 г. N 2814/97). В процессе обращения векселей они передавались по актам приема-передачи без оформления индоссаментами в порядке взаиморасчетов за товары и услуги в связи с отсутствием денежных средств. Суд обоснованно признал, что данные операции не преследовали цели передачи прав по векселям как по ценным бумагам в порядке, установленном вексельным законодательством, поэтому отношения сторон регулируются гражданским, а не вексельным законодательством <1>.

--------------------------------

<1> Хотя отметим, что такая жесткость судебной практики не всегда последовательно реализуется. Можно здесь вспомнить, на наш взгляд, крайне спорную позицию, которую ВАС РФ занял применительно к залоговому индоссаменту. В частности, в п. 5 Обзора практики рассмотрения арбитражными судами споров, связанных с применением норм о договоре залога и иных обеспечительных сделках с ценными бумагами, утвержденного информационным письмом Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 21 января 2002 г. N 67, указано, что "передача векселя залогодержателю на основании договора о залоге без совершения залогового индоссамента не противоречит нормам гражданского и вексельного законодательства". С такой позицией согласиться нельзя. Действующим вексельным законодательством прямо устанавливается, что передача векселя осуществляется именно посредством индоссамента. Основания передачи векселя в абсолютном большинстве случаев остаются за пределами вексельного правоотношения (есть только два исключительных случая - ст. ст. 10 и 17 Положения о переводном и простом векселе 1937 г.). Распространяется это общее правило на все случаи передачи векселя, как с передачей всех прав, так и с передачей части прав, в том числе и при передаче векселя в залог. Это правило означает то, что без совершения залогового индоссамента передать ордерный вексель в залог невозможно, как невозможно передать такой вексель без индоссамента вообще.

Нельзя не сказать и о том, что действующее законодательство не содержит целостной концепции индоссамента <1> (и это, несмотря на то, что уже первый российский Устав вексельной 1729 г. <2>, равно как и многие иные последующие документы, содержал даже примерные образцы "надписей", более того, как неоднократно подчеркивалось в настоящей работе с приведением разных примеров, передача бумаги "надписью" была нормальной (обычной) для русского права во все периоды существования в нем правил об оборотоспособных документах <3>). Причем это касается не только освещенных вопросов (способом передачи каких прав выступает индоссамент), но и такого важного вопроса, как виды индоссамента. Более того, анализ русского дореволюционного, советского и российского права показывает, что даже название этого правового феномена было различно: надпись, передаточная надпись, переуступочная надпись, индоссамент. Причем в один и тот же период в разных актах могли использоваться несколько из указанных конструкций.

--------------------------------

<1> Как показывают исследования в этой области, такой концепции не существовало в истории российского права никогда (см., к примеру: Архипов И.В. Вексельное право России XIX века (историко-правовой очерк). СПб.: Изд-во С.-Петербур. ун-та, 1999; Барац С.М. Задачи вексельной реформы в России (по поводу проекта Устава вексельного 1893 г.). СПб., 1896; Он же. Курс вексельного права в связи с учением о векселях и вексельных операциях. СПб., 1893; работы Г.Ф. Шершеневича, Нолькена и др.).

Заметим, что такая ситуация характерна для многих стран. Наиболее разработана теория индоссамента применительно к векселю. И когда по индоссаменту могут передаваться иные бумаги, законодатель часто не описывает какие-то особые правила, а делает отсылку к вексельному законодательству или описывает конструкции, из него вышедшие. Можно здесь в пример привести § 68 Закона об акционерных обществах ФРГ 1965 г., который разрешает передавать по индоссаменту именные акции. При этом указывается, что к форме индоссамента, юридическому удостоверению владельца и его обязанности по выдаче применяются соответствующие статьи Закона о векселе (Торговое уложение Германии. Закон об акционерных обществах. Закон об обществах с ограниченной ответственностью. Закон о производственных и хозяйственных кооперативах = Deutsches Handelsgezetzbuch, Aktiengesetz, GmbHGesetz, Genossenschaftsgesetz. С. 315).

Интересно, что такой же юридико-технический способ (распространения норм вексельного индоссамента на все иные ордерные бумаги) по примеру немецкого права предлагают сделать и авторы проекта концепции развития законодательства о ценных бумагах и финансовых сделках, рекомендованной к опубликованию в целях обсуждения Советом при Президенте РФ по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства (Протокол N 69 от 30 марта 2009 г.). В этом документе указано: "Положения об индоссаменте, содержащиеся в п. 3 ст. 146 ГК РФ, не содержат развернутого регулирования отношений по передаче прав по ценной бумаге в указанном порядке. В частности, отсутствуют положения о залоговом индоссаменте, об оговорках, ограничивающих ответственность за исполнение, о последствиях передачи бумаги с бланковым индоссаментом. Развернутое регулирование этих вопросов содержится в Положении о переводном и простом векселе. Воспроизведение их в Кодексе скорее всего нецелесообразно. Вместе с тем для устранения расхождений в регулировании передачи прав по ордерным ценным бумагам Кодекс мог бы распространить действие Положения в этой части на иные ордерные бумаги" (http:// www.privlaw.ru/ vs_info5.htmr).

Идея, конечно, привлекательная своей простотой. Более того, задолго до авторов Концепции она была реализована еще в российском дореволюционном праве. Так, в Уставе торговом (ст. 789) прямо было указано относительно складских свидетельств, что они могут быть передаваемы по передаточной надписи, "причем в отношении формы передаточных надписей, перехода прав к приобретателю и удостоверения прав держателя свидетельства, применяются соответствующие правила, постановленные для векселей" (текст документа см.: Вормс А.Э., Данилова Е.Н. Источники торгового права. За исключением морского права. 2-е изд., пересм. и доп. М.: Книжн. магазин "Высшая школа", 1918. С. 289). Аналогичная норма была позднее воспроизведена в п. 6 Постановления Президиума ЦИК СССР "О документах, выдаваемых товарными складами в приеме товаров на хранение" (СЗ СССР. 1925. N 60. Отд. первый. Ст. 445). Однако авторы этой идеи не учли только, что нормы об индоссаменте, содержащиеся в действующем Положении о переводном и простом векселе 1937 г., сами весьма далеки от идеала, что мы и покажем ниже.

<2> ПСЗ. Собр. 1. Т. VIII: 1728 - 1732. С. 189.

<3> См.: Уложение 1649 г., Указ Павла I от 1 июля 1799 г. "О именовании компании, составившейся для промыслов и торговли по Северо-Восточному морю промыслов и торговли Российско-Американской компанией", Манифест Александра I от 27 мая 1810 г. "Об открытии срочного внутреннего займа для уменьшения количества ассигнаций и для уплаты Государственных долгов", Устав Павла II о банкротах, принятый 19 декабря 1800 г., Устав вексельной 1729 г., и многие иные документы.

В действующем законодательстве не учитываются все возможные виды индоссаментов (соответственно, не устанавливается и их правовой режим. Прежде всего последствия совершения того или иного вида индоссаментов), а те, в отношении которых в нем содержится упоминание, регулируются в самом общем виде. Разберем этот момент подробнее.

В ГК, в частности, отмечено, что индоссамент может быть бланковым (без указания лица, которому должно быть произведено исполнение) или ордерным (с указанием лица, которому или приказу которого должно быть произведено исполнение). Очевидно, что классификационным критерием для выделения этих двух индоссаментов выступает то, как указывается управомоченное лицо (и указывается ли вообще).

Если рассматривать ордерный индоссамент, то на первый взгляд проблем не должно возникать вовсе: это индоссамент, который прямо указывает на лицо, которому должен быть совершен платеж. Однако тут же возникают вопросы: с какой точностью необходимо указывать такое лицо? должны ли указываться полное наименование лица и его юридический адрес, почтовые и банковские реквизиты, ИНН и многие другие идентифицирующие данные? Ни ГК, ни специальное законодательство не дают на эти вопросы никаких ответов. Выше мы приводили пример того, к чему это может привести, из судебной практики (Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 10 марта 1998 г. N 292/98) - к неопределенности прав, хуже чего в праве вообще быть ничего не может. Право ведь на то и существует, чтобы внести ясность в отношения, урегулировать их, предоставить права и наделить обязанностями участников правоотношений. Этот вопрос нельзя оставлять полностью на усмотрение судов, закон (ГК прежде всего) должен устанавливать более конкретный правовой режим ордерного индоссамента.

Не менее странная ситуация с бланковым индоссаментом. В его "облике" явно просматриваются черты индоссамента "на предъявителя", однако у этих индоссаментов хоть и похожие, но все-таки разные правовые режимы. Вообще непонятно, почему разработчики ГК в свое время "забыли", что в нашем праве есть такой вид индоссамента, как индоссамент на предъявителя, имеющий силу бланкового, который используется в вексельном праве.

Почему важно детально регулировать оба этих вида индоссамента? Дело в том, что при их совершении на ордерной ценной бумаге сразу возникает вопрос и о том, трансформирует ли бланковый индоссамент и/или индоссамент на предъявителя ордерную бумагу в предъявительскую. Статья 146 ГК указывает, что бланковый индоссамент может состоять из одного лишь указания наименования и реквизитов передающего лица. В вексельном праве есть понимание того, что вексель, на котором совершен бланковый индоссант, можно впоследствии вообще не индоссировать - его можно просто передавать другому лицу в порядке общегражданской цессии (как предъявительскую ценную бумагу, путем ее простой передачи "из рук в руки" или по акту приема-передачи), так как лицо, у которого находится вексель, рассматривается как законный векселедержатель, если оно основывает свое право на непрерывном ряде индоссаментов, даже если последний является бланковым. При этом лицо, считающее себя законным векселедержателем, может требовать возврата векселя от лица - держателя векселя, где последний индоссамент бланковый, если это лицо (последнее) приобрело его недобросовестно или совершило грубую неосторожность. Лицо, которое владеет векселем, последний индоссамент на котором бланковый, вправе (ст. 14 Положения о переводном и простом векселе 1937 г.) заполнить бланк своим именем или именем какого-либо другого лица; индоссировать этот вексель посредством бланка или на имя какого-либо другого лица; передать вексель третьему лицу, не заполняя бланка и не совершая индоссамента. По своей сути передача ордерной бумаги "из рук в руки" является схожей с передачей предъявительских ценных бумаг - вручением другому лицу (п. 1 ст. 146 ГК). Как видим, напрашивается положительный ответ на поставленный вопрос: совершение бланкового индоссамента "трансформирует" ордерную бумагу в предъявительскую <1>. Эта трансформация временная, ведь в случае с тем же векселем лицо, заполнив бланк своим именем, снова трансформирует его в обычную ордерную бумагу, которая передается путем индоссирования <2>.

--------------------------------

<1> Этот вопрос получил некоторое освещение в специальной литературе (см.: Агарков М.М. Основы банковского права: Курс лекций; Учение о ценных бумагах: Научное исследование. С. 192; Добрынина Л.Ю. Вексельное право России: Учебное и практическое пособие. М.: СПАРК, 1998. С. 93). Противники отнесения такого векселя к предъявительским ценным бумагам полагают, что способ передачи не может быть положен в основу классификации ценных бумаг. В частности, применительно к случаю с векселем с бланковым индоссаментом потому, что "бланковое индоссирование векселя предоставляет векселедержателю полномочия, которыми не обладает держатель бумаги на предъявителя". В основу же классификации ценных бумаг, по их мнению, должен быть положен способ легитимации держателя. Предъявительская бумага характеризуется тем, что для легитимации держателя в качестве субъекта соответствующего права достаточно одного только предъявления ценной бумаги. Ордерные же ценные бумаги характеризуются тем, что держатель ценной бумаги должен быть легитимирован как предъявлением ценной бумаги, так и непрерывным рядом передаточных надписей (см.: Агарков М.М. Основы банковского права: Курс лекций; Учение о ценных бумагах: Научное исследование. С. 191 - 195; Вишневский А.А. Вексельное право. М.: Юристъ, 1996. С. 88).

Не оспаривая этих в целом правильных суждений, отметим, что речь идет именно о временной трансформации, и не более. Очевидно, что возможность передачи бумаги как предъявительской есть не что иное, как изменение ее правового режима, поэтому вряд ли здесь есть место для серьезной и предметной дискуссии.

<2> Ордерная бумага является, пожалуй, единственным видом бумаг, который может быть "трансформирован" в другой вид. И это касается превращения не только в бумагу предъявительскую, но и в именную. Так, указанная "трансформация" может иметь место в отношении векселя при его выпуске путем превращения из ордерной в именную ценную бумагу. В частности, ст. 11 Положения о переводном и простом векселе 1937 г. установлено, что "если векселедатель поместил в переводном векселе слова "не приказу" или какое-либо равнозначащее выражение, которое в литературе еще именуют ректа-оговоркой (примеры приведены выше), то документ может быть передан лишь с соблюдением формы и последствиями обыкновенной цессии". Включение такой оговорки означает невозможность передачи векселя по индоссаменту. При этом такой запрет распространяется на всех участников вексельного обязательства (настоящих и будущих). Передача векселей "не приказу" с соблюдением формы обыкновенной цессии является обязательным условием для признания уступки права, по таким векселям произошедшей.

Индоссамент на предъявителя только упоминается в Положении о переводном и простом векселе 1937 г. (ст. 12), но никак не описывается то, как технически он должен быть исполнен. Единственный элемент его правового режима, который указан, тот, что такой индоссамент на предъявителя имеет силу бланкового. Но если представить себе, что индоссамент сформулирован следующим образом "на предъявителя", то очевидно, что не все возможности, которые дает совершение бланкового индоссамента, здесь могут быть использованы. К примеру, сложно представить, как лицо сможет "заполнить бланк своим именем или именем какого-либо другого лица". Совершенно очевидно, что совершение такого индоссамента не временно, а на весь оставшийся срок действия трансформирует ордерную ценную бумагу в бумагу на предъявителя. Если же необходимо установить иное, то правила обратной трансформации должны быть установлены опять же непосредственно законом (ГК).

Еще более запутанная ситуация в законодательстве с теми видами индоссаментов, которые различаются не порядком указания управомоченного лица, а тем объемом прав, которыми наделяется индоссаментом новое управомоченное лицо. Какого-то стройного регулирования здесь нет вовсе. Так, можно предположить, что если индоссамент не содержит никаких условий, то он переносит право собственности на ордерную ценную бумагу и все права, которые такая ценная бумага удостоверяет. Помимо этого ст. 146 ГК указывает, что индоссамент может быть ограничен только поручением осуществлять права, удостоверенные ценной бумагой, без передачи этих прав индоссату (препоручительный индоссамент). Ни о каких иных индоссаментах ГК не упоминает. Между тем вексельное законодательство (ст. 19 Положения о переводном и простом векселе 1937 г.) упоминает о том, что индоссамент может содержать оговорку, "имеющую в виду залог". Отсюда в судебной практике появился и активно используется такой термин, как "залоговый индоссамент" (к примеру, Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 19 мая 1998 г. N 7688/97). Таким образом, перед нами как минимум три вида индоссаментов, различающиеся объемом прав, которые передаются новому владельцу ордерной бумаги. Законодатель же, упоминая только один, и его не регулирует в полной мере. Рассмотрим этот момент подробно.

Индоссамент, которым переносится право собственности на ордерную ценную бумагу и все права из нее, должен быть как назван законом (условно - "индоссамент, не содержащий условий"), так и детально урегулирован. Общий посыл здесь должен быть таким: совершения такого индоссамента необходимо и достаточно для перенесения права собственности (понятно, что с последующей фактической передачей бумаги) на ордерную бумагу и прав из нее. Если бумага ордерная и она не "трансформирована" (временно или на весь последующий период ее обращения) в именную или предъявительскую, то права на такую бумагу и права из нее переходят исключительно путем совершения индоссамента.

Посмотрим теперь на так называемый препоручительный индоссамент <1>. Согласно ГК при его совершении получившее вексель лицо (индоссат) выступает лишь в качестве представителя <2>. На этом все регулирование такого вида индоссаментов заканчивается. И начинаются вопросы: как должно быть текстуально выражено поручение? достаточно ли этого поручения в бумаге, чтобы осуществлять права, или необходима дополнительная легитимация? в каком порядке ее можно аннулировать? Законодательство ответов не дает.

--------------------------------

<1> О препоручительном индоссаменте также см.: Барац С.М. Задачи вексельной реформы в России (по поводу проекта устава вексельного 1893 г). СПб., 1896. С. 133 - 144; Он же. Курс вексельного права в связи с учением о векселях и вексельных операциях. СПб., 1893. С. 251 - 255; Нерсесов Н.О. Торговое право. С. 249 - 250); Браве Я.Ф. Препоручительная надпись на векселе // Журнал Министерства юстиции. 1899. N 6. Июнь. С. 93 - 106; Гусаков А.Г. Конспект лекций по вексельному праву, читанный проф. А.Г. Гусаковым в СПб. Политех. и-те в 1906 - 07 академ. году. СПб.: 1907. С. 87 - 90; Катков В.Д. Передача векселя по надписи (индоссамент). Одесса, 1909. С. 317 - 341; Рабинович И.М. Указ. соч. С. 36; Крашенинников Е. Препоручительная передача векселя // Хозяйство и право. 2001. N 6. С. 46 - 52; Он же. Правовая природа открытого препоручительного индоссамента // Право и экономика. 2000. N 12. С. 3 - 5; и другие работы.

<2> Такое правовое положение сложилось исторически. К примеру, как отмечал С.М. Барац относительно векселя, "в силу неполной (препоручительной) надписи, лицо, коему передается вексель, становится не векселедержателем, а - лишь представителем векселедержателя, уполномоченным на получение денег и на совершение иных необходимых действий" (Барац С.М. Задачи вексельной реформы в России (по поводу проекта Устава вексельного 1893 г). С. 139).

Единственной частью законодательства, которое устанавливает хоть в какой-то мере стройный правовой режим препоручительного индоссамента, является законодательство вексельное. В соответствии с его положениями, если индоссамент содержит надписи типа "на инкассо", "валюта к получению" и т.д., это и есть признаки инкассового, или препоручительного, индоссамента <1>.

--------------------------------

<1> При этом учитывая то, как развивается наша судебная практика в отношении залогового индоссамента, надо иметь в виду, что при оценке того, был индоссамент обычным или препоручительным, суд скорее всего будет анализировать существо возникших правоотношений и иные доказательства, кроме самого векселя. Отметим, что такая проблема стояла еще в русском дореволюционном праве и решалась, как можно видеть из анализа различных источников, именно подобным образом. Так, Я.Ф. Браве приводит в своей работе решение Сената по указанному вопросу 1879 г., в соответствии с которым "суждение о том, есть ли данная надпись на векселе препоручительная или передаточная, относится к существу дела". И сам Я.Ф. Браве считал такую позицию разумной, поскольку "строгий формализм мог бы привести закон к вопиющим несправедливостям" (Браве Я.Ф. Указ. соч. С. 95 - 96).

Вопрос о том, достаточно ли для легитимации владельца векселя с таким индоссаментом как поверенного только препоручительного индоссамента, законодательством не решен. Нам представляется, что представительство, основанное на препоручительном индоссаменте, достаточно для совершения всех действий, которые предусмотрены в ст. 18 Положения о переводном и простом векселе 1937 г. и вневексельными соглашениями сторон. Это означает, что в отличие от обычного порядка, предусмотренного ГК (п. 1 ст. 975 ГК), индоссат, основывающий свое право на препоручительном индоссаменте, ни в каком дополнительно документе, подтверждающем свои полномочия, не нуждается. Отметим, что в судебной практике сложилось более сложное понимание относительно препоручительного индоссамента. Так, в п. 11 Постановления Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 4 декабря 2000 г. N 33/14 "О некоторых вопросах практики рассмотрения споров, связанных с обращением векселей" указано, что держатель векселя на основании препоручительного индоссамента вправе предъявить требование о платеже, получить платеж, совершить протест в случае неплатежа, однако вот обратиться в суд с требованием о принудительном взыскании по векселю возможно лишь при наличии специальной доверенности индоссанта, предоставляющей ему право на осуществление таких процессуальных действий от имени доверителя (индоссанта).

Статьей 18 Положения о переводном и простом векселе 1937 г. установлено, что векселедержатель по препоручительному индоссаменту может осуществлять все права, вытекающие из переводного векселя, но индоссировать он его может только в порядке препоручения. Таким образом, препоручительный индоссамент не уполномочивает лицо совершать "обычный" индоссамент, однако это лицо вправе совершать новый препоручительный индоссамент с теми же последствиями (ст. 18 Положения о переводном и простом векселе 1937 г.), т.е. совершить перепоручение.

Никак не урегулирован Законом вопрос об отмене поручения, основанного на препоручительном индоссаменте. А ведь этот момент требует своего детального регулирования, поскольку поручение основано не просто на договоре (доверенности), но на условии, которое включено в текст бумаги (текст не в узком смысле этого слова, как он понимается судебной практикой). Очевидно, что совершенный препоручительный индоссамент не может признаваться "вечным" условием, которое нельзя отменить. С точки зрения общих положений гражданского законодательства понятно, что как индоссант вправе в любое время отменить поручение, так и индоссат вправе в любое время отказаться от исполнения поручения. Их отношения в части, не урегулированной нормами вексельного права и не противоречащей ему, регулируются гл. 49 ГК ("Поручение"). В соответствии со ст. 977 ГК договор поручения прекращается, в том числе вследствие отмены поручения доверителем. Причем доверитель вправе отменить поручение в любое время. Даже соглашение обеих сторон (вневексельное) об отказе от этого права не будет иметь силу - оно будет ничтожно. При этом вексель необходимо вернуть немедленно после отмены поручения. Для иного понимания, на наш взгляд, нет никаких оснований. Другой вопрос: как это реализовать технически? Ведь здесь поручение основано на самом векселе, который находится у векселедержателя. Л.Ю. Добрынина в данном случае использует ссылку на такое право индоссанта, как право "истребовать вексель обратно" <1>. Е. Крашенинников указывает, что "полномочие может быть отменено посредством истребования представляемым векселя у препоручительного индоссата. Получив обратно вексель, препоручительный индоссант сразу же зачеркивает свой препоручительный индоссамент. Отмена полномочия возможна также путем заявления об этом препоручительному индоссату или вексельному должнику" <2>. Однако практики применения подобного рода механизма возврата не имеется, да и основание для ее применения кажется весьма хрупким.

--------------------------------

<1> Добрынина Л.Ю. Указ. соч. С. 85.

<2> Крашенинников Е. Правовая природа открытого препоручительного индоссамента // Право и экономика. 2000. N 12. С. 5.

Совершенно очевидно, что такого рода вопросы - это и есть предмет для совершенствования правового регулирования. Совершение препоручительного индоссамента целесообразно указать в качестве основания возникновения полномочия. В общих нормах необходимо также указать, что отношения между лицом, совершившим препоручительный индоссамент, и лицом, действующим на основании препоручительного индоссамента, регулируются правовыми нормами о договоре поручения, если такие нормы не противоречат законам об отдельных видах ордерных ценных бумаг. В случае отмены (отказа) от поручения индоссат или его правопреемники обязаны немедленно вернуть ценную бумагу индоссанту; непосредственно в ГК необходимо закрепить основания и порядок такого возврата, а также механизмы принудительного осуществления права.

Но если препоручительный индоссамент Кодекс еще упомянул, то, как было отмечено выше, такого термина, как "залоговый индоссамент", он не знает <1>. Не употребляется этот термин и в специальном законодательстве. Примечательно, что вексельное законодательство упоминает лишь об условии индоссамента в виде оговорки, "имеющей в виду залог" (ст. 19 Положения о переводном и простом векселе 1937 г.). Однако термин "прижился" в судебной практике; "залоговый индоссамент" активно используется в судебной практике по спорам, возникающим из вексельных правоотношений (см., например, п. 8 Обзора практики разрешения споров, связанных с использованием векселя в хозяйственном обороте <2>, утвержденного информационным письмом Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 25 июля 1997 г. N 18, Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 19 мая 1998 г. N 7688/97 и иные акты). И вряд ли его следует считать неправильным. Как показывает анализ отношений, возникающих в связи с совершением такого индоссамента, существует необходимость его институционализации в ГК (его необходимо там указать как вид индоссаментов) и детального правового регулирования, причем с четкой корреспонденцией с общими правилами залога в ГК, а также специальными правилами регулирования залога ценных бумаг.

--------------------------------

<1> Впрочем, это проблема не только современного российского права. Установление специальных правил залога векселя - на основании залогового индоссамента Положением о переводном и простом векселе 1937 г. - это новелла по сравнению с тем, как российское дореволюционное, да и советское право (до 1937 г.) регулировали этот вопрос. Авторы исследований дореволюционного периода отмечали отсутствие в целом в российском гражданском праве каких-либо специальных положений о залоге долговых бумаг. Так, Д.И. Мейер указывал: "В действительности залог долгового акта получает то значение, что при неисправности должника заложенный долговой акт переходит к залогопринимателю, т.е. последний приобретает право по акту, принадлежавшее прежде закладчику. Так что вследствие неисправности должника открывается цессия заложенного долгового акта; сумма же долга по обеспеченному договору является как бы вознаграждением за цессию" (Мейер Д.И. Русское гражданское право. В 2 ч. Ч. 2. По испр. и доп. 8-му изд., 1902. М.: Статут, 1997. С. 205). К.П. Победоносцев отмечал, что, "когда предметом заклада служит не вещь, а кредитная или долговая бумага, тогда по свойству имущества осуществление закладного права должно отличаться некоторыми особенностями; но закон у нас не устанавливает особых правил по этому предмету... В какой мере тот или другой вид долговой бумаги может служить предметом заклада между частными лицами, какое при том возникает отношение между залогодержателем и залогодателем по поводу заклада, какое он производит действие и каким порядком осуществляется закладное право, об этом мы не находим в законах постановлений, потому сделки такого рода, хотя и весьма употребительны в гражданском быту, предоставлены безгласному действию личной воли или совершаются в форме передачи, под коими скрывается закладной договор" (Победоносцев К.П. Курс гражданского права. Первая часть: Вотчинные права. СПб., 1896. С. 620 - 621). А.Ф. Федоров в качестве общего правила ко всем случаям передачи в залог любых денежных и товарных ценных бумаг отмечал, что такая передача осуществляется "таким же способом, как и передача их в собственность" (Федоров А.Ф. Торговое право. Одесса, 1911. С. 694). При этом указание на то, что ценные бумаги передаются лишь в обеспечение, а не в собственность, содержалось лишь в сопровождающем передачу в заклад документе (на указанный порядок залога ценных бумаг между частными лицами ранее указывал также и К. Анненков (Анненков К. Система русского гражданского права. Т. 3: Права обязательственные. 2-е изд., пересмотренное и доп. СПб., 1901. С. 369)). Сходное положение существовало и в вексельном праве.

Для передачи векселя в залог совершался обычный индоссамент. При этом по большей части использовалась бланковая надпись. Так, С.М. Барац, анализируя залог векселя в период действия Устава 1832 г., называл такую передачу векселя временной и указывал, что надпись об этом на векселе всегда бланковая (Барац С.М. Курс вексельного права в связи с учением о векселях и вексельных операциях. СПб., 1893. С. 718). Устав о векселях 1902 г., не содержал специальных положений о передаче векселя в залог (Анисимов А. Новый Устав о векселях с подробным предметным указателем и очерком существенных отличий от прежнего устава. СПб., 1902. С. 5 - 7). В принципе порядок передачи векселя в залог мало изменился по сравнению с Уставом 1832 г. Как указывал В.Д. Катков, наиболее подробно из дореволюционных авторов комментировавший вопросы залога векселя (Катков В.Д. Передача векселя по надписи (индоссамент). Одесса, 1909. С. 110 - 112), залог векселя совершался следующим образом: вексель передавался путем совершения индоссамента (именного или бланкового), "а о залоге совершался особый вневексельный акт (реверс)". Причем без последнего "сопроводительного обязательства" залог векселя путем индоссамента установить было нельзя, поскольку индоссамент является всегда способом передачи собственности на вексель, а потому и не может быть сам по себе использован с целью установления права в залоге. Не могли сами по себе свидетельствовать об установлении залога и какие-либо оговорки, включаемые в текст индоссамента и имеющие в виду передачу в залог, как то: "в залог" "в обеспечение" (и иные). На это В.Д. Катков приводил следующие аргументы. Во-первых, он объяснял это тем, что при такой операции вексель переходит в собственность лица, "играющего роль залогопринимателя", взамен это последнее лицо дает обязательство вернуть вексель в случае его выкупа. Сопровождающее же передачу векселя обязательство указывает, что экономической целью сделки был залог векселя, а не полное его отчуждение. Во-вторых, он объяснял такой порядок теми целями, которые преследует лицо, передающее вексель. В частности, тем, что лицо, передающее вексель по надписи, может "иметь в виду разные цели", сообразно же конкретным целям и различают с точки зрения желаемого результата "индоссамент с целью установить право залога". В-третьих, он указывал, что, поскольку "приобретатель векселя имеет большее право ("передать в собственность"), он имеет и меньшее право (передать в залог)". Для анализа этого вопроса интересно посмотреть и на конкретные документы. В частности, на повеление Государственного Совета от 29 мая 1879 г. "О разрешении французскому акционерному обществу под фирмою "Лионский Кредит (Credit Lyonnais)" учредить агентство в С.-Петербурге". В ч. II этого документа указано: "Залог ценных бумаг... совершается простою передачею сих залогов агентству при объявлении, за подписью владельца их, о том, что в случае неуплаты в срок ссуды, агентство имеет право обратить сии залоги в продажу" (Журнал гражданского и уголовного права. 1879. Кн. 4, июль-август. С. CLXXII). Более сложной была система закладов варрантов. Так, § 29 высочайше утвержденного 4/16 июня 1871 г. Устава Орловского акционерного общества товарных складов, под фирмою "Подспорье" (ПСЗ. Собр. 2. Отд. первое. Т. XLVI: 1871. N 49703) для целей регулирования залога выделяет ситуации заклада варрантов "у частных лиц" и "в кредитном учреждении". В первом случае "для получения денежной суммы под залог варранта, владелец оного передает его заимодавцу, при письме, которым предоставляет сему последнему, в случае неплатежа в назначенный срок капитала и процентов, право потребовать от Общества товарных складов, выдавшего варрант, продажи значащегося в оном товара". Причем при закладе именного варранта на нем делалась передаточная надпись "на имя заимодавца", "при освобождении же варранта из заклада" делалась обратная передаточная надпись. Во втором случае варрант передавался кредитному учреждению "при объявлении, за подписью владельца варранта", что в случае неуплаты в срок кредитное учреждение имеет право потребовать от общества, выдавшего варрант, продажи товаров. Взамен такого объявления кредитное учреждение выдавало письменное удостоверение. На именном варранте также ставилась именная передаточная надпись.

Проект Гражданского уложения (ст. 1163) предполагал, что "векселя и вообще бумаги, подлежащие платежу по приказу, могут быть отдаваемы в заклад как по надписи о закладе, так и по передаточной надписи, именной или бланковой, с составлением в этом последнем случае отдельного о закладе акта" (Гражданское уложение. Кн. 3. С. 754 - 757).

Советское право также не внесло каких-либо существенных изменений в процесс передачи векселя или других бумаг в залог. В Положении о векселях 1922 г. залог векселя специально не регулировался, а залоговый индоссамент, соответственно, не упоминался. В одной из своих работ В.М. Гордон приводил образец индоссамента, по которому вексель передавался для обеспечения специального ссудного счета, его текст был сформулирован следующим образом: "Платите приказу Государственного Банка. Валюта получена" (Гордон В.М. Вексельное право. Сущность векселя, его составление, передача и протест. Харьков: Юрид. изд-во НКЮ УССР, 1926. С. 88). То есть он ничем не отличался от текста обычного индоссамента. М.М. Агарков также полагал, что вексель передается в залог "с обычной передаточной надписью", но при этом "заложенный вексель остается в собственности залогодателя" (Агарков М.М. Основы банковского права: Курс лекций; Учение о ценных бумагах: Научное исследование. С. 116).

КонсультантПлюс: примечание.

Монография Л.А. Новоселовой "Вексель в хозяйственном обороте: Комментарий практики рассмотрения споров" включена в информационный банк согласно публикации - Статут, 2003 (4-е издание, переработанное и дополненное).

<2> Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. 1997. N 10; Новоселова Л.А. Вексель в хозяйственном обороте: Комментарий практики рассмотрения споров. М.: Статут, 1997. С. 25.

Важность этого вида индоссамента объясняется его главной функцией - наделение лица правом залога на ордерную ценную бумагу. Именно это и должно быть отражено в ГК. Мы бы это правило сформулировали следующим образом: поскольку право на ордерную ценную бумагу и права из нее передаются индоссаментом, залог ордерной ценной бумаги должен совершаться с обязательным совершением залогового индоссамента. Общие нормы законодательства с учетом имеющейся практики вексельного обращения должны урегулировать тот объем прав, который передается новому владельцу. К примеру, в вексельном праве держатель бумаги с залоговым индоссаментом приобретает ограниченный объем прав в сравнении со своим правопредшественником: он имеет все права по векселю, но любой совершенный им индоссамент будет иметь силу только препоручительного индоссамента. За исключением этого, определено, что он имеет все остальные права из векселя. Однако даже при наличии этих положений в практике вексельного обращения возникает множество вопросов о порядке реализации данных правил. Рассмотрим некоторые проблемы подробнее. За неимением иного, прокомментируем их на примере векселя.

Проблема возникает в том случае, если мы зададимся, анализируя действующее законодательство, следующими вопросами: только ли такой надписью передаются ордерные векселя в залог? каково соотношение залогового индоссамента и договора или иного соглашения, на основании которого возник залог? как должна залоговая надпись выглядеть? каковы все последствия совершения такой надписи?

Отвечая на первый вопрос (только ли такой надписью передаются векселя в залог), как исследователи проблем вексельного обращения, так и судебная практика подходят к проблеме весьма либерально: практически установленным правилом можно считать то, что вексель как ордерная ценная бумага может передаваться в залог не только на основании залогового индоссамента, но и на основании общегражданских правил залога (на основании договора), а также на основании обычного индоссамента (формально переносящего все права) <1>. Так, в литературе получила развитие идея так называемого скрытого (закрытого) залогового индоссамента (Е.А. Крашенинников) <2>. Указанный автор отмечает, что такой индоссамент характеризует то, что "внешне он выглядит как полный индоссамент, хотя в действительности лежащий в его основе договор между индоссантом и индоссатом направлен не на передачу права собственности, а на установление залогового права". По мнению Е.А. Крашенинникова, хотя скрытый залоговый индоссамент законодательно не регламентирован, однако он не противоречит ни вексельному законодательству, ни нормам гражданского законодательства о залоге прав, удостоверенных ценными, в том числе ордерными, бумагами, и поэтому допустим <3>. Свою лепту в "либерализацию" подхода к оформлению залога векселя внесли и высшие судебные инстанции. Так, в п. 32 Постановления Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 4 декабря 2000 г. N 33/14 "О некоторых вопросах практики рассмотрения споров, связанных с обращением векселей" отмечается, что при рассмотрении споров между лицом, передавшим вексель посредством индоссамента, с оговоркой, имеющей в виду залог, и лицом, которому вексель был передан посредством такого индоссамента, суд должен учитывать характер сделки, на основании которой была произведена передача. Основанием такой передачи, по мнению судов, может быть как урегулированный гражданским законодательством договор о залоге, так и иные обеспечительные сделки, в том числе не предусмотренные законом, но не противоречащие ему. Если вексель передан в залог (заклад) по правилам, предусмотренным гражданским законодательством, без оформления индоссамента на имя залогодержателя, то последний вправе реализовать свои права в общем порядке, предусмотренном ст. ст. 349 - 350 ГК. В тех случаях, когда между сторонами в порядке, предусмотренном ст. 339 ГК, заключен договор о залоге векселя, однако вексель передан залогодержателю не по залоговому, а по обычному именному или бланковому индоссаменту, отношения между залогодержателем и залогодателем определяются по общим правилам ГК о залоге. Вместе с тем залогодержатель в отношениях с третьими лицами выступает в качестве законного векселедержателя. Как видим, суд отчасти ответил и на второй из поставленных нами вопросов: каково соотношение залогового индоссамента и договора или иного соглашения, на основании которого возник залог?

--------------------------------

<1> См. по этому вопросу: Павлодский Е., Масевич М. Правовое регулирование залога векселей // Право и экономика. 2001. N 11. С. 86 - 87; Вексельное право: Учебно-практический курс / Под ред. В.Ф. Яркова. СПб., 2006. С. 295 - 304.

<2> Сама эта идея взята из немецкой правовой практики. Так, признаются открытый и скрытый индоссаменты. Более того, детально регулируется коллизия, порожденная тем, что внешне по скрытому индоссаменту вексель переходит в собственность, а не в залог (см., к примеру: Хансйорг В. Обеспечение обязательств = Kreditsicherungsrecht: Пер. с нем. М.: Волтерс Клувер, 2009. С. 391 - 392).

<3> См.: Крашенинников Е.А. Залог векселя // Хозяйство и право. 1999. С. 43, 46.

С нашей точки зрения, предложенная модель регулирования есть нонсенс: при такой модели мы никогда не сможем построить ясную и непротиворечивую систему российских ценных бумаг, ибо отделить правовой режим именной, ордерной и предъявительской бумаги будет просто невозможно. Повторимся: правовой режим ордерных ценных бумаг включает в себя не только особый способ легитимации законного держателя (непрерывность индоссаментов), но и специальный порядок передачи бумаги и прав из нее. Таким способом передачи является индоссамент. Это правило должно выдерживаться в отношении не только обычного (полного, как его еще называют) индоссамента, но и всех иных видов индоссамента. Это означает: осуществление любых действий, которые приводят к передаче ордерной бумаги, прав из нее, возможно только путем совершения индоссамента. Это касается и залога. Залог ордерной ценной бумаги должен совершаться обязательно с использованием специальной залоговой передаточной надписи - залогового индоссамента. Мы не обсуждаем здесь вопрос о том, может или не может быть заключен еще и договор о залоге <1>. Очевидно, что может, но он не может заменить индоссамент. Другой вопрос, что при наличии и при отсутствии такого договора для возникновения залога необходима еще и передача самого векселя <2>.

--------------------------------

<1> По мнению некоторых авторов, такой договор должен быть всегда, поскольку "только на основании вексельного законодательства осуществить залог векселя не удастся. Залоговый индоссамент не отвечает на вопросы о том, какое обязательство обеспечено векселями, какова сумма основного обязательства, и на многие другие, которые должны найти отражение в случае залога векселя..." (Павлодский Е., Масевич М. Правовое регулирование залога векселей // Право и экономика. 2001. N 11. С. 86).

<2> Нельзя здесь не согласиться с Высшим Арбитражным Судом РФ, который, рассматривая спор между Государственной налоговой инспекцией по Металлургическому району Челябинска и Челябинвестбанком (Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 9 декабря 1997 г. N 5246/97), разъяснил, что одного только залогового индоссамента мало и право залога векселя как ценной бумаги в силу ст. ст. 338 и 341 ГК возникает с момента передачи векселя.

Равным образом мы отрицаем право на существование каких-либо скрытых индоссаментов. Это тоже нонсенс. Если мы хотим навести порядок в нашем правовом регулировании рынка ценных бумаг, мы не должны допускать такого рода смешения правовых режимов. Говоря проще, если индоссамент перенес все права по бумаге, то он не может рассматриваться как залоговый; что бы ни было написано в договоре залога, такой договор просто должен признаваться ничтожным.

Отвечая на следующий поставленный вопрос - "как должна залоговая надпись выглядеть?", - мы снова сталкиваемся с проблемой. Говоря об оговорке, имеющей в виду залог, вексельное законодательство практически не описывает технической стороны: как она должна выглядеть и с какой детализацией описывать возникающие отношения (условия залога). Статья 19 Положения о переводном и простом векселе 1937 г. говорит о "всякой иной оговорке, имеющей в виду залог", а также упоминает конструкции "валюта в обеспечение", "валюта в залог". В литературе этот момент не получил детального освещения. Можно встретить указание обычно лишь на то, что залоговый индоссамент должен содержать обязательный реквизит - ссылку на основное обязательство <1>, без которого он будет недействителен. В судебной практике в качестве определения залогового индоссамента признаются самые различные формулировки, исходя из толкования действительной воли лиц, совершивших индоссамент. К примеру, такая ситуация возникла в рассмотренном Высшим Арбитражным Судом РФ деле по спору между акционерным страховым обществом "Надежда Нижнего" и промышленным коммерческим банком "АвтоВАЗбанк" (Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 19 мая 1998 г. N 7688/97). В данном случае вексель, переданный банку в обеспечение кредита, был индоссирован с оговоркой "Платите приказу ПК "АвтоВАЗбанка" в случае неисполнения кредитного договора N 10/96 от 28.02.96". Суд указал, что, поскольку имелся договор залога и оговорка в векселях о возможности уплаты лишь в случае неисполнения кредитного договора, все эти факты в совокупности "свидетельствуют о возникновении между сторонами правоотношений по залогу векселя". Суд также признал, что "фактически страховым обществом совершен залоговый индоссамент".

--------------------------------

<1> См.: Можаев Л.В. Правовое регулирование векселя и вексельного обращения в законодательстве Российской Федерации: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2002. С. 14.

Интересно и то, что суды при совершении такого индоссамента не ограничивают стороны во включении в его текст разного рода оговорок, которые может включить лицо в текст полного индоссамента. Доказательством этого является, к примеру, п. 2 Обзора практики рассмотрения арбитражными судами споров, связанных с применением норм о договоре о залоге и иных обеспечительных сделках с ценными бумагами, утвержденного информационным письмом Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 21 января 2002 г. N 67, в котором отмечено, что индоссант, включивший в индоссамент оговорку "валюта в залог", не лишен права включить в него оговорку "без оборота на меня".

С нашей точки зрения, и этот вопрос требует своего законодательного решения. Если с векселем этот вопрос регулировать более детально вряд ли возможно (есть международные соглашения), что, впрочем, легко компенсируется возможностями, которые открывает по сути правотворческая роль наших высших судов, то в отношении всех иных ордерных ценных бумаг этот опрос вполне может быть детально урегулирован на уровне общих правил. Очевидно, что индоссамент, чтобы быть признанным в качестве залогового, должен: во-первых, ясно и недвусмысленно указывать на то, что ценная бумага передается не в собственность другого лица, а именно в залог; во-вторых, в случае наличия каких-либо соглашений о таком залоге содержать ссылку в своем тексте на них, а возможно, и какие-то их условия.

Еще один важный вопрос, весьма скверно урегулированный в действующем вексельном законодательстве, - это вопрос о том, каковы последствия совершения залогового индоссамента, вернее, какими правами лицо обладает. В настоящее время права держателя векселя с такой надписью также разъясняются в основном судебными органами. Так, тем же Постановлением Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 4 декабря 2000 г. N 33/14 "О некоторых вопросах практики рассмотрения споров, связанных с обращением векселей" устанавливается (п. 31), что векселедержатель, в пользу которого совершен залоговый индоссамент, вправе реализовать свои права посредством прямого истребования исполнения по векселю, не прибегая к порядку, предусмотренному п. 1 ст. 350 ГК. Должник по векселю, которому предъявлено требование векселедержателем, владеющим векселем на основании залогового индоссамента, не вправе требовать представления договора о залоге или иных документов для подтверждения прав векселедержателя на получение вексельной суммы. Наличие и действительность этого права предполагаются; его отсутствие или недействительность должны быть доказаны заинтересованным лицом - индоссантом залогового индоссамента.

Еще одна существенная проблема поднята проектом концепции развития законодательства о ценных бумагах и финансовых сделках, рекомендованной к опубликованию в целях обсуждения Советом при Президенте РФ по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства (Протокол N 69 от 30 марта 2009 г.). В ней справедливо отмечается, что закон не устанавливает никаких правил о порядке оформления передачи в доверительное управление ордерной ценной бумаги.

При анализе правового режима ордерных бумаг нельзя обойти и еще один принципиальный момент, который в действующем законодательстве представляет собой "белое пятно": вопрос о бездокументарных ордерных бумагах.

В соответствии со ст. 149 ГК в случаях, определенных законом или в установленном им порядке, лицо, получившее специальную лицензию, может производить фиксацию прав, закрепляемых ордерной ценной бумагой, в том числе в бездокументарной форме (с помощью средств электронно-вычислительной техники и т.п.). К такой форме фиксации прав применяются правила, установленные для ценных бумаг, если иное не вытекает из особенностей фиксации.

Подобного рода новелла имеет как противников, так и сторонников. Так, Е.Н. Абрамова, анализируя вексель, делает заключение, что он, как и любая ордерная ценная бумага, не может быть бездокументарным <1>. По мнению иных авторов, такого рода трансформация классических, по сути, ордерных ценных бумаг в бездокументарные не только возможна, но и, напротив, едва ли не обязательна. Так, Ю.Г. Басин, анализируя современное казахское гражданское законодательство, отмечает, что "все бездокументарные (дематериализованные) ценные бумаги. выпускаются, по существу, ордерным способом" <2>.

--------------------------------

<1> Абрамова Е.Н. Форма векселя: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Владивосток, 2002. С. 13.

<2> Басин Ю.Г. Избранные труды по гражданскому праву / Сост., вступ. ст. И.П. Грешникова. СПб.: Юрид. центр Пресс, 2003. С. 248.

Вполне допускаем, что между российским и казахским законодательством есть существенная разница (хотя даже поверхностный анализ показывает, что законодательство весьма схоже, что и неудивительно в силу того, что оно написано по модельным документам), однако думается, что подобного рода положения в законодательстве просто нонсенс. Как кажется, "скрестить" правовой режим бездокументарной и ордерной бумаги можно только в том случае, если буквально понимать ГК: бездокументарные бумаги - это не собственно ценные бумаги, а только права, к которым применяются правовые положения из другого правового режима - режима ценных бумаг. Тогда такого рода "гибридные" конструкции теоретически возможны. Однако представить себе практическую пользу от наложения правового режима бездокументарных ценных бумаг на бумаги ордерные мы не можем. Впрочем, вполне возможно, что те авторы, которые признают возможность существования бездокументарных ордерных ценных бумаг, имеют в виду существующую в некоторых странах практику электронного обращения оборотных документов. Так, В.М. Шумилов, анализируя современные тенденции в американском праве, отмечает, что "в банковской сфере США внедрена и действует электронная система платежей и расчетов - Electronic Fund Transfer System (EFTS)... Теперь нет необходимости в физическом предъявлении оборотного документа; оно может быть осуществлено путем передачи изображения денежного документа или информации, описывающей денежный документ (ст. 4-110/а ЕТК)" <1>. С нашей точки зрения, такие документы рассматривать как бездокументарные нельзя. По бездокументарным бумагам требуется учет, соответственно, только проводка по счетам создает определенные правовые последствия, здесь же перед нами электронный документооборот. И еще одно соображение: перенесение индоссамента в форму учетной записи, которую осуществляет специализированная организация (регистратор или депозитарий), лишает смысла само существование ордерной ценной бумаги как явления. Такая бумага создана исторически для облегчения передачи права от одного лица другому, для устранения излишних формальностей, путем совершения индоссамента - особого рода письменной сделки. Если же индоссаменты совершает иное лицо, кроме владельца, которое хранит бумагу, то стирается граница между ордерными и несертифицированными бумагами. В связи с этим мы полагаем, что соответствующие положения из ГК должны быть исключены <2>.

--------------------------------

<1> Шумилов В.М. Правовая система США: Учебное пособие. 2-е изд., перераб. и доп. М.: Междунар. отношения, 2006. С. 181.

<2> Исследователи справедливо обращали внимание на пересечение этой нормы со ст. 386 ГК (см.: Карабанова К.И. Закладная: некоторые проблемы правового регулирования // Законодательство и экономика. 2005. N 12. С. 44).

Предъявительские бумаги. Предъявительские бумаги для ст. 145 ГК - это бумаги, права удостоверенные которыми принадлежат их предъявителю.

В принципе это самый простой вид ценных бумаг. Однако и здесь необходимо отметить, что законодательство далеко не всегда последовательно. Приведенное правило ст. 145 ГК очевидно говорит о способе легитимации владельца - "владеешь бумагой, на которую закон распространил правовой режим предъявительской, - ты и есть правообладатель". Как видим, Кодекс не указывает, как конкретно должен определяться предъявительский характер бумаги, т.е. в этом случае как раз не указан технический момент: не ясно, что должно быть написано в бумаге, чтобы считать ее предъявительской, или там как раз не должно быть написано ничего.

Подобного рода пробелы законодательство "заполняет" в специальных нормах. Так, среди требований к простому складскому свидетельству (ст. 917 ГК), которое закон определяет как предъявительскую ценную бумагу, есть и такое: свидетельство должно содержать указание на то, что оно выдано на предъявителя. То есть предполагается, что в самой бумаге напротив правообладателя не пустое место, а конкретное указание "на предъявителя".

Сходная ситуация с эмиссионными предъявительскими ценными бумагами. Так, п. 3 Генеральных условий эмиссии и обращения облигаций государственного сберегательного займа Российской Федерации, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 16 мая 2001 г. N 379 "Об утверждении Генеральных условий эмиссии и обращения облигаций государственного сберегательного займа Российской Федерации", квалифицируя облигации, указывает, что они "являются государственными ценными бумагами на предъявителя". Однако того, как фиксируется их предъявительский характер, не указывает. Но здесь есть общая норма - ст. 18 Федерального закона "О рынке ценных бумаг", согласно которой сертификат эмиссионной ценной бумаги должен содержать в качестве обязательного реквизита указание на то, что эмиссионные ценные бумаги являются эмиссионными ценными бумагами на предъявителя. Вексельное право, которое уже здесь цитировалось неоднократно, менее жестко: оно в части индоссаментов, которые "трансформируют" ордерный вексель в предъявительскую бумагу, содержит оба варианта: индоссамент предъявительский ("на предъявителя") и индоссамент бланковый. Другие акты менее конкретны. Так, ст. 146 Кодекса торгового мореплавания указывает, что "коносамент может быть выдан... на предъявителя". Однако ничего не указывается относительно того, как это делается в его тексте. В общем очевидно, что никаких единых правил указания управомоченного лица в предъявительской бумаге нет.

Может быть, проблема в способе легитимации? Рассмотрим его. Гражданский кодекс, как уже указывалось, достаточно просто определяет способ легитимации законного держателя предъявительской бумаги - по факту владения. Этот момент практически единообразно описывается и в других актах (к примеру, ст. 158 КТМ установлено, что груз, перевозка которого осуществляется на основании предъявительского коносамента, выдается перевозчиком в порту выгрузки предъявителю коносамента).

При этом закон никак не описывает сам порядок реализации права. Практически единственным актом в этом смысле является письмо Банка России от 10 февраля 1992 г. N 14-3-20 "Положение "О сберегательных и депозитных сертификатах кредитных организаций". Пункт 17 этого документа указывает, что при наступлении даты востребования вклада или депозита кредитная организация осуществляет платеж против предъявления сертификата и заявления владельца с указанием счета, на который должны быть зачислены средства.

Некоторую неясность здесь вносит Федеральный закон "О рынке ценных бумаг". Давая определение эмиссионным ценным бумагам на предъявителя, он квалифицирует их как "ценные бумаги, переход прав на которые и осуществление закрепленных ими прав не требуют идентификации владельца". Это при том, что тот же Закон в ст. 29 отмечает, что осуществление прав по предъявительским эмиссионным ценным бумагам производится по предъявлении их владельцем либо его доверенным лицом. Получается, что способ легитимации общий - владение бумагой. Но при чем здесь идентификация? Ведь исполнение обязательства не может осуществляться инкогнито, "человеку в маске" и т.д., лицо всегда будет предъявлять документы, которые персонализируют его личность (физическую или юридическую). Этого требует и публичный порядок (необходимость удержания налогов). Закон здесь очевидно, мягко говоря, недодуман. Понятно, что хотел сказать законодатель: по таким бумагам не ведется реестр, - но об этом и надо писать прямо.

Нельзя не отметить и еще одну специфику легитимации предъявительских эмиссионных ценных бумаг. Как указывает ст. 29 Федерального закона "о рынке ценных бумаг", в случае хранения сертификатов документарных эмиссионных ценных бумаг в депозитариях права, закрепленные ценными бумагами, осуществляются на основании предъявленных этими депозитариями сертификатов по поручению, предоставляемому депозитарными договорами владельцев, с приложением списка этих владельцев. Эмитент в этом случае обеспечивает реализацию прав по предъявительским ценным бумагам лица, указанного в этом списке.

Способ передачи предъявительских бумаг также не описан в законодательстве системно. В соответствии со ст. 146 ГК для передачи другому лицу прав, удостоверенных ценной бумагой на предъявителя, достаточно вручения ценной бумаги этому лицу. Сходные правила содержат и некоторые другие акты. Так, п. 15 письма Банка России от 10 февраля 1992 г. N 14-3-20 "Положение "О сберегательных и депозитных сертификатах кредитных организаций" также указывает, что для передачи прав другому лицу, удостоверенных сертификатом на предъявителя, достаточно вручения сертификата этому лицу. В соответствии со ст. 148 КТМ коносамент на предъявителя может передаваться посредством простого вручения. Обратим внимание на конструкцию "может": она по сути в мягкой форме открывает лазейку и для иных способов.

В.А. Белов, критикуя общие положения ГК о порядке передачи предъявительских ценных бумаг, отмечает, что, по логике ГК, всякая передача (вручение) бумаги на предъявителя, в том числе ее вручение хранителю, перевозчику, организации связи, посреднику и вообще любому лицу, переносит права, удостоверенные бумагой на предъявителя <1>. С такой критикой можно полностью согласиться.

--------------------------------

<1> Белов В.А. Общие положения о ценных бумагах: некоторые юридические заблуждения // Законодательство. 2009. N 2. С. 18.

Однако этот момент не является основным. Когда закон говорит о "вручении", он имеет в виду традиционно сложившуюся систему передачи: если мы посмотрим на акты дореволюционного русского, советского права, равно как и комментарии к ним, то мы увидим, что конструкции "вручение", "простое вручение", "из рук в руки" используются, исключая отдельные акты <1>, чаще всего (см., к примеру, п. 73 Устава кредитного <2>, § 9 высочайше утвержденного 4/16 июня 1871 г. Устава Орловского акционерного общества товарных складов, под фирмою "Подспорье" <3>, п. 5 Положения о чеках 1929 г., утвержденного Постановлением ЦИК и СНК СССР от 6 ноября 1929 г. <4>, и т.д.). Однако в отношении эмиссионных предъявительских документарных бумаг действуют особые правила (ст. 29 Федерального закона "О рынке ценных бумаг"). Право на такую бумагу переходит к приобретателю в случае нахождения ее сертификата у владельца - в момент передачи этого сертификата приобретателю, а в случае хранения сертификатов предъявительских документарных ценных бумаг и/или учета прав на такие ценные бумаги в депозитарии - в момент осуществления приходной записи по счету депо приобретателя. Похожая ситуация и с централизованным хранением (ст. 16 Федерального закона "О рынке ценных бумаг"). Хотя условия выпуска и предполагают физическую возможность существования отдельных сертификатов, но они никогда не покинут "стены" депозитария, и никакого вручения здесь не может быть.

--------------------------------

<1> Техника некоторых была отлична. К примеру, в § 16 Манифеста Александра I от 27 мая 1810 г. "Об открытии срочного внутреннего займа для уменьшения количества ассигнаций и для уплаты Государственных долгов" порядок перехода прав на облигации описывался следующим образом: "Между частными людьми облигации обращаются добровольно с одною надписью первого вкладчика, когда они выданы на имя; прочия же переходят без надписи" (ПСЗ. Т. XXXI: 1810 - 1811. Ст. 24244). Статья 3 Постановления Временного правительства от 29 августа 1917 г. "Об охране прав на предъявительские ценные бумаги" (текст документа см.: Вормс А.Э., Данилова Е.Н. Указ. соч. С. 578) указывает, что "для отчуждения бумаги на предъявителя достаточно отчуждения ее". Можно приводить и некоторые иные примеры.

<2> Свод законов Российской империи. Все 16 томов. Книга третья. Т. X - XI.

<3> ПСЗ. Собр. 2. Отд. первое. Т. XLVI: 1871. N 49703.

<4> СЗ СССР. 1929. N 73. Отд. первый. Ст. 696, 697.

В существовании правового режима предъявительских ценных бумаг с централизованным хранением мы не видим большого смысла. Правовой режим предъявительских ценных бумаг для того и создан, чтобы бумага могла обращаться без каких-либо ограничений (вспомним, что в ГК исторически закреплено даже правило о невозможности виндикации предъявительских ценных бумаг).

Подведем итоги анализу этой классификации.

Несмотря на явные "промахи" законодателя как в общих, так и в специальных законах, разделение всех ценных бумаг на именные, ордерные и предъявительские имеет большое регулятивное значение. Но, более того, как будет показано дальше, значение данной классификации не исчерпывается только регулятивной функцией, это разделение (классификация) имеет самое прямое значение для применения мер защиты управомоченного и обязанного лица в отношениях по ценной бумаге. Отнесение той или иной ценной бумаги к одному из трех названных типов предполагает особенности процедуры надлежащего исполнения обязательства, этой ценной бумагой закрепленного. Прежде всего речь идет о надлежащей легитимации кредитора по ценной бумаге. Распространение на бумагу правового режима ордерной, именной или предъявительской бумаги влечет и определенные требования к форме такой бумаги техническому исполнению носителя прав из нее, а также возможным возражениям, которые обязанное лицо вправе выдвигать против управомоченного по бумаге лица.

Отметим, что в специальной литературе относительно самой классификации сложились две точки зрения: есть авторы, которые признают указанную классификацию <1>, есть и те, кто полагает ее неполной или не соответствующей реальному положению дел. Первые говорят о неких смешанных бумагах <2>, а вторые предлагают четырехчленную классификацию, т.е. выделить в отдельный правовой режим так называемые обыкновенные именные ценные бумаги (ректа-бумаги). Поскольку позиция о смешанных бумагах выглядит в большей степени маргинальной и, с нашей точки зрения, вполне охвачена описанием трансформаций ордерных ценных бумаг (а это единственный вид (тип бумаг), который может трансформироваться в предъявительские или именные бумаги как временно, так и на весь срок обращения), посмотрим внимательнее на теорию ректа-бумаг.

--------------------------------

<1> К примеру: Белов В.А. Ценные бумаги в российском гражданском праве: Учебное пособие по спец. курсу. В 2 т. 2-е изд., перераб. и доп. Т. 1. М.: ЦентрЮрИнфоР, 2007. С. 130 - 163.

<2> Так, В.А. Тархов полагает, что "нередко ценные бумаги носят смешанный характер, являются одновременно именными и ордерными" (Тархов В.А. Гражданское право. Общая часть: Курс лекций. Чебоксары: Чув. кн. изд-во, 1997. С. 194).

Позиция, признающая существование ректа-бумаг, в нашем праве не нова. Ее обосновывал еще М.М. Агарков. И в настоящее время у нее много сторонников (которые к тому же оперируют ссылками на немецкую правовую традицию <1>, в которой, по словам Е.А. Крашенинникова, "обыкновенные именные ценные бумаги подверглись всестороннему исследованию" <2>). Приведем доводы, которые они выдвигают в защиту ректа-бумаг, а также признаки, по которым они относят те или иные права (совокупности прав) к ректа-бумагам.

--------------------------------

<1> См., к примеру: Gursky Karl-Heinz. Wertpapierreht. 2., neubearb. Aufl. Heidelberg: Muller, 1997. S. 12 - 13, 136.

<2> См.: Крашенинников Е. Обыкновенные именные ценные бумаги // Хозяйство и право. 1996. N 11. С. 80.

Так, по мнению Е.А. Суханова, это такие бумаги, которые лишены свойства оборотоспособности, т.е. не могут передаваться цессией <1>.

--------------------------------

<1> Гражданское право: Учебник. В 2 т. / Отв. ред. Е.А. Суханов. 2-е изд., перераб. и доп. Т. 1. М.: БЕК, 1998. С. 317.

Е.А. Крашенинников дает такое определение обыкновенной именной ценной бумаги: "...ценная бумага, которая легитимирует своего держателя, если он назван в качестве управомоченного в тексте предъявленной им бумаги или является лицом, приобретшим бумагу в порядке цессии". Помимо этого он указывает, что с вещно-правовой точки зрения для обыкновенных именных ценных бумаг действует принцип: право на бумагу, как телесную вещь, следует праву, которое выражено в бумаге; если такая бумага оборотоспособна, то она передается "только путем цессии"; такая бумага не обладает признаком публичной достоверности <1>.

--------------------------------

<1> Крашенинников Е. Обыкновенные именные ценные бумаги // Хозяйство и право. 1996. N 11. С. 78, 8182, 84; Он же. О легальных определениях ценных бумаг // Правоведение. 1992. N 4. С. 38. Соглашается с такой позицией этого автора и Г.Н. Шевченко (Шевченко Г.Н. Понятие обращения ценных бумаг // Гражданское законодательство Российской Федерации как правовая среда гражданского общества: Материалы Международной научно-практической конференции. В 2 т. Т. 2. Краснодар: Просвещение-Юг, 2005. С. 165 - 166).

Схожей позиции придерживаются и последователи Е.А. Крашенинникова. Так, А.В. Власова отмечает, что в отличие от именных акций обыкновенные именные ценные бумаги легитимируют своего держателя, если его имя названо в самой бумаге в качестве первоначального субъекта права или если держатель приобрел бумагу в порядке цессии. По этой причине, по ее мнению, норма п. 2 ст. 146 ГК о порядке передачи прав, удостоверенных именной ценной бумагой, может применяться только к обыкновенным ценным бумагам (т.е. цессия есть способ передачи обыкновенных именных бумаг) <1>. Схожие суждения высказывает и В.Б. Чуваков, с той разницей, что под ректа-бумагами он понимает бумаги, которые легитимируют своего держателя, если он назван в качестве управомоченного в тексте предъявленной им бумаги или является его правопреемником на основании общих норм гражданского права <2>. Сходным образом выделяет ректа-бумаги и Е.Ю. Трегубенко <3>.

--------------------------------

<1> Власова А.В. Способ передачи именных ценных бумаг // Очерки по торговому праву: Сборник научных трудов / Под ред. Е.А. Крашенинникова. Ярославль, 1998. Вып. 5. С. 74. Сходные мнения были высказаны И. Бутиной (Правовые аспекты регулирования отношений по передаче акций // Хозяйство и право. 2006. N 10. С. 76), Д. Степановым (Вопросы теории и практики эмиссионных ценных бумаг // Хозяйство и право. 2002. N 4. С. 76 - 77).

<2> Чуваков В.Б. Правовая природа ценных бумаг: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. СПб., 2004. С. 6, 8, 11.

<3> Трегубенко Е.Ю. Ордерные ценные бумаги: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. СПб., 2003. С. 10.

К. Карабанова (со ссылками на М.М. Агаркова) указывает, что именная бумага легитимирует своего держателя в качестве субъекта права, если он обозначен в тексте бумаги посредством указания его имени и, кроме того, внесен в книгу (реестр), которую ведет обязанное лицо, а вот обыкновенная именная ценная бумага легитимирует своего держателя, если он выступает субъектом выраженного в ней права на основании общих норм гражданского права, в том числе и в случае, если до него бумага дошла в порядке цессии <1>.

--------------------------------

<1> Карабанова К. Понятие ценной бумаги в современном российском праве // Хозяйство и право. 2006. N 9. С. 29. Она же. Закладная: некоторые проблемы правового регулирования // Законодательство и экономика. 2005. N 12. С. 46.

Придерживается сходных позиций и А.А. Маковская, которая полагает, что "конструкция, воплощенная в собственно именной ценной бумаге... мало совместима (а скорее вообще несовместима) с конструкцией передачи прав по цессии. Напротив, в отношении обыкновенных именных ценных бумаг цессия является надлежащим способом передачи по такого рода бумагам" <1>.

--------------------------------

<1> Маковская А.А. Применение правил, установленных для ценных бумаг к акциям в бездокументарной форме // Хозяйство и право. 2007. N 10. С. 58.

Как кажется, аргументы весьма достойные. Однако что-то нас здесь смущает и не позволяет согласиться со сторонниками ректа-бумаг. Наше отрицание возможности существования ректа-бумаг основано на следующем.

Во-первых, нам не понятны и аргументы относительно цессии. Отметим, что они противоречивы у разных защитников ректа-бумаг: то, что для них признак ректа-бумаг, для других - контраргумент этому, что само по себе не может не вызывать удивления. Так, если для Е.А. Суханова это бумаги, которые лишены свойства оборотоспособности, то для других сторонников ректа-бумаг (Е.А. Крашенинников, Е.Ю. Трегубенко, В.Б. Чуваков, А.В. Власова, А.А. Маковская и т.д.) это бумаги, которые как раз передаются цессией или на основании общих норм гражданского права.

Во-вторых, предположим, что речь идет о бумагах, которые предполагают либо невозможность их обращения (Е.А. Суханов), либо переход прав только в каких-то крайних и редких случаях в порядке общегражданской цессии. Да, такие бумаги известны российскому праву. Их мы уже называли в работе (и еще не раз будем касаться): именной чек, государственные жилищные сертификаты, облигации государственных нерыночных займов, государственные сберегательные облигации. Но достаточно ли самого наличия этих явлений, чтобы выделять для них отдельный правовой режим? Любое теоретическое построение в области цивилистики должно иметь какой-то практический эффект. Любая правовая категория несет в себе регулирующее начало. Классификации ценных бумаг - это не просто научные построения, а в большей степени инструмент регулирования через установление определенных правовых режимов. Вспомним, для чего, собственно, появился такой феномен, как ценная бумага? Ответ уже был дан в настоящей работе: для облегченного оборота имущественных прав. Именно в этом и есть смыл (сущность) и главное функциональное назначение ценной бумаги. А какой же тогда новый и полезный правовой режим нам даст ректа-бумага, т.е. документ, который формально ценной бумагой именуется, но фактически ею не является, поскольку противоречит ее сути? Ответ, кажется, напрашивается сам собой: никакого. Более того, закрепление в законодательстве подобного рода конструкций, которые именуются ценными бумагами, но и близко с ними не похожи, есть полная бессмыслица, создание вещей "самих-для-себя". Да и насколько велик объем таких документов? Как представляется, большая часть из них появилась по некоторому недоразумению, они не используются в широком обороте и вряд ли просуществуют сколь-нибудь значимый для оборота промежуток времени. Возьмем для примера именной чек, в отношении которого справедливо отмечается, что его наличие только "препятствует развитию чекового обращения в стране" <1>. Много ли мы знаем примеров судебных споров по нему? Есть большое подозрение, что ни одного. И так можно прокомментировать любую потенциальную ректа-бумагу. Это с практической точки зрения "мертвые", если изначально не мертворожденные, феномены. В этой связи нам кажется, что выделение ректа-бумаг как отдельного вида не имеет под собой теоретических обоснований, а с практической точки зрения, в лучшем случае, бесполезно.

--------------------------------

<1> Беляева О.А. Правовое регулирование чекового обращения в Российской Федерации: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2002. С. 16.

Предположим обратное: речь идет о бумагах, которые передаются по правилам цессии. Но что здесь нового? Как кажется, при более внимательном изучении ГК относительно положений об уступке требования авторы, признающие ректа-бумаги, основываясь на этом критерии, придут к совершенно обратным отстаиваемым им убеждениям.

В-третьих, сторонники ректа-бумаг обосновывают необходимость их выделения отсутствием у них публичной достоверности. Вот, к примеру, В.А. Белов (со ссылками на М.М. Агаркова) отмечает: "Возможно... оспаривание легитимации держателя со стороны обязанного лица, со ссылкой на отношения последнего с предшественниками держателя или им самим на иных основаниях" <1>.

--------------------------------

<1> Белов В.А. Ценные бумаги: вопросы правовой регламентации. С. 14.

Теме публичной достоверности в этой работе было уже посвящено много места. Отметим, что выстраивание искусственных построений вокруг нее, основанных на более чем противоречивых положениях доктрины, - это строительство пирамиды вверх дном и без фундамента - конструкция, очень неустойчивая теоретически, а практически вообще бесполезная. Нет у нас разработанной теории публичной достоверности в праве и никогда не было. Но даже при ее появлении встает вопрос: зачем нужен новый вид бумаг? Потому что там действует принцип: право из бумаги предполагает право на бумагу? Но сторонниками ректа-бумаг не выдвинуты, на наш взгляд, какие-либо существенные аргументы для этого. Хотелось бы понять, о каких примерах конкретно идет речь. Действующее законодательство знает множество обратных примеров, когда лицо владеет правом на бумагу, но никаких прав из нее не имеет, т.е. принцип "правом из бумаги владеет тот, кто является ее собственником" не действует, но от этого она менее ценной не становится. Это случаи, когда право собственности на бумагу в процессе ее обращения приобретает эмитент. Такие случаи есть в вексельном праве, в акционерном законодательстве (ст. 76 Федерального закона "Об акционерных обществах").

В общем в качестве вывода следует отметить: никаких оснований для выделения ректа-бумаг как отдельного правового режима (отдельного типа (класса) ценных бумаг) мы не усматриваем.

Относительно целесообразности существования классификации ценных бумаг на именные, ордерные и предъявительские (т.е. по порядку легитимации их владельца, по большому счету) высказаны и более интересные суждения. Так, по мнению Ю.Г. Басина, деление ценных бумаг на именные, ордерные и предъявительские утрачивает значение при электронном обороте ценных бумаг. По его мнению, в этом случае "остается одна форма без необходимости деления бездокументарных записей на виды" <1>. Эти аргументы кажутся нам весьма серьезными. Они, вообще говоря, перекликаются с нашими рассуждениями относительно целесообразности существования института ценных бумаг вообще, которые мы сделали выше, анализируя работы В.А. Белова, В.А. Лапача и О.К. Кремлевой <2>. Полагаем, что позиция этих авторов весьма обоснованна, однако нельзя забывать и о том, что переход к полностью электронному обращению ценных бумаг (равно как и к их электронному существованию, "бытию") - это вопрос едва ли близкого будущего. Право должно предоставить участникам отношений возможность существования всех юридических конструкций, которые обеспечивают удовлетворение их интересов, лежащих в правовом поле: если участники полагают правильным оформить свои отношения на традиционном бумажном носителе, имеющем признаки презентации, то право не должно этого запрещать. Если же они хотят перевести свои отношения в электронную форму, "кибер-пространство", то право должно предоставлять и такую возможность. Говоря проще, должны существовать бумаги с различными правовыми режимами, а уже дело участников правоотношений, какую юридическую конструкцию они выберут.

--------------------------------

<1> Басин Ю.Г. Указ. соч. С. 255.

<2> См.: Белов В.А. Ценные бумаги в российском гражданском праве: Учебное пособие по спец. курсу. В 2 т. 2-е изд., перераб. и доп. Т. 2. С. 173; Лапач В.А. Указ. соч. С. 442; Кремлева О.К. Договор купли-продажи акций: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. СПб., 2004. С. 7.

3.2. Эмиссионные ценные бумаги и ценные бумаги,

не являющиеся эмиссионными (неэмиссионные)

Эмиссионные ценные бумаги. Определение эмиссионной ценной бумаги дается в ст. 2 Федерального закона "О рынке ценных бумаг". В соответствии с ней такой бумагой признается любая ценная бумага, в том числе бездокументарная, которая характеризуется одновременно следующими признаками: закрепляет совокупность имущественных и неимущественных прав, подлежащих удостоверению, уступке и безусловному осуществлению с соблюдением установленных указанным законом формы и порядка; размещается выпусками; имеет равные объем и сроки осуществления прав внутри одного выпуска вне зависимости от времени приобретения ценной бумаги. В чем смысл выделения такой категории, как "эмиссионная ценная бумага", и какой правовой режим ценной бумаги закрепляется через такое определение?

Первое, что необходимо здесь отметить, это то, что по сути, с нашей точки зрения, в форме эмиссионных ценных бумаг закон легализует оборот совокупности субъективных гражданских прав, которые отличаются от всех остальных стандартностью (упрощенно - стандартных прав). Смысл правового режима эмиссионных ценных бумаг состоит в том, что та совокупность прав, которые составляют бумагу, и та, которую приобретает новый владелец бумаги, абсолютно одинаковы (стандартны). Эти права не могут быть изменены в ходе обращения владельцем ценных бумаг, они не могут быть ни уменьшены, ни увеличены, они не изменяются в своем содержании и объеме в зависимости от того, кто и в какой момент времени их приобрел (исключая отдельные ситуации).

Это существенным образом отличает такие ценные бумаги от многих классических неэмиссионных бумаг, например векселя, чека, складских свидетельств, банковской сберегательной книжки на предъявителя и некоторых иных. Для таких ценных бумаг объем ценной бумаги индивидуализирован (не стандартен). Этот объем может быть определен обязанным лицом, но он может измениться в процессе обращения бумаги. И зависит это изменение не только от лица, которое выдало бумагу (обязалось), но и от любого владельца бумаги и даже от третьих лиц. Классический пример - отметки, которые на векселе может ставить его владелец при его индоссировании. Так, ст. 15 Положения о переводном и простом векселе 1937 г. установлено правило, согласно которому индоссант вправе воспретить новый индоссамент. Поставивший воспретительную оговорку индоссант таким образом освобождается из числа солидарных должников перед лицами, которым вексель был в последующем индоссирован. То есть перед нами не что иное, как один из способов исключения себя из числа солидарных должников в порядке регресса перед потенциальными и в данный момент не определенными вексельными кредиторами. Абсолютно понятно, что для всех последующих векселедержателей подобного рода надпись существенно меняет объем прав по данному документу. Еще более классический пример, имеющий значение для векселя и чека, - аваль, проставление которого вводит в обязательство по ценной бумаге новое солидарно обязанное лицо. Так, в соответствии со ст. 881 ГК платеж по чеку может быть гарантирован полностью или частично посредством аваля, который может даваться любым лицом, за исключением плательщика. Еще один пример - закладная. В соответствии со ст. 13 Федерального закона "Об ипотеке (залоге недвижимости)" должник по обеспеченному ипотекой обязательству, залогодатель и законный владелец закладной по соглашению могут изменить ранее установленные условия закладной.

Индивидуальность объема прав, собственно, и была главным отличием бумаг неэмиссионных, существенно отличавших их от всех иных видов ценных бумаг.

В последующем картина, однако, изменилась: законодательство закрепило принцип стандартности прав и за ценными бумагами, которые формально не признавались эмиссионными. Прежде всего речь идет об инвестиционном пае паевого инвестиционного фонда (ст. 14 Федерального закона "Об инвестиционных фондах") и об ипотечном сертификате участия (ст. 2 Федерального закона "Об ипотечных ценных бумагах"). Так, закон определил, что каждый инвестиционный пай удостоверяет одинаковую долю в праве общей собственности на имущество, составляющее паевой инвестиционный фонд, и одинаковые права. В этом смысле основополагающий признак эмиссионных ценных бумаг - стандартность прав - утратил свое главенствующее значение.

В литературе был высказан тезис о том, что объединяющим признаком всех эмиссионных ценных бумаг выступает возможность привлечения средств от неограниченного круга лиц (О.В. Ишутина) <1> и "инвестиционность" (М.Е. Поскребнев) <2>. Однако в настоящее время с этим сложно согласиться: если бы мы комментировали первоначальную редакцию Федерального закона "О рынке ценных бумаг", то скорее всего эта позиция имела бы существенное основание, однако после появления инвестиционных паев и ипотечных сертификатов участия такое основание, образно говоря, поплыло.

--------------------------------

<1> Ишутина О.В. Государственные и муниципальные ценные бумаги: вопросы правовой идентификации: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Екатеринбург, 2004. С. 11.

<2> Этот автор отмечает, что "экономически содержательным признаком эмиссионных ценных бумаг является инвестиционность" (Поскребнев М.Е. Залог ценных бумаг как способ обеспечения исполнения обязательств: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2005. С. 12).

Другим важным признаком, который отличал эмиссионные ценные бумаги от других, помимо стандартности права была необходимость прохождения процедуры эмиссии <1> и, самое главное, необходимость государственной регистрации выпуска и обязательность получения каждым выпуском соответствующего государственного регистрационного номера (цифрового (буквенного, знакового) кода, который идентифицирует конкретный выпуск эмиссионных ценных бумаг, подлежащих государственной регистрации). Об этом прямо говорили положения Федерального закона "О рынке ценных бумаг". Более того, изначально существовало правило: сначала выпуск получает государственный регистрационный номер, а потом размещается.

--------------------------------

<1> Об этом указывается и в специальной литературе: Лисицын А.Ю. Правовое регулирование обращения неэмиссионных ценных бумаг // Журнал российского права. 2002. N 4. С. 143.

Однако со временем и этот признак утратил свое значение. В частности, закон стал допускать возможность обращения эмиссионных ценных бумаг без государственного регистрационного номера, но с присвоением так называемого идентификационного номера - цифрового (буквенного, знакового) кода, который идентифицирует конкретный выпуск (дополнительный выпуск) эмиссионных ценных бумаг, не подлежащий государственной регистрации. Можно было бы констатировать, что между указанными понятиями нет существенной разницы, однако суть состоит не в замене одного названия на другое, а в том, что для многих ценных бумаг, не требующих государственной регистрации, перестали применяться жесткие правила допуска таких ценных бумаг на рынок, которые были свойственны процедуре государственной регистрации (типичный пример - биржевые облигации и облигации Банка России). И Закон (ст. 19 Федерального закона "О рынке ценных бумаг") вообще закрепил правило: эмиссионные ценные бумаги, выпуск (дополнительный выпуск) которых не прошел государственную регистрацию в соответствии с требованиями закона, не подлежат размещению, если иное им не предусмотрено.

Более того, в правовом режиме инвестиционного пая паевого инвестиционного фонда и ипотечного сертификата участия появились элементы, которые совершенно стерли грани между эмиссионными и неэмиссионными бумагами. Так, в правовом режиме инвестиционного пая нет процедуры государственной регистрации выпусков ценных бумаг, как собственно, и самой процедуры эмиссии. Однако если рассматривать не названия феноменов, а те цели, которые преследуются при правовом регулировании, то становится ясно, что такая процедура, как регистрация федеральным органом исполнительной власти по рынку ценных бумаг правил доверительного управления паевым инвестиционным фондом и изменений и дополнений в них (ст. 19 Федерального закона "Об инвестиционных фондах"), представляет собой типичный способ государственного регулирования, который находится вместе с государственной регистрацией выпуска в одной группе способов предварительного контроля со стороны государства за допуском на рынок объектов инвестирования.

Процедура регистрации правил доверительного управления формализована не менее чем процедура государственной регистрации выпуска, а именно предусмотрена сама обязанность регистрации, предусмотрен прямой запрет на заключение договора (даже выхода с инициативой заключения такого договора) доверительного управления до регистрации правил, предусмотрены обязательный перечень документов для регистрации, требования к их форме и содержанию, предусмотрены порядок действий государственного органа и срок для принятия решений, возможность отказа в регистрации. Не вызывает у нас сомнений и полная аналогия процедур эмиссии и формирования паевого инвестиционного фонда (ст. 13.2 Федерального закона "Об инвестиционных фондах"), а именно установлены жесткие требования к сроку формирования, которые состоят в том, что оно начинается не позднее шести месяцев с даты регистрации правил доверительного управления и не может превышать три месяца (для закрытого фонда - шесть месяцев).

Для ипотечных сертификатов участия, так же как и для инвестиционных паев, предусмотрена обязательность регистрации правил доверительного управления ипотечным покрытием, а также изменений и дополнений в них (ст. 27 Федерального закона "Об ипотечных ценных бумагах"). Законом установлено, что управляющий ипотечным покрытием вправе осуществлять выдачу ипотечных сертификатов участия только при условии регистрации федеральным органом исполнительной власти по рынку ценных бумаг правил доверительного управления ипотечным покрытием, долю в праве общей собственности на которое эти сертификаты удостоверяют. Изменения и дополнения, вносимые в правила доверительного управления ипотечным покрытием, вступают в силу при условии их регистрации федеральным органом исполнительной власти по рынку ценных бумаг. Здесь также установлены специальная процедура регистрации, требования к форме и содержанию документов. Установлена возможность отказа в регистрации правил, причем мотивированного, в частности, отмечено, что решение о регистрации правил или изменений и дополнений, вносимых в них, либо об отказе в их регистрации должно быть принято не позднее чем через 30 дней после дня принятия документов, представленных для их регистрации. В регистрации правил доверительного управления, а также изменений и дополнений, вносимых в них, может быть отказано в случае: несоответствия представленных документов Федеральному закону "Об ипотечных ценных бумагах", типовым правилам доверительного управления ипотечным покрытием; наличия в правилах доверительного управления ипотечным покрытием, изменениях и дополнениях, вносимых в них, и иных документах, представленных для их регистрации, сведений, не соответствующих действительности или вводящих в заблуждение; отсутствия у заявителя, специализированного депозитария, осуществляющего ведение реестра ипотечного покрытия, регистратора, имеющего намерение осуществлять ведение реестра владельцев ипотечных сертификатов участия, соответствующих лицензий. Таким образом, налицо все тот же предварительный контроль, который осуществляет на этапе регистрации правил государство. Этот контроль ничем не отличается от процедуры эмиссии или регистрации правил доверительного управления паевым инвестиционным фондом.

Изменения в Федеральный закон "О рынке ценных бумаг" в части введения такого вида ценных бумаг, как российские депозитарные расписки, только подтверждают эту логику. Статьей 27.5-3 указанного Закона установлено, что дополнительный выпуск российских депозитарных расписок не подлежит государственной регистрации и осуществляется путем внесения изменений в решение о выпуске российских депозитарных расписок в части увеличения максимального количества российских депозитарных расписок выпуска, которое может одновременно находиться в обращении.

В определении эмиссионных ценных бумаг используется конструкция, согласно которой совокупность имущественных и неимущественных прав, которые удостоверяет такая бумага, подлежит "удостоверению, уступке и безусловному осуществлению" с соблюдением установленных указанным Законом "формы и порядка". Таким образом, Закон как бы определил, что правовой режим эмиссионных ценных бумаг должен определяться именно Федеральным законом "О рынке ценных бумаг". Такая формулировка закона предполагает при ее буквальном прочтении, что для квалификации ценной бумаги как эмиссионной правовой режим такой бумаги должен включать в себя и форму удостоверения, уступки и осуществления прав, установленную данным Законом, равно как и порядок их удостоверения, уступки и осуществления.

Здесь видятся две основные проблемы: а) не все указанные категории (форма удостоверения, форма уступки, форма осуществления, порядок удостоверения, порядок уступки, порядок осуществления) Закон прямо определяет; б) сами эти категории со временем стали столь размытыми и содержащими большое количество разного рода исключений из общих правил, что отчасти утратили свое регулирующее значение.

Так, категория "форма удостоверения" исходя из текста Закона может пониматься как форма удостоверения прав, составляющих ценную бумагу (ст. 18 Федерального закона "О рынке ценных бумаг"): речь идет о том, каким образом фиксируются права, составляющие содержание ценной бумаги, - или как форма удостоверения права собственности на ценную бумагу (ст. 28): речь идет о том, каким документом удостоверяются права конкретного лица на ценные бумаги. Если же мы будем анализировать Федеральный закон "Об особенностях эмиссии и обращения государственных и муниципальных ценных бумаг", то обнаружим, что там форма удостоверения прав не совпадет с установленной Федеральным законом "О рынке ценных бумаг", причем неважно, идет ли речь о форме удостоверения прав из бумаги или о форме удостоверения прав на бумагу. Только один пример: ст. 4 Федерального закона "Об особенностях эмиссии и обращения государственных и муниципальных ценных бумаг" установлено, что "по именным ценным бумагам Российской Федерации реестр владельцев именных ценных бумаг не ведется". Получается, что этот Закон вводит свою собственную форму удостоверения прав по таким бумагам, которая "выпадает" из общих требований.

Еще менее понятная ситуация с категорией "порядок удостоверения" прав: Закон ее не определяет. Можно предположить, что речь идет о порядке создания эмиссионной ценной бумаги и возникновения соответствующих правоотношений, т.е. об эмиссии (ст. ст. 16 - 25 Федерального закона "О рынке ценных бумаг"). Однако при таком подходе мы столкнемся с проблемой иного рода. Процедура эмиссии никогда не регулировалась только на основании этого Закона. Уже в первой редакции Закона за его рамки была выведена эмиссия государственных и муниципальных ценных бумаг (она регулировалась (и регулируются) иным законом - Федеральным законом "Об особенностях эмиссии и обращения государственных и муниципальных ценных бумаг"), которая, как мы увидим в следующей главе, не имеет ничего общего с процедурой, установленной Федеральным законом "О рынке ценных бумаг". Кроме того, если раньше процедура эмиссии, которая регулировалась Законом, была едина, то в настоящее время она стала очень фрагментарной - в зависимости от вида ценных бумаг и различных ситуаций. Весь Закон буквально "пестрит" исключениями, которые того и гляди, превратятся в правила.

Не определяет Закон и категории "форма уступки", "форма осуществления", "порядок уступки" и "порядок осуществления" прав. Можно только догадываться, что речь идет во всех указанных случаях о положениях одной-единственной ст. 29 Федерального закона "О рынке ценных бумаг", исключая случай порядка уступки прав, поскольку для него имеют значение ст. ст. 7 и 8 этого же Закона, регулирующие деятельность субъектов учетной системы. Однако такого слова, как "уступка", данные статьи не используют, они говорят о "переходе" прав (помимо ст. 2 данного Закона слово "уступка" используется еще только в ст. 8 применительно к основаниям для открытия лицевого счета держателем реестра). Что же касается формы и порядка осуществления прав, то мало того, что Закон не использует подобные категории, но и сам этот порядок не сильно отличается от обычного (исключая особенности в части выделения функций депозитариев в процессе осуществления права).

Еще один важный момент состоит в том, что в правовом режиме таких неэмиссионных ценных бумаг, как инвестиционный пай паевого инвестиционного фонда и ипотечный сертификат участия, форма и порядок удостоверения, уступки и осуществления прав абсолютно аналогичны правовому режиму эмиссионных ценных бумаг: Федеральные законы "Об инвестиционных фондах" и "Об ипотечных ценных бумагах" регулируют данные вопросы практически аналогичным образом, что в общем-то понятно, поскольку специфика эмиссионных ценных бумаг, закрепленная Законом, проистекает вовсе не из того факта, что они эмиссионные, а из того, что они в основе своей бездокументарные, соответственно, большая часть правового режима таких бумаг определяется требованиями ст. 149 ГК.

Следует отметить, что единственным таким признаком, который существенно отличает эти ценные бумаги от других, является критерий "размещения выпусками". Под выпуском эмиссионных ценных бумаг ст. 2 Федерального закона "О рынке ценных бумаг" понимает совокупность всех ценных бумаг одного эмитента, предоставляющих одинаковый объем прав их владельцам и имеющих одинаковую номинальную стоимость, в случаях, если наличие номинальной стоимости предусмотрено законодательством. Выпуску эмиссионных ценных бумаг присваивается единый государственный регистрационный номер, который распространяется на все ценные бумаги данного выпуска, а в случае, если в соответствии с Законом выпуск эмиссионных ценных бумаг не подлежит государственной регистрации, - идентификационный номер. Понятием "выпуск" ограничивается количество соответствующих ценных бумаг в обращении. Такого понятия не существует для неэмиссионных ценных бумаг. Например, нет никаких ограничений для векселей, коносаментов и иных ценных бумаг.

Однако и здесь нельзя не добавить "ложку дегтя". Дело в том, что и этот признак скорее очень формальный, поскольку нельзя не отметить, что при всем его индивидуализирующем характере в правовом режиме неэмиссионных ценных бумаг есть очень схожие феномены. К числу таких мы относим правила доверительного управления паевым инвестиционным фондом. Порядок формирования таких фондов предполагает, что соответствующие правила доверительного управления содержат указание о количестве выдаваемых паев.

Другой пример связан с использованием такой категории, как "серия". Понятно, что выпуск ценных бумаг и серия ценных бумаг - явления едва ли не однопорядковые. Более того, отдельные акты, регулирующие правовой режим эмиссионных ценных бумаг, используют эту категорию (ст. 33 Федерального закона "Об акционерных обществах"). Однако в правовом режиме некоторых неэмиссионных ценных бумаг мы вполне их можем встретить. Так, в п. 3 письма Банка России от 10 февраля 1992 г. N 14-3-20 "Положение "О сберегательных и депозитных сертификатах кредитных организаций" до сих пор установлено, что "сертификаты могут выпускаться сериями". А еще есть понятие "транш"! Его активно используют применительно к облигациям Стандарты эмиссии ценных бумаг и регистрации проспектов ценных бумаг, утвержденные Приказом ФСФР России от 25 января 2007 г. N 07-4/пз-н. Но, что интересно, понятие "транш", которым оперирует этот документ, принятый на основании Федерального закона "О рынке ценных бумаг", указанный Закон вообще не определяет. Этот термин "перекочевал" в нормативные акты ФСФР России из Федерального закона "Об особенностях эмиссии и обращения государственных и муниципальных ценных бумаг", ст. 5 которого предусмотрено, что решением о выпуске государственных или муниципальных ценных бумаг может быть установлено деление выпуска на транши. При этом транш определяется как часть ценных бумаг данного выпуска, размещаемая в рамках объема данного выпуска в любую дату в течение периода обращения ценных бумаг данного выпуска, не совпадающую с датой первого размещения. В итоге и с выпуском как категорией права произошла полная диффузия.

Каков же итог? В качестве вывода следует отметить, что правовой режим эмиссионных ценных бумаг в настоящее время начинает утрачивать свое регулирующее значение. Мы приходим к парадоксальному выводу, что весь режим таких бумаг построен на исключительно формальном моменте: признается соответствующий вид ценной бумаги эмиссионным или нет. Если Закон прямо называет акцию эмиссионной бумагой, то она есть эмиссионная, а вот если инвестиционный пай (с какой стати - неясно) именуется неэмиссионной ценной бумагой, то он не подпадает под действие Федерального закона "О рынке ценных бумаг". В этом видится гораздо больше отрицательных, чем положительных, последствий, и, как представляется, необходимо подумать о серьезной коррекции законодательства в этой области.

Правовой режим эмиссионных ценных бумаг требует своего переосмысления.

Возможно, этот правовой режим должен стать более сложным; наверно, стоит подумать об оставлении самого феномена "эмиссионные ценные бумаги", но в рамках его выделять различные типы бумаг или, напротив, подчинить эмиссионные ценные бумаги более общему правовому режиму.

Отметим, что до принятия Федерального закона "О рынке ценных бумаг" существовала идея выделения так называемых инвестиционных ценных бумаг <1>. Однако эта идея так и осталась на уровне законопроектов. Логика того и другого нам понятна: с точки зрения права такая идея, что называется, "напрашивается" <2>, однако с точки зрения экономической логики она едва ли не абсурдна. С экономической точки зрения абсолютное большинство ценных бумаг могут быть объектом инвестирования, даже если в их функциональное предназначение инвестиционная функция никогда не входила. Объяснение этому лежит в экономической логике. Здесь ситуация аналогичная деньгам. Не могу не привести очень меткое выражение Фридриха А. Хайека, который по поводу того, что признавать/не признавать деньгами, отмечал: когда инфляция раскручивается по-настоящему, любые предметы, обладающие более стабильной ценностью, от картошки до сигарет и коньяка, от яиц до иностранной валюты (например, долларовых банкнот), начинают все шире использоваться в качестве денег <3>. Такая же ситуация и с ценными бумагами: падение стоимости одних активов может привести к "бегству" участников рынка ценных бумаг в другие активы, изначально для инвестирования совершенно не приспособленные. А потому пытаться отделить инвестиционные ценные бумаги от неинвестиционных - значит лишать инвесторов гарантий защиты их инвестиций. Можно привести пример из современной экономической практики Украины: там действуют установленные национальным банком правила о невозможности изъять вклады до окончания их срока. До момента начала экономического кризиса этот вопрос не являлся критическим для населения. Однако, когда национальная валюта (гривна) начала девальвироваться, население столкнулось с невозможностью диверсифицировать свои риски путем перевода национальной валюты в иностранную. Как ответ - возникла биржа (интернет-проект) по переуступке депозитов. Такие депозиты стали переуступаться на бирже для последующих зачетных операций с банками <4>. Следуя обычной логике, перед нами не ценные бумаги, а какие-то обращающиеся права. Следуя логике экономической (и здравого смысла), перед нами не что иное, как инвестиционные ценные бумаги, которые не имеют для своих владельцев никакой степени защиты, поскольку не подпадают под соответствующее регулирование (отметим, что такого рода факты имели место в кризисное время и в России <5>).

--------------------------------

<1> К примеру, один из проектов (проект закона о ценных бумагах и фондовых биржах, подготовленный Экспертным советом по законодательству о ценных бумагах и фондовых рынках Комитета по бюджету, налогам, банкам и финансам Государственной Думы) в 1994 г. определял такие бумаги как те, которые по своим условиям могут быть разделены на классы или серии и служат инструментом аккумулирования средств (Закон о ценных бумагах и фондовых биржах: Проект // Экономика и жизнь. 1994. N 29. С. 16 - 17).

<2> Исследователи обращают внимание, к примеру, на то, что между определением инвестиционных ценных бумаг по американскому законодательству и определением эмиссионных ценных бумаг по российскому законодательству уже и сейчас много сходства (см.: Радченко Е.Б. Государственные ценные бумаги России и США (сравнительно-правовое исследование): Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2003. С. 12).

<3> Хайек Фридрих А. Частные деньги. М.: Институт национальной модели экономики, 1996. С. 75.

<4> Как отмечается в комментариях по этому вопросу, "покупателями депозитов становятся заемщики тех же банков. Они покупают депозит с дисконтом, переоформляют его на себя, а затем просят зачесть депозит в счет погашения своего кредита" (Хуторных Е. Вклады на продажу // Ведомости. 2009. N 36 (2306). С. Б05.

<5> См.: Хуторных Е. Вклады на продажу // Ведомости. 2009. N 36 (2306). С. Б05.

Однако идея выделения инвестиционных ценных бумаг и в настоящее время поднимается многими авторами. Так, Д. Степанов полагает, что эмиссионные ценные бумаги и те бумаги, которые он именует "пост-эмиссионными" (инвестиционный пай, к примеру), не имеют между собой каких-либо принципиальных различий и могут быть объединены в рамках одного типа эмиссионных или инвестиционных ценных бумаг <1>. Очень похожие мысли высказаны М.Г. Локшиным <2>, Г.Н. Шевченко <3>, М.Е. Поскребневым <4>, В.В. Аргуновым <5>. Эти авторы полагают, что понятие "инвестиционная ценная бумага" является более широким по сравнению с понятием "эмиссионная ценная бумага" <6>. В рамках инвестиционных ценных бумаг некоторые авторы предлагают выделять собственно эмиссионные ценные бумаги и инвестиционный пай и ипотечный сертификат участия (которые Г.Н. Шевченко называет "ценные бумаги коллективного инвестирования" <7>). Некоторые авторы просто приравнивают приобретение эмиссионных ценных бумаг к инвестиции <8>. Имеются и попытки дать определение таких бумаг. Так, А.В. Семенов под такой бумагой предлагает понимать эмиссионные ценные бумаги и иные ценные бумаги в случаях, предусмотренных федеральными законами, которые обладают одновременно следующими признаками: свободная обращаемость; использование полученных в результате их выпуска активов в целях извлечения прибыли и (или) достижения иного положительного эффекта; материальная заинтересованность в их приобретении неограниченного круга лиц; отнесение к их числу специальными указаниями в законах <9>. В.В. Аргунов полагает, что под такими бумагами понимаются "однородные, как правило, денежные ценные бумаги, являющиеся предметом массовых выпусков (эмиссий) и удостоверяющие права каждого их держателя на единовременное или периодическое получение инвестиционного дохода с их номинальной стоимости, соответствующего размеру прибыли (дохода) эмитента либо содержанию принятого им на себя обязательства". По его мнению, главным признаком инвестиционных ценных бумаг должен быть признан факт их размещения выпусками (сериями) <10>. Е. Абрамова полагает, что инвестиционную ценную бумагу можно определить как запись в реестре должника, удостоверяющую совокупность имущественных прав, принадлежащих ее владельцу-инвестору, осуществление и передача которых возможны только при обращении к держателю реестра <11>.

--------------------------------

<1> Степанов Д. "Постэмиссионные" ценные бумаги // Хозяйство и право. 2004. N 12. С. 51.

<2> Локшин М.Г. Гражданско-правовое регулирование обращения эмиссионных ценных бумаг в Российской Федерации: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2004. С. 13.

<3> Шевченко Г.Н. Эмиссионные ценные бумаги: понятие, эмиссия, обращение. М.: Статут, 2006. С. 54; Он же. Ценные бумаги "коллективного инвестирования" // Журнал российского права. 2005. N 6. С. 25.

<4> Поскребнев М.Е. Указ. соч. С. 12.

<5> См.: Защита прав инвесторов в сфере рынка ценных бумаг / Под ред. М.К. Треушникова. 2-е изд. М.: Городец, 2009. С. 7.

<6> Также см.: Ротко С.В., Тимошенко Д.А. Проблемы формирования дефиниции и классификации инвестиционных ценных бумаг: наука и закон // Банковское право. 2008. N 2. С. 38 - 40.

<7> Отметим, что в литературе высказана точка зрения, в соответствии с которой "бумаги коллективного инвестирования" следует рассматривать как отдельный класс бумаг. Так, по мнению Е. Абрамовой, которая исследовала природу ипотечного сертификата участия, ипотечный сертификат не является эмиссионной бумагой, но не может быть признан и неэмиссионной. Поскольку "неэмиссионная ценная бумага может быть только документарной" (Абрамова Е. Ипотечный сертификат участия // Хозяйство и право. 2008. N 4. С. 66). В корне с этой позицией можно согласиться, но только не в настоящее время, поскольку законодательство не дает никаких оснований для такого вывода. Если же оценивать саму идею выделения еще одной группы бумаг, то она не кажется нам удачной.

<8> См.: Бессарабов Д.В. Правовое положение субъектов рынка ценных бумаг: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2006. С. 8, 18.

<9> Семенов А.В. Правовой статус участников рынка ценных бумаг: проблемы регулирования: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2005. С. 16.

<10> См.: Защита прав инвесторов в сфере рынка ценных бумаг / Под ред. М.К. Треушникова. С. 7, 9.

<11> Абрамова Е. Ипотечный сертификат участия // Хозяйство и право. 2008. N 4. С. 67.

Такой узкий подход к инвестиционным бумагам не кажется нам правильным. Инвестирование может осуществляться как при помощи приобретения эмиссионных ценных бумаг, инвестиционных паев и ипотечных сертификатов участия, так и с помощью иных бумаг: векселя (пример тому - строительная сфера), сберегательного (депозитного) сертификата и иных. В этом смысле нам кажется необходимым подумать о других критериях (признаках) инвестиционных бумаг. К примеру, установить критерий цели и критерий регулирования. Соответственно, при желании лица выдавать бумаги, которые являются объектами инвестиций, он должен будет проходить обязательную процедуру их регистрации. Для этого в закон должно быть внесено соответствующее обязывание: если лицо планирует (или предполагает возможность) использовать выдаваемые им ценные бумаги как объекты инвестирования, он обязан пройти процедуру государственного регулирования. Если этого не сделано, а впоследствии бумаги таким объектом становятся, то налицо факт правонарушения на рынке ценных бумаг. Это немножко другой взгляд на бумаги: класс бумаг будет выделяться не по каким-то содержательным критериям, а по критерию регулируемости/нерегулируемости деятельности по их выдаче. Соответственно, лицо, намеревающееся такие бумаги выдавать (как бы они ни назывались), попадет в число профессиональных (регулируемых) эмитентов, а сами бумаги - в число регулируемых ценных бумаг (т.е. бумаг, эмитенты которых подпадают под государственное регулирование). Еще одним критерием может быть потенциальная возможность массового и неконтролируемого обращения, а также публичного обращения (через организатора торговли). Это позволит подвести под класс инвестиционных бумаг вообще любые бумаги.

Неэмиссионные ценные бумаги. С этими бумагами вопрос еще более сложный, поскольку как такового единого правового режима таких ценных бумаг нет вообще. Действующее законодательство не закрепляет понятие неэмиссионной ценной бумаги. Такие бумаги представляют собой группу ценных бумаг, которые по формальным признакам (прямое неуказание их в качестве эмиссионных) относятся к неэмиссионным ценным бумагам. Термин в целом следует признать условным. Впервые об этой группе ценных бумаг как о легальной появилось основание говорить с принятием Федерального закона "О защите прав и законных интересов инвесторов на рынке ценных бумаг" (ст. ст. 1 и 2) <1>.

--------------------------------

<1> Так, ст. 2 названного Закона прямо определено, что он не применяется "к отношениям, связанным с привлечением денежных средств во вклады банками и иными кредитными организациями, страховыми компаниями и негосударственными пенсионными фондами, обращением депозитных и сберегательных сертификатов кредитных организаций, чеков, векселей и иных ценных бумаг, не являющихся в соответствии с законодательством Российской Федерации эмиссионными ценными бумагами, а также с обращением облигаций Банка России, государственных ценных бумаг Российской Федерации, государственных ценных бумаг субъектов Российской Федерации и ценных бумаг муниципальных образований".

Если не рассматривать инвестиционные паи паевых инвестиционных фондов и ипотечные сертификаты участия, то абсолютно все иные неэмиссионные ценные бумаги, а это все ценные бумаги, кроме двух названных видов, а также эмиссионных (акции, облигации, опциона, российской депозитарной расписки, государственной облигации) - характеризуются следующим набором признаков: они закрепляют индивидуальный объем прав за их владельцем и не размещаются выпусками; они не подлежат размещению среди заранее неизвестного круга лиц.

Однако еще раз отметим, что включение "эмиссионноподобных" инвестиционного пая и ипотечного сертификата участия делает данный набор признаков абсолютно негодным для классификации и единственным критерием разделения является критерий неразмещения выпусками.

Между тем правовой режим неэмиссионной ценной бумаги может иметь весьма серьезное регулятивное воздействие. Более того, он может иметь и серьезное значение для применения определенных мер защиты. Ведь меры защиты и меры ответственности, применяемые для эмиссионных ценных бумаг, достаточно специфичны. Здесь можно вспомнить такую меру, как признание выпуска ценных бумаг несостоявшимся или недействительным (ст. ст. 26, 51 Федерального закона "О рынке ценных бумаг"). К числу специальных мер относятся и меры, предусмотренные Федеральным законом "О защите прав и законных интересов инвесторов на рынке ценных бумаг" в части создания предусмотренных этим Законом компенсационных и иных фондов. А что мы видим на практике? А на практике мы, к примеру, видим ст. 63 Федерального закона "Об инвестиционных фондах", которая предусматривает компенсацию владельцам инвестиционных паев - неэмиссионных ценных бумаг через выплату убытков в части реального ущерба, причиненного гражданам - владельцам инвестиционных паев, за счет средств федерального компенсационного фонда. В общем эта путаница понятна: там, где неясен регулятивный режим, неясны и меры защиты.

В виде неэмиссионных бумаг предстает не что иное, как классические документарные ценные бумаги, для которых: а) имеет существенное значение материальный носитель, поскольку его необходимо "презентовать" для исполнения обязательств, бумагой закрепленных; б) совокупность прав, ими удостоверяемых, закреплена одним документом, удостоверяющим всю совокупность прав по такой бумаге; в) "работает" такое условие, как индивидуальность прав (но никак не их стандартизация), большое значение имеет понятие объема прав, который может меняться в процессе обращения таких бумаг. Следует выделить для таких ценных бумаг и еще один критерий - нерегулируемость. Этот критерий означает, что к неэмиссионным ценным бумагам относятся те бумаги, деятельность по выдаче которых для их эмитентов не признается профессиональной, регулируемой.

3.3. Документарные и бездокументарные ценные бумаги

Для определения правового режима различных видов ценных бумаг большое значение имеет их разделение на "документарные" и "бездокументарные".

Бездокументарные ценные бумаги. В современной правовой доктрине ценных бумаг, пожалуй, нет более спорного вопроса, чем вопрос о правовом режиме бездокументарных ценных бумаг.

С самого момента своего появления положений ст. 149 ГК, дающих их определение, они подвергаются безжалостной критике. Конечно, следует отметить, что сам феномен бездокументарных ценных бумаг в российском законодательстве существовал и до принятия части первой ГК, где дано их легальное определение. Еще в 1992 г. Положением о выпуске и обращении ценных бумаг и фондовых биржах, утвержденным Постановлением Правительства РСФСР от 28 декабря 1991 г. N 78, было закреплено правило о том, что ценные бумаги могут существовать "в виде записей на счетах" (в литературе такие бумаги долгое время именовались "безналичными"). Однако именно ст. 149 ГК дала легальное их определение, указала признаки, а также установила специфический правовой режим, чего раньше не было.

Спорность конструкции бездокументарных ценных бумаг объясняется во многом тем, что это новое явление для российской правовой доктрины. Как хорошо в свое время отметил Л.С. Эльяссон, "задача установления юридической природы какого-нибудь института становится особенно затруднительной, когда данный институт возникает в правовой жизни без генетической связи с прежде существовавшими юридическими отношениями" <1>. Именно таким институтом для российского права и являются бездокументарные ценные бумаги. Они не имели ни истории (и иметь не могли в силу социалистического хозяйствования), ни доктринального обоснования (доктрина признавала классические бумаги). Сам термин был заимствован из практики некоторых зарубежных правопорядков.

--------------------------------

<1> Эльяссон Л.С. Чековое право. М.: Фин. изд-во НКФ СССР, 1927. С. 17.

В российское право, в котором и классические-то ценные бумаги в силу почти семидесятилетнего перерыва были урегулированы абы как, был инкорпорирован институт, появление которого не объяснялось никакими "генетическими" связями с уже существовавшими правовыми явлениями и логика появления которого никак не вытекала из истории российского права <1>. Между тем появление этого института в тех зарубежных законодательствах, откуда он был заимствован, как раз имеет и свою историю, и свою логику. Прежде всего логику экономическую. Этот институт являлся своего рода ответом права на запросы все расширяющегося рынка инвестиционных инструментов (акций, облигаций, производных бумаг). Этот рынок уже не мог "переваривать" классические ценные бумаги (и в Европе, и в США рынок изначально имел дело исключительно с документарными бумагами) - они становились для него "обузой", институтом, издержки от существования которого на определенном этапе развития стали существенно затруднять его дальнейшее развитие (особенно в силу тенденции к секьюритизации различного рода активов). Говоря проще, возрастание объема торговли бумагами на ведущих биржах начиная с 70-х годов XX в. привело к появлению до того невиданной проблемы: переоформления сертификатов ценных бумаг.

--------------------------------

<1> Тут справедливости ради надо сделать один комментарий. Легитимация держателей посредством включения их данных в особые книги была известна еще до прихода к власти большевиков. В этом смысле сама традиция того, что в настоящее время именуют "дематериализацией", в отечественном праве была. Так, А.Г. Гусаков отмечал: "Есть, такие именные бумаги, по которым легитимация эта устанавливается особыми книгами, специально для этой цели созданными. Эти книги обыкновенно ведутся лицами или учреждениями, выпускающими именные бумаги, и в такие книги вносятся имена и фамилии всех тех лиц, которым именные бумаги выданы (напр., акционерные компании вносят в особые книги всех владельцев выпущенных акций). По отношению ко всем бумагам, владельцы которых внесены в такие особые книги, требуется надлежащая легитимация владения ими, чтобы добиться внесения своего имени в книгу. Решающ[ее] знач[ение] принадлежит не владению именной бумагой, а записи в книгу. Только записанный в книгу владелец считается собственником именной бумаги и управомоченным субъектом для осуществления того права, которое выражено в ней. Без этой записи в книге, несмотря на передачу документа, управомоченным будет считаться прежний собственник документа" (Конспект лекций по торговому праву проф. А.Г. Гусакова. С. 35 - 36). П. Писемский относительно акций отмечал, что "для понятия об акционерной компании вовсе не существенно, чтобы компания выпускала документы; право участия может доказываться запискою имени акционера в книгах компании, где и отмечаются все переходы права" (Писемский П. Акционерные компании с точки зрения гражданского права. М.: Тип. Грачева и К., 1876. С. 65). Я.М. Гессен в своей работе (Гессен Я.М. Указ. соч. С. 649) приводит положения Временных правил об организации и созыве общих собраний и ревизионных комиссий акционерных кредитных установлений торгово-промышленных обществ (за исключением железнодорожных) и товариществ на паях (кроме тех, паи коих не котируются на бирже), а равно акционерных страховых компаний. В соответствии с п. 3 указанного документа "владельцы именных акций пользуются правом голоса лишь в том случае, если они внесены в книги правления по крайней мере за семь дней до дня общего собрания, причем для участия в общем собрании предъявления именных акций не требуется (выделено нами. - А.Г.)".

Встречались в нашей истории и иные "дематериализаторы" прав из ценных бумаг. Так, п. 6 Декрета СНК "Об аннулировании государственных займов", принятого в январе 1918 г., было установлено, что все облигации аннулируемых займов, принадлежащие сберегательным кассам, заменяются "книжным долгом" РСФСР.

Пункт 58 Положения об акционерных обществах 1927 г., утвержденного Постановлением ЦИК и СНК СССР (СЗ СССР. 1927. N 49. Отд. первый. Ст. 499, 500), указывал, что изготовление акций (акционерных свидетельств), а равно и купонных листов для акционерного общества необязательно, если это предусмотрено его уставом. Для таких случаев п. 52 этого же документа устанавливал, что передача акций производится путем отметки в книге акций по письменному заявлению акционера. Как видно, если слегка подредактировать текст, перед нами не что иное, как современные бездокументарные акции, вокруг правового режима которых сегодня столько баталий.

В российской действительности инкорпорация бездокументарных ценных бумаг произошла не "снизу" (как потребность экономических агентов), а "сверху" (как целенаправленная политика государства): законодательство о приватизации было построено таким образом, что создаваемые в процессе приватизации акционерные общества выпускали в подавляющем большинстве случаев именно бездокументарные бумаги (акции). Аналогичная ситуация была и на рынке государственных облигаций. Отчасти это объяснялось тем периодом, в течение которого начал воссоздаваться российский рынок ценных бумаг, - начало 90-х. В это время уже существует (1989 г.) доклад так называемой Группы 30 (G30) <1> - Clearance and Settlement Systems in the World's Securities Markets. Общий смысл этого доклада (на самом деле - рекомендаций) сводился к необходимости совершенствования рынка ценных бумаг, расчетов на нем, создания эффективно действующего центрального депозитария (либо одной организации, либо сети связанных друг с другом). Фигура последнего, которой мы еще коснемся в нашей работе, создавалась в том числе для решения проблемы иммобилизации (обездвиживания) или "дематериализации" (выпуска в бездокументарной форме) ценных бумаг (т.е. как раз для решения проблемы сертифицированных бумаг). Согласно указанным рекомендациям <2> их планировалось реализовать к 1992 г. Таким образом, в области экономической политики на рынке ценных бумаг сразу стали реализовываться рекомендации <3> по изменению институтов (в экономическом смысле этого понятия), которые изначально были созданы для развитых рынков и само появление которых было итогом (логическим) определенного этапа их развития.

--------------------------------

<1> http://www.group30.org

<2> Отметим значение рекомендаций Группы 30 для развития нашего законодательства: в утвержденной Указом Президента РФ от 1 июля 1996 г. N 1008 "Концепции развития рынка ценных бумаг в Российской Федерации" прямо был указан принцип "ориентации на мировой опыт и учета тенденции глобализации финансовых рынков, означающий следование рекомендациям Группы 30 в целях создания цивилизованного и конкурентоспособного рынка ценных бумаг...".

Следование этим рекомендациям, а также практике дематериализации, свойственной развитым зарубежным рынкам ценных бумаг, нашло свое отражение и еще в одном программном документе, хотя и неофициального характера, но на самом деле имевшем весьма значительные последствия для развития законодательства о рынке ценных бумаг, - Докладе о концептуальных подходах к месту и роли депозитарной деятельности на современном рынке ценных бумаг (1997, Банк России, ФКЦБ России, Минфин России, N 01-04/804/N ДВ-4117/N 05-01-01).

<3> По сути, к этому сводились как рекомендации, так и ведомственные нормативные акты, исходящие от регуляторов (см., к примеру: Козлов А., Семин А. Проблема депозитария // Экономика и жизнь. 1993. N 31. С. 10; Козлов А. Депозитарий, реестродержатель, регистратор сделок с ценными бумагами: кто главнее, что важнее // Там же. 1994. N 23. С. 9).

В итоге сложилась парадоксальная ситуация двух правовых реальностей: одна часть права (традиционная) существовала сама по себе, параллельно развивалась другая реальность (также сама по себе) - "безналичные" (бездокументарные) ценные бумаги и вновь возникающие для обслуживания их обращения правовые институты (учет прав, депозитарий, клиринг и т.п.). При такой ситуации не был (да и не мог быть) урегулирован вопрос о том, к какому объекту гражданских прав относить такие бумаги; как относиться к их материальному носителю, который нельзя презентовать; какие отношения связывают эмитента, владельца такой бумаги и учетный институт (депозитарий) и т.д.? В итоге появившийся институт бездокументарных ценных бумаг стал "конфликтовать" с иными регулятивными институтами.

Однако основная проблема состояла в том, что его существование не было обеспечено охранительными нормами права: они просто не были приспособлены для охраны прав владельцев таких бумаг. Именно здесь (и, условно говоря, в тот момент, когда нормальный ход правоотношений по таким ценным бумагам был нарушен, и произошло первое хищение бездокументарных ценных бумаг путем их списания со счета) и "вскрылась" проблема бездокументарных ценных бумаг.

Перед правоприменительными органами возникла проблема: каким способом защищать правообладателя (владельца) по такой бумаге? Одним из основных вопросов у правоприменительных органов был такой: как относиться к отсутствию материального носителя, обладающего признаком презентации, и исключает ли это квалификацию такой бумаги как вещи? Ответ на этот вопрос давал два совершенно различных подхода к защите: а) если ответ был положительный, то применению подлежали исключительно обязательственно-правовые способы защиты; б) если отрицательный, то можно было применять вещно-правовые способы защиты. Оба варианта имели изъяны: обязательственно-правовые способы не гарантировали возврата имущества - ценной бумаги ее прежнему владельцу, да к тому же суды стали сталкиваться с ситуацией, когда взыскать, к примеру, убытки было просто не с кого - отчуждение оформлялось на несуществующих лиц (на умерших, по украденным документам и тому подобным криминальным схемам). При применении вещно-правовых способов (виндикационный иск) имелись две основные проблемы: во-первых, как бы отсутствовала сама вещь, а во-вторых, даже при признании соответствующих прав вещами их стандартность и порядок учета позволяли квалифицировать такие бумаги в большинстве случаев в качестве вещей, определяемых родовыми признаками. А это в классической концепции виндикационного иска служило непреодолимым препятствием для его предъявления <1>.

--------------------------------

<1> Хотя суды пытались найти решение и этой проблемы (см.: Кукушкин А.А. Проблемы виндикации бездокументарных ценных бумаг // Банковское право. 2006. N 6. С. 9 - 10).

В итоге решения судов в разных регионах и различных уровней отличались в части их мотивировки совершенно. Проблема хищений бездокументарных ценных бумаг и отсутствия единства судебной практики по вопросу защиты их владельцев приняла столь серьезный характер, что решение в отсутствие норм закона принимали высшие судебные инстанции. Их решение было прогнозируемо и состояло в выборе лучшего из худшего <1>: суды признали возможность виндикации таких ценных бумаг; они признали, что такие инструменты являются полноценными бумагами, вещами в смысле ГК <2>.

--------------------------------

<1> Не могу здесь не согласиться с В. Добровольским, который, оценивая некоторые издержки в вопросе защиты прав владельцев бездокументарных бумаг, отметил: "Можно написать блестящую диссертацию, неопровержимо доказывающую, что бездокументарные акции не являются вещью и, следовательно, к ним не применим механизм защиты вещных прав в форме виндикации. Бурные овации после защиты диссертации и всеобщее восхищение глубинными познаниями диссертанта в области теории права... практически гарантированы. Но вот овации стихнут и встанут вопросы... предлагаются ли взамен иные адекватные способы защиты?" (Добровольский В. О практической ценности дискуссии по вопросу о виндикации акций // Акционерный вестник. 2007. N 8 (46). С. 31).

<2> Здесь можно привести различные судебные постановления и разъяснения разных лет: письмо Верховного Суда РФ от 4 апреля 1995 г. N 133/5общ.; п. 7 Обзора практики разрешения споров по сделкам, связанным с размещением и обращением акций, утвержденного информационным письмом Высшего Арбитражного Суда РФ от 21 апреля 1998 г. N 33; Постановления Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 5 сентября 2006 г. N 4375/06, от 28 декабря 1999 г. N 1293/99, от 22 марта 2002 г. N 1824/01, от 5 сентября 2006 г. N 16911/05 и целый ряд иных актов.

В этом смысле следует отметить, что на настоящий момент вопрос о правовом режиме бездокументарных ценных бумаг можно считать закрытым: с точки зрения судебной практики это ценные бумаги, вещи, к которым применяется соответствующий правовой режим, в том числе и специфические вещно-правовые способы защиты.

Однако незакрытыми остаются вопросы о правовой природе этого института, его месте в системе объектов гражданских прав, а также ряд иных сопутствующих им. Поэтому, понимая корни и проблемы этого явления, посмотрим на него поближе.

Для начала рассмотрим, что представляет собой правовой режим бездокументарной бумаги в том виде, как он закреплен в нашем законодательстве.

Статья 149 ГК, собственно, какого-то внятного определения бездокументарной ценной бумаги не содержит. Указывается, что в случаях, определенных законом или в установленном им порядке, лицо, получившее специальную лицензию, может производить фиксацию прав, закрепляемых именной или ордерной ценной бумагой, в том числе в бездокументарной форме (с помощью средств электронно-вычислительной техники и т.п.). К такой форме фиксации прав применяются правила, установленные для ценных бумаг, если иное не вытекает из особенностей фиксации. Дополнительно ст. 142 ГК фиксирует, что в случаях, предусмотренных законом или в установленном им порядке, для осуществления и передачи прав, удостоверенных ценной бумагой, достаточно доказательств их закрепления в специальном реестре (обычном или компьютеризованном).

Как видно из указанных норм, законодатель, конструируя бездокументарные ценные бумаги, пытался "пройти" между классическим определением ценной бумаги, закрепленным в ст. 142 ГК, и реальными потребностями оборота, а также сложившимся на момент появления этой нормы статус-кво (а оно было таково: к моменту своей институционализации фактически весь рынок ценных бумаг состоял из бездокументарных ценных бумаг).

Из этого определения вытекает, что на самом деле бездокументарные ценные бумаги не признаются ценными бумагами в собственном смысле этого слова. Они признаются формой фиксации прав, к которой применяются правила о ценных бумагах <1>, т.е. с точки зрения ГК бездокументарные бумаги - это типичная юридическая фикция. Перед нами "резиновая" формулировка, которая позволяет конструировать для определенных прав (совокупности прав) весьма вольготный правовой режим <2>. В самом деле: а) можно распространить на оборотоспособные права режим ценных бумаг, б) а можно лишь его отдельные элементы, в) ничто не мешает не применять к оборотоспособным правам правила о ценных бумагах, а конструировать их совершенно отдельный режим, ведь по прямому указанию ГК права, закрепляемые ценной бумагой, могли фиксироваться, но особенности фиксации могли позволять не распространять на эти права режим ценных бумаг. В любом случае законодатель явно придавал большее значение содержанию, чем форме (это показывает и анализ иных норм ГК <3>).

--------------------------------

<1> Справедливо отмечено Е.А. Сухановым: "Статья 149 ГК лишь в определенной мере приравнивает этот способ фиксации имущественных прав к ценным бумагам, но ни в коей мере не отождествляет их" (Суханов Е.А. Вещные права и права на нематериальные объекты // Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. 2007. N 7. С. 24).

<2> В этом смысле нельзя не отметить мудрость авторов ст. 149 ГК: они не назвали бездокументарные ценные бумаги собственно ценными бумагами, а только "набросили" на них известный правовой режим. Это, в свою очередь, позволяет делать этот режим весьма гибким и вносить "по ходу пьесы" необходимые изменения и дополнения, которые подсказывает практика.

<3> Вот, к примеру, редакция ст. 1013 ГК: "Объектами доверительного управления могут быть... ценные бумаги, права, удостоверенные бездокументарными ценными бумагами...". Статья 1025 ГК, которая регулирует особенности передачи в доверительное управление ценных бумаг, указывает, что ее правила "применяются к правам, удостоверенным бездокументарными ценными бумагами (статья 149)", и т.д.

С практической точки зрения определение ст. 149 ГК имело много последствий для доктрины ценных бумаг в целом. Поскольку, какую бы модель (исключая права, которые фактически фиксируются и обращаются как ценные бумаги, но ими не являются) мы ни выбрали, последствия всегда будет одинаковы: в обороте появился объект прав, который с классическими бумагами будет иметь мало общего. Именно в последствиях, которые влечет для гражданского оборота возможность фиксировать права в специальных реестрах ("дематериализовывать" их) для целей обращения, видится основная доктринальная проблема бездокументарных ценных бумаг. Как мы уже неоднократно отмечали, ст. 142 ГК закрепляет классическую модель ценной бумаги, в которой определенный объем субъективных гражданских прав индивидуализирован путем указания на его существование в одном документе. Этому документу придано свойство презентации, которое означает, что реализация соответствующих прав без предъявления документа должнику невозможна. Более того, указанная "материализация" прав позволила распространить на них режим вещи, что, в свою очередь, определило специфичность правового режима ценной бумаги и возможность применения (хотя и в ограниченном виде) вещно-правовых способов защиты. В общем, получился удобный и функциональный инструмент гражданского оборота.

В бездокументарной ценной бумаге ничего подобного нет. Права, которые она закрепляет, фиксируются на счетах организаций учетной системы (счете депо в депозитарии, специализированном депозитарии и лицевом счете регистратора). Без обращения к лицу, которое ведет учет прав, невозможно совершение никаких действий с ценными бумагами. Таким образом, сама "вещь" не находится в непосредственном владении собственника - он обладает в отношении ее распорядительной властью, но не осуществляет физическое владение, и, более того, сама имущественная распорядительность такого владельца ограничена необходимостью посредничества со стороны организации учетной системы, которое к тому же строится по модели обязательства.

Бездокументарную ценную бумагу нельзя предъявить для исполнения, "презентовать", поскольку самой бумаги в форме отдельного документа, который индивидуализирует совокупность прав, просто нет. Этот тезис надо прокомментировать дополнительно. Дело в том, что обычно в специальной литературе присутствует такой почти что штамп: "в отличие от классической ценной бумаги, бездокументарная не имеет материального носителя в виде документа (вещи)" <1> (как варианты: "бездокументарные ценные бумаги - суть не что иное, как права, не имеющие овеществленной формы существования" <2>; "спецификой бездокументарных ценных бумаг является... отсутствие самой ценной бумаги как материального объекта" <3>; "если в случае с собственно ценной бумагой вещь как предмет материального мира вполне осязаема и наличествует в виде сертификата, то в случае с бездокументарной ценной бумагой вещь как предмет материального мира отсутствует. Есть лишь запись на лицевом счете у реестродержателя или запись по счету депо" <4> и т.п.). На самом деле все высказанные и им подобные суждения не имеют никакой логики и доказательственной базы, а, говоря проще, являются ошибочными. Дело в том, что материальный носитель у такой бумаги есть, причем есть всегда <5>, ведь не в форме же устного обещания они существуют! Более того, по своим техническим качествам такой материальный носитель может не отличаться от носителя классических ценных бумаг (простейший пример: вексель может быть составлен на бумаге самого простого качества, причем качества такого же, на котором фиксируются реквизиты решения о выпуске или данные, составляющие счет депо владельца бездокументарной бумаги). Главное состоит в том, что такой материальный носитель не связан тесно с правом, не индивидуализирует его в обороте, а соответственно, не может быть предъявлен (презентован).

--------------------------------

<1> Плющев М. Инвестиционный пай с позиции бездокументарной ценной бумаги // Хозяйство и право. 2004. N 5. С. 53.

<2> Абрамова Е.Н. Указ. соч. С. 13.

<3> Сперанский В. Бездокументарные ценные бумаги // Российская юстиция. 1998. N 4. С. 12.

<4> Юлдашбаева Л.Р. Правовая природа бездокументарных ценных бумаг // Хозяйство и право. 1997. N 10. С. 42.

<5> "Бездокументарная ценная бумага" также представляет собой документ, только электронный или бумажный, в виде совокупности записей, содержащихся в учетных регистрах, образующих лицевой счет или счет депо (в депозитарии или специализированном депозитарии). На это обычно в литературе внимания не обращают.

В классических ценных бумагах принципы исполнения обязательства "подстроены" под специфическую конструкцию ценной бумаги: кредитор ищет должника для предъявления (презентации) ценной бумаги. Юридическая конструкция бездокументарных ценных бумаг "возвращает" все в исходное положение: должник заботится о том, чтобы кредиторы могли получить исполнение по ценной бумаге (ст. 316 ГК). Именно на должнике лежит обязанность направить в соответствующую организацию учетной системы требование о составлении списка лиц (реестра) для исполнения обязательств по ценной бумаге. Например, ипотечный сертификат участия закрепляет такое право, как получение (прием) платежей по обязательствам, требования по которым составляют ипотечное покрытие, или выплат по ипотечным сертификатам участия, входящим в состав ипотечного покрытия". В соответствии со ст. 18 Федерального закона "Об ипотечных ценных бумагах" это право реализуется действиями доверительного управляющего ипотечным покрытием, который осуществляет доверительное управление путем получения (приема) платежей по обязательствам, требования по которым составляют ипотечное покрытие и перечисления (выплаты) владельцам ипотечных сертификатов участия денежных средств за счет указанных платежей. Это право осуществляется даже не в силу владения самой бумагой - этого недостаточно. Это право возникает еще и в силу включения владельца ипотечного сертификата участия в список владельцев ипотечных сертификатов участия, составленный регистратором на определенное правилами доверительного управления число каждого месяца. Еще более благодарный пример для иллюстрации этого тезиса - акция, поскольку законодательство об акционерных обществах связывает возникновение большого количества прав акционера именно с попаданием в соответствующий список, составляемый регистратором на основании поручения эмитента - акционерного общества: осуществление преимущественного права, выплата дивидендов, право предъявления к выкупу и ряд иных прав.

В конструкции бездокументарной ценной бумаги, предложенной в ст. 149 ГК, законодатель не решил важный вопрос: где фиксируются права, удостоверенные такими бумагами? Кодекс содержит только положения о том, что лицо, обладающее специальным правовым статусом, "производит фиксацию прав", закрепляемых ценной бумагой, а также отсылочную норму о том, что права, удостоверяемые путем такой фиксации, порядок официальной фиксации прав и правообладателей, порядок документального подтверждения записей и порядок совершения операций с бездокументарными ценными бумагами определяются законом или в установленном им порядке.

Обратим внимание, что положения ГК в основном "развернуты" в сторону владельца бумаги. Статья фиксирует два принципиальных момента: а) закон может обозначить виды прав, которые под такую фиксацию подпадут (т.е. указать, что "права, удостоверенные такой-то бумагой", будут фиксироваться в порядке, установленном ст. 149 ГК); б) для участников гражданского оборота такая фиксация будет (должна) иметь правоустанавливающее значение.

Заметим, речь идет о субъективных гражданских правах конкретного лица, а не об описании субъективных гражданских прав как содержании бумаги. Кодекс не отвечает на вопрос: является ли такая фиксация одновременно и описанием прав, которые бумага удостоверяет? Поставим вопрос с практической точки зрения: куда может прийти потенциальный их приобретатель (инвестор), чтобы узнать о таких правах перед их приобретением? Ответа на этот вопрос ГК не дает.

Итак, помимо того что бездокументарные ценные бумаги признаются фикцией, мы имеем три существенных элемента правового режима бездокументарной ценной бумаги: а) обязательный учет прав (заметим: не электронный документооборот, а именно учет прав - разница существенная, поскольку в одном случае технические средства используются для имитации реальных подписей (причем самими участниками), а в другом - речь идет о том, что без совершения приходных/расходных записей (которые совершает специальный субъект - организация учетной системы) право не прекратится и не возникнет), причем не только, говоря языком классиков, "из бумаги", но и на бумагу; б) отсутствие презентационности (начал презентации) и, как следствие, в) прямая корреляция возможности обладать правами из бумаги с попаданием в соответствующий список (реестр) владельцев бумаг, который составляется самим обязанным лицом (либо по его поручению организацией учетной системы).

Однако такое обобщенное рассмотрение правового режима вряд ли поможет уяснить истинное положение дел с бездокументарными бумагами в нашем праве. А оно таково.

Во-первых, в рамках правового режима бездокументарной ценной бумаги надо выделять как минимум: а) правовой режим эмиссионных ценных бумаг и б) правовой режим неэмиссионной бездокументарной ценной бумаги. Слова "как минимум" означают, что в рамках бездокументарных эмиссионных ценных бумаг государственные и муниципальные эмиссионные бездокументарные ценные бумаги обладают такой спецификой, что едва ли не образуют отдельный правовой режим.

Во-вторых, в гражданском обороте существует некоторое количество юридических конструкций оборотоспособных прав, которые не имеют правового режима ценной бумаги, однако по своей природе и порядку учета прав на них (как правило, клиринговой организацией) практически представляют собой квазиценные бумаги - речь идет об инструментах срочного рынка - форвардных, фьючерсных, опционных и своп-контрактах, как поставочных, так и расчетных <1>.

--------------------------------

<1> Этим инструментам в последнее время посвящено довольно много литературы, которую мы будем использовать в настоящей работе для иллюстрации отдельных тем: Меньшенин П. Опционный договор // Право и экономика. 2008. N 5; Павлодский Е.А. Расчетный форвардный контракт подлежит судебной защите // Журнал российского права. 2008. N 1; Сидоров Д.В. Условия фьючерсных договоров // Юрист. 2005. N 8; Ротко С., Тимошенко Д. Производные финансовые инструменты // Хозяйство и право. 2008. N 6; Селивановский А. Рамочные договоры о срочных сделках (деривативах) // Рынок ценных бумаг. 2008. N 7 (358); Кашина З., Клаусов А. Практические моменты в налогообложении операций СВОП // Рынок ценных бумаг. 2008. N 7 (358); Подкорытова Н. Правовая природа опциона // Хозяйство и право. 2007. N 8; Витрянский В. Срочные сделки в сфере биржевой торговли и на финансовых рынках // Хозяйство и право. 2007. N 11; Толстухин М.Е. Фьючерс и опцион как объекты фондового рынка // Объекты гражданского права: Сборник статей / Отв. ред. М.А. Рожкова. М.: Статут, 2007; Метелева Ю. Биржевая торговля товарами и срочными контрактами // Хозяйство и право. 2007. N 8; Кузнецова Л.Г. Российский рынок производных инструментов: вопросы правового регулирования // Законодательство и экономика. 2006. N 8; Сидоров Д.В. Гражданско-правовое регулирование фьючерсных договоров: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2006; Логинов П. Финансово-правовое регулирование своповых соглашений // Право и экономика. 2006. N 1; Павлодский Е.А. Биржевые сделки // Цивилист. 2006. N 4; Жуков Д.А. Существенные условия срочных сделок на фондовом рынке // Банковское право. 2006. N 6; Семилютина Н.Г. Формирование правовой модели российского рынка финансовых услуг: Дис. ... докт. юрид. наук: 12.00.03. М., 2005; Сидоров Д.В. Общая характеристика фьючерсного договора как вида биржевых сделок // Финансовое право. 2005. N 6; Шевченко г. Биржевые сделки с ценными бумагами // Право и экономика. 2005. N 7; Брагинский М.И. Правовое регулирование игр и пари // Хозяйство и право. 2004. N 12; Гаджиев Г., Иванов В. Квазиалеаторные договоры (проблемы доктрины, судебной защиты и правового регулирования) // Хозяйство и право. 2003. N 54; Петросян Э.С. Фьючерсные договоры в классификации гражданско-правовых договоров // Юрист. 2003. N 6; Кудряшова Е. Производные финансовые инструменты: "Казнить нельзя помиловать" (проблемы юридической классификации) // Хозяйство и право. 2003. N 12; Сарайкин С.В. Правовое регулирование фьючерсного рынка: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2002; Абраменкова И.Г. Биржевые сделки с ценными бумагами: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2002; Ильюшихин И. Объект налога на пользователей автомобильных дорог по опционам и фьючерсам // Хозяйство и право. 2002. N 8; Кандыбка А.И. Правовое регулирование биржевых сделок на фондовом рынке: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Ростов н/Д, 2001; Ильюшихин И. Валютный расчетный форвард: проблемы судебной защиты // Хозяйство и право. 2001. N 3; Ем В., Козлова Н., Буклемишев О.В. Рынок еврооблигаций. М.: Дело, 1999. С. 133 - 136; Сургучева О. Фьючерсные сделки на фондовой бирже: экономическая сущность и правовая природа // Хозяйство и право. 1999. N 6; Мельничук Г.В. Сделки на срочных рынках // Законодательство. 1999. N 10; Губин Е.П., Шерстобитов А.Е. Расчетный форвардный контракт: теория и практика // Законодательство. 1998. N 10; Сухоручкин П. Опцион как производная ценная бумага // Право и экономика. 1998. N 5; Перова М. Производные ценные бумаги в американской практике регулирования // Хозяйство и право. 1997. N 10; Рохина О. Быть фьючерсу ценной бумагой или нет? // Хозяйство и право. 1997. N 1; Шеленкова Н.Б. Особенности договорного оформления опционных контрактов (альтернативный подход) // Московский журнал международного права. 1994. N 1; и другие работы.

Поскольку последние действующим законодательством ценными бумагами не признаются (для них самыми последними изменения в Федеральный закон "О рынке ценных бумаг" зачем-то придуман отдельный и весьма невнятный правовой режим "производного финансового инструмента"), мы не будем их рассматривать подробно и вернемся к ним в аспекте обсуждения вопроса о возможности распространения на них правового режима ценной бумаги. Рассмотрим правовые режимы эмиссионных бездокументарных ценных бумаг и неэмиссионных бездокументарных ценных бумаг.

Эмиссионные бездокументарные ценные бумаги. Если ст. 149 ГК использует для квалификации бездокументарных ценных бумаг такой юридический прием, как фикция, то законодательство, которое регулирует выпуск, обращение и погашение (аннулирование) эмиссионных бездокументарных ценных бумаг, несколько "поворачивает" угол зрения, не просто дополняя, а существенно изменяя правовой режим таких бумаг. Так, в ст. 2 Федерального закона "О рынке ценных бумаг" содержится определение бездокументарной формы эмиссионных ценных бумаг, под которой понимается "форма эмиссионных ценных бумаг, при которой владелец устанавливается на основании записи в системе ведения реестра владельцев ценных бумаг или, в случае депонирования ценных бумаг, на основании записи по счету депо". Статья вносит очень важное уточнение: речь уже идет не просто о фиксации прав, а о форме ценных бумаг. Категория "форма", которая была разобрана в предыдущей главе, фактически вводит такие бумаги в мир полноценных ценных бумаг - это уже не фикция, это форма ценных бумаг <1>.

--------------------------------

<1> Подобного рода "превращение" касается и еще одного существенного аспекта. Статья 149 ГК говорит о возможности фиксации прав, закрепляемых именной и ордерной ценной бумагой, а вот Федеральный закон "О рынке ценных бумаг" ничего об ордерных ценных бумагах не говорит. Для него (исходя из анализа ст. 16) бездокументарная эмиссионная ценная бумага приравнивается к именной эмиссионной ценной бумаге. Это неразделимые понятия.

Большинство принципиальных положений ст. 149 ГК (элементов правового режима бездокументарной бумаги) нашли свое логическое развитие в Федеральном законе "О рынке ценных бумаг", который является основным нормативным актом, регулирующим эмиссионные документарные ценные бумаги.

В частности, элемент обязательного учета прав был детализирован в ст. ст. 7, 8, 28, 29 указанного Закона. Было предусмотрено существование двух субъектов учетной системы - лица, осуществляющего ведение реестра, и депозитария, которые могли совершать "записи прав", их "фиксацию". Соответственно, было указано, что права владельцев на эмиссионные ценные бумаги бездокументарной формы выпуска удостоверяются в системе ведения реестра записями на лицевых счетах у держателя реестра или в случае учета прав на ценные бумаги в депозитарии - записями по счетам депо в депозитариях (ст. 28 Федерального закона "О рынке ценных бумаг") <1>. Были установлены правила перехода прав на именную бездокументарную ценную бумагу: в случае учета прав на ценные бумаги у лица, осуществляющего депозитарную деятельность, - с момента внесения приходной записи по счету депо приобретателя; в случае учета прав на ценные бумаги в системе ведения реестра - с момента внесения приходной записи по лицевому счету приобретателя. Соответственно, корреспондирующее правило об уступке прав состояло в том, что права, закрепленные эмиссионной ценной бумагой, переходят к их приобретателю с момента перехода прав на эту ценную бумагу, хотя в некоторых моментах Закон, мягко говоря, вышел за пределы положений Кодекса. Так, ГК квалифицирует деятельность по фиксации прав как специальную, требующую обязательного лицензирования. Между тем Закон (ст. 8 Федерального закона "О рынке ценных бумаг") нормой о том, что, "если число владельцев ценных бумаг превышает 500, держателем реестра должен быть профессиональный участник рынка ценных бумаг, осуществляющий деятельность по ведению реестра", установил иное правило: лицом, осуществляющим фиксацию прав, "чудесным" образом мог стать и сам эмитент.

--------------------------------

<1> В сравнительном плане интересно здесь посмотреть законодательство Казахстана. Несмотря на то что ГК Казахстана и ГК России написаны по одной модели, есть все же определенные различия. Проявляются они в анализируемом моменте. Так, ст. 135 ГК Казахстана субъект, который может осуществлять права, обозначен прямо - "организация-депозитарий".

Свое логическое развитие получили и два других, тесно связанных друг с другом, элемента - отсутствие презентационности (начал презентации) и, как следствие, прямая корреляция возможности обладать правами из бумаги с попаданием в соответствующий список (реестр) владельцев бумаг. Законом установлено, что исполнение по бездокументарной эмиссионной ценной бумаге производится "эмитентом в отношении лиц, указанных в системе ведения реестра". В случае если данные о новом владельце такой ценной бумаги не были сообщены держателю реестра данного выпуска или номинальному держателю ценной бумаги к моменту закрытия реестра для исполнения обязательств эмитента, составляющих ценную бумагу (голосование, получение дохода и др.), исполнение обязательств по отношению к владельцу, зарегистрированному в реестре в момент его закрытия, признается надлежащим. Ответственность за своевременное уведомление возложена на приобретателя ценной бумаги.

Надо отдать должное Федеральному закону "О рынке ценных бумаг" и в том, что в нем был ликвидирован указанный нами выше пробел: было определено то, как и где фиксируются права, составляющие содержание бездокументарной эмиссионной ценной бумаги. В соответствии со ст. 18 Федерального закона "О рынке ценных бумаг" при бездокументарной форме эмиссионных ценных бумаг документом, удостоверяющим права, закрепленные ценной бумагой, было определено решение о выпуске ценных бумаг. То есть появился документ, который должен был давать исчерпывающее описание содержания той или иной бездокументарной ценной бумаги. В связке с этим правилом были определены и правила приоритета документов при их множественности <1> (ст. 16 Федерального закона "О рынке ценных бумаг"): при наличии в текстах экземпляров решения о выпуске (дополнительном выпуске) эмиссионных ценных бумаг расхождений преимущественную силу имеет текст документа, хранящегося в регистрирующем органе.

--------------------------------

<1> Решение о выпуске (дополнительном выпуске) эмиссионных ценных бумаг должно составляться в трех экземплярах: один экземпляр передается на хранение в регистрирующем органе, два других экземпляра остаются у эмитента. Если ведение реестра владельцев именных эмиссионных ценных бумаг эмитента осуществляется регистратором, один экземпляр решения о выпуске эмиссионных ценных бумаг передается эмитентом на хранение регистратору.

Хотя до конца решение названной проблемы найдено не было: Законом не была решена изначально (и не решена до настоящего времени) проблема дублирования при закреплении прав акционеров в решении о выпуске и уставе акционерного общества. Как известно, ст. 11 Федерального закона "Об акционерных обществах" прямо указывает в качестве обязательных сведений, которые должны содержаться в уставе, "права акционеров - владельцев акций каждой категории (типа)". Аналогичная норма дублируется и в ст. 27, указывающей, что уставом акционерного общества должны быть определены права, предоставляемые размещенными акциями. Отдельно вопрос об описании прав акционера затронут в ст. 32 этого Закона применительно к правам по привилегированным акциям. По логике Закона получается, что именно устав является тем самым документом, который изначально и до момента окончания существования акционерного общества фиксирует права, удостоверенные акциями. И это действительно логично, ведь зададимся вопросом: а откуда эмитент будет брать для описания в решении о выпуске перечень прав акционера при обязательности его указания в уставе? Ответ очевиден: там же - в уставе. Даже с практической точки зрения нет ни одного судебного прецедента в России (по крайней мере автор о таких ничего не знает), когда при рассмотрении споров акционеров и акционерных обществ суды ссылались бы на решение о выпуске - ссылка всегда идет на положения устава. Не последнюю роль в описании прав играет и субъект учетной системы, но его действия в большей степени имеют отношение к установлению не содержания, а объема прав по бумаге, к примеру, дробной акции. Получается, что перечень прав акционера (содержание бумаги), а также объем прав конкретного лица фиксируются в уставе и, в некоторых случаях, в учетной системе. Если следовать логике, то еще какая-то дополнительная фиксация таких прав в отдельном решении о выпуске юридически бессмысленна <1>. Отсюда следует весьма интересный вывод: решение о выпуске не может быть документом, содержащим данные, достаточные для установления объема прав, закрепленных акцией. И уж тем более оно не может быть "единственным документом, удостоверяющим "права из бумаги", как это утверждали некоторые авторы <2>. Однако по такой логике правовой режим бездокументарных эмиссионных ценных бумаг пришлось бы расслаивать: для одних бумаг описание прав будет содержаться в решении о выпуске (облигации, к примеру), для других (акции) - в уставе. Нам представляется, что здесь возможен следующий вариант совершенствования законодательства: установить подобного рода разделение и внести изменения в соответствующие нормативные акты, в которых для эмиссии акций исключить необходимость указания в решении прав, предоставляемых акцией, равно как и положение о том, что решение является документом, который устанавливает права по акциям <3>.

--------------------------------

<1> Но здесь следует пойти и дальше. Мало того, что она бессмысленна, она еще и невозможна. Дело в том, что права акционера с точки зрения их расположения в уставе крайне дисперсны. По сути, они "разбросаны" по всему уставу, поскольку хотя и исчерпываются общим указанием ст. 2 Федерального закона "О рынке ценных бумаг" на триаду (право на управление, на дивиденд, на ликвидационную квоту), но в уставе детализируются в виде различных правомочий (прежде всего связанных с правом на получение информации, а также конкретизацией права на управление (см., к примеру, ст. ст. 53, 55, 88 и др. Федерального закона "Об акционерных обществах")). Таким образом, для того чтобы правильно перечислить (поименовать) все права акционера, необходимо, по сути, переписать в решении о выпуске весь устав (или большую его часть), что, собственно, и лишено смысла.

<2> См.: Лысихин И. Удостоверение и реализация прав по эмиссионным ценным бумагам // Рынок ценных бумаг. 1996. N 18. С. 64.

<3> Вопрос о том, где фиксируются права по акциям, - проблема далеко не сегодняшнего дня. Так, П.Н. Гуссаковский еще в 1915 г. отмечал, что "устав общества не имеет вовсе значения такого договорного соглашения, которое служит единственным основанием для определения прав, обязанностей и ответственности самого общества, его органов и отдельных акционеров... устав имеет в сущности значение акта, удостоверяющего лишь факт соглашения, состоявшегося между учредителями и присоединившимися к ним акционерами об учреждении акционерного общества. Что же касается прав, обязанностей и ответственности органов общества и отдельных акционеров, то они определяются не уставом, а законом" (Гуссаковский П.Н. Вопросы акционерного права. Из "Журнала Министерства Юстиции" (Октябрь, ноябрь и декабрь 1915 г.). Пг.: Сенатская тип., 1915. С. 50).

Правовой режим эмиссионных бездокументарных бумаг в настоящее время не является единым. Существенной спецификой обладает регулирование государственной облигации. Отметим ее.

Как было отмечено выше, исполнение по бездокументарной эмиссионной ценной бумаге производится обязанным лицом (ее эмитентом) в отношении лиц, указанных в системе ведения реестра. Однако в соответствии со ст. 4 Федерального закона "Об особенностях эмиссии и обращения государственных и муниципальных ценных бумаг" по именным ценным бумагам Российской Федерации (федеральным государственным ценным бумагам) реестр владельцев именных ценных бумаг не ведется. Решение о выпуске таких бумаг должно всегда содержать "указание на депозитарии, которые осуществляют учет прав владельцев ценных бумаг Российской Федерации". Таким образом, формально такое правило остается в рамках модели ст. 149 ГК, но представляет собой альтернативу общему правилу об обязательности ведения реестра для эмиссионных ценных бумаг.

Для таких бумаг имеет совершенно другую конструкцию описание их содержания. В силу особенностей эмиссии таких ценных бумаг здесь нет как такового отдельного документа, который фиксирует права по бумаге, поскольку имеет место другая последовательность действий при эмиссии, иное название этапов эмиссии, равно как и документов, их сопровождающих. Так, здесь сначала принимаются генеральные условия эмиссии и обращения государственных или муниципальных ценных бумаг (ст. 8 Федерального закона "Об особенностях эмиссии и обращения государственных и муниципальных ценных бумаг"), которые должны включать сведения о виде ценных бумаг, о валюте обязательств, об особенностях исполнения обязательств, предусматривающих право на получение иного, чем денежные средства, имущественного эквивалента. Затем на основании генеральных условий принимаются условия эмиссии и обращения государственных или муниципальных ценных бумаг (ст. 9 Федерального закона "Об особенностях эмиссии и обращения государственных и муниципальных ценных бумаг"), которые содержат сведения о виде ценных бумаг, порядке осуществления прав, удостоверенных ценными бумагами, размере дохода или порядке его расчета, об иных существенных условиях эмиссии, имеющих значение для возникновения, исполнения или прекращения обязательств по государственным или муниципальным ценным бумагам. Наконец, принимается решение об эмиссии отдельного выпуска государственных или муниципальных ценных бумаг (ст. 11 Федерального закона "Об особенностях эмиссии и обращения государственных и муниципальных ценных бумаг"), которое лишь в качестве сокращенного наименования называется решением о выпуске и которое в соответствии с генеральными условиями и условиями эмиссии должно содержать указание на вид ценных бумаг, но не должно содержать полноценное описание прав по ним. Получается, что описание прав по таким бумагам осуществляется как минимум в двух документах <1>. Здесь определенно требуется изменение законодательства - Закон должен ясно и недвусмысленно указывать на документ, который определяет содержание ценной бумаги.

--------------------------------

<1> Как это делается, можно посмотреть на примере облигаций федеральных займов (Генеральные условия эмиссии и обращения облигаций федеральных займов, утвержденные Постановлением Правительства РФ от 15 мая 1995 г. N 458; Условия выпуска облигаций федерального займа с фиксированным купонным доходом, утвержденные Приказом Минфина России от 18 августа 1998 г. N 37н).

Неэмиссионные бездокументарные ценные бумаги. Этот правовой режим появился позднее, чем правовой режим эмиссионных бездокументарных бумаг. Его появление связано с принятием Федеральных законов "Об инвестиционных фондах" и "Об ипотечных ценных бумагах". Ценные бумаги, которые появились на основании этих Законов, - инвестиционный пай и ипотечный сертификат участия - по прямому указанию этих Законов (ст. 14 Федерального закона "Об инвестиционных фондах", ст. 20 Федерального закона "Об ипотечных ценных бумагах") признаются бездокументарными неэмиссионными ценными бумагами.

Надо отметить, что, несмотря на схожесть названных двух бумаг с эмиссионными (о чем мы указываем в настоящей работе), а также общность для них положений ст. 149 ГК, в остальном два указанных правовых режима никак друг с другом не "пересекаются". Посмотрим на то, как закон интерпретирует элементы правового режима бездокументарных ценных бумаг применительно к неэмиссионным ценным бумагам.

Существенные различия мы находим уже в элементе обязательности учета прав.

В соответствии со ст. 47 Федерального закона "Об инвестиционных фондах" ведение реестра владельцев инвестиционных паев вправе осуществлять юридическое лицо, имеющее лицензию на осуществление деятельности по ведению реестра владельцев именных ценных бумаг, или специализированный депозитарий этого паевого инвестиционного фонда. Как отсюда видно, осуществлять учет прав в смысле ст. 149 ГК здесь может специализированный депозитарий. Эти правила хотя и не по существу, но серьезно отличают такие бумаги от эмиссионных, где ведение реестра как специфическая деятельность осуществляется либо эмитентом, либо регистратором, либо (если речь идет о государственных ценных бумагах) депозитарием (заметим: не "специализированным").

Другая ситуация с ипотечным сертификатом участия: в соответствии со ст. 31 Федерального закона "Об ипотечных ценных бумагах" реестр владельцев ипотечных сертификатов участия может вести только юридическое лицо, имеющее лицензию на осуществление профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг по ведению реестра владельцев именных ценных бумаг (регистратор). В этом моменте есть разница между паем и сертификатом, которая сближает сертификаты с эмиссионными (негосударственными) бездокументарными ценными бумагами.

Как видим, хотя в рамках этого режима мы имеем дело с двумя бумагами, правила их учета различны.

Два других элемента - отсутствие презентационности (начал презентации) и, как следствие, прямая корреляция возможности обладать правами из бумаги с попаданием в соответствующий список (реестр) владельцев бумаг - практически не отличаются от эмиссионных бездокументарных ценных бумаг (ст. 14 Федерального закона "Об инвестиционных фондах", ст. ст. 16.1 и 16.2 Федерального закона "Об ипотечных ценных бумагах" и иные нормы). Однако техника некоторых норм отличается. Так, в ст. 14 Федерального закона "Об инвестиционных фондах" можно встретить такой оборот: "если в соответствии с законодательством требуется составление списка владельцев инвестиционных паев...". Однако это скорее вопросы юридической техники.

В отношении такого элемента, как описание содержания таких бумаг, они больше напоминают государственные облигации. Дело в том, что в указанных Законах нет правила, которое бы по аналогии с изложенным выше Федеральным законом "О рынке ценных бумаг" четко фиксировало, что конкретный документ содержит исчерпывающий объем прав по такой бумаге. Об этом можно только догадываться. В частности, ст. 17 Федерального закона "Об инвестиционных фондах", устанавливая требования к правилам доверительного управления паевым инвестиционным фондом, указала, что они должны содержать помимо прочего "права владельцев инвестиционных паев". Аналогично построена и ст. 25 Федерального закона "Об ипотечных ценных бумагах": правила доверительного управления ипотечным покрытием должны содержать в том числе и "права владельцев ипотечных сертификатов участия". Если учитывать эти нормы в системе с положениями о том, что доверительные управляющие вправе выдавать инвестиционные паи и ипотечные сертификаты участия только при условии регистрации федеральным органом исполнительной власти по рынку ценных бумаг правил доверительного управления (ст. 19 Федерального закона "Об инвестиционных фондах", ст. 27 Федерального закона "Об ипотечных ценных бумагах"), то получается, что указанные правила (они же условия договора доверительного управления, заключение которых удостоверяют пай и сертификат) и есть тот самый документ, содержащий описание прав по ним. Как думается, об этом следовало написать в Законе более ясно.

Рассмотрев существующий правовой режим бездокументарных ценных бумаг, обратимся к научным диспутам на тему их правовой природы и места в системе объектов гражданских прав. В юридической литературе относительно бездокументарных ценных бумаг определились прямо противоположные позиции.

Одни авторы полагают, что на такой объект гражданских прав вполне можно распространить правовой режим вещи. В этом моменте, правда, наблюдаются некоторые оттенки в мнениях авторов. Одни безоговорочно признают бездокументарные ценные бумаги вещами. Так, В.А. Барулин указывает, что "бездокументарные ценные бумаги обладают всеми признаками, характеризующими объект права собственности" <1>. Сходно мнение И.А. Фроловой, которая прямо пишет, что "право собственности на бездокументарные ценные бумаги удостоверяется записями в специальном реестре" <2>.

--------------------------------

<1> Барулин В.А. Бездокументарные ценные бумаги в гражданском праве России: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2001. С. 21. Правда, нельзя не заметить некоторую непоследовательность автора, поскольку он в начале своей работы пытается обосновать самостоятельность этого объекта, давая такое весьма пространное определение бездокументарной ценной бумаги: "...представляет собой определенный законом, содержащий установленные реквизиты, обособленный и оборотоспособный объект гражданских прав, учет прав субъекта на который в специализированном реестре является необходимым условием приобретения таким субъектом прав кредитора по установленному законом обязательству" (С. 5).

<2> Фролова И.А. Правовое регулирование перехода прав на бездокументарные ценные бумаги: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2006. С. 7.

Другие авторы считают целесообразным, учитывая классическое понимание вещи и с целью подведения таких объектов под вещный режим, квалифицировать их особым образом. Большинство этих авторов, видимо, исходят из того же предположения, что и А.А. Маковская, которая, критикуя позицию авторов упоминавшегося уже Доклада о концептуальных подходах к месту и роли депозитарной деятельности на современном рынке ценных бумаг <1>, отмечает "излишнюю прямолинейность" при квалификации бездокументарной бумаги как вещи <2>.

--------------------------------

<1> Именно в нем три основных на тот момент регулятора рынка отметили: ценная бумага "является объектом гражданско-правовых отношений, имуществом. Поэтому ценная бумага сама по себе является объектом вещных прав (например, права собственности и т.п.). С этой точки зрения правомерно говорить о праве на ценную бумагу как на имущество. Это право определяет отношения между ее собственником и всеми другими лицами - "потенциальными" собственниками". В этом же документе было отмечено, что "необходимо рассматривать бумажный документ и "бездокументарную форму" как два возможных способа фиксации прав из ценной бумаги, оставляя возможность и для других, не противоречащих законодательству способов фиксации. При этом ценная бумага остается имуществом, вещью вне зависимости от выбора способа фиксации прав из нее. Следовательно, для любой ценной бумаги с любой формой фиксации прав из нее действуют общие нормы гражданской оборотоспособности, установленные для имущества, для вещей".

<2> Маковская А.А. Применение правил, установленных для ценных бумаг, к акциям в бездокументарной форме // Хозяйство и право. 2007. N 10. С. 50.

Так появляются такие категории, как "бестелесная вещь" <1>, "нематериальная вещь" <2>, "овеществленное право" <3> и т.д. Д.И. Степанов говорит о ценной бумаге как об идеальной оболочке: то, "что мыслится как ценная бумага" <4>.

--------------------------------

<1> Мурзин Д.В. Ценные бумаги - бестелесные вещи: Правовые проблемы современной теории ценных бумаг. М.: Статут, 1998. С. 79.

Некоторые авторы полагают, что под эту категорию в гражданском праве надо объединять ценные бумаги и иные имущественные права (см.: Порошков В. Специфика имущественных прав // Российская юстиция. 2000. N 5. С. 16).

<2> Решетина Е.Н. К вопросу о правовой природе бездокументарных ценных бумаг // Журнал российского права. 2003. N 7. С. 111.

<3> Кукушкин А.А. Защита прав владельцев бездокументарных ценных бумаг в Российской Федерации: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2007. С. 17.

<4> По его мнению, с позиции бездокументарной концепции ценную бумагу можно определить как нераздельную целостность субъективных прав, учет, обращение и реализация которых возможны при посредстве совершения особых операций в реестре (регистраторе, книгах, депозитарии) (см.: Степанов Д.И. Современное российское правопонимание ценных бумаг // Журнал российского права. 2000. N 7. С. 130 - 133). Анализ этой точки зрения см. также: Лапач В.А. Указ. соч. С. 441 - 442; Мурзин Д.В. Бестелесные вещи // Цивилистические записки: Межвузовский сборник научных трудов. Вып. 3: К 80-летию С.С. Алексеева. М.: Статут; Екатеринбург: Институт частного права, 2004. С. 347 - 349.

Автором настоящей работы была высказана позиция <1>, которой на самом деле придерживается и много других авторов <2>, о том, что наиболее приемлемым было бы использование для квалификации правового режима бездокументарных ценных бумаг такого приема юридической техники, как фикция. Заметим, не суть ценной бумаги - фикция, а фикция как прием юридической техники. Этот момент подчеркнем особо, поскольку при критике позиций тех, кто признает право на жизнь за бездокументарными бумагами, все вышеизложенные позиции сводятся к одному знаменателю. Так, В.А. Белов в своем заочном споре с Д. Степановым жестко отстаивая классическую концепцию ценной бумаги, пишет: "Концепция ценной бумаги - идеальной оболочки имущественных прав - была предложена в литературе еще до Д.И. Степанова. Именно так формулировали суть ценной бумаги, в частности, Е.С. Демушкина и Л.Г. Ефимова (оба автора выражали суть ценной бумаги словом "фикция"), М. Крылова ("бестелесная (нематериальная) вещь"), И. Лысихин ("совокупность" прав), А. Марченко ("символ комплекса прав"), Д.В. Мурзин ("бестелесная вещь") и многие другие отечественные цивилисты. Трудно сказать, кто был первым; позволим себе заметить, что "честь" подобного "первенства" весьма сомнительна, поскольку пресловутая "концепция" в действительности не решает проблему, а уводит от нее" <3>.

--------------------------------

<1> См.: Габов А.В. К вопросу о признаках ценной бумаги // Законодательство и экономика. 1999. N 2. С. 43.

<2> См., например: Радченко Е.Б. Указ. соч. С. 11.

<3> Белов В.А. Еще раз о проблеме бездокументарных ценных бумаг // Правоведение. 2008. N 2. С. 213.

Стоит заметить, что, как говорится, "стричь под одну гребенку" все указанные подходы, как это сделано В.А. Беловым, нельзя. Применение фикции - это один подход, суть которого мы опишем ниже и который состоит в том, что к какому-либо феномену применяют уже известный и сложившийся правовой режим. Говоря проще, не создают сразу новый режим, а применяют уже существующий. Совсем другое дело, когда говорят о неких "бестелесных" вещах и т.п. Здесь очевидна попытка создать свой, ранее неизвестный, правовой режим и инкорпорировать его в право.

Есть большая группа авторов, которые полагают, что бездокументарные ценные бумаги представляют собой только имущественные права и ничего более. В наиболее элементарной форме отрицание возможности применения вещного режима к бездокументарным бумагам состоит в том, что над ней невозможно установить "физическое (хозяйственное) господство" <1>.

--------------------------------

<1> Жеругов О.Р. Акция как объект гражданских правоотношений по праву России: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2008. С. 17. Можно привести здесь суждение более общего порядка: "Имущественные права не могут быть объектами вещных прав, ибо содержание "вещного права на право" ничем не отличалось бы от самого права-объекта, а потому подобная конструкция являлась бы ненужным удвоением. Модель "право на право" является жизнеспособной при том ограничении, что ни одно из прав не носит вещного характера" (Бадмаева С.Ю. К вопросу о понятии объекта вещных прав // Вестник Моск. ун-та. Сер. 11. Право. 2007. N 1. С. 110). Она же указывает: "Принудительное расширение вещно-правового режима и распространение его на имущественные права ("бестелесные вещи") невозможно в силу различий их естественных свойств. Субъективные имущественные права могут быть объектом гражданского оборота, однако это отнюдь не означает, что они являются объектом вещных прав" (Бадмаева С.Ю. Объекты вещных прав в российском гражданском праве: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2008. С. 19). Сходную по сути точку зрения высказывает Е.А. Крашенинников, анализируя возможность существования "собственности на требование" (Крашенинников Е.А. К разработке теории права собственности // Цивилист. 2006. N 4. С. 4 - 6).

Последовательно придерживается позиции отрицания признания бездокументарных бумаг собственно ценными бумагами (вещами) Е.А. Суханов: "В действительности речь идет о том, что удостоверяемые традиционными ценными бумагами права при исчезновении... "права на бумагу" по причине отсутствия самой бумаги получают вполне самостоятельное значение. Разумеется, они остаются правами требования, а не принимают на себя свойства вещей" <1>. В другой своей работе, посвященной проблемам виндикации, он освещает этот момент еще более ясно, указывая, что бездокументарные акции не являются вещами, а соответственно, этот вид имущества имеет обязательственно-правовой (или корпоративно-правовой) режим <2>.

--------------------------------

<1> Гражданское право: Учебник: В 2 т. / Отв. ред. Е.А. Суханов. 2-е изд., перераб. и доп. Т. 1. С. 321.

<2> Суханов Е.А. Комментарий к Обзору судебной практики по некоторым вопросам, связанным с истребованием имущества из чужого незаконного владения // Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. 2008. N 2. С. 127. Аналогичные мысли высказывались им и в других работах (к примеру: Суханов Е. Акционерные общества и другие юридические лица в новом гражданском законодательстве // Хозяйство и право. 1997. N 1. С. 94 - 95; Он же. Осторожно: гражданско-правовые конструкции // Законодательство. 2003. N 9. С. 64 - 65; и т.д.).

В категорической форме позицию неприятия бездокументарных ценных бумаг выражает В.А. Белов. Он, полагая, что конструкция ценной бумаги возможна только при наличии документа, по отношению к которому его владелец обладает вещными правами <1>, указывает: "Бездокументарные ценные бумаги как не предполагающие выпуска таких документов, не будучи ценными бумагами, являются принципиально иным институтом гражданского права" <2>. В другой своей работе В.А. Белов отмечает: "Мы настаиваем на рассмотрении бездокументарной ценной бумаги в качестве совокупности субъективных имущественных относительных прав, "прикрепляемых" к своим носителям с помощью динамических элементов правоспособности" <3>.

--------------------------------

<1> Так, он отмечает: "Самый институт ценных бумаг создавался именно для того, чтобы подчинить принадлежность и оборот обязательственных прав (требований) владельческим и вещно-правовым (на тот момент единственные четко определенные и скрупулезно отработанные) принципам" (Белов В.А. Еще раз о проблеме бездокументарных ценных бумаг // Правоведение. 2008. N 2. С. 215).

<2> Белов В.А. Общие положения о ценных бумагах: некоторые юридические заблуждения // Законодательство. 2009. N 2. С. 21. Следует отметить критику такого рода позиций со стороны тех авторов, которые отстаивают иные позиции. Так, Д. Григорьев полагает, что "сторонники документарной концепции ценных бумаг, основываясь на классическом учении о ценных бумагах, разработанном в XIX - начале XX века, фетишизируют документ, забывая о том, что это учение разрабатывалось прежде всего применительно к предъявительским ценным бумагам" (Григорьев Д. Особенности гражданско-правового регулирования бездокументарных ценных бумаг // Хозяйство и право. 2008. N 8. С. 47).

<3> Белов В.А. Еще раз о проблеме бездокументарных ценных бумаг // Правоведение. 2008. N 2. С. 230.

Такой подход к ценным бумагам другой автор - Г.С. Шапкина обозначила как "бескомпромиссный" <1>. Суть его в том, что недопустимо какое-либо отступление от классического определения ценной бумаги как документа, имеющего материальное воплощение в виде бумажного носителя, отвечающего по форме и реквизитам установленным законом требованиям и бездокументарные ценные бумаги при таком подходе неприменимы <2>. Между тем в литературе высказывается и весьма компромиссная точка зрения М.К. Сулейменова.

--------------------------------

<1> Хотя на самом деле внимательный анализ работ Е.А. Суханова показывает, что ни о какой бескомпромиссности речь не идет, поскольку он допускает возможность отдельных исключений. Так, в своей работе, посвященной проблемам вещных прав и прав на нематериальные активы, он в качестве одного из выводов указывает: "В определенных исключительных случаях приходится допускать отход от некоторых устоявшихся постулатов путем создания в отдельных законодательных актах (помимо общих норм Гражданского кодекса) специальных правовых режимов. Однако такие ситуации не могут служить основой для построения общих правил, распространяющихся затем и на традиционные отношения" (Суханов Е.А. Вещные права и права на нематериальные объекты // Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. 2007. N 7. С. 31).

<2> Шапкина Г.С. Защита прав на акции // Журнал российского права. 2006. N 12. С. 54; Она же. Акции как объекты права собственности // Право собственности: актуальные проблемы / Отв. ред. В.Н. Литовкин, Е.А. Суханов, В.В. Чубаров; Институт законод. и сравнит. правоведения. М.: Статут, 2008. С. 538; Она же. Применение акционерного законодательства. М.: Статут, 2009. С. 190 - 198.

Анализируя проблемы ценных бумаг, М.К. Сулейменов отмечает, что возможны два подхода: 1) расширение понятия права собственности и признание такового на электронные записи, обозначающие право на бездокументарные ценные бумаги (саму электронную запись следует, с его точки зрения, рассматривать как индивидуально-определенную вещь); 2) признание права собственности на документарные ценные бумаги, которые должны в таком случае выступать как индивидуально-определенные вещи, и обязательственного права требования на бездокументарные ценные бумаги. В первом варианте и документарные, и бездокументарные ценные бумаги относятся к вещам, а во втором бездокументарные бумаги относятся к имущественным правам. По мнению М.К. Сулейменова, "теоретически допустимы оба варианта, практический выбор того или иного варианта зависит от выбора законодателя" <1>. Как видим, эта позиция очень гибкая: автор вообще не придает существенного значения тому, как законодательство квалифицирует бездокументарную бумагу. И в такой логике есть разумное зерно: эффективность правового регулирования важнее.

--------------------------------

<1> Сулейменов М.К. Избранные труды по гражданскому праву / Науч. ред. В.С. Ем. М.: Статут, 2006. С. 126 - 127.

Наконец, есть в праве позиция, которую можно обозначить как нигилистическую <1>. Так, С.В. Ротко высказана следующая мысль: "Бездокументарные ценные бумаги имеют уникальную двоякую юридическую природу, и на данный момент их закрепление как одного из объектов гражданского права, отвечающего классическим представлениям вещного или обязательственного права, в современном виде невозможно" <2>. Можно, конечно, и так подойти к проблеме. Но по сути эта позиция означает отказ от какого-либо содержательного исследования бездокументарных бумаг, что представляется нам неправильным: любое юридическое явление, особенно столь важное для рынка, должно иметь ясный правовой режим.

--------------------------------

<1> Нельзя не отметить, что высказаны и некоторые иные позиции. Однако сформулированы они таким образом, что понять мысль их авторов весьма сложно. К примеру, С.Ю. Бадмаева указывает, что "бездокументарные ценные бумаги представляют собой лишь способ закрепления удостоверяемого ими права определенным образом" (Бадмаева С.Ю. Объекты вещных прав в российском гражданском праве: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. С. 27). Но если названный способ представляет собой "лишь" это, то какой у него правовой режим?

<2> Ротко С. Отрицание виндикационного иска или же конструирование сходного с ним средства защиты прав владельцев бездокументарных эмиссионных ценных бумаг: цивилистическая наука или судебная практика? // Российская юстиция. 2008. N 3. С. 8.

Отметим собственную точку зрения относительно природы бездокументарных ценных бумаг.

Для начала необходимо обосновать изложенный выше подход к бездокументарным ценным бумагам с точки зрения целесообразности применения фикции. Применение фикции к бездокументарным ценным бумагам подвергается как содержательной критике (В.А. Белов), так и критике формальной, сводящейся или к тому, что признание того или иного явления в качестве юридической фикции ничего не дает в смысле выяснения его правовой природы <1>, или к тому, что использование фикций имеет смысл в том случае, когда это действительно может существенно повысить эффективность правового регулирования, а при распространении вещно-правового режима на бездокументарные ценные бумаги этого не происходит <2>.

--------------------------------

<1> См.: Ломакин Д.В. Корпоративные правоотношения: общая теория и практика ее применения в хозяйственных обществах. М.: Статут, 2008. С. 160 - 161.

<2> См.: Жеругов О.Р. Указ. соч. С. 17.

Позволим не согласиться ни с содержательной, ни с формальной критикой. Юридическая фикция - положение, которое в действительности не существует, но которому "право придало значение факта" <1>, - это не просто красивое слово и удобная категория, для того чтобы описать некоторое явление, не вдаваясь глубоко в его суть. С нашей точки зрения, приемом юридической техники, который именуется фикцией, мы создаем объекту определенный правовой режим. Эту особенность фикции как особого приема юридической техники отмечают и исследователи вопроса. Так, О.А. Кузнецова, анализируя фикцию, указывает, что фикция используется в юридической практике для защиты частных и общественных интересов с помощью распространения на вымышленное явление необходимого правового режима; фикции - нормы права - всегда направлены на то, чтобы урегулировать какой-либо строго определенный круг общественных отношений, которые не могут быть урегулированы иначе; фикции в различных целях приравнивают друг к другу объективно различающиеся понятия <2>.

--------------------------------

<1> Спиридонов Л.Т. Теория государства и права. М., 1995. С. 201.

<2> Кузнецова О.А. Презумпции в гражданском праве. 2-е изд., испр. и доп. СПб.: Юрид. центр Пресс, 2004. С. 57 - 58, 62, 65 - 66.

Говоря об анализируемом нами предмете, отметим, что фикция - это своеобразный "мостик", который перекидывается от объекта до определенного правового института (С.С. Алексеев квалифицировал фикцию, как и презумпцию, как "связку в нормативном материале" <1>). А этот институт через систему своих связей в правовой материи "придает" объекту тот правовой режим, который конструирует законодатель; собственно, "объективирует" нечто, вводит его в круг объектов гражданских прав. Вот через фикцию, "связку", как удачно подметил С.С. Алексеев, в нашем случае мы и получаем возможность признавать бездокументарную бумагу ценной бумагой - объектом права собственности и распространять как регулятивные, так и охранительные нормы института права собственности на такие бумаги. Проще говоря, с тех пор как мы "накинули" на такие бумаги режим вещей, а поскольку за это же время ничего специального в правовом режиме таких бумаг не придумали (что, кстати, свидетельствует вовсе не о скудости ума, а больше о том, что пациент (бездокументарная бумага как правовая категория) "скорее жив" и средства правового регулирования были выбраны правильно), то бездокументарные бумаги - это самые что ни на есть вещи, потому что мы их так квалифицировали в законе.

--------------------------------

<1> Алексеев С.С. Общая теория права: Учебник. 2-е изд., перераб. и доп. М.: ТК Велби: Проспект, 2008. С. 301.

В очень общем виде, но, как мне кажется, сходную мысль выразила А.А. Маковская: "Представляется не вполне оправданным, основываясь только на различиях в сущностных характеристиках объектов, безоговорочно отказывать в признании за объектами тех или иных определенных свойств, роднящих их друг с другом. И уж, во всяком случае, безусловно, не может быть отказано законодателю в установлении определенных общих правил, относящихся к весьма разным с точки зрения их правовой сущности явлениям. Ведь наделение разных по своей сущности объектов определенными одинаковыми "правовыми свойствами" происходит по воле законодателя сообразно потребностям гражданского оборота" <1>.

--------------------------------

<1> Маковская А.А. Применение правил, установленных для ценных бумаг, к акциям в бездокументарной форме // Хозяйство и право. 2007. N 10. С. 52.

Некоторыми авторами, которые придерживаются сходной с нашей точки зрения, высказана позиция, согласно которой фикция в данном случае прикрывает заведомо неверную, неудачную юридическую конструкцию <1>. С неудачностью конструкции, пожалуй, можно и согласиться. Однако причем здесь этот аргумент для обоснования правомерности использования фикции? Как кажется, само неудачное название ни о чем не может свидетельствовать, по такой логике можно было бы назвать феномен бездокументарных ценных бумаг любым иным понятием (как в известной русской поговорке), а потом говорить: да какая разница, это же фикция! Но юридический прием - фикция состоит вовсе не в этом, а в том, что содержательные признаки явления таковы, что на определенном этапе законодатель не может придать явлению какой-то свой, специфический, правовой режим и пытается отнести его (квалифицировать) к классу уже известных ему явлений.

--------------------------------

<1> Так, И.Н. Бутина, поддерживая идею о фикции, в качестве обоснования отмечает следующее: "Возражая противникам использования фикции в рассматриваемых отношениях, автор полагает, что о создании законодателем заведомо неверной юридической конструкции исследуемого объекта недвусмысленно свидетельствует сам термин "бездокументарная ценная бумага", закрепленный в позитивном праве, учитывая нормативное определение ценной бумаги как документа" (Бутина И.Н. Акции как ценные бумаги и гражданско-правовая защита прав и законных интересов их владельцев: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2007. С. 13). Другие авторы, сторонники теории фикции, используют понятие "квазиценные бумаги" (Митрошина М.В. Ценные бумаги как объект гражданско-правового регулирования, гражданско-правовой и уголовно-правовой охраны: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2000. С. 11).

Отрицание действенности фикции как приема вообще странно выглядит на фоне того, что его критики легко оперируют термином "ценная бумага". Ведь и ее признание объектом права собственности с точки зрения классического подхода тоже не более чем фикция, на что было указано в предыдущей главе настоящей работы. Конечно, можно приводить много аргументов относительно того, что тот или иной прием, благодаря которому определенный объект внешнего мира получает свой специфический правовой режим, является некорректным. Можно утверждать, что "новаторский" подход, заключающийся в установлении вещных прав в отношении объектов, не обладающих свойствами вещей, вряд ли можно одобрить" <1>. Но не лучше ли посмотреть на проблему с практической стороны: есть ли какие-то издержки в том, что, не имея детально разработанной теории (да и практики) в отношении каких-то объектов внешнего мира, мы распространяем (возможно, кстати, временно) на эти объекты уже известные и к тому же хорошо зарекомендовавшие себя правовые режимы? Нам кажется, что ничего плохого в этом нет, думаем, что так же мыслят и те, кто на практике имеет дело с бездокументарными бумагами <2>.

--------------------------------

<1> Ломакин Д.В. Указ. соч. С. 402.

<2> Интересную мысль на эту тему высказала Е. Демушкина: "Признание наличных денег (бумажных и металлических) и наличных ценных бумаг объектом вещных прав породило юридическую фикцию. Сейчас настало время признать другую фикцию, отвечающую современным потребностям гражданского оборота: наличные деньги (бумажные и металлические) и наличные ценные бумаги - по сути, символы, которые могут быть заменены на другие символы без изменения природы самого объекта - денег и ценных бумаг, а также без изменения принципов их регулирования как объектов вещных прав" (Демушкина Е. Безналичные ценные бумаги - фикция или реальность? // Рынок ценных бумаг. 1996. N 18. С. 69).

Разговор о том, как квалифицировать бездокументарные ценные бумаги, коррелирует с нашими суждениями относительно будущего института ценных бумаг в целом, а также подходов к определению ценных бумаг в современном законодательстве, которые мы высказали в предыдущей части настоящей работы, поэтому повторяться здесь не будем. Отметим только, что та критика, которая раздается в отношении конструкции бездокументарных ценных бумаг с точки зрения классической теории ценных бумаг, безусловно, правильна. Мы готовы подписаться под всеми основными тезисами этой критики, потому как с теоретической точки зрения конструкция бездокументарных ценных бумаг, мягко говоря, необычна.

Но мы предлагаем посмотреть на проблему этих объектов гражданских прав с точки зрения практической.

Такие объекты не появились, как мы уже отмечали, из "ниоткуда" - это логическое развитие рынка ценных бумаг, доктрины ценных бумаг в развитых правопорядках. Так получилось (см. выше), что Россия в момент коренного изменения экономической и социальной модели своего развития в начале 90-х годов XX в. переняла это достижение (некритично) из развитых правопорядков. Так сложился российский рынок ценных бумаг. И, как оказалось, конструкция эта вполне способна удовлетворять интересы субъектов (инвесторов прежде всего). Они вовсе не восклицают: ах, верните нам классические бумаги, вот их-то мы и будем покупать, ибо нам важны не права из них, а их особая юридическая конструкция. Нет, напротив, они требуют иного: дальнейшего развития этого института таким образом, чтобы их трансакционные издержки (расходы на хранение, учет и т.п.) продолжали снижаться, а права собственности были бы абсолютно гарантированы. То есть в том праве, которое существует не "само-для-себя" (ради красоты теоретических построений) и "в-себе", а которое обслуживает потребности конкретной экономики, обсуждаются не вопросы дефектов конструкции бездокументарных бумаг (которые и так хорошо известны), а проблемы совершенствования учетных институтов, создания центрального депозитария, улучшения работы клиринговых систем и т.п., т.е. полезные с практической точки зрения вопросы. Именно потребности развития рынка, национальные интересы государства требуют рационального отношения к такого рода явлениям. Пример же того, как право замыкается в себе, может дать нам изучение проекта концепции развития законодательства о ценных бумагах и финансовых сделках, рекомендованной к опубликованию в целях обсуждения Советом при Президенте РФ по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства (Протокол N 69 от 30 марта 2009 г.). Ее авторы привели весьма интересное обоснование правомерности наложения правового режима ценных бумаг на "бездокументарные" бумаги. Говоря об исключении таких прав из числа ценных бумаг, они отметили: "Такое исключение, хотя и может быть оправдано с теоретической точки зрения, на практике может привести к масштабной и коренной ломке значительного массива нормативных актов, имеющих широкое и повседневное применение. В связи с этим целесообразно сохранить в качестве родового понятие "ценные бумаги", имея в виду, что оно должно охватывать как классические ценные бумаги, так и права, зафиксированные посредством записей по счетам" <1>. Как говорится, ничего лучше и не смогли придумать: мы не будем решать проблему, поскольку это повлечет необходимость изменения множества норм! На фоне таких фундаментального характера суждений подход высших судебных инстанций с точки зрения защиты прав кажется едва ли не идеалом.

--------------------------------

<1> Текст доступен по следующей ссылке: http:// www.privlaw.ru/ vs_info5.html.

Далее, с нашей точки зрения, при построении современного рынка ценных бумаг нет никаких причин для того, чтобы придерживаться теоретических построений весьма далекого прошлого при анализе современных явлений (ни в коем случае не отрицаем здесь значения традиций и учета опыта прошлых поколений), если эти построения не то что не могут объяснить явления современного мира, но и, напротив, приводят к тому, что интересы субъекта становятся беззащитными. Говоря проще: можем ли мы создать более удобный механизм защиты прав владельцев таких бумаг? Как показала практика - нет. И сохранение двойственного правового режима для всех ценных бумаг не кажется в этой связи нам дефектным.

Мы полагаем, что в распространении на бездокументарные ценные бумаги вещно-правового режима (вполне возможно, в ограниченном режиме, поскольку ряд классических институтов, таких как виндикация, совершенно не приспособлены, даже учитывая складывающуюся судебную практику, для защиты владельцев таких бумаг) нет никакой ни теоретической, ни, что самое главное, практической проблемы.

Документарные ценные бумаги. Правовой режим документарных ценных бумаг в российском праве также противоречив, как и рассмотренный правовой режим бумаг бездокументарных.

Говоря о документарных бумагах, самое простое было бы указать, что документарные ценные бумаги - это полный антипод бездокументарных, т.е. классические ценные бумаги в собственном смысле этого слова. Тогда рассмотрение вопроса свелось бы к противопоставлению классических и бездокументарных бумаг.

Однако это было бы не более чем самообманом. В чем тут дело? Самого определения "документарная ценная бумага" законодательство не содержит. Если ст. 149 ГК прямо определяет, что такое бездокументарные ценные бумаги (оставим пока вопрос о корректности самого термина), то вот признаков документарных ценных бумаг (равно как и самого определения) действующее законодательство не содержит. Это, конечно, не значит, что оно таким термином не оперирует. Напротив, термин "документарные ценные бумаги" законодатель активно использует, решая локальные (специальные) задачи правового регулирования. В качестве примера можно привести ст. 82 Федерального закона "Об исполнительном производстве", где разграничение ценных бумаг на бездокументарные и документарные используется для регулирования процедуры наложения ареста. Используется это понятие ("внешние и внутренние ценные бумаги в документарной форме") и в ст. 15 Федерального закона "О валютном регулировании и валютном контроле" для описания правового режима некоторых валютных операций.

В результате в системе российских ценных бумаг сложилась достаточно интересная ситуация, гораздо более сложная, чем с документарными ценными бумагами.

С одной стороны, есть множество видов классических неэмиссионных ценных бумаг, которые в большей или меньшей степени совпадают с признаками ценных бумаг и требованиями к ним, которые закреплены общими положениями о ценных бумагах (ст. ст. 142 - 148 ГК). Эти бумаги регулируются многочисленными специальными нормами законодательства, которое не содержит ни единого названия материальных носителей (вспомним положения о толковании термина "документ", данные в предыдущей главе), ни единых требований к ним. Для одних бумаг теория формы и реквизитов проработана более чем детально, для других - только в самом общем виде. Нет у всех этих бумаг и единого режима их презентации, что было показано при разборе этого признака и еще будет показано при анализе конкретных видов ценных бумаг.

С другой стороны, есть группа ценных бумаг, которые именуются эмиссионными документарными ценными бумагами. В частности, в ст. 2 Федерального закона "О рынке ценных бумаг" содержится конструкция "документарная форма эмиссионных ценных бумаг". Под ней понимается форма эмиссионных ценных бумаг, при которой владелец устанавливается на основании предъявления оформленного надлежащим образом сертификата ценной бумаги или, в случае депонирования такового, на основании записи по счету депо. Такой бумагой, по мысли законодателя, может быть только предъявительская эмиссионная ценная бумага (ст. 16 Федерального закона "О рынке ценных бумаг"). В связи с регулированием этих ценных бумаг складывается свой определенный правовой режим, который весьма серьезно отличается от тех правил, которые мы наблюдаем у классических бумаг. Причем режим этот весьма "рыхлый" и, как будет показано ниже, элементы его едва ли не делают его идентичным описанным выше бездокументарным ценным бумагам.

Каковы элементы этого правового режима? После анализа нормативных актов единственным более или менее устойчивым элементом такого режима можно обозначить "обязательность наличия сертификата бумаги - "носителя" прав, к которому предъявляются определенные требования". Все остальные элементы никакой однозначной квалификации не поддаются. Рассмотрим этот режим подробнее.

Итак, Закон в обязательном порядке требует наличия сертификата. При этом отмечено, что указанные сертификаты не являются сами по себе ценными бумагами, они являются лишь материальными носителями тех прав, которые собственно ценная бумага предоставляет владельцу <1>.

--------------------------------

<1> Специально это подчеркнем, поскольку в истории российского законодательства был период, когда признавалось обратное; в частности, в соответствии с п. 54 Положения об акционерных обществах, утвержденного Постановлением Совета Министров РСФСР от 25 декабря 1990 г. N 601, сертификат акции признавался ценной бумагой, которая являлась свидетельством владения поименованного в нем лица определенным числом акций акционерного общества.

Установлены требования к самому сертификату, главным образом к его содержанию, но не к форме (техническим характеристикам). В частности, сертификат эмиссионной ценной бумаги должен содержать определенные обязательные реквизиты <1>, перечень которых не является закрытым, поскольку указано, что сертификат может содержать и "другие реквизиты, предусмотренные законодательством Российской Федерации для конкретного вида эмиссионных ценных бумаг". Правило о "других реквизитах" находит свое выражение в многочисленных нормативных актах, которые как содержат требование о них, так и, в некоторых случаях, содержат описание того, как сертификат конкретной бумаги должен выглядеть <2>. К примеру, ст. 9 Федерального закона "Об ипотечных ценных бумагах" установлено, что при документарной форме облигаций с ипотечным покрытием обязательным реквизитом сертификата облигации с ипотечным покрытием является указание о порядке и об условиях выплаты дохода владельцам облигаций с ипотечным покрытием, а также о порядке и об условиях погашения таких облигаций. В отношении биржевых облигаций ст. 27.5-2 Федерального закона "О рынке ценных бумаг" указывает, что обязательными реквизитами сертификата биржевых облигаций являются идентификационный номер, присвоенный выпуску (дополнительному выпуску) биржевых облигаций фондовой биржей, и дата допуска биржевых облигаций к торгам на фондовой бирже в процессе их размещения. Целый набор специальных реквизитов, описывающих содержание бумаги, предусматривает Положение о выпуске и обращении жилищных сертификатов, утвержденное Указом Президента РФ от 10 июня 1994 г. N 1182 "О выпуске и обращении жилищных сертификатов" <3>.

--------------------------------

<1> В частности, указано, что сертификат эмиссионной ценной бумаги должен содержать следующие обязательные реквизиты: полное наименование эмитента, место его нахождения и почтовый адрес; вид, категорию (тип) эмиссионных ценных бумаг; государственный регистрационный номер выпуска эмиссионных ценных бумаг и дату государственной регистрации, а в случае, если в соответствии с настоящим Федеральным законом выпуск (дополнительный выпуск) эмиссионных ценных бумаг не подлежит государственной регистрации, - идентификационный номер и дату его присвоения; права владельца, закрепленные эмиссионной ценной бумагой; условия исполнения обязательств лицом, предоставившим обеспечение, и сведения об этом лице в случае выпуска облигаций с обеспечением; указание количества эмиссионных ценных бумаг, удостоверенных данным сертификатом; указание общего количества эмиссионных ценных бумаг в данном выпуске эмиссионных ценных бумаг; указание о том, подлежат ли эмиссионные ценные бумаги обязательному централизованному хранению, и, если подлежат, наименование депозитария, осуществляющего их централизованное хранение; указание на то, что эмиссионные ценные бумаги являются эмиссионными ценными бумагами на предъявителя; подпись лица, осуществляющего функции исполнительного органа эмитента, и печать эмитента; а также другие реквизиты, предусмотренные законодательством Российской Федерации для конкретного вида эмиссионных ценных бумаг.

<2> См.: образец сертификата облигации Банка России, утвержденный Положением Банка России от 29 марта 2006 г. N 284-П "О порядке эмиссии облигаций Банка России".

<3> Как то: наименование "жилищный сертификат"; срок действия жилищного сертификата; размер общей площади жилья, оплаченной при приобретении одного жилищного сертификата; общий объем эмиссии жилищных сертификатов данной серии; схема индексации номинальной стоимости жилищного сертификата при его выкупе эмитентом; предварительные условия договора купли-продажи квартиры, который обязуется заключить эмитент с собственником определенного количества жилищных сертификатов, дающего право на приобретение квартиры, с установленными характеристиками; порядок согласования дополнительных и окончательных условий будущего договора купли-продажи квартиры, которые заранее не определяются в жилищном сертификате, в том числе указание на срок, в течение которого эмитент должен давать ответ на разногласия по условиям договора в случае возникновения этих разногласий; условия, дающие право владельцу сертификата заключить договор на покупку квартиры, в том числе дата, раньше которой жилищный сертификат не может быть предъявлен эмитенту владельцем с требованием о заключении договора; минимальное количество сертификатов, дающее право требовать заключения договора купли-продажи квартиры и порядок ее оплаты; срок исполнения эмитентом жилищного сертификата обязанности по передаче квартиры собственнику жилищных сертификатов; полное наименование банка (банков), контролирующего целевое использование привлеченных средств.

Казалось бы, требование об обязательности сертификата, да еще и с предъявляемыми жесткими требованиями к его содержанию, должно указывать на то, что такой сертификат, как и в случае с классической бумагой: а) индивидуализирует право (собственно, описывает его, и никакие иные документы здесь не могут (не должны) иметь место); б) необходим для презентации; в) совершение действий с таким сертификатом - обязательное условие при отчуждении ценной бумаги.

Ничего подобного нет и близко.

Тезис о значении сертификата как документа, который описывает (индивидуализирует) права (совокупность прав), "рушится" уже тем, что для эмиссионных предъявительских ценных бумаг документом, который описывает права, признается не только сертификат, но и решение о выпуске (ст. 18 Федерального закона "О рынке ценных бумаг"). С одной стороны, здесь нет проблем, поскольку Закон установил первенство содержания сертификата <1>. Однако остается несколько вопросов. В частности, для классических документарных ценных бумаг крайне важную роль играет правильность оформления ценной бумаги. К ней предъявляются повышенные требования, поскольку неуказание необходимых реквизитов, равно как и их неправильное указание или неверное оформление, может привести к фатальным последствиям - документ не будет признан ценной бумагой. Примером такой формальности являются вексель <2> и чек <3>. А вот как быть с оформлением сертификата, к примеру, предъявительской облигации? Да, законодательство устанавливает требования к его содержанию. Как указывают Стандарты эмиссии ценных бумаг и регистрации проспектов ценных бумаг, утвержденные Приказом ФСФР России от 25 января 2007 г. N 07-4/пз-н (п. 6.2.11), в случае размещения документарных облигаций на предъявителя в числе документов для государственной регистрации назван образец или описание сертификата облигации. Сама процедура выдачи сертификатов является частью этапа размещения таких бумаг (п. 2.5.1 Стандартов эмиссии). Но если все-таки случится, что такой сертификат не будет содержать необходимые реквизиты? Какова правовая квалификация отношений между эмитентом и владельцем бумаги будет в этом случае? Закон не дает ответа на этот вопрос в качестве какого-то общего правила. Единственной нормой, которая говорит об этом, являются положения, закрепленные Указом Президента РФ от 10 июня 1994 г. N 1182 "О выпуске и обращении жилищных сертификатов" относительно жилищных сертификатов, о том, что отсутствие каких-либо обязательных реквизитов такого документа делает его недействительным.

--------------------------------

<1> Установлено, что в случае расхождений между текстом решения о выпуске ценных бумаг и данными, приведенными в сертификате эмиссионной ценной бумаги, владелец имеет право требовать осуществления прав, закрепленных этой ценной бумагой, в объеме, установленном сертификатом.

<2> Постановление Президиума ВАС РФ от 9 июня 1998 г. N 7034/97.

<3> Жесткие правила установлены и для чека (ст. 877 ГК), который, помимо того, что он является ценной бумагой, еще и выполняет функции расчетного документа. К оформлению таких документов Положение ЦБР от 3 октября 2002 г. N 2-П "О безналичных расчетах в Российской Федерации" предъявляет крайне жесткие требования. Чек должен содержать все обязательные реквизиты, предусмотренные ГК; установлена обязанность использования специальных бланков (в соответствии с п. 2.4 Положения расчетные документы на бумажном носителе оформляются на бланках документов, включенных в Общероссийский классификатор управленческой документации (ОКУД) ОК 011-93 (класс "Унифицированная система банковской документации")); установлены жесткие требования к оформлению: реквизиты чека должны быть выполнены ручками с пастой, чернилами черного, синего или фиолетового цвета и т.п.

Тезис о необходимости презентации сертификата также весьма спорен. С одной стороны, такая ситуация вполне может иметь место <1>. С другой - законодательство о рынке ценных бумаг позволяет не выдерживать принцип: один сертификат - одно индивидуализированное право (совокупность прав). Оно позволяет выдавать сертификат и на несколько бумаг одновременно. Так, ст. 16 Федерального закона "О рынке ценных бумаг" специально отмечено, что на каждую эмиссионную ценную бумагу на предъявителя ее владельцу выдается сертификат, но по требованию владельца может выдаваться один сертификат на две и более приобретаемые им эмиссионные ценные бумаги на предъявителя одного выпуска. Более того, в соответствии с этой же статьей может быть выдан и глобальный сертификат вообще на все ценные бумаги выпуска <2>. А такой сертификат по общему правилу вообще никогда не покидает стен депозитария, т.е. владелец ничего на руках не имеет, хотя есть и исключения <3>.

--------------------------------

<1> Например, ст. 16.2 Федерального закона "Об ипотечных ценных бумагах" установлено, что при несостоятельности эмитента облигаций с ипотечным покрытием денежные средства, составляющие ипотечное покрытие и полученные от продажи ипотечного покрытия, после погашения текущих обязательств направляются на удовлетворение требований владельцев облигаций с ипотечным покрытием, "предъявивших сертификаты указанных облигаций", в случае их выпуска на предъявителя в документарной форме без обязательного централизованного хранения.

<2> Это дало, кстати, некоторым авторам почву для весьма смелых выводов о природе такого документа. Так, по мнению О.В. Ишутиной, "глобальный сертификат не является документарной формой ценной бумаги, а представляет собой учетный документ, передаваемый эмитентом депозитарию" (Ишутина О.В. Указ. соч. С. 13). Позиция весьма интересная и с точки зрения содержательных подходов верная, однако отметим, что с действующим законодательством она никак не стыкуется.

<3> Для некоторых документарных ценных бумаг это, возможно, не является проблемой. В качестве примера можно привести облигации государственных нерыночных займов. В соответствии с условиями эмиссии и обращения облигаций государственных нерыночных займов, утвержденными Приказом Минфина России от 21 сентября 2004 г. N 86н "Об утверждении условий эмиссии и обращения облигаций государственных нерыночных займов" (п. 4), выпуск таких облигаций оформляется глобальным сертификатом. При этом глобальные сертификаты выпускаемых облигаций могут выдаваться на руки их владельцам. Установлено, что в случае выдачи глобального сертификата на руки владельцу для осуществления прав из облигаций владелец обязан предъявить глобальный сертификат эмитенту. Однако надо помнить одну существенную деталь, которая отличает такие облигации от иных, - они запрещены к обращению на вторичном рынке, что означает невозможность их отчуждения первым владельцем. А потому сама форма выпуска, равно как и то, у кого конкретно находится сертификат на все ценные бумаги, не имеет никакого значения, поскольку владелец таких бумаг не меняется.

Сертификаты могут быть помещены на централизованное хранение. На это также указывает ст. 16 Федерального закона "О рынке ценных бумаг", в соответствии с которой решением о выпуске эмиссионных ценных бумаг на предъявителя, а в случаях, предусмотренных федеральными законами, решением о выпуске именных эмиссионных ценных бумаг может быть определено, что такие бумаги подлежат обязательному хранению в определенном эмитентом депозитарии (эмиссионные ценные бумаги с обязательным централизованным хранением). Сертификат эмиссионных ценных бумаг на предъявителя с обязательным централизованным хранением не может быть выдан на руки владельцу (владельцам) таких ценных бумаг.

Таким образом, в обоих названных случаях владелец сертификат не предъявляет. Возникает вопрос: а кто его предъявляет и нужна ли здесь презентация вообще? В соответствии со ст. 29 Федерального закона "О рынке ценных бумаг" в случае хранения сертификатов документарных эмиссионных ценных бумаг в депозитариях права, закрепленные ценными бумагами, осуществляются на основании предъявленных этими депозитариями сертификатов по поручению, предоставляемому депозитарными договорами владельцев, с приложением списка этих владельцев. Эмитент в этом случае обеспечивает реализацию прав по предъявительским ценным бумагам лица, указанного в этом списке <1>.

--------------------------------

<1> И понятно, почему такое правило появилось. В соответствии со ст. 28 Федерального закона "О рынке ценных бумаг" права владельцев на эмиссионные ценные бумаги документарной формы выпуска удостоверяются сертификатами (если сертификаты находятся у владельцев) либо сертификатами и записями по счетам депо в депозитариях (если сертификаты переданы на хранение в депозитарии).

Получается, что в этом случае от всей "документарности" таких бумаг не останется и следа - порядок исполнения прав по ним будет таким же, как и по бездокументарным бумагам. Говоря проще, Закон логически противоречив, поскольку если исполнение идет на основании списка, то зачем еще и сертификаты предъявлять? Логики мы здесь не усматриваем. О.В. Ишутина при анализе института централизованного хранения делает вывод, что обращение бумаг, помещенных на такое хранение, ничем не отличается от обращения именных ценных бумаг, учет прав по которым ведет депозитарий <1>. С этим можно согласиться.

--------------------------------

<1> См.: Ишутина О.В. Указ. соч. С. 13.

Наконец, рассмотрим значение сертификата для передачи бумаг. В соответствии со ст. 29 Федерального закона "О рынке ценных бумаг" право на предъявительскую документарную ценную бумагу переходит к приобретателю в случае нахождения ее сертификата у владельца - в момент передачи этого сертификата приобретателю; в случае хранения сертификатов предъявительских документарных ценных бумаг и/или учета прав на такие ценные бумаги в депозитарии - в момент осуществления приходной записи по счету депо приобретателя. С последним случаем особенно интересно, если сертификат глобальный, - там уж точно переоформлять ничего не надо.

С нашей точки зрения, рассмотренный правовой режим (вернее, его основные элементы) так называемой документарной ценной бумаги показывает, что перед нами переходная конструкция от классических бумаг к бездокументарным (дематериализованным). Реальная практика подтверждает ее востребованность, но в своем законченном варианте - обязательном централизованном хранении; этот режим ничем не отличается от правового режима бездокументарных бумаг, так что большой практической пользы от него мы не видим.

Подведем итоги рассмотрения этой классификации. Сама корректность такой классификации вызывает в специальной литературе сомнения <1>. Мы с этим согласны, с поправкой только на основания сомнений. Позицию В.А. Белова мы подробно осветили в работе; для него сами понятия "бездокументарная ценная бумага" и "документарная ценная бумага" неприемлемы по сути. Нам же кажется, что основная проблема состоит в том, что этот правовой режим просто недоработан. Его изначально написали в самых общих очертаниях, а затем разные авторы в разных законах дописывали его. Итог мы видим: требуется реконструкция всего правового режима. Ведь сам по себе он имеет важное значение. Распространение на тот или иной вид ценных бумаг соответствующего правового режима будет означать совершенно конкретные правовые последствия как для фиксации права, так и для их осуществления и защиты. Представляется, что любые эмиссионные или "эмиссионноподобные" (паи) бумаги должны быть только бездокументарными. Напротив, документарность - это удел классических ценных бумаг, для которых носитель тесным образом связан с правом <2>. Для такой бумаги его предъявление - необходимое условие осуществления прав <3>.

--------------------------------

<1> См.: Белов В.А. Общие положения о ценных бумагах: некоторые юридические заблуждения // Законодательство. 2009. N 2. С. 21.

<2> И это влечет важные юридические последствия не только с точки зрения необходимости презентации, но и, к примеру, с точки зрения легитимации держания, в основе которого было правонарушение (заполнение бланко-векселя в противоречии с состоявшимися соглашениями) (см., к примеру: Бакшеева Ю. Бланковый вексель: особенности правового режима // Хозяйство и право. 2007. N 12. С. 45 - 47).

<3> См. также на эту тему интересные мысли К. Карабановой (Карабанова К. Понятие ценной бумаги в современном российском праве // Хозяйство и право. 2006. N 9. С. 31 - 32).

Много вопросов вызывают и сами термины. Как уже было показано, реально никаких в прямом смысле этого слова "бездокументарных бумаг" не существует в природе. Документ всегда есть, весь вопрос в его значении.

В этом смысле нам представляется правильным отказаться от терминов "документарная ценная бумага", "ценная бумага документарной формы выпуска", "бездокументарная ценная бумага", "ценная бумага бездокументарной формы выпуска". По-хорошему надо закрепить две категории: "сертифицированная ценная бумага", правовой режим которой предполагает обязательную презентацию документа (сертификата) <1>, и "несертифицированная ценная бумага", правовой режим которой не предполагает никакой презентации, а права по нему исполняются в отношении лиц, учтенных организациями учетной системы ("списочные" права) <2>.

--------------------------------

<1> Нам не кажется правильным предложение А. Баринова убрать из Закона понятие сертификата как явно излишнее (Баринов А. Понятие и юридическая природа сертификатов ценных бумаг // Юрист. 2001. N 10. С. 55). Он правильно отмечает, что по большому счету сертификат и есть та самая ценная бумага, однако более целесообразно исходить из того, что сертификат - это форма фиксации прав для классических бумаг.

<2> Сами эти термины нельзя признать какой-либо новацией. Именно такие термины используются в законодательстве некоторых государств. К примеру, в праве Великобритании такие термины закреплены в The Uncertificated Securities Regulations 2001 (глоссарий дает следующее их понимание: "uncertificated", in relation to a unit of a security, means (subject to regulation 42(11)(a)) that title to the unit is recorded on the relevant Operator register of securities, and may, by virtue of these Regulations, be transferred by means of a relevant system; and "certificated", in relation to a unit of a security, means that the unit is not an uncertificated unit") (http:// www.opsi.gov.uk/ si/ si2001/ 20013755.htm).

3.4. Классификация ценных бумаг в зависимости

от вида предоставляемых прав

Любая ценная бумага является совокупностью субъективных гражданских прав.

При анализе разделения всех ценных бумаг в зависимости от прав, которые они предоставляют, мы делаем одно допущение, которое в своей основе порождает значительные трудности при описании. В числе прав, которые будут рассмотрены в данной классификации, совершенно исключены права, которые предполагают получение ценных бумаг в качестве надлежащего исполнения обязательств, закрепленных ценной бумагой, прав, которые составляют другие ценные бумаги, а также прав на другие ценные бумаги. Такие права будут рассмотрены в рамках особой классификации - разделения всех ценных бумаг на производные и базовые. Это, конечно, условность, но она, на наш взгляд, допустима, поскольку бумаги, которые предоставляют такие права, имеют особенности осуществления прав, хотя это и порождает определенную сложность в описании некоторых инструментов, как то инвестиционные паи и ипотечные сертификаты участия, поскольку такие бумаги, как будет показано ниже, закрепляют вещные права на имущество, которое могут составлять как другие ценные бумаги, так и иные обязательства.

С точки зрения предложенного нами подхода при разделении всех ценных бумаг в зависимости от прав, которые они предоставляют, можно говорить о следующих типах ценных бумаг:

- денежные ценные бумаги;

- товарораспорядительные ценные бумаги;

- ценные бумаги, закрепляющие корпоративные права;

- ценные бумаги, закрепляющие права на получение иного, кроме денежных средств, имущества;

- ценные бумаги, содержащие акцессорные права.

Отметим, что, когда мы говорим о типе ценных бумаг с точки зрения закрепляемых прав, к примеру о "денежных ценных бумагах", мы говорим не о чистом типе ценной бумаги, которая только такие права и закрепляет, а о том, что определенная ценная бумага содержит право на получение денежных средств в качестве надлежащего исполнения обязательства, закрепленного ценной бумагой. При этом она может содержать и иные права, однако выделенные права, титульно определяющие группу бумаг, являются преобладающими, основными. Они обосновывают самостоятельное существование такой ценной бумаги в системе российских ценных бумаг именно как отдельного вида ценных бумаг, а не придатка в виде "пучка" прав, которые могут быть присовокуплены к содержанию другой бумаги.

В противном случае различить ценные бумаги отдельных видов вообще было бы невозможно и теоретически можно было бы ограничиться просто указанием, что есть ценная бумага как особый объект гражданских прав, содержание которой определяется всякий раз при ее выдаче. Для иллюстрации этой мысли приведем такой пример. Некоторое время назад существовал такой "замечательный" документ, как Инструкция о порядке выпуска, обращения и погашения жилищных сертификатов на территории Российской Федерации, утвержденная Постановлением Федеральной комиссией по ценным бумагам и фондовому рынку при Правительстве РФ от 12 мая 1995 г. N 2, к счастью в настоящее время отмененный. В этом документе помимо прочего было указано, что жилищный сертификат является любой ценной бумагой, дающей право его владельцу требовать от эмитента их погашения путем предоставления в собственность помещений, строительство (реконструкция) которых финансировалось за счет средств, полученных от размещения сертификатов <1>.

--------------------------------

<1> Впрочем, отметим, что подобный подход в нормативных актах того времени вовсе не был исключением. Так, можно вспомнить положения Указа Президента РФ от 24 декабря 1993 г. N 2281 "О разработке и внедрении внебюджетных форм инвестирования жилищной сферы". В соответствии с его положениями (п. 6) была отмечена необходимость "для активизации сбережений населения и защиты их от инфляции обеспечить развитие целевых фамильных накопительных счетов с использованием собственных средств граждан и иных средств, передаваемых им на улучшение жилищных условий, с выдачей жилищных контрактов, векселей, а также иных ценных бумаг".

Такой подход к содержанию бумаг, напоминающий детский конструктор "Собери сам", очень опасен, поскольку позволяет создавать такие гибридные конструкции, в которых права, составляющие бумагу, могут начать конфликтовать друг с другом, поскольку осуществление одного права будет мешать не просто осуществлению, а самому существованию другого права. К примеру, как себе можно представить соединение в акции права на получение жилья, которое строится за счет ее выпуска, и права на управление? Именно в этом смысле очень важно разграничивать один вид ценной бумаги от другого с точки зрения того, какие права могут составлять конкретную ценную бумагу. Именно это (круг возможных прав) и создает нормальный правовой режим ценной бумаги конкретного вида.

Именно поэтому в предлагаемой классификации, собственно, не указаны некоторые права, которые могут составлять ценную бумагу. К примеру, нет здесь указания на ценные бумаги, закрепляющие права на действия, ценные бумаги, закрепляющие преимущественные права, а также ценные бумаги, закрепляющие вещные права, поскольку такие права никогда не составляют основного содержания бумаги.

Денежные ценные бумаги. Денежные ценные бумаги являются наиболее простым видом ценных бумаг. Среди таких ценных бумаг можно теоретически выделить несколько возможных вариантов, комбинаций: ценные бумаги, удостоверяющие либо только денежное обязательство, либо в основном денежное, но с возможностью "вкрапления" в содержание иных элементов, обеспечивающих такое обязательство, и ценные бумаги, которые в зависимости от условий их выпуска могут как быть денежными, так и представлять собой право на получение в эквиваленте иного имущества.

Примером первых бумаг являются вексель, сберегательный (депозитный) сертификат, чек, банковская сберегательная книжка на предъявителя и облигация. Объектом (предметом) обязательства, в них закрепленного, являются исключительно денежные средства (получение денежных средств) как в национальной, так и в иностранной валюте, т.е. они содержат права, реализация которых имеет целью получение денежных средств.

К примеру, в векселе речь может идти только об определенной денежной сумме. В вексельное обязательство не допускается включение условия о передаче определенного количества иных вещей - вексель как обязательство денежное всегда имеет своим предметом лишь деньги, но не товары или ценные бумаги. Таким образом, надлежащим способом исполнения вексельного обязательства могут выступать денежные средства. Исполнение вексельного обязательства предоставлением другого имущества или оказанием услуги надлежащим исполнением вексельного обязательства признано быть не может. Так, известным из судебной практики примером является рассмотренное Президиумом Высшего Арбитражного Суда РФ дело по иску ООО "Инновационный центр" к ЗАО "Группа Росшина". Документ, представленный истцом, содержал пометку об оплате векселя "только шинной продукцией". Данная пометка была расценена как свидетельство наличия обязательства по передаче шинной продукции, а не денежного обязательства, как этого требует п. 2 ст. 75 Положения о переводном и простом векселе 1937 г.

Само определение, данное в ст. 815 ГК ("выплатить по наступлении предусмотренного векселем срока полученные взаймы денежные суммы"), позволяет утверждать это. Не оставляет сомнений в этом и этимологическое значение слова "платеж", используемого по всему тексту Положения о переводном и простом векселе 1937 г., а также его системное толкование с другими правовыми нормами. В соответствии со ст. 140 ГК платежи на территории России осуществляются путем наличных или безналичных расчетов с использованием законного платежного средства - рубля или в случаях, порядке и на условиях, установленных законом или в установленном им порядке, - с использованием иностранной валюты.

Другой пример - сберегательная книжка на предъявителя. В соответствии со ст. 843 ГК заключение договора банковского вклада с гражданином и внесение денежных средств на его счет по вкладу могут быть удостоверены сберегательной книжкой на предъявителя, которая является ценной бумагой. В сберегательной книжке должны быть указаны в том числе и номер счета по вкладу, а также все суммы денежных средств, зачисленных на счет, все суммы денежных средств, списанных со счета, и остаток денежных средств на счете на момент предъявления сберегательной книжки в банк. Если не доказано иное состояние вклада, данные о вкладе, указанные в сберегательной книжке, являются основанием для расчетов по вкладу между банком и вкладчиком. Поскольку в настоящее время этот вид ценной бумаги регулируется только нормами ГК, можно практически однозначно утверждать, что перед нами пример исключительно денежной ценной бумаги.

Сберегательный (депозитный) сертификат (ст. 844 ГК) является ценной бумагой, удостоверяющей сумму вклада, внесенного в банк, и права вкладчика (держателя сертификата) на получение по истечении установленного срока суммы вклада и обусловленных в сертификате процентов в банке, выдавшем сертификат, или в любом филиале этого банка. Денежный характер такого документа подчеркивает и п. 17 письма Банка России от 10 февраля 1992 г. N 14-3-20 "Положение "О сберегательных и депозитных сертификатах кредитных организаций". Это Положение отмечает, что при наступлении даты востребования вклада или депозита кредитная организация осуществляет платеж против предъявления сертификата и заявления владельца с указанием счета, на который должны быть зачислены средства. Средства от погашения депозитного сертификата могут направляться по заявлению владельца на его корреспондентский, расчетный (текущий) счет, а если владелец - гражданин, то платеж может производиться как путем перевода суммы на счет, так и наличными деньгами. Как видим, и здесь надлежащим способом исполнения обязательств, удостоверенных ценной бумагой, является уплата денежных средств, т.е. перед нами также типичная денежная ценная бумага.

Денежные обязательства содержит облигация. Однако здесь не все просто. В соответствии со ст. 816 ГК облигацией признается ценная бумага, удостоверяющая право ее держателя на получение от лица, выпустившего облигацию, в предусмотренный ею срок номинальной стоимости облигации или иного имущественного эквивалента. Облигация предоставляет ее держателю также право на получение фиксированного в ней процента от номинальной стоимости облигации либо иные имущественные права.

Как видим, ГК конструирует облигацию в достаточно комфортном режиме для ее эмитентов: она может как содержать исключительно денежные обязательства, так и предполагать получение иного имущества. Однако специальное законодательство вносит некоторые коррективы в общие правила ГК. Так, ст. 2 Федерального закона "О рынке ценных бумаг", практически повторяя определение, данное в ГК, вносит, однако, одно существенное дополнение, указывая, что "доходом по облигации являются процент и/или дисконт". Данное добавление сводит на нет фактически любое конструирование облигации в качестве неденежного документа, поскольку и процент, и дисконт являются категориями денежными (о чем мы поговорим далее в разделе об облигациях).

Другое дело - государственная облигация, приобретением которой в соответствии со ст. 817 ГК заключается договор государственного займа. Такие бумаги удостоверяют право заимодавца на получение от заемщика предоставленных ему взаймы денежных средств или, в зависимости от условий займа, иного имущества, установленных процентов либо иных имущественных прав в сроки, предусмотренные условиями выпуска займа в обращение. Как видим, в отличие от облигации никаких ограничений для того, чтобы, к примеру, государственная облигация удостоверяла получение любого иного имущества, а в качестве дохода предоставление имущественных прав, т.е. строилась по безденежному принципу, нет.

Денежные требования удостоверяет и закладная. В соответствии со ст. 13 Федерального закона "Об ипотеке (залоге недвижимости)" одним из основных прав, которые эта ценная бумага удостоверяет, является право на получение исполнения по денежному обязательству, обеспеченному ипотекой, без представления других доказательств существования этого обязательства. Однако закладную сложно назвать денежной ценной бумагой, поскольку получение исполнения по денежному обязательству не является основным правом, которое выделяет эту бумагу среди других. В конечном счете, если бы лицо хотело получить исполнение от лица гарантированно денежными средствами, оно могло бы облечь свои отношения с обязанным лицом в форму векселя. Основным правом для закладной все-таки является "право залога на имущество, обремененное ипотекой". Именно существование в ее содержании этого вида прав и выделяет ее в системе российских ценных бумаг.

Денежные требования могут составлять и акцию. В частности, в соответствии со ст. 42 Федерального закона "Об акционерных обществах" выплата объявленных дивидендов является обязательством общества. Однако акцию нельзя считать денежной ценной бумагой, поскольку право на получение объявленных дивидендов возникает только тогда, когда в результате реализации акционерами будет принято корпоративное решение о выплате дивидендов. Таким образом, перед нами совсем не основное право акционера, а своеобразный придаток к корпоративным правам (правам участия) и даже, более того, результат отраженного действия таких прав.

Денежные требования удостоверяет и ипотечный сертификат участия. Такой документ, в частности, удостоверяет право на получение денежных средств, полученных во исполнение обязательств, требования по которым составляют ипотечное покрытие. Однако и здесь мы не можем признать эту бумагу денежной, поскольку такое право является результатом деятельности доверительного управляющего ипотечным покрытием (ст. 18 Федерального закона "Об ипотечных ценных бумагах"). А именно право на это покрытие и право требовать надлежащего доверительного управления им эта бумага и удостоверяет в качестве основного.

Денежные требования может содержать и инвестиционный пай закрытого паевого инвестиционного фонда. В соответствии со ст. 14 Федерального закона "Об инвестиционных фондах" инвестиционный пай такого фонда может удостоверять право его владельца на получение дохода от доверительного управления имуществом, составляющим паевой инвестиционный фонд. Но, во-первых, Закон не конкретизирует содержание такого права, т.е. можно предположить, что доход может быть и "натуральным", а во-вторых, это право также совсем не основное в содержании пая. Соответственно, назвать такой документ денежным никак нельзя.

Товарораспорядительные ценные бумаги. Товарораспорядительные ценные бумаги являются в системе российских ценных бумаг как одними из самых интересных и сложных, так и слабо исследованных типов ценных бумаг. Российская цивилистика не выработала ни общепризнанного доктринального понимания такой бумаги, ни легального ее определения. Скажем больше: Гражданский кодекс такой категории, как "товарораспорядительная ценная бумага", вообще не содержит, он в очень ограниченном виде использует другую категорию - товарораспорядительный документ (п. 3 ст. 224 ГК). И видимо, в том числе это дает некоторым авторам основание всерьез говорить о том, что товарораспорядительный документ не является ценной бумагой (О.Г. Неверов) <1>.

--------------------------------

<1> См.: Неверов О.Г. Товарораспорядительные документы в торговом обороте: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2001. С. 17. Также см.: Батлер У.Э., Гаши-Батлер М.Е. Корпорации и ценные бумаги в России и США. М.: Зерцало, 1997. С. 70.

Между тем закон признает за товарораспорядительным документом весьма важные функции. В частности, п. 3 ст. 224 ГК устанавливается, что передача коносамента или иного товарораспорядительного документа приравнивается к передаче вещи. Статья 6 Закона РФ "О биржах и биржевой торговле" под биржевым товаром понимает и коносамент на указанный товар, допущенный в установленном порядке биржей к биржевой торговле. Следовательно, такой феномен должен иметь достаточно ясно определенный правовой режим, который однозначно давал бы ответ на вопрос о том, является ли такой документ ценной бумагой или нет.

В классическом определении товарораспорядительной ценной бумагой признается документ, "передача которого приравнивается к передаче представленного им товара" <1>. Сопоставление этого определения, с которым в точности совпадает в российском праве правовой режим коносаментов и складских свидетельств, которые признаются ценными бумагами (ст. ст. 143, 912 ГК), показывает, что речь идет о типе ценных бумаг. Никаких сомнений здесь быть не может. Безусловно, могут существовать и иные товарораспорядительные документы, которые ценными бумагами не являются (их пример дают нам ГК, Кодекс торгового мореплавания и иные транспортные кодексы), однако это не может быть причиной отрицания особого правового режима товарораспорядительной ценной бумаги, ведь тот же договор банковского вклада может быть оформлен именной сберегательной книжкой, не являющейся ценной бумагой, но это вовсе не колеблет правового статуса сберегательной книжки на предъявителя как ценной бумаги (ст. 843 ГК). Более того, нельзя не поддержать мысль В.В. Витрянского о необходимости расширения перечня товарораспорядительных ценных бумаг за счет транспортной накладной <2>. С нашей точки зрения, это совершенно логичное предложение <3>, тем более что анализ русского дореволюционного права показывает, что такого рода бумаги обращались на территории Российской империи (и даже как документы на предъявителя), к примеру, см. гл. 3 Общего устава Российских железных дорог <4>. Правовой режим ценной бумаги был распространен на дубликат накладной на предъявителя и советским правом времен нэпа <5> (Устав железных дорог РСФСР 1922 г. <6>); некоторые авторы признавали (хотя и с отдельными оговорками) правовой режим ценной бумаги и за именным дубликатом накладной, анализируя Устав железных дорог Союза ССР 1927 г. <7>.

--------------------------------

<1> См.: Агарков М.М. Основы банковского права: Курс лекций; Учение о ценных бумагах: Научное исследование. 2-е изд. С. 107. Отметим, что есть и другие определения, в которых акценты делаются на несколько иных сторонах такого рода бумаг. Так, В.П. Мозолин дает такое определение товарной ценной бумаги: "Товарные ценные бумаги (коносаменты, складские свидетельства и т.д.) обеспечивают собственникам получение товаров, перевозимых транспортом, находящихся на хранении или во владении других лиц" (Мозолин В.П. Право собственности в Российской Федерации в период перехода к рыночной экономике. М.: Российская академия наук; Институт государства и права, 1992. С. 48). Отметим также, что в русской и советской литературе такие бумаги иногда именовали товарными или распорядительными. Одни авторы не видели здесь различий, тогда как другие указывали на существенную разницу (к примеру: Агарков М.М. Дубликат накладной // Основные вопросы железнодорожного права: Сборник статей А.Ф. Зайцева, проф. А.Г. Гусакова, С.П. Геракова, В.В. Крылова, В.И. Рудковского, В.Л. Клячко, А.Н. Антошина, И.П. Либба, проф. М.М. Агаркова, Д.В. Егорова, проф. К.Я. Загорского, П.М. Орлова / Под ред. В.И. Рудковского и И.В. Рыбальского-Бутевича. М.: Издание Бюро Правлений жел. дор. и Транспечати, 1925. С. 233 - 234).

<2> См.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга четвертая: Договоры о перевозке, буксировке, транспортной экспедиции и иных услугах в сфере транспорта. М.: Статут, 2003. С. 415. Сходное предложение сделано В.Г. Баукиным (Баукин В.Г. Товарораспорядительные документы в железнодорожных перевозах // Правоведение. 2002. N 6. С. 94 - 99).

<3> К примеру, А.С. Кокин указывает такие наиболее употребительные в международной торговле товарораспорядительные бумаги: коносамент, доковые расписки (доковые варранты), складские свидетельства, документ на смешанную перевозку Международной торговой палаты, деливери - ордер, штурманская расписка (Кокин А.С. Международная морская перевозка груза: право и практика. М.: Волтерс Клувер, 2007. С. 301 - 302). Очевидно, что перечень может быть и большим.

<4> Свод законов Российской империи. Все 16 томов. Книга третья. Т. X - XI. М., 1910. Также см.: Рабинович И.М. Указ. соч. С. 42 - 45.

<5> Либба И.П. Перевозочные документы по Уставу жел. дор. СССР // Основные вопросы железнодорожного права. С. 208 - 228; Агарков М.М. Дубликат накладной. Там же. С. 230 - 262.

<6> СЗ СССР. 1922. N 38. Отд. первый. Ст. 445.

<7> Гусаков А.Г. Железнодорожное право по законодательству СССР. М.: Транспечать НКПС, 1929. С. 12, 69 - 70. И в общем-то сомнений после изучения текста этого Устава в справедливости такой точки зрения у нас нет. Так, ст. 78 этого документа прямо указывала, что право распоряжения грузом после выдачи дубликата накладной принадлежит по именным накладным отправителю или получателю груза (адресату), в зависимости от того, кто предъявит дубликат, а также правопреемнику получателя груза по именной передаточной надписи, совершенной на самом дубликате. Статья 89 указывала, что груз, перевозимый по именной накладной, выдается тому лицу, на имя которого груз адресован, или же его правопреемнику по именной передаточной надписи, сделанной на самом дубликате накладной. Статьи 120 и 121 регулировали вопросы совершения именных передаточных надписей.

Как уже было отмечено, в российском праве в настоящее время только две товарораспорядительные бумаги: коносамент и складское свидетельство. Содержание обеих составляет право распоряжения (ст. 149 Кодекса торгового мореплавания, ст. 914 ГК). Именно это право и является основным для данных бумаг. Однако что представляет собой право "распоряжения"? Какой оно носит характер? Является ли такая бумага документом, который фиксирует право собственности, или она только содержит вещно-правовой элемент распоряжения, но вовсе не предполагает обязательность титула собственности у лица, который распоряжается имуществом, или она закрепляет исключительно обязательственные права?

В специальной литературе при определении такого рода бумаг можно встретить совершенно различные точки зрения <1>.

--------------------------------

<1> См., к примеру: Шевченко Г.Н. Правовое регулирование ценных бумаг: Учебное пособие. 2-е изд., испр. и доп. М.: Статут, 2006. С. 21; Белов В.А. Ценные бумаги в российском гражданском праве: Учебное пособие по спец. курсу. В 2 т. 2-е изд., перераб. и доп. Т. 2. М.: Центр ЮрИнфоР, 2007. С. 183; Неверов О.Г. Указ. соч. С. 16; Котелевская А.А. Правовое регулирование двойных и простых складских свидетельств: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2006. С. 5; и др.

Одни авторы отстаивают, по сути, вещное содержание документа. Так, И.П. Либба, анализируя дубликат накладной по советскому праву, указывал, что "владение дубликатом равносильно праву владения грузом" <1>. А.Г. Гусаков относительно того же документа отмечал, что дубликат "выполняет, функцию, соединенную с правом собственности на груз, и заменяет собой самый груз", "передача его... символизирует передачу самого груза" <2>. А.А. Котелевская, анализируя складские свидетельства, указывает, что они не являются свидетельствами о праве собственности на товар. Наличие складского свидетельства, по ее мнению, подтверждает право собственности ровно настолько, насколько может подтвердить это право наличие самой вещи у конкретного лица, владение вещью. Тем не менее, полагает она, поскольку стороной в договоре складского хранения является "товаровладелец", можно сказать, что наличие права собственности на товар презюмируется, т.е. предполагается, что стороной в договоре складского хранения будет именно собственник товара <3>. Она также считает, что передача любого товарораспорядительного документа не является основанием для перехода права собственности на саму вещь <4>. К. Карабанова полагает, что распорядительные товарные документы, например коносаменты, имеют "вещно-правовое содержание" <5>. Интересна точка зрения Г.С. Васильева. Рассматривая правовой режим движимых вещей, он отмечает, что товарораспорядительные бумаги представляют собой документы, путем передачи которых происходит символическая передача вещи. Исходя из этого, он делает такой вывод: "...передача подобных документов имеет двоякое значение: во-первых, к законному держателю переходит право на получение вещей от хранителя или перевозчика, во-вторых, влечет те же правовые последствия, что и передача вещей, т.е. переход собственности. Фактическая передача в подобных случаях не нужна. Держатель документа признается собственником как его самого, так и представленных им вещей" <6>. М.В. Новик прямо пишет, что "право собственности на товар, помещенный на склад, принадлежит поклажедателю" <7>. А.С. Коломацкая полагает, что поклажедателями по договору складского хранения могут быть только лица, обладающие правом распоряжения товарами, которое вытекает, по ее мнению, "из принадлежащего поклажедателю права собственности, хозяйственного ведения либо оперативного управления товарами, помещенными на склад, из договора поручения, договора комиссии, агентского договора или договора доверительного управления имуществом". Двойное складское свидетельство, по ее мнению "не всегда удостоверяет право собственности на товар" <8>. Е. Абрамова полагает, что "коносамент... удостоверяет право собственности на груз, находящийся в пути... складское свидетельство... право собственности на товар, хранящийся на товарном складе" <9>. Интересна позиция Ю.А. Метелевой. Рассуждая о проблемах применения складских свидетельств и до сих пор не принятого Федерального закона "О двойных и простых складских свидетельствах", она отмечает, что "камнем преткновения является ответ на вопрос: приравнивается ли обращение свидетельств к обращению указанного в них товара?". По ее мнению, обозначились два противоположных концептуальных подхода: а) обращение двойных и простых складских свидетельств не приравнивается к обращению товара (свидетельства могут обращаться сами по себе, а товар сам по себе); б) обращение свидетельств приравнивается к обращению товара, т.е. есть права на товар передаются вместе с соответствующим свидетельством. Ю.А. Метелева является сторонником второго подхода. Так, она указывает: "Единственно верным и непротиворечивым подходом будет второй, согласно которому для получения ДСС/ПСС (двойных простых свидетельств и простых складских свидетельств. - А.Г.) поклажедатель обязан передать на склад товар, принадлежащий ему на праве собственности и свободный от любых прав третьих лиц. Держатель ДСС/ПСС обладает правом собственности на указанный в них товар. Складские свидетельства являются товарораспорядительными ценными бумагами, передача которых приравнивается к передаче самого товара. При передаче складских свидетельств передается и право собственности на товар" <10>.

--------------------------------

<1> Либба И.П. Перевозочные документы по Уставу жел. дор. СССР // Основные вопросы железнодорожного права. С. 212.

<2> Гусаков А.Г. Железнодорожное право по законодательству СССР. С. 67.

<3> Котелевская А.А. Правовое регулирование двойных и простых складских свидетельств: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. С. 5; Она же. Договор складского хранения и особенности правовой природы складских свидетельств // Журнал российского права. 2006. N 3. С. 104.

<4> Котелевская А.А. Договор складского хранения и особенности правовой природы складских свидетельств // Журнал российского права. 2006. N 3. С. 97.

<5> Карабанова К. Понятие ценной бумаги в современном российском праве // Хозяйство и право. 2006. N 9. С. 28.

<6> Васильев Г.С. Движимые вещи // Объекты гражданского права: Сборник статей / Отв. ред. М.А. Рожкова. С. 322 - 325.

<7> Новик М.В. Складские свидетельства как объекты имущественного оборота // Актуальные проблемы гражданского права: Сборник статей / Под ред. В.В. Витрянского; Исследовательский центр частного права. Российская школа частного права. Вып. 5. М.: Статут, 2002. С. 181; Он же. Проблемы обращения складских свидетельств // Хозяйство и право. 2001. N 4. С. 56 - 57.

<8> Коломацкая А.С. Договор складского хранения: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2004. С. 8, 9.

<9> Абрамова Е. Ипотечный сертификат участия // Хозяйство и право. 2008. N 4. С. 71 - 72.

<10> Метелева Ю.А. Правовое регулирование хранения на товарном складе // Хозяйство и право. 2007. N 2. С. 77 - 79.

Другие авторы с этим не согласны. Так, О.Г. Неверов отмечает следующее: "Не разделяя точку зрения о вещно-правовом значении ТРД (товарораспорядительных документов. - А.Г.)... автор приходит к выводу, что товарораспорядительный документ должен быть отнесен к категории обязательственных бумаг, документов, призванных замещать соответствующие вещи в процессе определенных действий с ними" <1>. М. Плющев полагает, что "внимательный анализ действующего законодательства позволяет утверждать, что товарораспорядительная ценная бумага (складское свидетельство, коносамент) удостоверяет лишь право ее владельца на фактическое получение товара от третьего лица; причем данное право никак не связывается с наличием у его обладателя права собственности на товар (более того, вполне допустима ситуация, когда поклажедатель или грузоотправитель - первые владельцы складского свидетельства или коносамента соответственно, не являются собственниками товара, а имеют на него иной титул)" <2>.

--------------------------------

<1> Неверов О.Г. Указ. соч. С. 16.

<2> Плющев М. Инвестиционный пай с позиции бездокументарной ценной бумаги // Хозяйство и право. 2004. N 5. С. 54. Такую позицию можно встретить и в некоторых дореволюционных источниках. Так, Д.А. Носенко, комментируя Устав торговый, отмечал: "Коносамент дает лицу, на имя коего писан, только право на получение товаров, но не устанавливает еще право собственности, так как коносамент... по своему существу, представляется лишь удостоверением капитана судна о принятом на оном грузе; согласно сему, коносамент дает право владельцу его получить от капитана показанный в нем груз, но хозяином сего груза владелец коносамента может почитаться только в отношении капитана, для всякого же третьего лица, имеющего доказательства о принадлежности ему груза, но не имеющего коносамента на таковой на свое имя, одно это обстоятельство не служит еще окончательным удостоверением, что груз не принадлежит сему третьему лицу" (Носенко Д.А. Устав торговый, с разъяснениями по решениям гражданского кассационного, четвертого (судебного) д-тов и общих собраний Правительствующего Сената. 5-е изд., испр. и доп., неофиц. СПб.: Юрид. книж. магазин Н.К. Мартынова, С. 144 - 145).

Как видим, разброс мнений совершенно полярный. И это объяснимо: дело не только в том, что российская цивилистика не выработала понимания товарораспорядительного документа, но и в том, что законодательство не дает однозначного ответа на этот вопрос.

Рассмотрим ситуацию с коносаментом. Как уже было указано, отправитель имеет право распоряжаться грузом до выдачи его получателю. Отправителем в соответствии со ст. 115 КТМ признается лицо, которое заключило договор морской перевозки груза, а также любое лицо, которое сдало груз перевозчику от своего имени. В коносаменте (ст. 144 КТМ) относительно груза фиксируются только его наименование, необходимые для идентификации основные марки, указание в соответствующих случаях на опасный характер или особые свойства груза, число мест или предметов и масса груза или обозначенное иным образом его количество, внешнее состояние груза и состояние его упаковки.

Как видим, никаких данных, которые бы подтверждали, что отправитель - его собственник, мы не имеем. Не требуют указания титула собственности и документы, на основании которых коносамент составляется. Правилами приема груза (ст. 158 КТМ) устанавливается, что груз, перевозка которого осуществляется на основании коносамента, выдается перевозчиком в порту выгрузки: получателю, который указан в коносаменте, или лицу, которому коносамент передан по именной передаточной надписи или в иной форме в соответствии с правилами, установленными для уступки требования (именно коносамент), либо лицу, приказу которого составлен коносамент, при наличии в коносаменте передаточных надписей лицу, указанному в последней из непрерывного ряда передаточных надписей или предъявителю коносамента с последней бланковой надписью (ордерный коносамент), либо предъявителю коносамента (предъявительский коносамент). Отметим, что Кодекс не требует подтверждения титула собственности на груз.

Получается, что для договора морской перевозки не имеет значения правовой статус отправителя, в частности то, действует ли в качестве отправителя сам собственник, титульный владелец имущества или уполномоченное лицо одного из указанных лиц. В этом смысле можно предположить, что как отправитель, так и получатель груза (последний владелец коносамента) могут и не быть его собственниками. Например, это могут быть экспедиторы, которые оказывают грузоотправителю или грузополучателю услуги на основании договора транспортной экспедиции (ст. 801 ГК, Федеральный закон "О транспортно-экспедиционной деятельности").

Однако нельзя не отметить и вот какие моменты. Кодекс торгового мореплавания использует помимо конструкции "отправитель" еще и конструкцию "грузовладелец" (определяя особенности ответственности перед ним фрахтователя в ст. 205). Также интересно отметить, что "Мультимодальный транспортный коносамент (ФИАТА). Стандартные (Общие) условия (1992 года) оборотного коносамента перевозки груза в смешанном сообщении" указывает, что "коносамент... должен определять право собственности на груз, и его держатель вправе получить или передать поименованный в нем груз путем внесения на него передаточной надписи".

Теперь посмотрим на складские свидетельства. Согласно ст. 914 ГК РФ держатель складского и залогового свидетельств имеет право распоряжения хранящимся на складе товаром в полном объеме. Держатель складского свидетельства, отделенного от залогового свидетельства, вправе распоряжаться товаром, но не может взять его со склада до погашения кредита, выданного по залоговому свидетельству.

Как видим, в обоих случаях подчеркивается право распоряжения имуществом (товаром), но также ничего не говорится о праве собственности на него. Процедура исполнения обязательств, закрепленных свидетельством, также ничего нам не скажет о титуле. Статьей 916 ГК установлено, что товарный склад выдает товар держателю складского и залогового свидетельств (двойного складского свидетельства) не иначе как в обмен на оба этих свидетельства вместе. Держателю складского свидетельства, который не имеет залогового свидетельства, но внес сумму долга по нему, товар выдается складом не иначе как в обмен на складское свидетельство и при условии представления вместе с ним квитанции об уплате всей суммы долга.

Однако и здесь законодательство оставляет знак вопроса: так, когда ГК обозначает стороны договора обычного договора хранения (ст. 886 ГК), он относит к ним "хранителя" и "поклажедателя", не указывая нигде, что последний должен обладать титулом собственности на товар. Когда же ГК говорит о сторонах договора хранения на товарном складе (ст. 907 ГК), он использует конструкцию "товаровладелец (поклажедатель)".

Как видим, и в КТМ, и в ГК используются производные от слова "владение" ("грузовладелец" и "товаровладелец") которое для ГК (ст. 209) является одним из элементов классической триады права собственности ("собственнику принадлежат права владения, пользования и распоряжения своим имуществом"). При таком раскладе разумно задаться вопросом: возможна ли имущественная распорядительность лица такой степени (право распоряжения) в отношении имущества, если лицо не является его собственником? Следует отметить, что владение - это самостоятельный титул, который вовсе не идентичен полноценному праву собственности. Законодательство знает много примеров, когда есть владение, но нет права собственности. В данном случае ситуация осложняется тем, что обладатель титула владельца еще и имеет право на законном основании распоряжаться товаром (грузом). Таким образом, до полноценной собственности один шаг. Но его-то законодательство и не делает. Да и нет необходимости, поскольку оно же признает категорию ограниченных вещных прав, которые могут конструироваться в том числе и путем соединения одновременно "в руках" одного лица и титула владения, и титула распоряжения (см. хотя бы право хозяйственного ведения имуществом (ст. ст. 216, 294 ГК)).

Вывод отсюда может быть сделан простой: право распоряжения (видимо, еще и "отяжеленное" титулом владения, хотя его функциональная нагрузка в данном случае не совсем ясна) владельца коносамента или складского свидетельства не идентично праву собственности. Это право явно носит вещный характер, и скорее можно говорить о том, что в коносаменте присутствуют вещные элементы. Право распоряжения в данном случае по цели наделения им владельца коносамента или складского свидетельства создает лишь возможность повышенной и упрощенной оборотоспособности имущества (груза, товара). Нет никакой нужды делать владельца товарораспорядительной бумаги собственником товара (груза): это и не облегчит, и не усложнит оборот таких бумаг. Отметим, что вещный элемент в обеих бумагах условен, поскольку как в случае с коносаментом, так и в случае со складским свидетельством необходимо исполнение обязательств по передаче товара (груза) от перевозчика или товарного склада его владельцу, т.е. реализация своих прав поставлена в зависимость от исполнения обязательства обязанным лицом.

Ценные бумаги, закрепляющие корпоративные права. Суть корпоративных прав как особого вида субъективных гражданских прав состоит в том, что они опосредуют отношения управления в частноправовых системах управления. Их особое содержание определяется спецификой правового положения сторон. А она состоит в том, что здесь "правит бал" иерархия и субординация - через принятие управленческих решений воля меньшинства подчиняется воле большинства. Стороны состоят здесь в корпоративных отношениях. А такие отношения возникают там и тогда, где и когда закон предоставляет возможность носителям интересов воздействовать тем или иным путем (предусмотренным законом) на формирование воли других лиц.

Например, в случае с акционерными правоотношениями акционеры наделяются правом формировать волю самостоятельного субъекта права - акционерного общества. В рамках таких отношений владельцы акций обладают специфическими корпоративными правами, которые предоставляют право акционеру на участие в управлении акционерным обществом. Отсюда и еще одна специфика - равенство участников отношений, о котором говорят ст. ст. 1 и 2 Гражданского кодекса, здесь состоит в том, что они вольны участвовать в таких отношениях, равно как и в любое время прекращать их (если иное не предусмотрено законодательством). Однако, вступая в эти отношения, лица изначально в силу закрепленных законом условий соглашаются на определенную иерархию в отношениях, которая выражается в том, что решения принимают те, кто осуществляет корпоративную власть, и эти решения обязательны для всех. Отсюда и специфическое преломление прав участников таких отношений - они зависят от того, насколько лицо обеспечило себе возможность влиять на принятие управленческих решений либо самостоятельно, либо через иных лиц.

Ценные бумаги, закрепляющие корпоративные права, представлены несколькими документами. Самый известный из них - акция, однако есть еще два документа, на корпоративную природу которых обычно мало обращают внимания: инвестиционный пай закрытого паевого инвестиционного фонда и ипотечный сертификат участия <1>.

--------------------------------

<1> Более того, есть мнение, что в нашем праве единственной ценной бумагой, закрепляющей корпоративные права, является акция (см.: Бутина И.Н. Правовая сущность современной акции как ценной бумаги // Правоведение. 2006. N 6. С. 76; Она же. Акции как ценные бумаги и гражданско-правовая защита прав и законных интересов их владельцев: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2007. С. 14; Шевченко Г.Н. Акция как корпоративная ценная бумага // Журнал российского права. 2005. N 1. С. 37).

Акция является наиболее показательной бумагой, удостоверяющей корпоративные права. Рассмотрим этот момент подробнее. Статья 31 Федерального закона "Об акционерных обществах" указывает, что акционеры - владельцы обыкновенных акций общества могут участвовать в общем собрании акционеров с правом голоса по всем вопросам его компетенции. Теоретически все акционеры имеют равный набор прав для реализации собственных интересов.

Однако это равенство существует в лучшем случае с акционерами, обладающими аналогичным по размеру пакетом акций. Однако и равенство пакета голосов вовсе не гарантирует равенства в корпоративных отношениях. Ведь с практической точки зрения реальное влияние (корпоративная власть) лица, которое владеет акцией, зависит от множества факторов, среди которых помимо владения определенным количеством (пакетом) акций и такие факторы, как наличие акционерного соглашения или соглашения с акционерным обществом и даже правовой статус акционера.

Владение определенным пакетом акций является основным фактором, который определяет степень корпоративных возможностей акционера. При владении менее чем 1% голосующих акций корпоративные возможности ограничиваются формальными правами, предоставленными Федеральным законом "Об акционерных обществах". Если акционер владеет не менее чем 2% акций, то Закон (ст. 53 Федерального закона "Об акционерных обществах") уже предоставляет ему право вносить неограниченное количество предложений в повестку дня годового собрания и выдвигать кандидатов в органы управления и контроля общества и в счетную комиссию. Если акционер владеет не менее чем 10% голосующих акций, то в соответствии со ст. 55 Федерального закона "Об акционерных обществах" он уже вправе потребовать проведения внеочередного общего собрания акционеров.

Владение определенным пакетом фактически предопределяет и степень корпоративного контроля со стороны акционера определенных управленческих решений. Для определения степени влияния на процесс управления обществом определенного пакета акций используются такие понятия, как "контрольный и блокирующий пакеты акций", "миноритарный и мажоритарный акционеры". Более 50% голосов позволяют контролировать решения по всем вопросам, отнесенным к компетенции общего собрания акционеров, кроме тех, для принятия решения по которым Закон или устав предусматривает квалифицированное большинство голосов. Когда анализируют ситуацию владения более 50% акций, говорят о "контрольном пакете", который представляет собой минимальную долю акций, дающую возможность их владельцам осуществлять фактический контроль за деятельностью акционерного общества. Теоретически контрольный пакет акций начинается с владения 50% + 1 голосующая акция, хотя практически при широкой распыленности акций контрольный пакет может составлять в номинальном выражении и меньшее количество.

Контрольный пакет, составляющий более чем 50% голосующих акций, дает его владельцу право принимать любые решения по повестке дня общего собрания акционеров, исключая те, для принятия которых требуется квалифицированное большинство голосов (п. 2 ст. 49 Федерального закона "Об акционерных обществах"). С учетом того что кворум для проведения общего собрания акционеров составляет 50% + 1 голосующая акция, владение контрольным пакетом позволяет уменьшить риск проведения "альтернативного" собрания акционеров, а также исключает возможность признания собрания акционеров с участием данного владельца неправомочным по причине отсутствия кворума, что в значительной степени уменьшает зависимость от других акционеров и позволяет оказывать большее влияние на деятельность общества.

Более 2/3 голосов позволяют контролировать принятие решений по вопросам, для которых уставом акционерного общества предусмотрено данное количество голосов (порядок ведения общего собрания акционеров).

Более 3/4 голосов позволяют контролировать принятие решений по вопросам, для которых законом или уставом акционерного общества предусмотрено данное количество голосов: внесение изменений и дополнений в устав или его утверждение в новой редакции; реорганизация; ликвидация, назначение ликвидационной комиссии и утверждение промежуточного и окончательного ликвидационных балансов; определение количества, номинальной стоимости, категории (типа) объявленных акций и прав, предоставляемых этими акциями; приобретение обществом размещенных акций; одобрение крупной сделки, предметом которой является имущество, стоимость которого составляет более 50% балансовой стоимости активов общества; приобретение обществом размещенных акций в случаях, предусмотренных законом; вопросы, связанные с размещением эмиссионных ценных бумаг общества (ст. 39 Федерального закона "Об акционерных обществах").

Помимо определенного пакета акций большое значение для определения влияния акционера имеют соглашения акционеров с обществом или между собой. В соответствии со ст. 6 Федерального закона "Об акционерных обществах" общество признается дочерним, если другое (основное) хозяйственное общество (товарищество) в силу преобладающего участия в его уставном капитале, либо в соответствии с заключенным между ними договором, либо иным образом имеет возможность определять решения, принимаемые таким обществом. Основное общество (товарищество) считается имеющим право давать дочернему обществу обязательные для последнего указания, только если это право предусмотрено в договоре с дочерним обществом или в уставе дочернего общества.

Другая ситуация - так называемые акционерные соглашения, получившие в последнее время широкое распространение. Их востребованность практикой объясняется тем, что, если в акционерном обществе несколько стратегических акционеров, заинтересованных в его деятельности и полностью (совместно) контролирующих акционерную власть (принятие решений в органах управления), то у этих акционеров возникает объективное желание достигнуть соглашения об основных принципах взаимодействия и порядке принятия решений по основным вопросам управления. Соответственно предметом таких соглашений является порядок совместных действий участников такого соглашения по управлению.

Акционеры различаются и в зависимости от правового статуса. Здесь можно выделить особенности, присущие государству как акционеру, которыми не обладают все иные категории акционеров. В частности, в акционерных обществах, где введена "золотая акция", интересы государства абсолютно превалируют над интересами не только акционеров, но и других участников корпоративных отношений. Однако "золотой акцией" особенности статуса государства как акционера не исчерпываются. К примеру, ст. 28 Федерального закона "Об акционерных обществах" установлено, что увеличение уставного капитала общества путем выпуска дополнительных акций при наличии пакета акций, предоставляющего более 25% голосов на общем собрании акционеров и закрепленного в государственной или муниципальной собственности, может осуществляться в течение срока закрепления только в случае, если при таком увеличении сохраняется размер доли государства или муниципального образования.

Права корпоративного характера закрепляет инвестиционный пай закрытого паевого инвестиционного фонда. В соответствии со ст. 14 Федерального закона "Об инвестиционных фондах" содержание такой бумаги включает право ее владельца участвовать в общем собрании владельцев инвестиционных паев. В соответствии с п. 54 Типовых правил доверительного управления закрытым паевым инвестиционным фондом, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 25 июля 2002 г. N 564, общее собрание владельцев инвестиционных паев принимает решения по вопросам: об утверждении некоторых изменений и дополнений, вносимых в правила фонда; о передаче прав и обязанностей по договору доверительного управления фондом другой управляющей компании; о досрочном прекращении договора доверительного управления фондом. Нормативными актами не только закреплена компетенция такого собрания, но и по аналогии с акционерным законодательством предусмотрено жесткое регулирование порядка подготовки, проведения и оформления его результатов <1>.

--------------------------------

<1> В настоящее время регулирующие положения содержатся в Положении о дополнительных требованиях к порядку подготовки, созыва и проведения общего собрания владельцев инвестиционных паев закрытого паевого инвестиционного фонда, утвержденном Приказом Федеральной службы по финансовым рынкам от 7 февраля 2008 г. N 08-5/пз-н.

Сходным образом законодательство регулирует и ипотечные сертификаты участия. Статьей 25 Федерального закона "Об ипотечных ценных бумагах" предусмотрено, что правила доверительного управления ипотечным покрытием должны содержать помимо прочего сведения о порядке созыва и проведения общего собрания владельцев ипотечных сертификатов участия. Статья 26 данного Закона указывает, что такое собрание созывается управляющим ипотечным покрытием в том числе и по требованию в письменной форме владельцев не менее чем 10% ипотечных сертификатов участия на дату подачи требования о созыве общего собрания. При голосовании каждый ипотечный сертификат участия предоставляет его владельцу один голос. Общее собрание владельцев ипотечных сертификатов участия принимает решения большинством голосов владельцев ипотечных сертификатов участия, если иное не предусмотрено законом. Решением в три четверти голосов всех присутствующих владельцев сертификатов права и обязанности управляющего ипотечным покрытием могут быть переданы иному лицу, а в правила доверительного управления могут быть внесены изменения, касающиеся дополнения состава ипотечного покрытия новыми требованиями и (или) закладными и соразмерной выдачи дополнительных ипотечных сертификатов участия.

Как видим, в обоих случаях налицо чистые элементы управления: определен "орган", принимающий решение (общее собрание владельцев), определены его компетенция, кворум для принятия определенных решений, порядок его оформления, определены правовые последствия решения, жестко прописано правило подчинения меньшинства большинству.

Ценные бумаги, закрепляющие права на получение иного, кроме денежных средств, имущества. Группа ценных бумаг, которая может включать указанные права, весьма разнородна.

Известным примером такого рода бумаг в соответствии с правилами ГК выступала облигация. До внесения соответствующих изменений в Федеральный закон "О рынке ценных бумаг", которые установили исключительно денежный характер этого документа, облигации с неденежным содержанием активно использовались в практике.

В качестве примера таких облигаций можно привести облигации железнодорожного займа (транспортные обязательства), которые выпускались на основании Постановления Правительства РФ от 17 июля 1996 г. N 868 "О железнодорожном займе" и Положения о железнодорожном займе МПС России, утвержденного Министерством путей сообщения РФ 29 августа 1996 г.

Согласно последнему документу (п. 1.2) железнодорожный заем МПС России осуществлялся путем выпуска, размещения и погашения именных бездокументарных облигаций железнодорожного займа (транспортных обязательств), которое являлось безусловным, именным, бездокументарным обязательством Министерства путей сообщения Российской Федерации выполнить для владельца транспортного обязательства перевозку грузов в прямом сообщении в любое время по любой железной дороге России. Данная ценная бумага хотя имела и денежный номинал <1>, а также цену погашения <2>, однако не предполагала погашения денежными средствами <3>. Владелец такого документа имел право: получить услуги по перевозке грузов в течение указанного в решении о выпуске количества суток с момента подачи заявки на перевозку с оплатой погашением транспортных обязательств в соответствии с их количеством, предъявленным в оплату перевозки; передать принадлежащие ему транспортные обязательства новым владельцам путем подачи поручения на перевод транспортных обязательств на имеющийся или вновь открываемый счет-депо нового владельца в уполномоченном депозитарии в течение срока обращения серии. В связи с этим устанавливалась и специальная процедура погашения таких бумаг "путем предоставления транспортной услуги" <4>.

--------------------------------

<1> Номинал был указан следующим образом: "...в рублевом исчислении с учетом качества перевозок, оговоренного в решении о выпуске транспортных обязательств. и действующих тарифов за 100 вагоно-километров на грузовые перевозки в универсальном подвижном составе МПС России при среднесетевых значениях уровня загрузки вагона и дальности перевозок на момент выпуска".

<2> Устанавливалась эмитентом ежемесячно "в размере суммы номинала и процентов, определяемых с учетом индексации тарифов на перевозки грузов железнодорожным транспортом".

<3> В отличие от своего исторического предшественника - железнодорожных (транспортных) сертификатов, которые выпускались в 1923 - 1924 гг. (см. Постановление Совета Труда и Обороны от 26 июля 1923 г. "О выпуске железнодорожных сертификатов". СУ 1923. N 87. Отд. первый. Ст. 842). Согласно указанному документу транспортные сертификаты квалифицировались как беспроцентные заемные обязательства, предоставляющие право оплатить перевозку ("обязательны к приему в оплату пассажирских, багажных и грузовых перевозок и других услуг железнодорожного и водного (морского и речного) транспорта") или получить их номинальную стоимость (путем выкупа).

<4> Об этих бумагах также см.: Генкин А.С. Денежные суррогаты в российской экономике. М.: АЛЬПИНА, 2000. С. 100 - 101.

Еще одним нормативным актом подобного рода, который предусматривал неденежный характер облигаций, являлся Указ Президента РФ от 11 января 1995 г. N 31 "О Президентской программе "Российский народный телефон". В соответствии с п. 2 данного Указа источником средств для реализации утверждаемой на основании данного документа Программы должны были стать средства, получаемые "от размещения среди юридических и физических лиц облигаций предприятий всех форм собственности, имеющих лицензии Министерства связи Российской Федерации, дающие право их владельцам на установку квартирных телефонов в сроки, указанные в них". Такие облигации были названы Постановлением Правительства РФ от 4 сентября 1995 г. N 872 "О мерах по выполнению Указа Президента Российской Федерации от 11 января 1995 г. N 31 "О Президентской программе "Российский народный телефон" "телефонным займом" (п. 3).

В настоящее время право на получение имущества закрепляет другой документ - государственная облигация (ст. 817 ГК). К числу известных государственных облигаций, предполагавших возможность их погашения неденежными средствами, относились государственные ценные бумаги, обеспеченные золотом. Выпуск государственных ценных бумаг, обеспеченных золотом (облигаций золотого федерального займа), предусматривался Указом Президента РФ от 5 сентября 1995 г. N 899 "О выпуске государственных ценных бумаг, обеспеченных золотом" <1>. Погашение облигаций золотого федерального займа могло производиться по выбору владельца в валюте РФ (рублях) в безналичной форме либо в натуральной форме в виде слитков золота чистоты 99,99%. Наиболее известной "золотой" ценной бумагой стали золотые сертификаты. Основные условия продажи золота путем выпуска Министерством финансов РФ золотых сертификатов 1993 г. были утверждены Постановлением Совета Министров - Правительства РФ от 25 сентября 1993 г. N 980 <2>. Каждый сертификат, согласно условиям выпуска, был обеспечен 10 кг золота пробы 0,9999.

--------------------------------

<1> Российская газета. 1995. 9 мая. N 176.

<2> Собрание законодательства РФ. 1997. N 43. Ст. 4971. Положение о порядке продажи, учета, совершения сделок и погашения именных золотых сертификатов Министерства финансов РФ 1993 г. было утверждено письмом Министерства финансов РФ от 18 ноября 1993 г. N 134 (зарегистрировано в Минюсте России 26 ноября 1993 г. N 411). Центральный банк РФ письмом от 13 апреля 1994 г. N 88 "О порядке осуществления на территории РФ операций с золотыми сертификатами Министерства финансов РФ выпуска 1993 г." установил порядок проведения операций с золотыми сертификатами Министерства финансов РФ выпуска 1993 г.

Возможность выпуска подобного рода ценных бумаг существует и в настоящее время. Легальной основой для их появления является ст. 22 Федерального закона "О драгоценных металлах и драгоценных камнях". В соответствии с ней обращение драгоценных металлов может осуществляться в виде государственных ценных бумаг (облигаций), номинированных в массе драгоценных металлов или обеспеченных драгоценными металлами и выпущенных в порядке, установленном Правительством РФ в соответствии с законодательством. Обязательства по этим ценным бумагам (облигациям) должны быть гарантированы эквивалентным совокупным облигационным обязательствам эмитента количеством драгоценных металлов, размещенных на ответственное хранение в порядке, определяемом Правительством РФ. В развитие этого документа принято Постановление Правительства РФ от 27 июля 1998 г. N 861 "О Генеральных условиях эмиссии и обращения государственных облигаций, погашаемых золотом". В соответствии с ним предусмотрен выпуск долговых обязательств Российской Федерации в форме именных беспроцентных облигаций, погашаемых золотом (золотые сертификаты). Погашение золотых сертификатов производится путем передачи Гохраном России владельцам золотых сертификатов золота в слитках (ГОСТ 28058-89, ОСТ 117-30-96) в количестве, эквивалентном 1 кг химически чистого золота за каждый погашаемый золотой сертификат. Порядок выдачи золотых слитков владельцам устанавливается Гохраном России в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Другим видом ценной бумаги, который удостоверяет право на получение иного имущества, а не денежных средств, являются жилищные сертификаты. Действующим Положением о выпуске и обращении жилищных сертификатов, утвержденным Указом Президента РФ от 10 июня 1994 г. N 1182 "О выпуске и обращении жилищных сертификатов" <1>, за владельцем жилищного сертификата закрепляется право на приобретение собственником квартиры (квартир) при условии приобретения пакета жилищных сертификатов. Признаются действующим законодательством и государственные жилищные сертификаты, выдаваемые для обеспечения жильем граждан, лишившихся жилья в результате чрезвычайных ситуаций и стихийных бедствий (Постановления Правительства РФ от 7 июня 1995 г. N 561 <2>, от 9 октября 1995 г. N 982 <3>). Данный документ предоставляет право его владельцу обратиться в орган исполнительной власти (местного самоуправления) с просьбой о предоставлении ему жилья общей площадью, указанной в сертификате.

--------------------------------

<1> Собрание законодательства РФ. 1994. 13 июня. N 7. Ст. 694.

<2> Российская газета. 1995. 14 июня. N 113.

<3> Там же. 11 ноября. N 219.

Право на получение имущества входит и в содержание акции. В частности, в случае ликвидации акционерного общества Закон признает возможность для акционера получить часть имущества, которое после такой ликвидации остается (ст. 2 Федерального закона "О рынке ценных бумаг"). Порядок получения такого имущества устанавливается ст. 23 Федерального закона "Об акционерных обществах". Следует отметить, что вообще-то для акции это право не является основным, однако возможна конструкция привилегированной акции, когда оно таковым станет: Закон предусматривает возможность установления стоимости, выплачиваемой при ликвидации общества (ликвидационной стоимости), и никаких иных прав. То есть будет существовать акция, удостоверяющая только право на получение имущества прекратившего существование акционерного общества.

Ценные бумаги, содержащие акцессорные права. Это группа (тип) ценных бумаг, в содержание которых включаются акцессорные (дополнительные) права, которые получают владельцы таких бумаг для обеспечения исполнения обязательств, закрепленных ценными бумагами. Такие права возникают у владельцев только в том случае, если обязанное по ценной бумаге лицо не исполнит или ненадлежащим образом исполнит иные свои обязательства. Иногда в литературе в отношении отдельных бумаг такие права еще именуют обеспечительными <1>. К числу таких прав можно отнести: а) право залога, в том числе залога ипотечного покрытия (к примеру, ст. 2 Федерального закона "Об ипотечных ценных бумагах"); б) права, вытекающие из поручительства, банковской гарантии, государственной и муниципальной гарантии (к примеру, ст. 27.2 Федерального закона "О рынке ценных бумаг"); в) права, возникшие из проставления аваля <2> (вексельного поручительства и гарантии по чеку <3>); г) права на получение страхового возмещения, а также иных выплат <4>.

--------------------------------

<1> См.: Серков Е.В. Закладная и ее роль в обеспечении исполнения обязательства по законодательству Российской Федерации: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2004. С. 6.

КонсультантПлюс: примечание.

Монография М.И. Брагинского, В.В. Витрянского "Договорное право. Общие положения" (Книга 1) включена в информационный банк согласно публикации - Статут, 2001 (издание 3-е, стереотипное).

<2> По поводу аваля можно встретить мнение, что это "специальный случай поручительства" (Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга первая: Общие положения. М.: Статут, 1997. С. 72). Однако, с нашей точки зрения, перед нами все-таки особый способ обеспечения исполнения обязательств. Как думается, такую позицию занимают и высшие судебные инстанции, которые в п. 34 Постановления Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 4 декабря 2000 г. N 33/14 "О некоторых вопросах практики рассмотрения споров, связанных с обращением векселей" указали: "При рассмотрении споров, связанных с исполнением обязательств по вексельному поручительству (авалю), судам следует учитывать, что указанные отношения регулируются особыми правилами, отличными от правил о поручительстве (статьи 361 - 367 Кодекса) и правил о гарантии (статьи 368 - 379 Кодекса)". Сходной точки зрения придерживаются и другие авторы (см.: Можаев Л.В. Указ. соч. С. 11; Журко О.В. Указ. соч. С. 15).

<3> С точки зрения используемых понятий для обозначения аваля вексельное и чековое право различаются: в вексельном праве аваль именуется "вексельным поручительством", а вот ст. 881 ГК применительно к чеку использует понятие "гарантия" ("авалист, оплативший чек, приобретает права, вытекающие из чека, против того, за кого он дал гарантию, и против тех, кто обязан перед последним").

<4> Так, ст. 11 Федерального закона "Об ипотечных ценных бумагах" предусмотрено, что владельцы облигации с ипотечным покрытием одного выпуска в случае изъятия посредством выкупа заложенного имущества для государственных или муниципальных нужд, его реквизиции или национализации имеют права также в отношении страхового возмещения, сумм возмещения, причитающихся залогодателю, или имущества, предоставляемого залогодателю взамен. Аналогичные правила могут быть предусмотрены и для государственных и муниципальных ценных бумаг. В частности, ст. 14 Федерального закона "Об особенностях эмиссии и обращения государственных и муниципальных ценных бумаг" установлено, что генеральными условиями или условиями эмиссии ценных бумаг субъектов Российской Федерации и муниципальных ценных бумаг, а также решением об их выпуске может быть установлено, что эмитент осуществляет страхование ответственности за исполнение обязательств по указанным ценным бумагам в соответствии с гражданским законодательством Российской Федерации. Этими же решениями может быть установлен перечень имущества, подлежащего реализации для исполнения обязательств по указанным ценным бумагам.

Ценных бумаг, для которых акцессорные права являются основными, законодательство о рынке ценных бумаг знает не так много. К числу ценных бумаг, для которых это право основное, относится, пожалуй, только залоговое свидетельство (варрант). Статьей 914 ГК установлено, что держатель такого документа имеет право залога на товар, помещенный на товарный склад, в размере выданного по залоговому свидетельству кредита и процентов по нему. Более сложная ситуация с закладной. В соответствии со ст. 13 Федерального закона "Об ипотеке (залоге недвижимости)" она удостоверяет право залога на имущество, обремененное ипотекой. Однако акцессорное право здесь существует наряду с другим правом - требовать исполнения основного обязательства, причем оба права важны и друг без друга не существуют. Поэтому здесь скорее можно говорить, что основных права два.

Ситуация, при которой акцессорное право становится для содержания бумаги основным, сама по себе необычна, поскольку акцессорные права возникают из обеспечительных (акцессорных) обязательств, которые не существуют сами по себе, а только как обязательства, гарантирующие исполнение какого-то основного обязательства. Такая ситуация сложилась в силу специфики закладной и двойного складского свидетельства, частью которого является варрант. Однако акцессорный характер прав, удостоверяемых варрантом и закладной, проявляется и здесь: их судьба прямо зависит от правовой судьбы основного обязательства, которое обеспечивает ипотека (в случае с закладной) и которое вытекает из основного договора складского хранения (для варранта) <1>.

--------------------------------

<1> В литературе относительно акцессорного характера прав, закрепляемых варрантом, высказана и другая точка зрения. В частности, С.В. Прокофьев полагает, что залоговое право теряет свой строго акцессорный характер и становится самостоятельным и независимым от своего основания при соединении с конструкцией ценных бумаг в виде варранта. Он полагает, что если должник по варранту вернет долг его держателю (кредитору), а последний не сделает об этом отметку на варранте и не вернет его должнику, а продаст добросовестному и возмездному приобретателю, то должник обязан будет исполнить обязательство в пользу такого приобретателя, после чего он сможет предъявить иск к первому держателю и потребовать возмещения убытков. В этом случае, по его мнению, право залога не прекращается с погашением основного требования, а переходит к добросовестному приобретателю и обеспечивает его требование об уплате долга, т.е. новое требование. Право залога становится самостоятельным и независимым от своего основания (см.: Прокофьев С.В. Указ. соч. С. 6). Данная позиция, конечно, весьма интересна, однако автор выводит ее из принципа публичной достоверности, которая, по его мнению, заключается в невозможности отказать в исполнении по бумаге основываясь на иных сведениях, кроме содержащихся в бумаге. С такой позицией нельзя согласиться. В основе построения лежит неверная посылка: такое понимание публичной достоверности, которого законодательство не знает, о чем было в настоящей работе много сказано.

Для остальных ценных бумаг, которые содержат акцессорные права, ситуация, при которой такие права становятся в содержании ценной бумаги основными, нетипична. Такие права только включаются в их содержание наряду с иными правами, которые и являются для них основными. Ценные бумаги, которые содержат акцессорные права, представляют собой весьма неоднородную группу. К числу таких бумаг можно помимо указанных варранта и закладной отнести облигации с обеспечением и облигации с ипотечным покрытием, государственные облигации, вексель, чек.

Специфика определяется тем способом обеспечения, который применяется в каждом конкретном случае. Так, в обычной ситуации лицо, которое получает акцессорное право, может только получить удовлетворение за счет вырученных от продажи имущества денежных средств. Однако, учитывая специфику залога, можно отметить, что владельцы ценных бумаг, содержание которых составляют права, из такого залога вытекающие, могут в принципе рассчитывать и на получение в собственность самого заложенного имущества. К таким бумагам относятся варрант, закладная, облигация с залоговым обеспечением, облигация с ипотечным покрытием.

Можно привести в пример закладную. Статьей 58 Федерального закона "Об ипотеке (залоге недвижимости)" предусматривается, что в течение 10 дней после объявления публичных торгов несостоявшимися залогодержатель вправе по соглашению с залогодателем приобрести заложенное имущество по его начальной продажной цене на публичных торгах и зачесть в счет покупной цены свои требования, обеспеченные ипотекой этого имущества. В случае объявления повторных публичных торгов несостоявшимися залогодержатель вправе приобрести (оставить за собой) заложенное имущество по цене не более чем на 25% ниже его начальной продажной цены на первых публичных торгах, за исключением некоторых видов имущества, и зачесть в счет покупной цены свои требования, обеспеченные ипотекой имущества. Содержание облигаций с залоговым обеспечением и ипотечным покрытием также позволяет получить имущество в собственность. В частности, ст. 27.3 Федерального закона "О рынке ценных бумаг" предусмотрено, что в случае, если по основаниям, предусмотренным законодательством Российской Федерации, заложенное имущество должно перейти в собственность владельцев облигаций с залоговым обеспечением, имущество, являющееся предметом залога по облигациям, переходит в общую долевую собственность всех владельцев облигаций, обеспеченных таким залогом. Аналогичная норма предусмотрена ст. 15 Федерального закона "Об ипотечных ценных бумагах"; в случае, если по основаниям, предусмотренным законодательством Российской Федерации, требования и иное имущество, составляющие ипотечное покрытие, должны перейти в собственность владельцев облигаций с ипотечным покрытием, указанные требования и имущество переходят в общую долевую собственность всех владельцев таких облигаций.

Ценные бумаги, входящие в эту группу, отличаются и по порядку фиксации (описания) самих акцессорных прав. Если для варранта это те правила договора складского хранения, заключение которого он удостоверяет, а для закладной - это сама закладная (возможно, с приложением документов, описывающих права), то для облигаций с обеспечением и облигаций с ипотечным покрытием это решение о выпуске.

Отдельно следует отметить такие бумаги, содержащие акцессорные права, как вексель и чек. Если для большинства ценных бумаг акцессорные права закладываются в содержание изначально, то в векселе и чеке они представляют собой случайное явление. Специфика аваля состоит и в том, что аваль должен быть совершен только на самой бумаге <1>. Кроме того, при анализе аваля с точки зрения его формы надо учитывать жесткую связку действительности аваля с дефектом формы документа. В вексельном праве аваль действителен даже в том случае, если обязательство, которое им гарантировано, окажется недействительным по какому бы то ни было основанию, иному, чем дефект формы (ст. 31 Положения о переводном и простом векселе 1937 г., п. 34 Постановления Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 4 декабря 2000 г. N 33/14 "О некоторых вопросах практики рассмотрения споров, связанных с обращением векселей"). Сходные требования и для чекового аваля (ст. 881 ГК): "...обязательство действительно даже в том случае, если обязательство, которое он гарантировал, окажется недействительным по какому бы то ни было основанию, иному, чем несоблюдение формы".

--------------------------------

<1> К примеру, в соответствии со ст. 881 ГК "аваль проставляется на лицевой стороне чека или на дополнительном листе". Статья 31 Положения о переводном и простом векселе 1937 г. близка по содержанию: "Аваль дается на переводном векселе или на добавочном листе; он может быть дан и на отдельном листе, с указанием места его выдачи". Как видим, вексельное право в отношении аваля более либерально, хотя и менее понятно, поскольку предполагает возможность оформления аваля на отдельном листе. Однако при толковании этих положений надо учитывать и судебную практику, которая не признает авалем никакие соглашения сторон, даже если они названы "авалем". Так, Высшим Арбитражным Судом Российской Федерации было рассмотрено дело между КБ "Мост-Банк" и администрацией Саратовской области (Постановление Президиума от 28 апреля 1998 г. N 4979/97). Между сторонами был заключен договор "о предоставлении вексельного поручительства (аваля)". Суд указал, что заключение такого рода договора законодательству не противоречит, исходя из ст. 421 ГК, но отношения, возникающие между сторонами в этом случае, регулируются не нормами вексельного законодательства, а нормами гражданского законодательства.

Аваль дается в обеспечение исполнения лиц, обязанных по вексельному или чековому обязательству. Вексельный аваль должен содержать указание лица, за кого он дан. При отсутствии последнего реквизита в силу вступает юридическая презумпция, в соответствии с которой считается, что аваль дан за векселедателя (ст. 31 Положения о переводном и простом векселе 1937 г.). Сходные нормы и в чековом праве (ст. 881 ГК): аваль должен содержать указание, за кого он дан, но если не указано, за кого он дан, то считается, что он дан за чекодателя.

И в вексельном, и в чековом праве авалист является солидарно ответственным лицом с другими обязанными лицами. Вопрос о том, в каком порядке управомоченное лицо вправе обратиться к авалисту, зависит прямо от того, за кого аваль дан. Так, п. 21 Постановления Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 4 декабря 2000 г. N 33/14 "О некоторых вопросах практики рассмотрения споров, связанных с обращением векселей" прямо установлено, что требования к прямым должникам (векселедатель в простом векселе и акцептант в векселе переводном), а также к авалистам данных лиц (при их наличии) могут быть предъявлены как в срок платежа, так и в течение всего срока вексельной давности безотносительно к наличию или отсутствию протеста. Основанием требований к прямым должникам является сам вексель, находящийся у кредитора. А вот если аваль дан за иных должников, то и требования к нему могут быть предъявлены после выполнения определенных формальностей (протест). В чековом праве момент предъявления требований к авалисту вообще не урегулирован. Однако, учитывая положения ст. 883 ГК, следует полагать, что права держателя бумаги к авалисту могут быть реализованы только после совершения протеста.

3.5. Классификация ценных бумаг в

зависимости от типа обязанного лица

В зависимости от типа обязанного лица можно выделить частные ценные бумаги, а также в соответствии со ст. 2 Федерального закона "Об особенностях эмиссии и обращения государственных и муниципальных ценных бумаг" федеральные государственные ценные бумаги, т.е. бумаги, которые выпускаются от имени Российской Федерации (ценные бумаги Российской Федерации), государственные ценные бумаги субъектов Российской Федерации - ценные бумаги, выпущенные от имени субъекта Российской Федерации, и муниципальные ценные бумаги - ценные бумаги, выпущенные от имени муниципального образования <1>.

--------------------------------

<1> В соответствии с указанным Законом эмитентом ценных бумаг Российской Федерации выступает федеральный орган исполнительной власти, являющийся юридическим лицом, к функциям которого решением Правительства РФ отнесено составление и/или исполнение федерального бюджета. Эмитентом ценных бумаг субъекта Российской Федерации выступает орган исполнительной власти субъекта Российской Федерации, осуществляющий указанные функции в порядке, установленном законодательством субъекта Российской Федерации. Эмитентом ценных бумаг муниципального образования выступает исполнительный орган местного самоуправления, осуществляющий указанные функции в порядке, установленном законодательством Российской Федерации и уставом муниципального образования.

Эта классификация является наиболее простой. Более сложно ответить на вопрос о том, какие конкретно ценные бумаги могут выступать в качестве государственных (федеральных и субфедеральных), муниципальных и частных, а также о том, какие бумаги могут выпускать конкретные юридические лица, а также лица физические.

Для ответа на вопрос, какие ценные бумаги могут быть государственными, следует для начала обратиться к положениям ст. 817 ГК.

Она указывает, что договор государственного займа заключается путем приобретения заимодавцем выпущенных государственных облигаций или иных государственных ценных бумаг, удостоверяющих право заимодавца на получение от заемщика предоставленных ему взаймы денежных средств или, в зависимости от условий займа, иного имущества, установленных процентов либо иных имущественных прав в сроки, предусмотренные условиями выпуска займа в обращение. По логике этой статьи получается, что содержание государственных ценных бумаг предельно ограничено положениями указанной статьи, а фактически означает, что такие бумаги всегда выпускаются в форме бумаг облигаторной природы <1>. Еще более конкретизирует эти положения ст. 3 Федерального закона "Об особенностях эмиссии и обращения государственных и муниципальных ценных бумаг". Она указывает, что государственные и муниципальные ценные бумаги могут быть выпущены в виде облигаций или иных ценных бумаг, относящихся к эмиссионным ценным бумагам в соответствии с Федеральным законом "О рынке ценных бумаг", удостоверяющих право их владельца на получение от эмитента указанных ценных бумаг денежных средств или в зависимости от условий эмиссии этих ценных бумаг иного имущества, установленных процентов от номинальной стоимости либо иных имущественных прав в сроки, предусмотренные условиями указанной эмиссии.

--------------------------------

<1> Об этом прямо пишут и некоторые исследователи вопроса (см.: Мурзин Д.В. Ценные бумаги - бестелесные вещи: правовые проблемы современной теории ценных бумаг. С. 155).

В этом вопросе, однако, есть "белые пятна" - случаи, которые не позволяют в полной мере разделить узкий взгляд законодателя.

Первым таким случаем являются признаваемые ст. 143 ГК приватизационные ценные бумаги. Ни один нормативный акт не квалифицирует их содержания, однако можно предположить, что это вряд ли могут быть государственные облигации, поскольку, скорее всего, речь пойдет о бумагах, в основу которых будут положены права на приобретение иных ценных бумаг. Собственно, в такой логике законодатель уже регулировал этот вопрос: в ранее действовавшем Федеральном законе "О приватизации государственного имущества и основах приватизации муниципального имущества в Российской Федерации" закреплялась возможность выпуска специфических приватизационных ценных бумаг, которые удостоверяли право их владельцев "на приобретение находящихся в федеральной собственности акций" (ст. 10).

В еще более раннем законотворчестве можно встретить и более смелые конструкции государственных ценных бумаг - приватизационные чеки образца 1992 г. Приватизационный чек был введен в обращение Указом Президента РФ от 14 августа 1992 г. N 914 "О введении в действие системы приватизационных чеков в России". Продавцы государственного имущества, согласно положению о чеках, были обязаны их принимать по номинальной стоимости в качестве законного платежного средства. Поначалу речь шла о государственной собственности (приватизационные чеки не разрешалось использовать для приобретения объектов муниципальной собственности), однако позднее, в соответствии с Указом Президента РФ от 14 октября 1992 г. N 1228 "О продаже за приватизационные чеки жилищного фонда, земельных участков и муниципальной собственности", и это ограничение было устранено.

Помимо приватизационных бумаг знало отечественное законодательство и иные государственные ценные бумаги, по своему содержанию облигациями не являвшимися, к примеру, казначейские обязательства. Эти бумаги выпускались в соответствии с Постановлением Правительства России от 9 августа 1994 г. N 906 "О выпуске казначейских обязательств" и письмом Минфина России от 21 октября 1994 г. N 140 "Положение о порядке размещения, обращения и погашения казначейских обязательств". Они размещались среди юридических лиц; их обращение допускалось в ограниченной и неограниченной форме. Казначейские обязательства могли приниматься в качестве оплаты за реализованные товары и предоставленные услуги. Их владелец, в том числе, как это указывалось в регулирующих документах, мог погашать ими кредиторскую задолженность путем перевода на счета кредиторов, обменивать их на налоговые освобождения в части платежей в федеральный бюджет <1>.

--------------------------------

<1> Об этих бумагах также см.: Генкин А.С. Указ соч. С. 91 - 112.

Еще одним видом ценной бумаги, который выпускает государство и который явно не носит облигаторный характер, является уже неоднократно упоминавшийся здесь государственный жилищный сертификат.

Наконец, нельзя не вспомнить, что государство активно выдавало и векселя. Для примера можно привести только два документа (а их на самом деле масса) - Заявление Правительства РФ "О переоформлении коммерческой задолженности бывшего СССР перед иностранными кредиторами", одобренное Постановлением Правительства РФ от 27 сентября 1994 г. N 1107, где Министерство финансов РФ прямо уполномочивалось на выдачу держателям долговых коммерческих обязательств бывшего СССР "регистрируемых векселей", и Постановление Совета Министров РФ от 14 апреля 1994 г. N 321 "О выпуске казначейских векселей Министерством финансов Российской Федерации", которым были одобрены Основные условия выпуска и обслуживания казначейских векселей 1994 г.

С теоретической точки зрения, смешивать понятия "государственная ценная бумага" и "государственные облигации" вряд ли правильно <1>. Этот момент подвергся критике и в специальной литературе. Так, В.Г. Залевский <2> указывает, что ряд ценных бумаг, выпускаемых государством, изначально не является инструментом оформления договора государственного займа.

--------------------------------

<1> Хотя в литературе встречаются и иные позиции (см., в частности: Сафина С.Д. Государственные внутренние займы (финансово-правовой аспект): Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2006. Цит. по: Грачева Е.Ю., Щекин Д.М. Комментарий к диссертационным исследованиям по финансовому праву. М.: Статут, 2009. С. 721).

<2> Залевский В.Г. Правовое регулирование государственных (федеральных) займов в России: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2002. С. 9.

Некоторые авторы предлагают изменить подход к определению государственных ценных бумаг. Так, С.Г. Абрамов полагает, что такую бумагу надо определить как срочный, оборачиваемый документ в виде записи на счете или бланке установленной формы, удостоверяющий имущественное право, осуществление которого производится на условиях и в порядке, устанавливаемых при выпуске ценной бумаги, эмитентом по которому выступает уполномоченный государственный орган, а обязанным лицом - государство <1>. Ранее практически сходное определение предлагала А.К Шестопалова: "Государственная ценная бумага - это документ, в котором выражено имущественное право или совокупность имущественных или неимущественных прав, определен субъект этого права и обязанным лицом по которому выступает Российская Федерация или субъект Российской Федерации" <2>.

--------------------------------

<1> Абрамов С.Г. Облигации на первичном рынке ценных бумаг: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2002. С. 14.

<2> Шестопалова А.К. Гражданско-правовое регулирование выпуска и обращения государственных ценных бумаг в России: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 1997. С. 8.

С подобными широкими подходами следует полностью согласиться. В настоящее время бумаги, которые могут подпадать под категорию государственных и муниципальных, ограничиваются государственной облигацией, приватизационными ценными бумагами, государственными жилищными сертификатами и векселем.

Вопрос о разграничении понятий "государственная (муниципальная) ценная бумага" и "государственная (муниципальная) облигация" весьма важен и из практических соображений. Например, среди разрешенных активов для доверительных управляющих активами акционерных инвестиционных фондов и паевых инвестиционных фондов ст. 33 Федерального закона "Об инвестиционных фондах" прямо указаны муниципальные ценные бумаги. А вот среди разрешенных активов для доверительного управления жилищными накоплениями для военнослужащих и пенсионными накоплениями (ст. 26 Федерального закона "Об инвестировании средств для финансирования накопительной части трудовой пенсии в Российской Федерации", ст. 16 Федерального закона "О накопительно-ипотечной системе жилищного обеспечения военнослужащих") такого актива нет. Правда, здесь используется общая фраза о возможности инвестирования в "облигации российских эмитентов" помимо "государственных ценных бумаг". Получается, что, поскольку государственная облигация не тождественна государственной ценной бумаге, в состав разрешенных активов здесь могут входить только муниципальные облигации, но никак не иные муниципальные ценные бумаги.

Частные лица вправе принимать обязательство по гораздо большему кругу ценных бумаг. Фактически все виды ценных бумаг, кроме названных, являются частными. Помимо этого частные лица могут принимать обязательства и по жилищным сертификатам. А вот по государственным облигациям и приватизационным ценным бумагам, напротив, эмитентом может выступать только государство.

Однако среди частных лиц также существуют свои ограничения. Так, физические лица, по сути, могут обязываться только по векселю, чеку и закладной. Сберегательный (депозитный) сертификат, а также сберегательную книжку на предъявителя могут выдавать только кредитные организации. Складские свидетельства могут выпускать только лица, которые на постоянной основе осуществляют предпринимательскую деятельность в форме товарного склада, т.е. коммерческие организации. Акции могут выпускать только акционерные общества. Эмитентом российских депозитарных расписок в соответствии со ст. 27.5.3 Федерального закона "О рынке ценных бумаг" может являться юридическое лицо - депозитарий (общество с ограниченной ответственностью или акционерное общество). Эмитентом опционов могут быть только акционерные общества. Эмитентами облигаций могут быть акционерные общества (ст. 33 Федерального закона "Об акционерных обществах"), общества с ограниченной ответственностью (ст. 31 Федерального закона "Об обществах с ограниченной ответственностью"), государственные и муниципальные унитарные предприятия (ст. 24 Федерального закона "О государственных и муниципальных унитарных предприятиях"), сельскохозяйственные производственные кооперативы (ст. 34 Федерального закона "О сельскохозяйственной кооперации" говорит об этом, хотя и в косвенной форме), государственные корпорации. При этом эмиссия облигаций с ипотечным покрытием может осуществляться только ипотечными агентами и кредитными организациями (ст. 7 Федерального закона "Об ипотечных ценных бумагах"). Эмитентами инвестиционных паев паевых инвестиционных фондов могут выступать исключительно управляющие компании, т.е. акционерные общества и общества с ограниченной ответственностью, которые имеют лицензию на осуществление деятельности по управлению паевыми инвестиционными фондами. Выдача ипотечных сертификатов участия может осуществляться только коммерческими организациями, имеющими лицензии на осуществление деятельности по управлению инвестиционными фондами, паевыми инвестиционными фондами и негосударственными пенсионными фондами, а также кредитными организациями (ст. 17 Федерального закона "Об ипотечных ценных бумагах"). Коносамент выдается лицом, осуществляющим функции перевозчика. Данный перечень может быть продолжен, однако важно отметить, что право выдачи тех или иных ценных бумаг определенным лицом может быть либо специально установлено для определенных лиц, либо жестко ограничено законом, либо обусловлено выполнением ряда условий.

3.6. Внешние и внутренние ценные бумаги

(иностранные и российские ценные бумаги)

Разделение ценных бумаг на внутренние и внешние нашло свое закрепление в ст. 1 Федерального закона "О валютном регулировании и валютном контроле". Нельзя сказать, что до этого момента не было оснований для такого разделения, однако таких терминов предыдущая редакция Закона не устанавливала, ограничиваясь указанием на ценные бумаги в валюте Российской Федерации и ценные бумаги в иностранной валюте.

Под внутренними ценными бумагами Закон о валютном регулировании и валютном контроле понимает: а) эмиссионные ценные бумаги, номинальная стоимость которых указана в валюте Российской Федерации и выпуск которых зарегистрирован в Российской Федерации; б) иные ценные бумаги, удостоверяющие право на получение валюты Российской Федерации, выпущенные на территории Российской Федерации. Под внешними ценными бумагами Закон понимает ценные бумаги, не относящиеся в соответствии с вышеуказанными критериями к внутренним ценным бумагам.

За простотой формулировок Закона между тем скрывается весьма болезненная проблема, которую до вступления в силу Закона о валютном регулировании и валютном контроле в действующей редакции решали российские правоприменительные органы. Проблема касалась в основном векселей и состояла в ответе на вопрос, признавать ли валютной ценностью вексель, который номинирован в иностранной валюте, но предполагает возможность исполнения выраженных в нем обязательств в валюте Российской Федерации (рублях). Фактически правоприменители решали вопрос о соотношении валюты долга и валюты платежа в обязательствах применительно к ценным бумагам.

Действующее гражданское законодательство четко разграничивает "валюту долга" и "валюту платежа" в денежных обязательствах. Этот вывод вытекает из анализа ст. ст. 140, 141 и 317 ГК. Так, ст. 317 ГК установлено, что в денежном обязательстве может быть предусмотрено, что оно подлежит оплате в рублях (т.е. говорится о "валюте платежа") в сумме, эквивалентной определенной сумме в иностранной валюте или в условных денежных единицах (т.е. подразумевается, что речь идет о "валюте долга"). Этой же статьей вводится понятие "платежный документ в иностранной валюте". Его значение по тексту статьи не раскрывается. ГК также оперирует понятием "валютная ценность" (ст. 141), указывая только на специальный порядок оборота таких ценностей, который должен быть установлен Законом о валютном регулировании и валютном контроле.

Закон Российской Федерации "О валютном регулировании и валютном контроле" <1> 1992 г. раскрывал понятие "валютная ценность". В соответствии со ст. 1 к валютным ценностям Закон относил и "платежные документы (чеки, векселя, аккредитивы и другие), выраженные в иностранной валюте". Это определение создавало проблему, поскольку в ГК речь идет о "платежных документах в иностранной валюте", при этом не указывается, относится ли такой документ к категории валютных ценностей. Закон же относил "платежный документ, выраженный в иностранной валюте", к валютным ценностям. Разница между этими понятиями очевидна. Несмотря на неудачность определения, данного в ГК, понятие "платежный документ в иностранной валюте" более нейтрально. Оно позволяет следовать логике ст. 317 ГК и разграничивать "валюту долга" и "валюту платежа" в обязательстве. Термин "платежный документ, выраженный в иностранной валюте", очевидно, указывал на то, что Законом к категории валютных ценностей отнесен денежный документ, валюта долга которого выражена в иностранной валюте. В связи с указанными нормативными положениями нормативные акты также оперировали понятием "валютный вексель". Центральный банк РФ в письме от 22 августа 1995 г. N 12-1с-1/4276 указывал, что валютные векселя - это векселя, вексельная сумма которых выражена в иностранной валюте. Таким образом, законодательством валютным векселем признавался такой вексель, валюта долга которого выражена в иностранной валюте. Этот документ признавался, соответственно, и валютной ценностью. А поскольку это валютная ценность, то на ее обращение распространялись существенные ограничения, установленные валютным законодательством <2>.

--------------------------------

<1> Ведомости СНД и ВС РФ. 1992. N 45. Ст. 2542.

<2> Аналогичным образом в то время его квалифицировали и в разного рода комментариях; к примеру, см.: Шалашова Н. Практика применения валютного векселя // Экономика и жизнь. 1996. N 42. С. 42.

Проблема получила определенное развитие в судебной практике. Предметом судебного исследования стала следующая ситуация. Был выдан простой вексель на сумму, обозначенную в долларах США. По окончании срока действия векселя векселедержатель обратился с требованием об оплате векселя в рублях в сумме, эквивалентной указанной в векселе, по курсу Центрального банка РФ. Векселедатель отказался от оплаты векселя, сославшись на его недействительность. Векселедатель иск не признал и предъявил в арбитражный суд встречный иск о признании "сделки по выдаче векселя недействительной". Первая инстанция удовлетворила исковые требования, а в удовлетворении встречных исковых требований отказала. Однако уже апелляционная инстанция заняла обратную позицию. В обоснование своих выводов апелляционная инстанция сослалась на то, что "в соответствии с пунктом 4 "б" статьи 1 Закона "О валютном регулировании и валютном контроле" ценные бумаги, в том числе векселя, выраженные в иностранной валюте, относятся к валютным ценностям, а выдача векселя в иностранной валюте является валютной операцией, на совершение которой требуется специальная лицензия". У векселедателя такой лицензии не было. Высший Арбитражный Суд РФ удовлетворил протест на постановление апелляционной инстанции и оставил в силе решение суда первой инстанции (Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 28 октября 1997 г. N 4518/97). Обосновывая свою позицию, Президиум сослался на ст. 317 ГК, а также на п. п. 41 и 77 Положения о переводном и простом векселе 1937 г. В частности, было указано, что "истцом предъявлено требование о взыскании с векселедателя вексельной суммы в рублях по официальному курсу на день платежа, оговорка эффективного платежа в иностранной валюте в спорном векселе отсутствует". Таким образом, Высший Арбитражный Суд в анализируемом деле исходил из логики разграничения "валюты долга" и "валюты платежа" в вексельном обязательстве. Суд не признал выдачу векселя, "валюта долга" которого иностранная, нарушением норм валютного законодательства. Если исходить из того, что выдача такого векселя не является валютным правонарушением, то логично предположить, что такой вексель не является валютной ценностью. Поскольку на него не распространяется правовой режим валютной ценности, все положения ст. ст. 2 - 9 Закона "О валютном регулировании и валютном контроле", существенно ограничивающие его обращение, на такой вексель не распространяются.

Позднее такую же логику ВАС РФ закрепил в информационном письме от 31 мая 2000 г. N 52 "Обзор практики разрешения арбитражными судами споров, связанных с применением законодательства о валютном регулировании и валютном контроле" (п. 15): "Выдача резидентом векселя в иностранной валюте с местом платежа в Российской Федерации при отсутствии в тексте векселя оговорки об эффективном платеже в какой-либо иностранной валюте не является нарушением валютного законодательства".

Действующее законодательство, как видим, устранило указанные неясности, и к категории валютных ценностей - внешних ценных бумаг - относится только та бумага, валюта платежа которой является иностранной. Помимо анализируемого прецедента, разделение всех ценных бумаг на внутренние и внешние имеет большое значение для правового режима обоих указанных видов ценных бумаг. Этот правовой режим установлен Федеральным законом "О валютном регулировании и валютном контроле" и Федеральным законом "О рынке ценных бумаг".

Внутренние ценные бумаги. Данная правовая категория используется законодательством о валютном регулировании и валютном контроле для определения возможных сделок и иных действий, которые могут совершать резиденты и нерезиденты. Федеральный закон "О валютном регулировании и валютном контроле", как указано в его ст. 2, определяет права и обязанности резидентов и нерезидентов в отношения владения, пользования и распоряжения внутренними ценными бумагами.

Как видим, использование данной правовой категории носит специальный характер: все сделки и действия с российскими бумагами, которые подпадают под категорию внутренних, должны совершаться с учетом его положений, если субъектный состав или иные критерии таких действий (сделок) подпадают под определения Закона. Это важно подчеркнуть, поскольку категория "внутренняя ценная бумага" больше относится не к каким-то особым свойствам бумаги, а скорее к тому, кто и какие с ней совершает действия и сделки.

Еще один важный момент, который надо подчеркнуть при анализе внутренних ценных бумаг, - эта категория используется именно для регулирования валютных операций. Дело в том, что в отношении российских ценных бумаг в законодательстве существуют и иные аспекты, которые регулируют, если можно так выразиться, трансграничные операции с ними. В частности, речь идет о положениях Федерального закона "О рынке ценных бумаг" о допуске российских ценных бумаг для размещения и обращения за пределами Российской Федерации, в том числе посредством размещения в соответствии с иностранным правом ценных бумаг иностранных эмитентов, удостоверяющих права в отношении эмиссионных ценных бумаг российских эмитентов (депозитарных расписок). Статьей 16 указанного Закона прямо предусмотрено, что такое размещение и обращение могут быть осуществлены только по разрешению федерального органа исполнительной власти по рынку ценных бумаг. Эти действия не подпадают под правовой режим внутренней ценной бумаги.

Первое, что необходимо отметить, - внутренние ценные бумаги не имеют правового режима валютных ценностей, под который подпадают иностранная валюта и внешние ценные бумаги (ст. 1 Федерального закона "О валютном регулировании и валютном контроле"), однако это не означает, что с такими бумагами не могут совершаться валютные операции. Как раз наоборот, целый ряд операций резидентов и нерезидентов с такими бумагами отнесен к категории валютных. В частности, в соответствии с Законом правовой режим валютной операции будет иметь место в случаях:

- приобретения резидентом у нерезидента либо нерезидентом у резидента и отчуждения резидентом в пользу нерезидента либо нерезидентом в пользу резидента внутренних ценных бумаг, а также использования внутренних ценных бумаг в качестве средства платежа;

- приобретения нерезидентом у нерезидента и отчуждения нерезидентом в пользу нерезидента внутренних ценных бумаг, а также использования внутренних ценных бумаг в качестве средства платежа;

- ввоза на таможенную территорию Российской Федерации и вывоза с таможенной территории Российской Федерации внутренних ценных бумаг;

- перевода внутренних ценных бумаг со счета, открытого за пределами территории Российской Федерации, на счет того же лица, открытый на территории Российской Федерации, и со счета, открытого на территории Российской Федерации, на счет того же лица, открытый за пределами территории Российской Федерации;

- перевода нерезидентом внутренних ценных бумаг со счета (с раздела счета), открытого на территории Российской Федерации, на счет (раздел счета) того же лица, открытый на территории Российской Федерации.

Как видим, Закон при определении правового режима валютной операции использовал несколько критериев. Здесь и субъектный критерий (сделки между резидентом и нерезидентом, а также сделки между нерезидентами), и объектный критерий (ввоз бумаг), здесь и использование смешанного критерия (перевод ценных бумаг). Также важно отметить, что к числу валютных операций с внутренними ценными бумагами не относятся согласно Закону операции между резидентами (обе стороны сделки - резиденты).

Каждая из указанных валютных операций имеет свой правовой режим.

Так, в соответствии со ст. 10 Закона о валютном регулировании и валютном контроле нерезиденты вправе осуществлять между собой валютные операции с внутренними ценными бумагами на территории Российской Федерации с учетом требований, установленных антимонопольным законодательством Российской Федерации и законодательством Российской Федерации о рынке ценных бумаг.

Валютные операции между резидентами и нерезидентами, объектом которых являются внутренние ценные бумаги, в настоящее время в соответствии со ст. 6 Закона о валютном регулировании и валютном контроле осуществляются без ограничений.

Правила ввоза в Российскую Федерацию и вывоза из Российской Федерации внутренних ценных бумаг установлены ст. 15 Закона о валютном регулировании и валютном контроле и ст. 12 Таможенного кодекса РФ.

Внешние ценные бумаги. Бумаги, подпадающие в соответствии с Законом о валютном регулировании и валютном контроле под понятие "внешние", имеют иной режим правового регулирования. В соответствии со ст. 1 Закона они отнесены к категории валютных ценностей. Сделки и иные действия с такими бумагами также подпадают под критерии валютных операций, указанные для внутренних ценных бумаг (правила аналогичны). Однако имеются и некоторые особенности совершения сделок и иных действий с такими бумагами. В соответствии со ст. 9 Закона о валютном регулировании и валютном контроле валютные операции между резидентами запрещены. Однако этот запрет не распространяется на следующие действия резидентов:

- операции с внешними ценными бумагами, осуществляемые через организаторов торговли на рынке ценных бумаг Российской Федерации, при условии учета прав на такие ценные бумаги в депозитариях, созданных в соответствии с законодательством Российской Федерации;

- операции с внешними ценными бумагами при условии учета прав на такие ценные бумаги в депозитариях, созданных в соответствии с законодательством Российской Федерации, и осуществления расчетов в валюте Российской Федерации;

- операции, связанные с выплатами по внешним ценным бумагам (в том числе закладным), за исключением векселей.

Отдельно Законом отмечено, что сделки между резидентами и уполномоченными банками, которые подпадают под категорию валютных операций, осуществляются без ограничений, если содержанием операции является "приобретение резидентами у уполномоченных банков векселей, выписанных этими или другими уполномоченными банками, предъявление их к платежу, получение по ним платежа, в том числе в порядке регресса, взыскание по ним штрафных санкций, а также с отчуждением резидентами указанных векселей уполномоченным банкам в порядке, установленном Федеральным законом "О переводном и простом векселе".

Отдельно регулируются некоторые особенности сделок с внешними ценными бумагами в соответствии со ст. 14 Закона о валютном регулировании и валютном контроле. В соответствии с п. 3 указанной статьи расчеты при осуществлении валютных операций производятся физическими лицами - резидентами через банковские счета в уполномоченных банках, порядок открытия и ведения которых устанавливается Центральным банком РФ, за исключением следующих валютных операций, осуществляемых в соответствии с Законом о валютном регулировании и валютном контроле: передача физическим лицом - резидентом валютных ценностей в дар Российской Федерации, субъекту Российской Федерации и (или) муниципальному образованию; дарение валютных ценностей супругу и близким родственникам; завещание валютных ценностей или получение их по праву наследования.

Порядок ввоза и вывоза внешних ценных бумаг в документарной форме аналогичен порядку совершения указанных действий с внутренними ценными бумагами.

Правовой режим иностранных ценных бумаг формировался в российском праве долго и противоречиво; более того, его формирование и в настоящее время не закончено.

Говорить о каких-то системных актах в этой области до 1991 г. вряд ли имеет смысл: они все носили в основном разрешительный и индивидуальный характер. Так, А.С. Котляревский в 1926 г. относительно иностранных ценных бумаг указывал: "У нас есть таковые, допущенные к обращению в пределах СССР, например, облигации международного займа, выпущенные Межрабкомом <1>. Но в общем иностранные бумаги могут быть допускаемы в обращение, конечно, лишь по специальным разрешениям Советского Правительства" <2>. Согласно именно такой логике принимались и некоторые нормативные акты. К примеру, Постановлением СНК СССР от 31 августа 1927 г. "О приобретении акций иностранных акционерных обществ и участии в иного рода иностранных предприятиях" <3> предусматривалось, что все государственные предприятия и учреждения, а также акционерные общества с преобладающим государственным участием "могут приобретать акции (паи) иностранных акционерных обществ, не иначе как с особого каждый раз разрешения Совета Труда и Обороны <4> (выделено нами. - А.Г.)". Впрочем, если рассматривать более ранние акты советского правительства, то можно встретить и более общие формулировки. К примеру, в соответствии с Декретом СНК от 20 октября 1922 г. "О фондовых биржевых операциях" указывалось, что "покупка и продажа иностранной валюты, банкнот, государственных ценных бумаг, акций и паев. производится на биржевых собраниях фондовых бирж или фондовых отделов" <5>. Позднее (1925 г.) было принято Постановление ЦИК и СНК о торговле фондовыми и валютными ценностями. М.М. Агарков, комментируя его положения, указывал: "Кроме выпущенных в пределах СССР, следует считать допущенными к обращению также и иностранные ценные бумаги на предъявителя. В действующем законодательстве нет запрещения обращения иностранных ценных бумаг, нет даже ограничений в праве совершения сделок с этими бумагами, кроме тех, которые установлены для сделок с иностранной валютой" <6>. Правда, далее М.М. Агарков указывал на практические сложности применения указанных общих правил (скорее даже на их практическую неприменимость) и необходимость издания более детальных положений в этой области.

--------------------------------

<1> Такое название (Межрабком) использовано в тексте работы. На самом деле автор абсолютно точно имел в виду облигации, выпущенные в 1922 г. Межрабпомом (Международная рабочая помощь) - организацией, созданной в Германии в 1921 г. В. Мюнценбергом, действовавшей под эгидой Коминтерна и, соответственно, тесно скооперированной с органами власти Советской России.

Формально заем действительно был международный, а ценные бумаги соответственно иностранными. Как указывает Б.М. Забарко, "для обеспечения юридических формальностей, связанных с выпуском займа, летом 1922 г. в Берлине было создано специальное Торгово-промышленное акционерное общество международной рабочей помощи Советской России (позднее - "Ауфбау")" (Забарко Б.М. В.И. Ленин и финансовая помощь Межрабпома Советской России. 1921 - 1923 гг. Наукова Думка, 1971. С. 25). Однако, как кажется, этот момент был формальным. Все редкие исследователи вопроса об этом займе указывают на то, что советское руководство не только знало об этом займе, но и одобряло его; более того, заем был гарантирован советским правительством (см.: Забарко Б.М. Указ. соч. С. 17 - 35; Мичев Добрин. Межрабпом - организация пролетарской солидарности. 1921 - 1935 / Авториз. пер. с болг. В.К. Волкова. М.: Мысль, 1971. С. 89 - 93). Д. Мичев также указывает на подписанное 13 сентября 1922 г. специальное соглашение между ЦК МРП и Советом Народных Комиссаров, в котором содержались все основные условия займа (Мичев Добрин. Указ. соч. С. 89). Так что считать этот заем полноценным международным вряд ли возможно. Кроме того, нет никаких данных о том, что облигации этого займа обращались на территории России, поскольку сама цель займа - привлечение финансовых ресурсов со стороны иностранных граждан и он распространялся на территории иностранных государств.

<2> Котляревский А.С. Финансовое право СССР. Л.: Госиздат, 1926. С. 106.

<3> СЗ СССР. 1927. N 56. Отд. первый. Ст. 561.

<4> Данный документ касался именно государственных предприятий и государственных акционерных обществ (см.: Жудро К. Государственные акционерные общества по Положению об акционерных обществах от 17 августа 1927 г. // Еженедельник советской юстиции. 1927. N 50. С. 1555).

<5> СУ. 1922. N 65. Отд. первый. Ст. 858.

Положением о выпуске и обращении ценных бумаг и фондовых биржах в РСФСР, утвержденным Постановлением Правительства РСФСР от 28 декабря 1991 г. N 78 (п. 7), устанавливалось, что ценные бумаги, которые выпущены в обращение государственными органами суверенных государств - бывших союзных республик в составе СССР, эмитентами, находящимися под их юрисдикцией, и иностранными эмитентами, допускаются к обращению на территории РСФСР только на основании государственной регистрации в Министерстве экономики и финансов РСФСР. Никаких иных регулирующих положений в этой области не существовало, исключая Закон "О валютном регулировании и валютном контроле", который регулировал обращение таких инструментов. В первой редакции Федерального закона "О рынке ценных бумаг" (1996 г.) была ст. 16, которая устанавливала, что ценные бумаги, выпущенные иностранными эмитентами, допускаются к обращению или первичному размещению на рынке ценных бумаг Российской Федерации после регистрации проспекта эмиссии этих ценных бумаг в Федеральной комиссии по рынку ценных бумаг. Как видим, эта норма по своей технике весьма схожа с Постановлением N 78: она сколь лаконична, столь же и непонятна, поскольку определяла только порядок допуска, но не иные элементы правового режима. С 2003 г. Закон изменился - в нем появилась специальная ст. 51.1 <1>, в соответствии с которой ценные бумаги иностранных эмитентов, за исключением ценных бумаг международных финансовых организаций, допускались к размещению и публичному обращению в Российской Федерации при наличии международного договора Российской Федерации или соглашения, заключаемого между федеральным органом исполнительной власти по рынку ценных бумаг на основании решения Правительства РФ и соответствующим органом (организацией) страны иностранного эмитента и предусматривающего порядок их взаимодействия. Перечень международных финансовых организаций, ценные бумаги которых допускались к размещению и публичному обращению в Российской Федерации, утверждался Правительством РФ (к примеру, в соответствии с распоряжениями Правительства РФ от 4 апреля 2003 г. N 426-р и от 2 июля 2004 г. N 908-р к размещению и публичному обращению в Российской Федерации были допущены ценные бумаги Европейского банка реконструкции и развития и Международной финансовой корпорации (входит в группу Всемирного банка)). Также было установлено, что в случае публичного размещения и/или публичного обращения ценных бумаг иностранных эмитентов учет прав на них должен осуществляться российскими депозитариями. С 2006 г. указанные положения подверглись некоторой коррекции. В частности, было указано, что ценные бумаги иностранных эмитентов, за исключением ценных бумаг международных финансовых организаций, допускаются к размещению и публичному обращению в Российской Федерации на основании международного договора Российской Федерации или при наличии соглашения, заключаемого между федеральным органом исполнительной власти по рынку ценных бумаг и соответствующим органом (организацией) страны иностранного эмитента и предусматривающего порядок их взаимодействия.

--------------------------------

<1> Агарков М.М. Ценные бумаги на предъявителя // Очерки кредитного права / Под ред. А.Э. Вормса. М.: Финиздат НКФ СССР, 1926. С. 68.

Важно также сказать, что в определенный промежуток времени, как представляется, законодатель хотел вообще отказаться от легализации иностранных ценных бумаг на российском рынке. Именно с этим связано введение с 2007 г. такого института, как российские депозитарные расписки. Такие бумаги, являясь национальными бумагами, представляют иностранные ценные бумаги в обороте, снижая трансграничные (прежде всего правовые) риски. Однако в итоге были легализованы оба правовых режима, что следует признать явлением позитивным, так как это создает большие возможности для инвесторов.

В настоящее время Закон для целей определения правового режима использует следующее выражение: "иностранные финансовые инструменты допускаются к обращению в Российской Федерации в качестве ценных бумаг иностранных эмитентов". Таким образом, получается, что Закон исходит из следующего: соответствующие инструменты могут и не иметь правового режима ценных бумаг в месте их выдачи, однако они могут обрести правовой режим "иностранных ценных бумаг" в соответствии с российским правом. Такие инструменты могут быть допущены к обращению в Российской Федерации в качестве ценных бумаг иностранных эмитентов при одновременном соблюдении следующих условий: 1) присвоение иностранным финансовым инструментам международного кода (номера) идентификации ценных бумаг и международного кода классификации финансовых инструментов; 2) квалификация иностранных финансовых инструментов в качестве ценных бумаг в порядке, установленном федеральным органом исполнительной власти по рынку ценных бумаг. В свою очередь, до квалификации могут быть допущены иностранные ценные бумаги, эмитентами которых являются: 1) иностранные организации с местом учреждения в государствах, являющихся членами Организации экономического сотрудничества и развития (ОЭСР), членами или наблюдателями Группы разработки финансовых мер борьбы с отмыванием денег (ФАТФ) и/или членами Комитета экспертов Совета Европы по оценке мер противодействия отмыванию денег и финансированию терроризма (Манивэл) <1>; 2) иностранные организации с местом учреждения в государствах, с соответствующими органами (соответствующими организациями) которых федеральным органом исполнительной власти по рынку ценных бумаг заключено соглашение, предусматривающее порядок их взаимодействия; 3) международные финансовые организации, включенные в перечень, утвержденный Правительством РФ; 4) иностранные государства, указанные в п. п. 1 и 2, или центральные банки таких иностранных государств.

--------------------------------

<1> Информацию об указанных организациях и группах см.: http:// www.kfm.ru/ worldcom.html.

Законом устанавливаются особенности допуска иностранных ценных бумаг к размещению и обращению, а также прекращения обращения. В действующем праве таким образом появляются два самостоятельных правовых режима: внешней ценной бумаги и иностранной ценной бумаги. Они не до конца совпадают, между тем, как было показано выше, правовой режим внешней бумаги включает не что иное, как правила обращения ценной бумаги. С нашей точки зрения, это недостаток действующего законодательства. Использование категорий "внутренняя ценная бумага" и "внешняя ценная бумага" должно, на наш взгляд, носить универсальный характер. Необходимо урегулировать специальный правовой режим таких бумаг как в валютном законодательстве, так и в законодательстве о рынке ценных бумаг. В противном случае получается, что оба законодательных массива используют разные категории, причем делается это явно ввиду отсутствия коррелирующих положений. Между тем понятно, что правовой режим внешней бумаги в валютном праве и правовой режим иностранной ценной бумаги в законодательстве о рынке ценных бумаг - это практически идентичные правовые режимы.

3.7. Производные и базовые ценные бумаги

Впервые термин "производная ценная бумага" был закреплен в российском законодательстве Положением о выпуске и обращении ценных бумаг и фондовых биржах в РСФСР, утвержденном Постановлением Правительства РСФСР от 28 декабря 1991 г. N 78. В настоящее время законодательство активно данный термин использует, однако нигде конкретно не определяя его содержания.

В частности, ст. 14 Федерального закона "Об инвестиционных фондах" указывается, что выпуск производных от инвестиционных паев ценных бумаг не допускается. Аналогичную норму содержит Федеральный закон "Об ипотечных ценных бумагах" (ст. 20) в отношении ипотечных сертификатов участия. Концепция развития рынка ценных бумаг в Российской Федерации, утвержденная Указом Президента РФ от 1 июля 1996 г. N 1008, среди основных направлений развития нормативной правовой базы рынка ценных бумаг указывала "развитие и ужесточение нормативной правовой базы, регулирующей выпуск и обращение производных ценных бумаг". Концепция управления государственным имуществом и приватизации в Российской Федерации, одобренная Постановлением Правительства РФ от 9 сентября 1999 г. N 1024, описывая механизм управления акциями (долями), говорит о "выпуске и реализации производных ценных бумаг, обеспеченных акциями", и "выпуске производных ценных бумаг, дающих право на приобретение акций через определенный срок, с одновременной передачей указанных акций в доверительное управление покупателю производных ценных бумаг". В законодательстве используются и конструкции, аналогичные производной ценной бумаге. Например, в ст. 309 Налогового кодекса говорится о "доходах от реализации акций (долей) российских организаций, более 50 процентов активов которых состоит из недвижимого имущества, находящегося на территории Российской Федерации, а также финансовых инструментов, производных от таких акций (долей)".

Поскольку законодательство не конкретизирует содержания производной ценной бумаги, является недостаточно ясным и ее правовой режим, а соответственно, и то, какие конкретно виды ценных бумаг могут быть отнесены к производным. Фактически у нас нет системы производных ценных бумаг.

Собственно, ее не было никогда. Для этого достаточно посмотреть, как законодательство регулировало производные бумаги. В соответствии с п. 3 Положения о выпуске и обращении ценных бумаг и фондовых биржах в РСФСР, утвержденного Постановлением Правительства РСФСР от 28 декабря 1991 г. N 78, производные ценные бумаги определялись как любые ценные бумаги, удостоверяющие право их владельца на покупку или продажу акций, облигаций и государственных долговых обязательств. Позднее п. 4 Указа Президента РФ от 4 ноября 1994 г. N 2063 "О мерах по государственному регулированию рынка ценных бумаг в Российской Федерации" легализовал "опционы на ценные бумаги, варранты на ценные бумаги". Однако ничего относительно содержания этих ценных бумаг документ не указывал. В 1997 г. нормативным актом ФКЦБ России в оборот была введена новая ценная бумага, по своей природе являвшаяся производной, - опционное свидетельство. Постановлением ФКЦБ от 9 января 1997 г. N 1 "Об опционном свидетельстве, его применении и утверждении Стандартов эмиссии опционных свидетельств и их проспектов эмиссии" было установлено, что опционным свидетельством является производная именная ценная бумага, которая закрепляет право ее владельца в сроки и на условиях, указанных в сертификате опционного свидетельства и решении о выпуске опционных свидетельств (для документарной формы выпуска) или решении о выпуске опционных свидетельств (для бездокументарной формы выпуска), на покупку (опционное свидетельство на покупку) или продажу (опционное свидетельство на продажу) ценных бумаг (базисного актива <1>) эмитента опционных свидетельств или третьих лиц, отчет об итогах выпуска которых зарегистрирован до даты выпуска опционных свидетельств. Опционные свидетельства могли выпускаться в документарной и бездокументарной форме. Различали два основных вида опциона - опцион на покупку и опцион на продажу. В случае выпуска опционных свидетельств на покупку акции или облигации (базисный актив) в течение всего срока обращения свидетельств должны были находиться на учете (хранении) в депозитарии. Моментом исполнения прав владельца опционного свидетельства являлось заключение договора купли-продажи ценных бумаг, составляющих базисный актив опционных свидетельств. При заключении договора купли-продажи опционные свидетельства погашались. Заключение договора купли-продажи осуществлялось по цене исполнения опционного свидетельства. Под ценой исполнения опционного свидетельства понималась цена покупки или продажи базисного актива. Статья 10 принятого примерно в это же время Федерального закона "О приватизации государственного имущества и об основах приватизации муниципального имущества в Российской Федерации" (1997 г.) говорила о возможности выпуска бумаг, которые удостоверяют право их владельцев "на приобретение находящихся в федеральной собственности акций". Позднее в Федеральный закон "О рынке ценных бумаг" были внесены изменения, в соответствии с которыми законодатель снова вернулся к категории опциона, указав, что данный документ является эмиссионной ценной бумагой, закрепляющей право ее владельца на покупку в предусмотренный в ней срок и/или при наступлении указанных в ней обстоятельств определенного количества акций эмитента такого опциона по цене, определенной в опционе эмитента. При этом нигде в Законе не сказано, что этот документ является производной ценной бумагой.

--------------------------------

<1> Согласно документу базисным активом опционных свидетельств могли быть только акции и облигации (за исключением государственных облигаций и облигаций муниципальных образований), отчет об итогах выпуска которых был зарегистрирован.

В специальной литературе можно встретить понимание производной ценной бумаги как любой ценной бумаги, удостоверяющей право ее владельца на покупку или продажу любых ценных бумаг, признаваемых в качестве таковых в соответствии с действующим законодательством. Такие бумаги еще называют деривативами <1>. Их определение в основном дается в экономической литературе. Там можно встретить и более смелые конструкции. Например, некоторые авторы определяют производные ценные бумаги как "ценные бумаги "второго порядка", которые не создают каких-либо имущественных претензий к эмитенту, а дают право на приобретение определенного количества выпускаемых ценных бумаг" <2>; высказываются мнения и том, что "производные ценные бумаги - бездокументарная форма выражения имущественного права (обязательства), возникающего в связи с изменением цены лежащего в основе данной ценной бумаги биржевого актива" <3>.

--------------------------------

<1> См.: Рубцов Б.Б. Зарубежные фондовые рынки: инструменты, структура, механизм функционирования. М.: ИНФРА-М, 1996. С. 33 - 36.

<2> Лялин В.А., Воробьев П.В. Рынок ценных бумаг: Учебник. М.: ТК Велби: Проспект, 2006. С. 141.

<3> Маренков Н.Л. Ценные бумаги. М.: Москов. экономико-финансовый ин-т; Ростов н/Д: Феникс, 2003. С. 17. (Сер. "Высшее образование".) С этим определением, что странно, согласны и некоторые правоведы (см.: Митрошина М.В. Ценные бумаги как объект гражданско-правового регулирования, гражданско-правовой и уголовно-правовой охраны: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2000. С. 12).

Попытки осмысления производных бумаг содержат и редкие в этой области работы правоведов. К примеру, В.А. Белов пишет, что "производными ценными бумагами, или деривативами... называются серийные ценные бумаги, предметом которых являются права, удостоверяемые серийными ценными бумагами, либо сами серийные ценные бумаги. Более пространно производные ценные бумаги можно также определить как серийные ценные бумаги, удостоверяющие права из некоторого количества серийных ценных бумаг определенного выпуска, либо - сперва секундарное, а затем субъективное или сразу субъективное (требование) - на некоторое количество серийных ценных бумаг определенного выпуска или на денежную сумму в размере стоимости некоторого количества серийных ценных бумаг определенного выпуска" <1>. Интересна позиция Е.А. Суханова. Он полагает, что производные ценные бумаги являются бумагами дополнительными, которые закрепляют правомочия, производные от основных требований, удостоверенных главными (основными) ценными бумагами. К таким бумагам он относит купоны акций и облигаций, удостоверяющие право на периодическое получение дохода, а также депозитарные расписки и фондовые варранты <2>. Е. Решетина полагает, что производные ценные бумаги - это такая разновидность ценных бумаг, сущность права по которым подразумевает, что субъект права по такой бумаге управомочен осуществить свое право в отношении уже выпущенных бумаг. Причем обязательство, возникающее на основании такой бумаги, всегда вторично (производно) по отношению к обязательству на основании бумаги, права по которой закреплены <3>. А.И. Кандыбка полагает, что производные ценные бумаги удостоверяют право их владельца на приобретение ценных бумаг первого порядка и не создают каких-либо имущественных претензий к эмитенту <4>.

--------------------------------

<1> Белов В.А. Ценные бумаги в российском гражданском праве: Учебное пособие по спец. курсу: В 2 т. 2-е изд., перераб. и доп. Т. 2. С. 408.

<2> См.: Гражданское право: Учебник: В 2 т. / Отв. ред. Е.А. Суханов. 2-е изд., перераб. и доп. Т. 1. С. 319. Сходным образом строит свои рассуждения В.М. Шумилов (см.: Шумилов В.М. Международное финансовое право: Учебник. М.: Междунар. отношения, 2005. С. 319 - 320).

<3> Решетина Е. К вопросу о переходе прав по бездокументарным ценным бумагам // Хозяйство и право. 2003. N 6. С. 36.

<4> Кандыбка А.И. Правовое регулирование биржевых сделок на фондовом рынке: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Ростов н/Д, 2001. С. 28.

При всем уважении к позициям авторов следует отметить, что представленные определения, мягко говоря, не сильно проясняют природу таких бумаг. Анализ работ экономического и правового характера показывает, что в литературе складывается в основном узкое понимание производных бумаг как бумаг, закрепляющих право купить/ продать другие бумаги <1>. И в этом есть определенная логика, поскольку такое понимание производной ценной бумаги является классическим, устоявшимся. Если исходить из него, то в настоящее время в России можно только один документ квалифицировать как имеющий правовой режим производной ценной бумаги - опцион (ст. 2 Федерального закона "О рынке ценных бумаг"), хотя, заметим еще раз, сам Закон опцион производной бумагой не называет.

--------------------------------

<1> Хотя это касается не всей литературы. Можно встретить и более широкие определения. К примеру, Э. Боди, А. Кей и А. Маркус определяют производные бумаги как "ценные бумаги, выплаты по которым определяются стоимостью других активов" (Боди Э., Кейн А., Маркус А. Принципы инвестиций: Пер. с англ. 4-е изд. М.: Вильямс, 2004. С. 29).

С нашей точки зрения, в настоящее время представленный подход следует признать излишне узким. Как представляется, ценной бумагой, которая имеет правовой режим производной (производной ценной бумагой), следует считать любую ценную бумагу, содержанием которой являются права на другие ценные бумаги (обязательственного или вещного) и/или права из других ценных бумаг. То есть речь идет о ценных бумагах, которые закрепляют право на долю в общей долевой собственности, которую составляют другие ценные бумаги; ценных бумагах, закрепляющих право приобретения/продажи иных ценных бумаг; ценных бумагах, представляющих другие ценные бумаги; ценных бумагах, закрепляющих возможность получения в качестве надлежащего исполнения обязательства иных ценных бумаг.

Следует отметить, что подобного рода понимание проникает в настоящее время и в экономическую литературу, в которой в основном производные инструменты до сих пор исследуются <1>, а также прослеживается и в специальных исследованиях правоведов. Так, очень удачную мысль на эту тему можно отметить у Д.В. Соловьева, который считает, что производные ценные бумаги удостоверяют совокупность прав на базовый актив, в качестве которого в числе материальных или обязательственных прав могут выступать права на иные ценные бумаги, а также на часть прав, ими закрепленных <2>.

--------------------------------

<1> См.: Ивасенко А.Г., Никонова Я.И., Павленко В.А. Рынок ценных бумаг: инструменты и механизмы функционирования: Учебное пособие. М.: КНОРУСС, 2005. С. 47 - 48.

<2> Соловьев Д.В. Правовое регулирование обращения ценных бумаг иностранных эмитентов: сравнительный анализ права и практики Российской Федерации и Соединенных Штатов Америки: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2001. С. 9.

С этой позицией следует согласиться. Она позволяет отойти от навязанного учебниками экономического направления узкого подхода к подобным инструментам и перейти от пересказывания положений таких исследований к построению легального правового режима производной ценной бумаги. А он между тем представляет собой весьма сложную материю как для правовых исследований, так и для юридической практики. Именно поэтому практически в полном объеме эта тема не затрагивалась в специальных исследованиях правового характера. Здесь есть масса вопросов технического характера; вопросов, связанных с корреляцией прав на производную бумагу и прав на базовую бумагу (из базовой бумаги). Наконец, здесь есть масса вопросов, о которых мы поговорим ниже, связанных с тем, что большое количество производных инструментов, базисом которых является изменение цен на ценные бумаги и/или их поставка в будущем, не признаются российским правом ценными бумагами. Особый правовой режим производной бумаги позволяет объяснить и такое право, которое закрепляют некоторые ценные бумаги, как конвертация.

С точки зрения предлагаемого нами подхода к классификации ценных бумаг как определению специфики правового режима отдельных групп и видов ценных бумаг, выделение производных ценных бумаг весьма обоснованно. Основная проблема, которая должна быть решена в правовом режиме таких бумаг, - это проблема осуществления прав по таким бумагам. Такое осуществление имеет свою специфику, которая возникает в связи с тем, что в его результате лицо получает права на другие ценные бумаги или права из других ценных бумаг.

Приведем пример с опционом. Такие бумаги предоставляют право приобрести другие бумаги (акции). Казалось бы, что неясного в этом моменте? Наступает время, и лицо осуществляет свое право путем заключения договоров купли-продажи. Однако проблема есть, ведь если опцион конструируется с базой в виде ценных бумаг, еще только подлежащих размещению, то возникает вопрос: как эмитент опциона передаст такие бумаги? Стандарты эмиссии пошли по следующему пути (п. 6.1.6 Стандартов эмиссии): опцион эмитента исполняется путем его конвертации в дополнительные акции по требованию владельца опциона. Такая позиция выглядит весьма странной, но еще более странные подходы предлагают и критики такой позиции. Так, М.Г. Локшин полагает, что "исполнение опционов эмитента осуществляется путем размещения акционерным обществом, выпустившим опционы эмитента, дополнительных акций по закрытой подписке среди владельцев опционов эмитента по цене, указанной в таком опционе" <1>. Очевидно, что такой разброс мнений хорошо иллюстрирует обозначенную проблему осуществления прав из таких бумаг. Но опционы - это только наиболее показательный пример.

--------------------------------

<1> Локшин М.Г. Гражданско-правовое регулирование обращения эмиссионных ценных бумаг в Российской Федерации: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2004. С. 9 - 10.

Нам представляется правильным говорить не только о производных ценных бумагах, но и о производных правах, которые могут включаться в содержание различных ценных бумаг. С точки зрения предлагаемого нами широкого подхода, к производным ценным бумагам должны относиться не только опционы, но и такие на первый взгляд "непроизводные" бумаги, как российские депозитарные расписки, а к ценным бумагам, которые удостоверяют производного характера права, следует относить облигации конвертируемые, облигации с ипотечным покрытием, ипотечные сертификаты участия, инвестиционные паи паевых инвестиционных фондов, акции, государственные облигации, жилищный сертификат.

Квалификация опциона (ст. 2 Федерального закона "О рынке ценных бумаг") как ценной бумаги с правовым режимом производной сомнений не вызывает, поскольку, как неоднократно подчеркивалось, этот документ удостоверяет классическое "производное" право приобрести в будущем другие ценные бумаги (по нынешнему российскому законодательству - только акции).

Российская депозитарная расписка (ст. 2 Федерального закона "О рынке ценных бумаг") - это документ, который представляет в гражданском обороте ценные бумаги иностранных эмитентов, делая возможным их обращение на территории Российской Федерации. Российская депозитарная расписка определяется Законом как именная эмиссионная ценная бумага, не имеющая номинальной стоимости, удостоверяющая право собственности на определенное количество акций или облигаций иностранного эмитента (представляемых ценных бумаг) и закрепляющая право ее владельца требовать от эмитента российских депозитарных расписок получения взамен российской депозитарной расписки соответствующего количества представляемых ценных бумаг и оказания услуг, связанных с осуществлением владельцем российской депозитарной расписки прав, закрепленных представляемыми ценными бумагами. Как предусмотрено ст. 27.5-3 Федерального закона "О рынке ценных бумаг", решение о выпуске расписок должно в себя включать не только указание на права владельцев российских депозитарных расписок, но и порядок осуществления (реализации) ими прав, закрепленных представляемыми ценными бумагами; обязательство депозитария предоставлять по требованию владельца расписки соответствующее количество представляемых ценных бумаг; в случае, если представляемыми ценными бумагами являются акции, порядок выдачи (направления) владельцами расписок указаний депозитарию о порядке голосования по таким акциям и обязательство депозитария обеспечивать осуществление права голоса по акциям иностранного эмитента не иначе, как в соответствии с указаниями владельцев расписок, а также обязательство по представлению владельцам расписок итогов голосования; обязательство депозитария оказывать услуги по реализации владельцами расписок прав по представляемым ценным бумагам, включая получение доходов по представляемым ценным бумагам и иных причитающихся владельцам ценных бумаг выплат. Как видим, перед нами крайне специфичный инструмент: он, с одной стороны, закрепляет права, которые составляют содержание другой бумаги, с другой - предоставляет право получить путем обмена расписки эту "представляемую" ценную бумагу.

Когда мы говорим о производности в этих случаях, мы должны учитывать вот какую специфику. Ценная бумага может удостоверять возможность получения в качестве надлежащего исполнения обязательства иных ценных бумаг, но речь идет только о предоставлении иных бумаг именно в качестве надлежащего исполнения обязательства, а не в качестве отступного, или новации, или иных способов "модуса исполнения" по бумаге. Приведем пример с векселем. Действующее вексельное законодательство содержит возможность прекращения вексельного обязательства путем выдачи обратной тратты. В соответствии со ст. 52 Положения о переводном и простом векселе 1937 г. каждое лицо, имеющее право предъявить иск, может, поскольку не оговорено иное, получить платеж посредством нового векселя (обратной тратты), выданного сроком по предъявлении на одного из ответственных перед ним лиц, с платежом по месту жительства этого лица. Очевидно, что обратная тратта - это специфическое основание прекращения вексельного обязательства (установление иных оснований прекращения обязательств, кроме указанных в ст. ст. 407 - 419 ГК, допускается федеральным законом, иным нормативным правовым актом или договором в соответствии со ст. 407 ГК). Анализ ст. 52 Положения о переводном и простом векселе 1937 г. показывает, что это основание прекращения вексельного обязательства может применяться только по доброй воле векселедержателя. Навязать обратную тратту ему векселедатель не может. Он должен по предъявлении ему векселя исполнить свою обязанность платежом соответствующей суммы денег, поскольку только деньги, согласно официальной доктрине, будут являться законным средством платежа, обратная тратта им не является. Причина такого вывода в буквальном толковании ст. 52 - "каждое лицо, имеющее право предъявить иск, может получить". Право на использование обратной тратты возникает только после наступления факта нарушения прав векселедержателя, выразившегося в неисполнении или ненадлежащем исполнении вексельного обязательства или в случае возникновения (наступления) иных юридических фактов, указанных в ст. 43 Положения о переводном и простом векселе 1937 г. <1> ("имеющее право предъявить иск").

--------------------------------

<1> В соответствии со ст. 43 векселедержатель может обратить свой иск против индоссантов, векселедателя и других обязанных лиц даже раньше наступления срока платежа, (1) если имел место полный или частичный отказ в акцепте; (2) в случае несостоятельности плательщика, независимо от того, акцептовал он вексель или нет, в случае прекращения им платежей, даже если это обстоятельство не было установлено судом, или в случае безрезультатного обращения взыскания на его имущество; (3) в случае несостоятельности векселедателя по векселю, не подлежащему акцепту.

Черты "производности" мы обнаруживаем и у облигаций с ипотечным покрытием, и у ипотечного сертификата участия (Федеральный закон "Об ипотечных ценных бумагах"). В соответствии с указанным Законом исполнение обязательств по этим бумагам обеспечивается залогом ипотечного покрытия, которое в том числе могут составлять закладные (ст. 3 Федерального закона "Об ипотечных ценных бумагах") и ипотечные сертификаты участия. Сходная ситуация с инвестиционным паем паевого инвестиционного фонда. В соответствии со ст. 14 Федерального закона "Об инвестиционных фондах" инвестиционный пай удостоверяет долю его владельца в праве собственности на имущество, составляющее паевой инвестиционный фонд, которое могут составлять в том числе и ценные бумаги. По логике Закона инвестиционный пай удостоверяет право собственности на иные ценные бумаги, т.е. содержит элементы "производности". Отметим, что во всех трех названных случаях "производность" носит условный характер. Дело в том, что владельцы таких бумаг не имеют права получить непосредственно ценные бумаги, "право собственности" на которые они удостоверяют или которые обеспечивают по ним исполнение.

Как уже было отмечено, производным правом следует признавать и конвертацию. К числу бумаг, которые это право закрепляют, относятся: привилегированная акция (ст. 32 Федерального закона "Об акционерных обществах"), облигация (ст. 33 Федерального закона "Об акционерных обществах"), некоторые виды государственной облигации, инвестиционный пай паевого инвестиционного фонда (ст. 22 Федерального закона "Об инвестиционных фондах"). Кроме того, если внимательно анализировать законодательство о рынке ценных бумаг, то мы найдем много примеров того, когда фактически предусматривается конвертация, но она имеет совершенно иное название. К примеру, содержанием государственной облигации является часто право ее обмена на иные государственные ценные бумаги (см., к примеру, Условия эмиссии и обращения государственных сберегательных облигаций, утвержденные Приказом Минфина России от 19 августа 2004 г. N 68н "Об утверждении Условий эмиссии и обращения государственных сберегательных облигаций"). Определение этого вида ценных бумаг включает в себя право их владельца на "предъявление облигаций к обмену на федеральные государственные ценные бумаги в порядке, предусмотренном условиями эмиссии и обращения облигаций, в объемах и в сроки, определенные решением о выпуске облигаций".

Статья 22 Федерального закона "Об инвестиционных фондах" закрепляет право владельца такого пая обменять его "путем конвертации" на инвестиционные паи другого открытого или интервального паевого инвестиционного фонда, находящегося в доверительном управлении той же управляющей компании.

Пунктами 10 и 11 Положения о выпуске и обращении жилищных сертификатов, утвержденного Указом Президента РФ от 10 июня 1994 г. N 1182, предусматривается, что жилищные сертификаты могут обмениваться на жилищные сертификаты новой серии, если таковые выпущены. При таком обмене не допускаются изменения их соответствия оплаченной общей площади жилья определенного типа и местоположения и взимание эмитентом дополнительных сборов с владельцев жилищных сертификатов.

К числу конвертируемых ценных бумаг относятся акции и облигации. Отметим, что речь здесь идет не о конвертации как способе размещения ценных бумаг в процессе реорганизации или в силу принятия эмитентом соответствующих решений (при изменении номинальной стоимости, при изменении прав, при консолидации и дроблении и т.п.), а о конвертации как об особом праве, которое составляет содержание ценной бумаги. Здесь можно отметить: конвертацию в дополнительные обыкновенные или привилегированные акции облигаций, конвертируемых в дополнительные акции, или опционов эмитента; конвертацию облигаций одних типов в облигации других типов (изменение прав); конвертацию привилегированных акций в обыкновенные акции и привилегированные акции других типов. Правовое регулирование таких трансформаций весьма разнообразно. К примеру, для всех конвертаций конвертируемых ценных бумаг (кроме опционов) не предусматривается никаких дополнительных платежей. Аналогичная ситуация с обменом инвестиционных паев в форме конвертации. Напротив, для государственных сберегательных облигаций установлено, что обмен осуществляется способами конверсии облигаций на облигации других выпусков и аукциона по обмену облигаций.

Во всех названных случаях, несмотря на разницу в технике исполнения, перед нами субъективное гражданское право лица, закрепленное ценной бумагой, на получение другой ценной бумаги.

К базовым бумагам можно отнести такие ценные бумаги, которые могут служить основанием для возникновения производных <1>.

--------------------------------

<1> Для опционов базовой ценной бумагой являются акции, причем существуют и определенные требования к таким бумагам (ст. 27.1 Федерального закона "О рынке ценных бумаг"): эмитент не вправе размещать опционы эмитента, если количество объявленных акций эмитента меньше количества акций, право на приобретение которых предоставляют такие опционы. Количество акций определенной категории (типа), право на приобретение которых предоставляют опционы эмитента, не может превышать 5% акций этой категории (типа), размещенных на дату представления документов для государственной регистрации выпуска опционов эмитента.

3.8. Классификация ценных бумаг в зависимости от сроков

их существования как объектов гражданских прав

Для понимания правового режима ценной бумаги крайне важным представляется разобраться с понятием "срок". В науке гражданского права выделяют разные виды сроков. Есть сроки существования права, осуществления гражданских прав, исполнения обязанностей, защиты гражданских прав и т.д. Срок существования права представляет собой, очевидно, срок действия субъективных гражданских прав во времени, а его окончание, очевидно, прекращает действие субъективного гражданского права. Срок осуществления гражданских прав - это срок, в течение которого управомоченное лицо может реализовать то право, которым оно обладает. Этому сроку корреспондирует срок исполнения обязанностей. Все это устоявшиеся в гражданском праве понятия.

Базой для российских депозитарных расписок являются иностранные ценные бумаги.

Базой для ипотечных ценных бумаг выступают закладная и ипотечный сертификат участия.

Базой для инвестиционных паев являются ценные бумаги, возможный перечень которых зависит от типа фонда и состава и структуры его активов (ст. ст. 33 - 35 Федерального закона "Об инвестиционных фондах", Положение о составе и структуре активов акционерных инвестиционных фондов и активов паевых инвестиционных фондов, утвержденное Приказом ФСФР России от 20 мая 2008 г. N 08-19/пз-н).

Но как они корреспондируют со сроками существования обязательств, закрепленных ценными бумагами? Рассмотрим этот вопрос подробнее.

Чаще всего при употреблении термина "срок" применительно к ценным бумагам мы сталкиваемся с набором общеизвестных положений о существовании краткосрочных, среднесрочных и долгосрочных ценных бумаг. Именно эту классификацию обычно приводят, когда говорят о сроках ценных бумаг <1>. И для этого есть легальное основание - ст. 98 Бюджетного кодекса РФ. Однако такая классификация не может быть признана универсальной. Во-первых, она охватывает только государственные (муниципальные) ценные бумаги и не распространяется на все остальные бумаги. Во-вторых, детальный анализ показывает, что ее экстраполяция на все остальные бумаги на дает видимого эффекта, поскольку неясно, о каком сроке идет речь. Ведь в анализируемой сфере могут возникать ситуации, когда ценная бумага как объект права уже не существует, однако обязательства из нее продолжают существовать и обратно <2>.

--------------------------------

<1> К примеру, В.А. Белов (со ссылками на Я.М. Миркина) отмечает, что по времени обращения - сроку существования прав, удостоверенных ценными бумагами, - последние подразделяются на срочные и бессрочные; при этом среди первых различают бумаги краткосрочные (до 1 года), среднесрочные (от 1 года до 5 лет) и долгосрочные (свыше 5 лет) (см.: Белов В.А. Ценные бумаги в российском гражданском праве: Учебное пособие по спец. курсу: В 2 т. 2-е изд., перераб. и доп. М.: Центр ЮрИнфоР, 2007. Т. 1. С. 194). В.М. Шумилов выделяет краткосрочные и долгосрочные ценные бумаги (Шумилов В.М. Указ. соч. С. 320).

<2> Для иллюстрации этого тезиса можно привести пример из вексельной практики, который, конечно, не является однозначным (поскольку речь идет о доказывании существования обязательства в общегражданском порядке), но весьма показателен (Постановление Президиума от 22 апреля 1997 г. N 19/97). Российская ассоциация водоснабжения и водоотведения (векселедержатель) обратилась в суд к банку "Национальный кредит" (векселедатель) о взыскании долга по трем векселям. Векселя были предъявлены к оплате векселедателю, приняты им к платежу с оформлением платежного поручения на перечисление денежных средств. В силу каких-то причин платеж не прошел. Президиум посчитал, что истец осуществил свое право требования по векселям, а оформление платежных поручений свидетельствует о погашении векселя. Следовательно, для положительного решения Президиума в части взыскания основной суммы долга оказалось достаточно доказательств существования вексельного обязательства в прошлом. Президиум постановил взыскать с ответчика сумму, указанную в платежном поручении.

Наконец, в том же вексельном праве существуют весьма замысловатые конструкции, которые еще не обыгрывались в судебной практике, но вполне применимы для иллюстрации выдвинутого нами тезиса. Так, в соответствии со ст. 31 Положения о переводном и простом векселе 1937 г. аваль может быть дан на векселе или на добавочном листе; так же как указывает статья, "он может быть дан и на отдельном листе, с указанием места его выдачи" (как будет трактовать это положение судебная практика, неясно, учитывая некоторые судебные постановления (Постановление Президиума ВАС РФ от 28 апреля 1998 г. N 4979/97)). Возникает вопрос: что делать с такой бумагой, которая удостоверяет обязательство авалиста при отсутствии самого векселя, но при наличии других доказательств существования вексельного обязательства?

Для того чтобы показать относительность того, что считается абсолютным (незыблемым), рассмотрим государственные ценные бумаги. В соответствии со ст. 98 БК РФ долговые обязательства Российской Федерации могут быть краткосрочными (менее одного года), среднесрочными (от одного года до пяти лет) и долгосрочными (от пяти до 30 лет включительно). Таким образом, формально перед нами срок обязательств, причем, исходя из буквального толкования, перед нами срок существования обязательств (существования прав и исполнения обязанностей). Отметим, что в документе не сказано, совпадает ли срок существования обязательств со сроком существования государственной ценной бумаги, в виде которой эти обязательства существуют. Формально знак равенства ставит другая статья - ст. 98.1 БК. В ней отмечено, что, если долговое обязательство не предъявлено к погашению (не совершены кредитором определенные условиями обязательства и (или) нормативными правовыми актами действия) в течение трех лет с даты, следующей за датой погашения, предусмотренной условиями долгового обязательства либо соответствующими федеральными законами, указанное долговое обязательство считается полностью прекращенным.

Помимо норм Бюджетного кодекса есть и специальное законодательство, которое дает некоторое представление о сроках, - Федеральный закон "Об особенностях эмиссии и обращения государственных и муниципальных ценных бумаг". В соответствии со ст. 8 этого Закона генеральные условия эмиссии и обращения должны включать указание на "срочность данного вида ценных бумаг (краткосрочные, долгосрочные, среднесрочные)". Таким образом, в указанной статье: а) указывается не на срок обязательства, а на срок существования ценной бумаги как объекта гражданских прав; б) налицо вольное переложение норм БК: фактически срок обязательства приравнен к сроку существования ценной бумаги. Статья 9 Закона указывает, что условия эмиссии должны содержать "минимальный и максимальный сроки обращения данного вида государственных или муниципальных ценных бумаг" <1>. Здесь совершенно очевидно идет речь о сроке, в течение которого лица могут совершать с ценной бумагой различные гражданско-правовые действия, но не идет речь ни о сроке существования ценной бумаги, ни о сроке существования и осуществления обязательств по ней. Статья 15 Закона применительно к акцессорным правам указывает, что "срок государственной или муниципальной гарантии определяется сроком исполнения обязательств по ценным бумагам третьих лиц".

--------------------------------

<1> Отметим, что в указанном Законе также используется формулировка "период обращения" применительно к конкретному выпуску ценных бумаг (ст. 5), притом что в ст. 9 отмечается, что "отдельные выпуски ценных бумаг могут иметь разные сроки обращения".

Итак, казалось бы, речь идет об одних и тех же категориях, однако на самом деле речь всегда идет о разном. Можно сказать, что все эти лингвистического характера изыски не имеют практической пользы, поскольку по общему правилу право из бумаги следует за правом на бумагу и без бумаги самого права нет. Но, к сожалению, это не более чем общее правило, да к тому же не учитывающее вот каких моментов. В соответствии со ст. 2 Федерального закона "О рынке ценных бумаг" под обращением ценных бумаг понимается заключение гражданско-правовых сделок, влекущих переход права собственности на ценные бумаги. Передавать право собственности можно только на те объекты, которые имеют правовой режим вещи - объекта гражданских прав. Срок (период) обращения, очевидно, заканчивается, если в срок окончания обращения бумаг, установленный условиями эмиссии, лицо осуществляет свои права по бумаге самостоятельно (предъявляя ее) или через включение в соответствующий список. Но между окончанием обращения и исполнением по бумаге проходит (может пройти) определенный срок. Если предположить, что срок обращения и срок существования обязательства - это одно и то же, то эмитент может ничего и не исполнять - обязательства-то нет, что само по себе абсурдно. В этом смысле, конечно, ст. 15 Федерального закона "Об особенностях эмиссии и обращения государственных и муниципальных ценных бумаг" содержит более грамотную формулировку в части срока: "срок исполнения обязательств по ценной бумаге", поскольку, пока исполнение не произведено, обязательства не прекратились.

Другое дело - соотношение срока существования самой ценной бумаги (как объекта гражданских прав) и срока существования обязательств (существования прав) по ней, понятий близких, но отнюдь не всегда тождественных <1>. В идеальной ситуации они совпадают (должны совпадать). Однако в реальности это происходит не всегда.

--------------------------------

<1> Хотя в настоящее время ни один нормативный акт не разделяет сроков существования ценной бумаги и существования прав из бумаги, более того, законодательство использует эти сроки весьма вольно. Для тех же государственных и муниципальных ценных бумаг данные вопросы регулируются фрагментарно и применительно к отдельным видам бумаг. К примеру, для облигаций Государственного республиканского внутреннего займа РСФСР 1991 г. (Постановление Президиума Верховного Совета РСФСР от 30 сентября 1991 г. N 1697-1 "Об условиях выпуска Государственного республиканского внутреннего займа РСФСР 1991 г.") установлено правило, в соответствии с которым облигации, срок оплаты которых наступил, могут быть предъявлены к оплате до 30 июня 2021 г. включительно. По истечении этого срока облигации, не предъявленные к оплате, утрачивают силу и оплате не подлежат. Как видим, согласно этой норме срок существования бумаги и срок существования прав, ею удостоверенных (срок существования права), тождественны. Теперь возьмем положения о сроках сберегательного (депозитного) сертификата. В соответствии со ст. 844 ГК сертификат признается ценной бумагой, удостоверяющей права держателя сертификата на получение по истечении установленного срока суммы вклада и обусловленных в сертификате процентов. Обратим внимание на формулировку "по истечении установленного срока". О каком сроке идет речь? Ясно, что речь не идет о сроке существования права, ведь если срок существования права закончился, то управомоченное лицо и потребовать ничего не сможет. Значит, речь идет о сроке обращения бумаги как оборотоспособного объекта гражданских прав, истечение которого предполагает наступление другого срока - срока для осуществления права и исполнения обязанности. Но вот когда прекращается существование самой ценной бумаги? Закон этого не проясняет. Возьмем пример с жилищным сертификатом, текст которого (решение о выпуске) должен содержать "срок действия" (п. п. 6, 7 Положения о выпуске и обращении жилищных сертификатов, утвержденного Указом Президента РФ от 10 июня 1994 г.). Как видим, в этих случаях речь идет о сроке существования ценной бумаги. При этом нормативный акт оставляет за кадром вопрос о том, что произойдет, если срок действия сертификата истечет. По технике этого документа получается, что срок осуществления права (т.е. время, когда обязательства еще существуют) в срок действия сертификата не включается. Проанализируем чек (ст. 879 ГК, Положение Банка России от 3 октября 2002 г. N 2-П "О безналичных расчетах в Российской Федерации"). Как указывает ГК, чек подлежит оплате плательщиком (банком) при условии предъявления его к оплате в срок, установленный законом. Следовательно, в данном случае речь идет об условии осуществления выраженного в нем права. Однако Положение о безналичных расчетах использует иную формулировку: "Расчетные документы действительны к предъявлению в обслуживающий банк в течение десяти календарных дней, не считая дня их выписки". Таким образом, в данном случае речь идет о сроке существования ценной бумаги. Еще более запутанная история с государственным жилищным сертификатом (п. 6 Порядка выпуска и погашения государственных жилищных сертификатов, выдаваемых гражданам Российской Федерации, лишившимся жилья в результате чрезвычайных ситуаций и стихийных бедствий, утвержденного Постановлением Правительства РФ от 9 октября 1995 г. N 982). В соответствии с указанным документом "срок действия сертификатов составляет один год с даты выдачи. В случае истечения срока действия сертификата он подлежит аннулированию". По логике документа получается, что, если лицо своим правом не воспользовалось в указанный срок, оно право теряет, т.е. срок существования бумаги как объекта гражданских прав и как совокупности обязательств формально одинаков. Однако надо обратить внимание на технику документа: в нем разделены процедуры и сроки исполнения обязательств, погашения и аннулирования. Причем неясно, когда последнее осуществляется.

Может быть ситуация, когда самой бумаги нет, но права, ею закрепленные, действуют. Предположим такую ситуацию: эмитенту предъявили бумагу для исполнения (документарную облигацию), поскольку закончился ее срок. Такую бумагу примут к исполнению, осуществят необходимые действия по ее погашению. Формально ценной бумаги как объекта права уже нет, однако обязательства по ней существуют, поскольку они еще не исполнены и есть период времени, в течение которого эти обязательства еще будут существовать до тех пор, пока не прекратятся исполнением. Если же исполнения не последует, возникнет право на иск - потечет срок исковой давности, в течение которого лицо может принудительно осуществить свои права. Однако для такого принудительного осуществления права также должны существовать, значит, бумаги нет, но обязательства действуют.

Приведем обратные примеры - когда права по бумаге прекратились, однако сама бумага как объект гражданских прав существует. Предположим, что эмитент выкупает бумагу без погашения. В этом случае перед нами ситуация, когда ценная бумага как объект права есть, но обязательств нет (поскольку эмитент не может состоять в правоотношениях с самим собой). Еще один интересный пример - закладная. В соответствии со ст. 14 Федерального закона "Об ипотеке (залоге недвижимости)" закладная должна содержать указание срока уплаты суммы обязательства, обеспеченной ипотекой, а если эта сумма подлежит уплате по частям - сроков (периодичности) соответствующих платежей и размера каждого из них либо условий, позволяющих определить эти сроки и размеры платежей (план погашения долга). В соответствии со ст. 17 этого Закона: а) нахождение закладной у залогодержателя либо отсутствие на ней отметки или удостоверения иным образом частичного исполнения обеспеченного ипотекой обязательства свидетельствует, если не доказано иное, что это обязательство или, соответственно, его часть не исполнены; б) нахождение закладной у любого из обязанных по ней лиц или в органе, осуществляющем государственную регистрацию прав, свидетельствует, если иное не доказано или не установлено законом, что обеспеченное ипотекой обязательство исполнено. Однако Закон не признает это достаточным, поскольку необходимо еще погасить регистрационную запись об ипотеке, которая (ст. 25) погашается на основании заявления законного владельца закладной. Здесь Закон (ст. ст. 17, 25) предусматривает процедуру аннулирования закладной. В частности, указывается, что "орган, осуществляющий государственную регистрацию прав, незамедлительно по получении им закладной аннулирует ее путем простановки на лицевой стороне штампа "погашено" или иным образом, не допускающим возможности ее обращения, за исключением физического уничтожения закладной". Получается, что в случае с закладной перед нами картина, обратная описанной для государственных ценных бумаг: срок существования ценной бумаги больше, чем срок существования обязательств (прав) по ней вместе со сроком осуществления прав и исполнения обязанностей. То есть сначала обязательства прекращаются, а затем бумага аннулируется. И неважно, что бумага, которая находится на руках у держателя, фактически не представляет прав из нее, данный вопрос для закона индифферентен: он требует соблюдения специальной символической процедуры окончания существования ценной бумаги.

Как видим, понятие "срок" применительно к ценной бумаге не является таким простым, как оно кажется на первый взгляд.

Срок существования ценной бумаги как объекта гражданских прав начинает течь с момента, когда бумага как самостоятельный объект гражданских прав считается возникшей. Момент возникновения прав из ценной бумаги и момент возникновения самой ценной бумаги могут как совпадать, так и не совпадать по времени <1>. Прекращение существования ценной бумаги как самостоятельного объекта гражданских прав также может как совпадать с прекращением права из бумаги, так и не совпадать с ним.

--------------------------------

<1> Приведем пример с акцией. Общее правило для возникновения акции как объекта гражданских прав состоит в том, что она возникает с момента государственной регистрации выпуска. Однако эмитент не может состоять в правоотношениях с самим собой. Соответственно, возникновение права, удостоверенного ценной бумагой, связывается с размещением акции, когда возникает правоотношение, в котором участвуют две стороны: акционерное общество - эмитент и лицо, приобретшее в процессе размещения ценную бумагу, - акционер.

Нам представляется важным, чтобы закон разделял указанные виды сроков (срок существования ценной бумаги и срок существования прав, ею закрепленных).

Срок существования (действия) ценной бумаги, очевидно, включает в себя следующие периоды:

- срок обращения ценной бумаги в широком смысле этого слова, т.е. период времени с момента возникновения ценной бумаги как объекта гражданских прав, в течение которого участники гражданского оборота могут совершать с ней сделки и иные юридические действия;

- срок погашения бумаги. Причем погашение также надо понимать здесь в широком смысле, не только применительно к тем действиям, которые осуществляются с документарными бумагами (именно к ним этот термин и применим), но и к любым действиям, связанным с прекращением существования бумаги как объекта гражданских прав. Эти действия в нашем праве именуют различно: аннулирование государственной регистрации, списание ценных бумаг со счетов в организациях учетной системы, погашение в смысле проставления на бумаге различных надписей, которые свидетельствуют о прекращении ее существования, принятие акта о списании и т.п.

Срок существования прав, закрепленных ценной бумагой, начинает течь с момента возникновения правоотношения. В него включаются несколько юридически значимых промежутков времени:

- срок, в течение которого право существует, но оно не может быть осуществлено, поскольку не наступили юридические факты, с которыми закон связывает наступление срока осуществления права. Это срок существования прав из ценной бумаги в их ненарушенном состоянии, т.е. от момента возникновения правоотношения до момента наступления срока осуществления действий управомоченного лица по осуществлению права, которые прекращают существование прав по ценной бумаге при надлежащем исполнении обязанностей со стороны должника по ценной бумаге <1>;

--------------------------------

<1> Самый простой здесь пример - облигация. Эта ценная бумага удостоверяет право ее держателя (владельца) на получение от лица, выпустившего облигацию, в предусмотренный ею срок номинальной стоимости облигации или иного имущественного эквивалента (ст. 816 ГК). Закон не содержит никакой конкретизации относительно понятия "срок", используемого в этой статье; такие сроки законодательство фиксирует лишь для отдельных видов облигации (к примеру, для биржевых облигаций в соответствии со ст. 27.5-2 Федерального закона "О рынке ценных бумаг"). Очевидно, что в последнем случае речь идет о том, что есть срок обязательства как его условие, в соответствии с которым облигация может обращаться в пределах трех лет, после чего управомоченное лицо может осуществить права, из нее вытекающие. Надлежащее исполнение таких прав прекратит существование права. То есть перед нами срок, в течение которого бумага не может быть предъявлена для исполнения (исключая случаи досрочного предъявления), после которого наступает срок осуществления права и исполнения обязанности. Эти три срока (два из которых совпадают) и есть основная составляющая срока существования права по облигации.

- срок (сроки) осуществления права и исполнения обязанности, т.е. совершения действий, направленных на удовлетворение интереса владельца бумаги, часть из которых может не прекращать существование права, удостоверенного бумагой;

- срок принудительного осуществления прав <1>.

--------------------------------

<1> Если эмитент облигации не исполнит своих обязанностей в предусмотренный срок, то право бывшего владельца бумаги трансформируется в право, обеспеченное принудительной силой закона. Осуществление такого права опирается на то, что обязательства по ценной бумаге существуют, в противном случае перед нами была бы странная ситуация: права нет, но его можно принудительно осуществить.

Обратим внимание на то, что осуществление прав по бумаге не всегда влечет прекращение права по бумаге, поскольку содержание бумаг, как правило, сложное и включает в себя разного рода промежуточное исполнение. К примеру, содержанием государственной облигации и облигации может быть периодическая выплата процентов (купонов). В этом случае управомоченное лицо может осуществить свои права, а эмитент - исполнить обязанности, и это не приведет к прекращению права <1>.

--------------------------------

<1> Это характерно не для всех бумаг. Так, коносамент (ст. 144 Кодекса торгового мореплавания) существует ровно столько, сколько существует договор перевозки груза. По логике Кодекса торгового мореплавания выдача груза прекратит право, и никаких промежуточных осуществлений права здесь не предусмотрено.

С точки зрения срока существования права есть ценные бумаги, срок существования права по которым определен жестко, - так называемые срочные бумаги <1> и бумаги, право по которым не имеет никакого формально ограниченного срока существования <2>, хотя бессрочность здесь весьма относительна. Как мы увидим далее, особенность этих ценных бумаг состоит только в том, что права по ним не имеют (или могут не иметь) формально установленных сроков (акция). Однако в законодательстве существует множество юридических фактов (их составов), которые при их наступлении прекращают существование права по бумаге, причем все факты лежат вне самой ценной бумаги.

--------------------------------

<1> К примеру, срочной ценной бумагой является инвестиционный пай паевого инвестиционного фонда (ст. 14 Федерального закона "Об инвестиционных фондах"). Это следует из положений ст. 12 Федерального закона "Об инвестиционных фондах", которая регулирует срок действия договора доверительного управления паевым инвестиционным фондом. Такой срок не должен превышать 15 лет с начала срока его формирования, при этом срок действия договора доверительного управления закрытым паевым инвестиционным фондом не может быть менее трех лет с начала срока формирования этого паевого инвестиционного фонда. Аналогично к числу таких бумаг может быть отнесен и ипотечный сертификат участия, поскольку срок действия договора доверительного управления ипотечным покрытием не должен составлять менее чем год и более чем сорок лет (ст. 19 Федерального закона "Об ипотечных ценных бумагах"). Срочной ценной бумагой является опцион (ст. 2 Федерального закона "О рынке ценных бумаг"), который закрепляет право ее владельца на покупку в предусмотренный срок и/или при наступлении указанных обстоятельств определенного количества акций эмитента такого опциона. Таким образом, здесь идет речь не о сроке существования ценной бумаги, а о сроке осуществления прав, удостоверенных бумагой.

<2> К числу формально бессрочных ценных бумаг относится акция: если акционеры не оговорили срок существования акционерного общества при его создании (п. 5 ст. 2 Федерального закона "Об акционерных обществах"), то акция существует ровно столько, сколько существует само акционерное общество, или до того момента, когда выпуск соответствующих ценных бумаг признается несостоявшимся/недействительным. Хотя в последнем случае действующие нормативные акты признают для акции возможность существования до момента списания ее со счетов субъектов учетной системы. В качестве бессрочной ценной бумаги может выступать и складское свидетельство. Так, в соответствии со ст. 913 ГК к числу реквизитов этого документа отнесено обязательное указание срока, на который товар принят на хранение, если такой срок устанавливается, либо указание, что товар принят на хранение до востребования. Формально бессрочной бумагой является банковская сберегательная книжка на предъявителя, поскольку ее правовой режим (ст. 843 ГК) никак в части срока не урегулирован, т.е. можно предположить, что эта бумага может строиться и как срочная, и как бессрочная бумага. Теперь возьмем положения о сроках сберегательного (депозитного) сертификата. Указанные документы представляют собой форму договора банковского вклада (ст. 836 ГК). Договор банковского вклада (ст. 837 ГК) может заключаться на условиях выдачи вклада по первому требованию (вклад до востребования) либо на условиях возврата вклада по истечении определенного договором срока (срочный вклад). Однако для сберегательных (депозитных) сертификатов ст. 844 ГК фиксирует обязательную срочность. Он признается ценной бумагой, удостоверяющей права держателя сертификата на получение по истечении установленного срока суммы вклада и обусловленных в сертификате процентов. Обратим внимание на формулировку "по истечении установленного срока". О каком сроке идет речь? Закон этого не проясняет. Можно предположить, что закон имеет в виду срок существования права, истечение которого предполагает наступление другого срока - срока для осуществления права и исполнения обязанности. При этом срок ценой бумаги вообще не просматривается.

Указанная картина со сроками существования прав характерна вовсе не для всех ценных бумаг. Чтобы понять это, обратимся к векселю. Вексельное законодательство указывает в качестве существенного реквизита векселя "срок платежа". Статья 33 Положения о переводном и простом векселе 1937 г. устанавливает четыре срока платежа: по предъявлении; во столько-то времени от предъявления; во столько-то времени от составления; на определенный день <1>. Таким образом, первое, что можно однозначно утверждать при анализе векселя, так это то, что перед нами, несомненно, ценная бумага, срок существования по которой конечен, причем изначально, в силу условия, закрепленного текстом бумаги. Не колеблет нашего убеждения и тот факт, что в соответствии со ст. ст. 2, 76 Положения о переводном и простом векселе 1937 г. переводной и простой вексель, срок платежа по которому не указан, рассматриваются как подлежащие оплате сроком "по предъявлении", поскольку анализ вексельного законодательства показывает, что такой срок также конечен. Но вот другой вопрос гораздо интереснее: а что скрывается под маской категории "срок платежа" <2>? Срок существования векселя как ценной бумаги, срок существования вексельного обязательства, срок осуществления права и исполнения обязанности? Для этого надо рассмотреть то, как эти сроки описаны в вексельном законодательстве, а также порядок действий векселедержателя при осуществлении удостоверенного векселем права.

--------------------------------

<1> Векселя, содержащие либо иное назначение срока, либо последовательные сроки платежа, недействительны.

<2> На эту тему существует значительное количество публикаций: Бакшеева Ю.Н. Правовая природа сроков в вексельном обязательстве // Юрист. 2007. N 12. С. 10 - 12; Белов В.А. Практика вексельного права. М.: ЮрИнфоР, 1998; Вишневский А.А. Вексельное право: Учебное пособие. М.: Юристъ, 1996. С. 25 - 28, 64 - 77, и множество других.

Каждый из названных сроков влечет определенные правила исполнения вексельного обязательства, на которые к тому же могут накладываться сроки совершения акцепта (в переводном векселе) или проставления отметки о предъявлении (в простом векселе). Более того, срок, который установлен при выдаче векселя, может быть скорректирован в процессе его обращения <1>. Определенное влияние на срок имеют и правила предъявления к платежу <2>. Важно отметить, что сам по себе срок платежа, установленный в векселе, не тождествен сроку существования вексельного обязательства, поскольку последнее прекращается либо надлежащим исполнением, либо истечением соответствующих сроков исковой давности <3>. На это указывает и судебная практика, в частности п. 22 Постановления Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 4 декабря 2000 г. N 33/14 "О некоторых вопросах практики рассмотрения споров, связанных с обращением векселей".

--------------------------------

<1> К примеру, ст. 34 Положения установлено, что переводный вексель сроком по предъявлении оплачивается при его предъявлении. Он должен быть предъявлен к платежу в течение одного года со дня его составления. Векселедатель может сократить этот срок или обусловить срок более продолжительный. Эти сроки могут быть сокращены индоссантами. Срок платежа по переводному векселю, составленному во столько-то времени от предъявления, определяется либо датой акцепта, либо датой протеста. При отсутствии протеста недатированный акцепт считается в отношении акцептанта сделанным в последний день срока, предусмотренного для предъявления к акцепту. Срок платежа по переводному векселю, выданному сроком на один или на несколько месяцев от составления или от предъявления, наступает в соответствующий день того месяца, в котором платеж должен быть произведен. При отсутствии в данном месяце соответствующего дня срок платежа наступает в последний день этого месяца (ст. ст. 35, 36 Положения о переводном и простом векселе 1937 г.).

<2> К примеру, ст. 38 установлено, что держатель переводного векселя сроком на определенный день или во столько-то времени от составления или от предъявления должен предъявить переводный вексель к платежу либо в день, когда он должен быть оплачен, либо в один из двух следующих рабочих дней.

<3> Исковые требования, вытекающие из переводного векселя против акцептанта, погашаются истечением трех лет со дня срока платежа; исковые требования векселедержателя против индоссантов и против векселедателя погашаются истечением одного года со дня протеста, совершенного в установленный срок, или со дня срока платежа в случае оговорки об обороте без издержек; исковые требования индоссантов друг к другу и к векселедателю погашаются истечением шести месяцев, считая со дня, в который индоссант оплатил вексель, или со дня предъявления к нему иска (ст. 70 Положения о переводном и простом векселе 1937 г.).

Получается, что категория "срок платежа" является сложной. Перед нами условие векселя, которое не предопределяет срок существования векселя как ценной бумаги и срок существования вексельных обязательств, поскольку как при нарушении обязательств векселедателя (плательщика), так и при отсутствии факта предъявления бумаги векселедержатель в некоторых случаях сохраняет все права по векселю <1>. Получается, что для векселя в срок осуществления права входит и срок принудительного осуществления прав.

--------------------------------

<1> Об этом прямо говорит ст. 53 Положения о переводном и простом векселе 1937 г.: "По истечении сроков, установленных: для предъявления переводного векселя сроком по предъявлении или во столько-то времени от предъявления; для совершения протеста в неакцепте или в неплатеже; для предъявления к платежу в случае оговорки "оборот без издержек", векселедержатель теряет свои права против индоссантов, против векселедателя и против других обязанных лиц, за исключением акцептанта".

Таким образом, какой-то стройной общей картины создать не получается. И уж тем более нельзя построить стройной теории сроков, которая укладывалась бы в трехчленное деление, установленное Бюджетным кодексом: каждый документ, признаваемый ценной бумагой по российскому законодательству, имеет свои особенности в части срока существования прав, срока осуществления прав и срока исполнения обязанностей.

Теперь попробуем наложить сроки существования ценной бумаги как объекта гражданских прав на сроки существования прав, удостоверенных ценной бумагой.

Срок обращения ценной бумаги как объекта гражданских прав, очевидно, включает в себя как срок, в течение которого право существует, но не может быть осуществлено, поскольку не наступили юридические факты, с которыми закон связывает наступление срока осуществления права, так и все периоды времени, в течение которого осуществляется промежуточное исполнение.

Такая ситуация характерна для всех ценных бумаг, которые построены по обязательственно-правовой модели, а также для бумаг с более сложным содержанием (с вещно-правовыми элементами и т.д.), но имеют конечный срок существования, определенный условиями бумаги или документами, которые такие условия фиксируют (решение о выпуске). Срок обращения в таких бумагах заканчивается предъявлением бумаги к исполнению (наступлением срока осуществления прав и исполнения обязанностей). Эти сроки в срок обращения не входят, исключая такую бумагу, как вексель, срок обращения которой покрывает и срок осуществления права. Не входит в срок обращения бумаги и срок принудительного осуществления права, также исключая вексель, поскольку после наступления юридических фактов, с которыми закон связывает начало течения срока принудительного осуществления прав, не прерывает его обращения <1>: закон прямо предусматривает возможность передачи векселя как в период времени, в течение которого осуществляются права, так и в период времени, когда произошли обстоятельства, с которыми закон связывает начало течения срока исковой давности.

--------------------------------

<1> В соответствии со ст. 20 Положения о переводном и простом векселе 1937 г. "индоссамент, совершенный после срока платежа, имеет те же последствия, что и предшествующий индоссамент. Однако индоссамент, совершенный после протеста в неплатеже или после истечения срока, установленного для совершения протеста, имеет последствия лишь обыкновенной цессии".

Бессрочные бумаги построены на других принципах. Срок обращения таких бумаг зависит от того, наступают ли предусмотренные законом обстоятельства, с которыми закон связывает прекращение их существования. Так, акция не имеет никакого конечного срока (если иное не установлено при создании акционерного общества). Однако принятие решения о ликвидации общества и осуществление ликвидационных процедур приведут в конечном счете к аннулированию ценных бумаг - списанию их со счета владельца на основании факта исключения акционерного общества как юридического лица из Единого государственного реестра.

Срок погашения в срочных ценных бумагах может как включать в себя срок осуществления права по бумаге и исполнения обязанности, которые приводят к прекращению права (как в случае с облигациями), так и быть больше, чем указанные сроки (закладная).

Наконец, существуют ценные бумаги, о сроке существования которых в настоящее время сказать что-либо определенное невозможно в силу отсутствия в законе каких-либо конкретизирующих положений. К таким бумагам относятся приватизационные ценные бумаги (ст. 143 ГК).

В силу изложенного возникает вопрос: можно ли вообще говорить о классификации ценных бумаг по срокам? Как нам кажется, можно, другое дело, что требуется наведение элементарного порядка в категориях, которые использует наше право применительно к ценным бумагам. Для этого надо как минимум признать, что сроки существования ценной бумаги и сроки существования прав, удостоверенных ценными бумагами, - понятия разные. Однако этого мало - необходимо законодательно урегулировать все возможные сроки, появление которых влечет такое признание, а именно:

- срок существования ценной бумаги. Причем надо четко обозначать те факты, наступление которых ведет к возникновению ценной бумаги как объекта гражданских прав;

- срок обращения ценной бумаги как промежуток времени, в течение которого участники гражданских правоотношений могут совершать с ценной бумагой сделки и иные юридически значимые действия. Этот срок, очевидно, имеет и свое окончание, и закон должен указывать на те факты, наступление которых прекращает обращение ценной бумаги. Совершенно очевидно, что такими фактами для "срочных" бумаг будут те факты, с которыми закон связывает наступление срока осуществления прав и исполнения обязанностей, которые ведут к прекращению существования ценной бумаги. Под эти правила подпадет абсолютное большинство ценных бумаг, кроме тех, которые имеют специфику (вексель);

- срок осуществления прав, удостоверенных ценными бумагами, и исполнения обязанностей. Этот срок также может быть описан и в качестве общего правила, и применительно к отдельным ценным бумагам, учитывая их специфику;

- срок погашения (аннулирования) ценной бумаги <1>.

--------------------------------

<1> Детальное регулирование последнего срока особенно важно в силу того, что действующее законодательство крайне запутанно регулирует вопросы аннулирования ценных бумаг, которые учитываются на счетах организаций учетной системы. Законодательство признает такое действие как признание выпуска ценных бумаг несостоявшимся (недействительным), но почему-то не признает, что именно с этого момента бумаги прекращают свое существование. Напротив, ведомственные нормативные акты указывают, что эти факты влекут за собой аннулирование государственной регистрации выпуска, которая влечет за собой аннулирование ценных бумаг (Положение о порядке приостановления эмиссии и признания выпуска ценных бумаг несостоявшимся или недействительным, утвержденное Постановлением ФКЦБ России от 31 декабря 1997 г. N 45). При этом эти же акты возлагают на эмитента обязанность изъять ценные бумаги у владельцев и компенсировать им инвестированное в бумаги. Логика законодателя понятна - для возврата ранее инвестированного имущества лицу необходим какой-то правовой статус, вот лицо и наделяется статусом владельца того, чего уже не существует. Хотя, с нашей точки зрения, очевидно, что для этого вполне достаточно наделения такого лица статусом инвестора, а не владельца бумаги. Интересно, что для случаев реорганизации акционерных обществ никакого специального аннулирования государственной регистрации уже не требуется, просто лицу, которое владело акциями реорганизованного лица, в соответствии с установленными коэффициентами начисляют бумаги вновь созданного лица, а бумаги реорганизованного лица аннулируются (Стандарты эмиссии ценных бумаг и регистрации проспектов ценных бумаг, утвержденные Приказом ФСФР России от 25 января 2007 г. N 07-4/пз-н).

Совершенно очевидно, что важно здесь не только описание самих сроков, но и описание тех действий, которые в течение указанных сроков осуществляют участники гражданских правоотношений.

3.9. "Ликвидные" и "неликвидные" ценные бумаги

Выделение этой классификации ценных бумаг вызывало у нас больше всего сомнений. Оба термина по-хорошему следует считать условными и брать в кавычки, поскольку слово "ликвидность" в данном случае используется в узкоспециальном смысле. В экономической литературе ликвидность является очень часто используемым понятием: говорят о ликвидности рынка, ликвидности банка, ликвидности как качестве актива. В последнем смысле ликвидность обычно понимают как такое его качество, которое позволяет владельцу актива быстро "превратить" его в денежные средства, продать без каких-либо существенных трансакционных издержек.

Однако вопрос не только в условности терминов, основная проблема состоит в том, что выделение в законодательстве этих групп ценных бумаг произошло сравнительно недавно. Категория "ликвидные ценные бумаги" используется в ст. 3 Федерального закона "О рынке ценных бумаг" применительно к определению круга ценных бумаг, которые могут приниматься брокером в качестве обеспечения обязательств клиента по предоставленным брокером займам (при совершении маржинальных сделок). Используется этот термин и для обозначения ценных бумаг, которые могут приниматься в качестве обеспечения исполнения денежных обязательств участника клиринга по срочным договорам (контрактам) в соответствии с нормативными актами регулятора <1>. Термин "неликвидные ценные бумаги" в Законе не используется, однако активно используется нормативными актами регулятора (к примеру, Положение о составе и структуре активов акционерных инвестиционных фондов и активов паевых инвестиционных фондов, утвержденное Приказом Федеральной службы по финансовым рынкам от 20 мая 2008 г. N 08-19/пз-н). Эта категория в настоящее время используется при определении состава и структуры инвестиционных фондов.

--------------------------------

<1> В настоящее время - в Положении о порядке оказания услуг, способствующих заключению срочных договоров (контрактов), а также особенностях осуществления клиринга срочных договоров (контрактов), утвержденном Приказом ФСФР России от 24 августа 2006 г. N 06-95/пз-н.

Регулирующее воздействие этой классификации, как видно, весьма узко. Законодатель и регулятор, раскрывая термин "ликвидность", сделали это для установления правового режима таких бумаг как в части возможных сделок с такими бумагами (ограничений), так и в части уточнения субъектного состава инвесторов по таким бумагам. Критерии того, какая бумага является ликвидной, устанавливаются в соответствии со ст. 3 Федерального закона "О рынке ценных бумаг" регулятором. В настоящее время действует Положение о критериях ликвидности ценных бумаг, утвержденное Приказом Федеральной службы по финансовым рынкам от 7 марта 2006 г. N 06-25/пз-н. К числу критериев ликвидности в соответствии с этим документом отнесены следующие:

- ценная бумага должна быть включена в котировальный список хотя бы одной фондовой биржи;

- итоговый удельный вес ценной бумаги, рассчитанный по установленной регулятором методике составления списка ликвидных ценных бумаг, по результатам торгов на фондовой бирже за последний отчетный квартал превышает 10%.

Положение о составе и структуре активов акционерных инвестиционных фондов и активов паевых инвестиционных фондов, утвержденное Приказом ФСФР России от 20 мая 2008 г. N 08-19/пз-н, определяет категорию "неликвидная ценная бумага" как ценную бумагу, которая в соответствии с законодательством Российской Федерации или личным законом иностранного эмитента ограничена в обороте или на определенный момент времени не соответствует установленным критериям.

Данная классификация является наиболее неустоявшейся. Как думается, должно пройти определенное время, прежде чем она докажет свое право на существование.

Более того, с нашей точки зрения, эта классификация требует своей реконструкции: надо говорить не о ликвидных и неликвидных ценных бумагах, а вводить в действующее законодательство разделение всех ценных бумаг на регулируемые и нерегулируемые. О таких бумагах мы говорили выше, когда касались возможности выделения так называемых инвестиционных ценных бумаг.

В категорию регулируемых бумаг должны попасть:

- все бумаги, предлагаемые для массовых выпусков (неограниченного заранее круга (или перечня) лиц);

- все бездокументарные бумаги;

- все иные бумаги, если лицо, их выдающее, имеет намерение обращать их публично и/или для инвестиционных целей.

В свою очередь, в классе регулируемых ценных бумаг необходимо выделить ценные бумаги повышенного риска. К ним следует относить все производные бумаги (в том числе и те, которые сегодня объединены под режимом "финансовых инструментов"), скорее всего, все бумаги, возникшие в процессе квалификации (секьюритизации), исключая случаи квалификации в охранительных целях, а также иные бумаги, по решению регулятора.

Смысл выделения таких классов бумаг нам видится большим: правовой режим регулируемых бумаг будет включать в себя безусловную обязательность прохождения их эмитентами процедур государственного регулирования. Правовой режим регулируемых бумаг должен быть более жестким по сравнению с иными бумагами, поскольку будет включать в себя публичного рода обязанности для эмитента по раскрытию информации как перед потенциальными владельцами, так и перед государственными регулирующими органами. В конечном счете это позволит обеспечить повышенную защиту прав инвесторов. Это же позволит очертить тот круг инструментов, которые могут входить в состав активов различного рода институциональных и коллективных инвесторов (почему мы и говорим о том, что такая классификация автоматически "поглотит" выделяемые сегодня законом ликвидные и неликвидные бумаги).

Как видно, мы включили в класс регулируемых бумаг три группы. Основания здесь следующие. Бумаги, предлагаемые для массовых выпусков (неограниченного заранее круга (или перечня) лиц), по самому своему определению должны попадать в список регулируемых, поскольку этого требуют публичные интересы (защита прав инвесторов). Бездокументарные бумаги должны попасть в список регулируемых в силу особенностей своей формы и, соответственно, диктуемых этой формой особенностей обращения. Иные бумаги, если лицо, их выдающее, имеет намерение обращать их публично и/ или для инвестиционных целей, попадают в список регулируемых исходя из цели. Как уже было отмечено выше, технология включения таких бумаг в регулируемые будет следующей: если лицо планирует (или предполагает возможность) использовать выдаваемые им ценные бумаги как объекты инвестирования, оно обязано пройти процедуру государственного регулирования. Если этого не сделано, а впоследствии бумаги таким объектом становятся - налицо факт правонарушения на рынке ценных бумаг. Соответственно, лицо, намеревающееся такие бумаги выдавать (как бы они ни назывались), попадет в число профессиональных (регулируемых) эмитентов, а сами бумаги - в число регулируемых ценных бумаг (т.е. бумаг, эмитенты которых подпадают под государственное регулирование).

Как легко заметить, в большинстве случаев мы будем иметь пересекающиеся основания <1>: очевидно, что массовый выпуск делается для того, чтобы выдаваемые бумаги были объектом инвестирования. Однако есть и основания для выделения каждого основания в отдельности. Представим, что два субъекта (кредитор и должник) пришли к согласию о необходимости секьюритизировать (т.е. облечь в форму ценных бумаг) права, которые возникли из соответствующих отношений. Закон в этом случае должен институционализировать процедуру такой секьюритизации, которая будет выглядеть следующим образом: стороны подписывают соответствующие соглашения, обращаются к регулятору с заявлением о секьюритизации. Регулятор после осуществления процедуры государственного регулирования квалифицирует соответствующие права как ценные бумаги, после чего эмитент таких бумаг должен будет в обязательном порядке осуществить включение ценных бумаг в список торгуемых через одного из организаторов торговли. После этого секьюритизированные права начнут обращаться на рынке. Публичность в такого рода сделках секьюритизации кажется нам обязательной.

--------------------------------

<1> Это можно проследить и в позиции иных авторов, которые анализируют проблемы инвестирования в сфере рынка ценных бумаг. Интересно в этой связи предложение А.В. Майфата. Он предлагает внести в Федеральный закон "О рынке ценных бумаг" следующее положение: "Любое юридическое лицо обязано пройти предусмотренную настоящим Законом процедуру эмиссии в случае, когда действия, направленные на привлечение инвестиций, могут быть охарактеризованы как публичное предложение, если иное не установлено законом" (Майфат А.В. Гражданско-правовые конструкции инвестирования. М.: Волтерс Клувер, 2006. С. 292). Обратим здесь внимание на использованную конструкцию "когда действия, направленные на привлечение инвестиций, могут быть охарактеризованы как публичное предложение".

В противовес нашей логике можно возразить: как в указанных случаях различить, к примеру, вексель, выдаваемый для инвестиционных целей, и вексель, который обслуживает цепочку расчетов? С нашей точки зрения, больших проблем здесь нет. Безусловно, что на самом векселе никаких пометок, которые бы указывали на его инвестиционный характер, делать не нужно (тем более что это фактически и запрещено), однако при совершении соответствующих операций с векселем его инвестиционный характер можно будет легко обнаружить: одно дело, если векселем рассчитываются по различного рода обязательствам, другое - если кто-либо этот вексель приобретает как финансовое вложение. Самого владельца векселя эти вопросы не касаются, и его титул как законного держателя бумаги нисколько не пострадает, однако вот эмитента такой бумаги ждут соответствующее административное разбирательство и применение мер административной ответственности. В такой логике легко заметить, что в круг регулируемых бумаг может попасть абсолютное большинство обращающихся ценных бумаг. Нас это не тревожит, поскольку интересы публичного порядка в данном случае важнее.

Выделение бумаг повышенного риска также объяснимо. С 80-х годов прошлого века основным оружием финансистов всего мира стала секьюритизация, особенна та, которая именуется синтетической <1>. Результаты этого видны только сейчас: стоимость ценных бумаг многократно превысила стоимость реальных ресурсов, под которые они создавались. Достаточно сказать, что объем бумаг (деривативов), которые лежат в основе текущего финансового кризиса - CDS (Credit Default Swap), выписанных на CDO (...ипотечные облигации, обеспеченные пулами закладных) в США, оценивается в 16 трлн. долл., а во всем остальном мире - в 58 трлн. долл. Благодаря изощренным техникам секьюритизации возникли инструменты, которые вообще не содержат в своей основе каких-либо реальных ресурсов (благ). Глобализация и усложнение структуры финансовых рынков, которые строятся на перераспределении рисков между кредиторами, привели к весьма интересным итогам. Если ранее кредитные риски сосредоточивались в наибольшей степени в национальной экономике (к примеру, в американских банках-кредиторах), то с помощью механизмов секьюритизации (выпуск ипотечных облигаций, обеспеченных пулами закладных) они оказались распределены между множеством участников рынка - не только в США, но и в Европе и Азии. Итог: финансовый кризис, который сначала обвалил финансовый рынок США <2>, затем финансовые рынки всех иных стран, резиденты которых поучаствовали в увлекательной процедуре надувания мыльного пузыря, а затем финансовый кризис перерос в глобальный экономический кризис.

--------------------------------

<1> См.: Туктаров Ю. Синтетическая секьюритизация // Вриз Робе Ж.Ж. де. Секьюритизация и право: Пер. с англ. М.: Волтерс Клувер, 2008. С. 1 - 22.

<2> Кризис начался в США в начале 2007 г. на рынке высокорисковых ипотечных кредитов (subprime mortgages).

В класс нерегулируемых ценных бумаг, соответственно, должны попасть ценные бумаги, которые будут обслуживать разовые хозяйственные операции, и/или публично не обращаемые, и/или не используемые в инвестиционных целях.

Отмеченная классификация, на наш взгляд, имеет больше регулятивное значение. Как мы увидим далее, именно предлагаемое разделение всех ценных бумаг на регулируемые и нерегулируемые позволит, в свою очередь:

- правильно классифицировать и установить правовой режим для профессиональной и непрофессиональной деятельности на рынке ценных бумаг;

- дать юридически точное (подчеркнем: именно юридически) определение понятия "инвестор" и отграничить правовой статус инвестора от статуса владельца ценной бумаги.

3.10. Виды ценных бумаг, признаваемые российским

гражданским законодательством

3.10.1. Общий порядок распространения

на отдельные документы правового режима ценных бумаг

Как уже было ранее отмечено при анализе признаков ценной бумаги в российском гражданском законодательстве, единственным признаком, который позволяет относить тот или иной документ (совокупность прав) к ценным бумагам, является признак формальный - признание в качестве ценной бумаги нормами позитивного права. Этот существенный момент требует своего уточнения и детализации.

В действующем российском законодательстве имеется множество правовых конструкций, которые по известным и перечисленным ранее признакам вполне могут подходить под категорию ценных бумаг.

Возьмем для примера лотерейный билет, который ст. 2 Федерального закона "О лотереях" определяет как защищенный "от подделок полиграфической продукцией документ, удостоверяющий право на участие в лотерее и служащий для оформления договорных отношений организатора лотереи с участником лотереи". Статьей 12 названного Закона установлены требования, предъявляемые к лотерейным билетам, в частности такой документ ни много ни мало должен содержать "обязательные реквизиты" <1>. Устанавливаются жесткие требования к заполнению такого документа. После прочтения указанных положений возникает полное ощущение того, что перед нами не что иное, как ценная бумага. Однако Закон не квалифицирует такой документ в качестве ценной бумаги, несмотря на то что оснований для такого признания более чем достаточно.

--------------------------------

<1> К числу таких отнесены: номер и дата выдачи разрешения на проведение лотереи; наименование федерального органа исполнительной власти, уполномоченного Правительством РФ, уполномоченного органа исполнительной власти субъекта Российской Федерации или уполномоченного органа местного самоуправления, выдавших разрешение на проведение лотереи; государственный регистрационный номер всероссийской лотереи или региональной лотереи либо регистрационный номер муниципальной лотереи; наименование лотереи; номер лотерейного билета; наименование организатора лотереи и номер его контактного телефона; выдержки из условий лотереи, достаточные для формирования у участника лотереи адекватного представления о лотерее, об алгоритме определения выигрыша, о размере выигрыша и порядке его получения; размер призового фонда лотереи (в процентах от выручки от проведения лотереи), за исключением лотерейных билетов стимулирующей лотереи; фиксированная цена лотерейного билета или фиксированная цена единичной ставки (стоимость минимальной игровой комбинации), за исключением лотерейных билетов стимулирующей лотереи; дата и место проведения розыгрыша призового фонда лотереи, а также сроки и источники опубликования официальных результатов розыгрыша (для тиражной и стимулирующей лотерей); информация о месте и сроках получения выигрышей.

Следующий пример - биржевые товары. Статья 8 Закона РФ "О товарных биржах и биржевой торговле" определяет виды биржевых сделок, относя к последним в том числе и следующие сделки: форвардные сделки <1>, фьючерсные сделки <2>, опционные сделки <3>. Эти сделки, которые можно со ст. 6 названного Закона квалифицировать как "стандартные контракты", имеют больше оснований для признания ценными бумагами, нежели некоторые официально признаваемые ценными бумагами документы, такие, как, к примеру, государственные жилищные сертификаты. Прежде всего это признак стандартности прав, которые закрепляются в такого рода сделках. Торговля такими товарами очень схожа с биржевой торговлей акциями, облигациями и иными эмиссионными, а также некоторыми неэмиссионными бумагами (инвестиционный пай паевого инвестиционного фонда). Это уже не говоря о том, что такие контракты, по сути, очень схожи с такой признаваемой законодательством ценной бумагой, как опцион (ст. 2 Федерального закона "О рынке ценных бумаг"). Однако Закон не квалифицируют их как ценные бумаги.

--------------------------------

<1> Сделки со взаимной передачей прав и обязанностей в отношении реального товара с отсроченным сроком его поставки.

<2> Сделки со взаимной передачей прав и обязанностей в отношении стандартных контрактов на поставку биржевого товара.

<3> Сделки с уступкой прав на будущую передачу прав и обязанностей в отношении биржевого товара или контракта на поставку биржевого товара.

Еще более показательный пример, нежели биржевые товары, выделенные Законом РФ "О товарных биржах и биржевой торговле", - финансовые инструменты, на которые указывает законодательство о рынке ценных бумаг <1>. С регулированием этого объекта гражданских прав в действующем законодательстве всегда была одна большая проблема <2>.

--------------------------------

<1> В самом общем виде их можно определить как соглашения, исполнение обязательств по которым зависит от изменения цен на разного рода базовые активы (ценные бумаги, изменения значений индексов, рассчитываемых на основании совокупности цен на ценные бумаги, и т.п.). В зарубежной литературе для их обозначения используется еще термин "финансовые деривативы" или просто "деривативы", под которыми понимают финансовые инструменты, в основе которых лежат другие финансовые инструменты (см.: Колб Р.У. Финансовые деривативы: Учебник: Пер. с англ. 2-е изд. М.: Филинъ, 1997. С. 5); Райнер г. Деривативы и право: Пер. с нем. М.: Волтерс Клувер, 2005).

<2> Отметим, что мы не ставим себе целью рассмотрение детального правового режима каждого из таких документов - это не есть цель нашей работы, тем более что по указанному вопросу существует в настоящее время много литературы. Наша задача - рассмотреть возможность/невозможность квалификации таких инструментов как ценных бумаг.

Во-первых, отметим, что даже в самом обозначении таких инструментов законодательство всегда было противоречиво. Одно время, к примеру, действовала норма ст. 51.2 Федерального закона "О рынке ценных бумаг", которая упоминала о так называемых имущественных правах <1>. Их определение Закон поместил в статью, в которой регулировался правовой статус квалифицированных инвесторов <2>. Само наименование этих прав представляло верх законодательного формализма. Ведь до того, чтобы признать их ценными бумагами, оставался один шаг, которого Закон не делал. По тексту Федерального закона "О рынке ценных бумаг" при этом одновременно использовался еще и термин "ценные бумаги и иные финансовые инструменты, предназначенные для квалифицированных инвесторов" (к примеру, ст. 5). Учитывая, что ни о каких иных инструментах, кроме перечисленных "имущественных прав", Закон не говорил, можно предположить, что речь шла об одном и том же объекте.

--------------------------------

<1> Под ними понимались права, вытекающие из сделок, предусматривающих: 1) обязанность стороны или сторон сделки уплачивать денежные суммы в зависимости от изменения цен на ценные бумаги, товары, курса валюты, величины процентных ставок, уровня инфляции или от значений, рассчитываемых на основании совокупности указанных показателей, либо от наступления иного обстоятельства, которое предусмотрено федеральным законом и относительно которого неизвестно, наступит оно или не наступит, в том числе из сделок, предусматривающих также обязанность одной из сторон передать другой стороне ценные бумаги, товар или валюту; 2) обязанность одной стороны в случае предъявления требования другой стороны купить или продать ценные бумаги или валюту на условиях, определенных при совершении такой сделки.

<2> Для них, собственно, исходя из понимания ст. ст. 3 и 27.6 Федерального закона "О рынке ценных бумаг", эти "имущественные права" и предназначались.

Целый ряд других федеральных законов <1> при описании порядка инвестирования указывал на категорию "срочная сделка". Помимо этих "имущественных прав" ("финансовых инструментов", "срочных сделок") нормативные акты указывали на "срочные договоры (контракты)" (к примеру, Приказ ФСФР России от 24 августа 2006 г. N 06-95/пз-н "О порядке оказания услуг, способствующих заключению срочных договоров (контрактов), а также особенностях осуществления клиринга срочных договоров (контрактов)").

--------------------------------

<1> До изменений, внесенных в 2009 г., об этом упоминала, к примеру, ст. 16 Федерального закона "О накопительно-ипотечной системе жилищного обеспечения военнослужащих".

В налоговом законодательстве использовались и используются такие понятия, как "финансовый инструмент срочной сделки" (ст. 301 НК) и "финансовые инструменты, производные" от акций, долей (ст. 309 НК). Стратегия развития финансового рынка Российской Федерации на период до 2020 года, утвержденная распоряжением Правительства РФ от 29 декабря 2008 г. N 2043-р, для обозначения такого объекта использовала конструкцию "производный финансовый инструмент".

Именно последняя конструкция нашла свое отражение в действующей редакции Федерального закона "О рынке ценных бумаг". Изменения в ст. 2 этого документа ввели понятия "финансовый инструмент" (ценная бумага или производный финансовый инструмент) и "производный финансовый инструмент". Под последним Закон понимает "договор, за исключением договора репо, предусматривающий одну или несколько из следующих обязанностей: 1) обязанность сторон или стороны договора периодически или единовременно уплачивать денежные суммы, в том числе в случае предъявления требований другой стороной, в зависимости от изменения цен на товары, ценные бумаги, курса соответствующей валюты, величины процентных ставок, уровня инфляции, значений, рассчитываемых на основании цен производных финансовых инструментов, значений показателей, составляющих официальную статистическую информацию, значений физических, биологических и (или) химических показателей состояния окружающей среды, от наступления обстоятельства, свидетельствующего о неисполнении или ненадлежащем исполнении одним или несколькими юридическими лицами, государствами или муниципальными образованиями своих обязанностей (за исключением договора поручительства и договора страхования), либо иного обстоятельства, которое предусмотрено федеральным законом или нормативными правовыми актами федерального органа исполнительной власти по рынку ценных бумаг и относительно которого неизвестно, наступит оно или не наступит, а также от изменения значений, рассчитываемых на основании одного или совокупности нескольких указанных показателей. При этом такой договор может также предусматривать обязанность сторон или стороны договора передать другой стороне ценные бумаги, товар или валюту либо обязанность заключить договор, являющийся производным финансовым инструментом; 2) обязанность сторон или стороны на условиях, определенных при заключении договора, в случае предъявления требования другой стороной купить или продать ценные бумаги, валюту или товар либо заключить договор, являющийся производным финансовым инструментом; 3) обязанность одной стороны передать ценные бумаги, валюту или товар в собственность другой стороне не ранее третьего дня после дня заключения договора, обязанность другой стороны принять и оплатить указанное имущество и указание на то, что такой договор является производным финансовым инструментом.

Конкретные виды производных финансовых инструментов в настоящее время определены ФСФР России в Положении о видах производных финансовых инструментов (утверждено Приказом ФСФР России от 4 марта 2010 г. N 10-13/пз-н)" <1>.

--------------------------------

<1> В соответствии со ст. 44 Федерального закона "О рынке ценных бумаг" ФСФР России наделена полномочиями: определять производные финансовые инструменты, предназначенные для квалифицированных инвесторов, а также устанавливать требования к порядку предоставления информации, связанной с заключением договоров, являющихся такими производными финансовыми инструментами; устанавливать требования к ценным бумагам, товарам и показателям, в зависимости от изменения цен на которые (значений которых) определяются обязанности сторон договоров, являющихся производными финансовыми инструментами.

Итак: "имущественные права", "финансовые инструменты", "производные финансовые инструменты" (или "финансовые инструменты, производные" от акций, долей), "срочные сделки", "срочные договоры (контракты)". Не много ли обозначений в принципе для одного и того же по своей природе объекта гражданских прав? Такие превращения не могут не удивлять, ведь речь идет об установлении правового режима для определенных имущественных прав.

Во-вторых, такие объекты (назовем их дальше для простоты - "стандартные биржевые контракты" не имеют и никогда не имели правового режима ценной бумаги. Можно спросить: а есть ли в этом какая-либо проблема? С нашей точки зрения - есть, и не одна.

Первая такая проблема носит доктринальный, если так можно выразиться, характер. Если в качестве примера рассмотреть упомянутые выше Приказы ФСФР России (от 24 августа 2006 г. N 06-95/пз-н и от 4 марта 2010 г. N 10-13/пз-н), то мы увидим, что правовой режим объектов, ими описанных, практически ничем не отличается от ценных бумаг (бездокументарных в первую очередь), которые торгуются через биржу. Ведь анализируемые нормативные акты регулировали и регулируют требования к срочным сделкам как к стандартизированным правам <1>:

--------------------------------

<1> О чем справедливо отмечалось в литературе: Сидоров Д.В. Условия фьючерсных договоров // Юрист. 2005. N 8. С. 23 - 24.

- предъявляются стандартизированные требования к базисному (базовому) активу таких контрактов;

- стандартизированы наименования <1> и типовые условия контрактов;

--------------------------------

<1> В первом из названных приказов (2006 г.): 1) поставочные фьючерсные договоры (контракты); 2) расчетные фьючерсные договоры (контракты); 3) поставочные опционные договоры (контракты); 4) расчетные опционные договоры (контракты); 5) поставочные своп-договоры (контракты); 6) расчетные своп-договоры (контракты); во втором (2010 г.): 1) поставочный и расчетный опционный договор (контракт); 2) поставочный и расчетный фьючерсный договор (контракт); 3) поставочный биржевой форвардный договор (контракт); 4) поставочный и расчетный внебиржевой форвардный договор (контракт); 5) поставочный и расчетный своп-договор (контракт).

- обращение этих инструментов на организованном рынке (ст. 51.4 Федерального закона "О рынке ценных бумаг") не сильно отличается от правил торговли ценными бумагами;

- отношения, связанные с принятием обязательств по таким контрактам, в той или иной степени подвергаются государственному регулированию, причем тем же органом, который регулирует рынок ценных бумаг <1>.

--------------------------------

<1> Специфику таких контрактов регулятор признавал всегда. Существовал даже период, когда совершение операций с такими контрактами квалифицировалось едва ли не как отдельный вид деятельности. К примеру, в соответствии с действовавшим одно время Положением о лицензировании различных видов профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг Российской Федерации, утвержденным Постановлением ФКЦБ России от 23 ноября 1998 г. N 50, устанавливалось правило совмещения брокерской, дилерской деятельности и деятельности по управлению ценными бумагами с "совершением на рынке ценных бумаг фьючерсных, опционных и иных срочных сделок".

Говоря о современных тенденциях, нельзя не сказать, что регулятор и дальше собирается сближать правовой режим таких контрактов с правовым режимом ценных бумаг. Так, Стратегией развития финансового рынка Российской Федерации на период до 2020 года, утвержденной распоряжением Правительства РФ от 29 декабря 2008 г. N 2043-р, прямо предусмотрена необходимость "обеспечить учет прав на финансовые инструменты, не являющиеся ценными бумагами, и обращение этих инструментов по правилам учета и обращения ценных бумаг".

Вторая проблема состоит в том, что отсутствие правового режима ценной бумаги у стандартизированных биржевых контрактов означает отсутствие у них какого-либо внятного правового режима вообще (законодательство в настоящее время указывает такой режим: "финансовые инструменты", но что это такое, ни один нормативный акт не раскрывает. Указание закона на то, что под такими инструментами понимаются ценные бумаги и производные финансовые инструменты, на самом деле ничего не проясняет в части их правового режима, ведь если ценные бумаги хоть как-то содержательно определены, то никакого внятного определения "финансового инструмента" нет). Более того, нераспространение на них правового режима ценных бумаг создавало (до 2007 г., когда были изменены положения ст. 1062 ГК) и создает множество правовых коллизий в процессе защиты прав их владельцев. Как правильно отмечалось в литературе, суды рассматривали большинство обязательств, возникающих из заключаемых сделок такого рода, как обязательства из игр и пари <1> (прежде всего предметом спора являлись расчетные контракты <2>), а это вело к тому, что права по ним могут остаться без должной защиты <3>. Между тем даже самое поверхностное рассмотрение объемов рынка показывает, что без должной правовой защиты теоретически может остаться не самый последний сектор российского рынка ценных бумаг. К примеру, в 2007 г. суммарный оборот торгов фьючерсами и опционами на срочном рынке РТС составил более 7,5 трлн. руб., участниками торгов было заключено 11,7 млн. сделок и 145,1 млн. контрактов <4>. Показательна информация, которая содержится на сайте ММВБ (http:// www.mkex.ru/ file/ 77347/ report2008.pdf), относительно объемов срочного рынка (включая товарные фьючерсы): в 2005 г. - 0,2 трлн. руб. (6,5 млрд. долл. США); в 2006 г. - 0,894 трлн. руб. (33 млрд. долл. США); в 2007 г. - 2,2 трлн. руб. (86,7 млрд. долл. США); в 2008 г. - 3,4 трлн. руб. (137 млрд. долл. США). Как отмечается в том же ресурсе, объем торгов в контрактах в 2008 г. составил 131,8 млн. штук.

--------------------------------

<1> Проблема эта не новая. Такое отношение к указанным обязательствам возникло довольно давно. Так, В. Радлов, анализируя "сделки на разность", указывал в 1885 г., что "о юридическом характере сделки на разность и о том, насколько она должна пользоваться судебною защитою, существуют самые разнообразные воззрения. Особенно богата ими литература первой половины настоящего столетия" (Радлов В. Сделки на разность // Журнал гражданского и уголовного права. 1885. Январь. Кн. 1. С. 54 - 55). В русской дореволюционной литературе этому вопросу было посвящено определенное внимание. Причем мнения высказывались прямо противоположные (см.: Гирс А. О компаниях на акциях // Журнал Министерства внутренних дел. 1842. N 1. Ч. XLIII. СПб. С. 111 - 114; Пахман С. О задачах предстоящей реформы акционерного законодательства. Речь, написанная для произнесения в торжественном собрании Императорского Харьковского Университета, 30 августа 1861 года. Харьков: Университ. тип., 1861. С. 93 - 97; Радлов В. Указ. соч. С. 49 - 84; Судейкин В. Биржа и биржевые операции. СПб.: Тип. Северного Телеграфного Агентства, 1892. С. 85 - 91; Данилова Е. Отношение русского законодательства к срочным сделкам с ценными бумагами // Вестник права. 1914. 2 ноября. N 44. С. 1301 - 1305 (начало); 1914. 9 ноября. N 45. С. 1327 - 1332 (окончание), и др.).

Русское право прошло в регулировании такого рода сделок несколько этапов, которые хорошо описывает в своей работе Е. Данилова. Законодатель как минимум дважды обращался к этому вопросу - в 1837 и 1893 гг. (не считая решений Сената по конкретным делам и общих норм о запрете игры в русском уголовном законе). В обоих случаях правовое регулирование носило характер запретов. Такие меры имели своих сторонников. Так, А. Гирс отмечал: "Всякие условия между частными лицами, как на бирже, так и вне ея, о покупке и продаже акций не за наличные деньги, а с поставкою к известному сроку по известной цене решительно воспрещены. Такие условия при предъявлении в судах не только считаются недействительными; но изобличенные в подобных сделках подвергаются наказаниям, установленным за азартные игры; маклеров же и нотариусов, которые совершают такого рода условия, отрешают от должностей. Благодаря столь благоразумно принятым мерам ажиотаж не распространил своих гибельных действий в наших биржевых делах" (Гирс А. Указ. соч. С. 114). Высказывались и противоположные мнения. Так, С. Пахман указывал, что "биржевым спекуляциям акциями должна быть предоставлена полная свобода" (Пахман С. Указ. соч. С. 97). Противником полного запрета таких сделок выступал и В. Радлов. Основа его позиции состояла в том, что "сделка на разность есть непосредственное следствие той основной идеи новейшего торгового оборота, которая делает предметом приобретения и передачи представляемую вещью ценность, не обращая внимания на саму вещь. Следствием лишь этой основной идеи является уплата разности при поставке, в некоторых по крайней мере случаях, вместо действительного, реального исполнения. Это-то понятие новейшей жизни о ценности необходимо ведет к развитию из купли-продажи понятия мены ценностей, ибо назначенная предметом купли-продажи вещь рассматривается лишь как носительница известной меновой ценности. Сделка на разность является, таким образом, куплей-продажей ценности, или, так как обозначенные понятием ценности товар и цена генерически не различны, - меной ценностей". Рассуждая далее, он приходил к следующему основному выводу: "сделки на разность составляют совершенно особый род сделок, заслуживающий судебной защиты; нет никакого основания запрещать их, распространяя на них понятия азартной игры, пари и т.п." (Радлов В. Указ. соч. С. 58). В. Судейкин, с одной стороны, указывая, что в форме сделки на разность "совершается азартная игра", в конечном счете отмечал, что такие сделки "с принципиальной точки зрения ни по форме, ни по содержанию не отличаются от срочных" (Судейкин В. Указ. соч. С. 85, 91). Более сложным было мнение Е. Даниловой, которая пыталась в своей работе разграничить "твердые срочные сделки", "деловую спекуляцию" от "игры, основанной только на вере в счастливый случай" (Данилова Е. Указ. соч. С. 1330 - 1331).

<2> См.: Павлодский Е.А. Расчетный форвардный контракт подлежит судебной защите // Журнал российского права. 2008. N 1. С. 33 - 41; Губин Е.П., Шерстобитов А.Е. Расчетный форвардный контракт: теория и практика // Законодательство. 1998. N 10. С. 16; Сидоров Д.В. Условия фьючерсных договоров // Юрист. 2005. N 8. С. 25; Гаджиев Г., Иванов В. Квазиалеаторные договоры (проблемы доктрины, судебной защиты и правового регулирования) // Хозяйство и право. 2003. N 5. С. 94 - 95; Брагинский М.И. Правовое регулирование игр и пари // Хозяйство и право. 2004. N 12. С. 20 - 23.

<3> См. также: Шаповалов А.Г. Сделки с ценными бумагами // Акционерное общество: вопросы корпоративного управления. 2006. N 9 (28). С. 73 - 75.

Интересный комментарий этого вопроса дает В.В. Витрянский: "Для современной юридической литературы, да и сложившейся судебной практики... характерно противопоставление поставочных (реальных) и расчетных (беспоставочных) срочных сделок (сделок на разницу) вплоть до отнесения указанных видов срочных сделок к различным квалификационным группам договорных обязательств с точки зрения возможностей их судебной защиты... поставочные форвардные контракты. как правило, квалифицируются... в качестве обычных договоров купли-продажи или поставки, что влечет... предоставление требованиям кредитора судебной защиты в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения должником своих обязательств. Что же касается расчетных форвардных контрактов, фьючерсов и опционов, то они... квалифицируются либо как разновидность договора купли-продажи, либо как особый самостоятельный вид договорных обязательств, подпадающих (или не подпадающих) под признаки договора пари и по этой причине не подлежащих (или подлежащих) судебной защите" (Витрянский В. Срочные сделки в сфере биржевой торговли и на финансовых рынках // Хозяйство и право. 2007. N 11. С. 31).

<4> Российская экономика в 2007 году. Тенденции и перспективы. М.: ИЭПП, 2007. Вып. 29. С. 209.

Статья 1062 ГК в редакции 2007 г. указывает, что на требования, связанные с участием в сделках, предусматривающих обязанности стороны или сторон сделки уплачивать денежные суммы в зависимости от изменения цен на товары, ценные бумаги, курса соответствующей валюты, величины процентных ставок, уровня инфляции или от значения рассчитываемых на основании совокупности указанных показателей либо от наступления иного обстоятельства, которое предусмотрено законом и относительно которого неизвестно, наступит оно или нет, правила главы, регулирующей игры и пари, не распространяются. Указанные требования подлежат судебной защите, если хотя бы одной из сторон сделки является юридическое лицо, получившее лицензию на совершение банковских операций, лицензию профессионального участника рынка ценных бумаг, а также иную лицензию, которая дает право совершения операций на бирже. Требования, связанные с участием граждан, подлежат защите только в отношении таких сделок, совершенных на бирже. Как видим, с одной стороны, законодатель внял критике, которая высказывалась в многочисленных исследованиях по этому вопросу. Но есть и другая сторона: закон говорит о лицензируемых участниках, но есть участники, деятельность которых не лицензируется, однако является квалифицированной, профессиональной, причем уже в настоящее время - квалифицированные инвесторы. И заметим, что не все они такими лицензиями обладают. Что же получается: именно для таких квалифицированных инвесторов срочные контракты предназначаются, а судебной защиты закон им не предоставляет? Еще один аспект: закон "привязывает" предоставление судебной защиты обращением контрактов через биржу, но ведь Федеральный закон "О рынке ценных бумаг" использует конструкцию "организатор торговли, который может биржей и не быть". Совершенно очевидно, что здесь налицо недоработка ГК. Но важно понять, почему она возникла. А возникла она из попыток создать какой-то собственный правовой режим для таких контрактов. Более того, в связи с недостаточным правовым регулированием, а также пониманием судебными инстанциями срочных сделок в литературе были высказаны самые различные соображения по конструированию такого особого правового режима. Так, С.В. Сарайкин предложил рассматривать такие сделки как "законную игру" <1>, В.В. Витрянский полагает, как можно понять из его исследования, квалифицировать срочные сделки в качестве непоименованных ГК договоров (хотя и алеаторных, но не пари) <2>.

--------------------------------

<1> Сарайкин С.В. Правовое регулирование фьючерсного рынка: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2002. С. 21.

<2> Витрянский В. Срочные сделки в сфере биржевой торговли и на финансовых рынках // Хозяйство и право. 2007. N 11. С. 36. Аналогичную точку зрения высказывает Д.А. Жуков (см.: Жуков Д.А. Существенные условия срочных сделок на фондовом рынке // Банковское право. 2006. N 6. С. 8).

С нашей точки зрения, создавать для таких контрактов какой-то особый правовой режим, отличный от ценных бумаг, не имеет смысла. Все (как регулятивного, так и охранительного характера) проблемы могли бы быть решены, если бы мы распространили на них правовой режим ценной бумаги (естественно, с особенностями, которые соответствуют природе таких контрактов) <1>.

--------------------------------

КонсультантПлюс: примечание.

Статья В.А. Белова "Игра и пари как институты гражданского права" включена в информационный банк.

<1> Можно отметить, что в литературе существует позиция, согласно которой все обязательства из игр и пари должны подлежать судебной защите (см.: Белов В.А. Игра и пари как институты гражданского права // Законодательство. 1999. N 10. С. 15).

Интересно, что попытки подвести правовой режим ценной бумаги под указанные инструменты в литературе были предприняты <1>. К примеру, С. Ротко и Д. Тимошенко, анализируя фьючерсные сделки, полагают, что в существующем виде фьючерсы трудно отнести к ценным бумагам, хотя они и отвечают ряду требований закона <2>. В числе сомнений эти авторы высказывают следующее: при совершении фьючерсной сделки неизвестна расчетная цена исполнения, неясно, какая из сторон будет уплачивать вариационную маржу, т.е. кто является должником по ценной бумаге; возможна ситуация, когда стороны вообще не получат имущественной выгоды; фьючерс в своей основе содержит обязательство, тогда как ценная бумага содержит право <3>. Сходные аргументы против признания фьючерса ценной бумагой высказали Д.В. Сидоров <4> и О. Рохина <5>.

--------------------------------

<1> См.: Сухоручкин П. Опцион как производная ценная бумага // Право и экономика. 1998. N 5. С. 18 - 19; Ротко С., Тимошенко Д. Производные финансовые инструменты // Хозяйство и право. 2008. N 6. С. 104; Сидоров Д.В. Общая характеристика фьючерсного договора как вида биржевых сделок // Финансовое право. 2005. N 6. С. 14 - 15; Рохина О. Быть фьючерсу ценной бумагой или нет? // Хозяйство и право. 1997. N 1. С. 48 - 57.

<2> Справедливости ради отметим, что эти авторы сравнивали с правовым режимом ценной бумаги, а не с правовым режимом эмиссионной ценной бумаги.

<3> Ротко С., Тимошенко Д. Производные финансовые инструменты // Хозяйство и право. 2008. N 6. С. 104.

<4> Сидоров Д.В. Общая характеристика фьючерсного договора как вида биржевых сделок // Финансовое право. 2005. N 6. С. 15.

<5> Рохина О. Быть фьючерсу ценной бумагой или нет? // Хозяйство и право. 1997. N 1. С. 50.

Ни один из высказанных аргументов не кажется нам существенным <1>. Ценная бумага содержит не только права, но и обязанности, о чем в этой работе уже говорилось. Неопределенность прав (их объема) <2> нам не кажется показательной. Возьмем для примера обращающийся на рынке фьючерс на индекс РТС. Он представляет собой стандартный контракт, который исполняется не путем поставки базового актива, а путем денежных расчетов. Заключая сделки с фьючерсами на индекс РТС, участники торгов принимают на себя обязательства оплатить или получить разницу (вариационную маржу) между ценой сделки и ценой исполнения фьючерсного контракта. С одной стороны, действительно рисковая сделка. Но с другой - по такой логике к числу сделок пари надо и акцию относить, ведь она закрепляет право на дивиденд, относительно не то что размера которого, но и самой возможности его выплаты никто в момент выдачи акции (или приобретения ее акционером) ничего сказать не может - этот вопрос лежит в компетенции общего собрания акционеров. То есть зависит от того, примут они соответствующее решение или нет. Более того, согласно такой логике, и весь рынок ценных бумаг надо выводить за рамки правовой защиты <3>. Ведь, приобретая ценную бумагу, участник не имеет часто ни малейшего представления о том, вырастет ее курс или упадет <4>.

--------------------------------

<1> Отметим, что в литературе высказывается позиция и о возможности отнесения фьючерсов к ценным бумагам исходя из экономического характера определений (см.: Петросян Э.С. Фьючерсные договоры в классификации гражданско-правовых договоров // Юрист. 2003. N 6. С. 36).

<2> Которая, как кажется, дала некоторым авторам повод для сравнения расчетных финансовых инструментов со сделками, заключенными на скачках (Суханов Е.А. О судебной защите форвардных контрактов // Законодательство. 1998. N 11. С. 13 - 14).

<3> Опять же вернемся к аналогии со скачками. Если для некоторых авторов скачки - это хорошая аналогия для рынка расчетных финансовых инструментов, то в некоторых работах со скачками сравнивают и весь рынок. Так, В.А. Каменецкий и В.П. Патрикеев прямо-таки по-пролетарски рубят с плеча: "Игра на бирже по своему характеру ближе всего к играм на скачках или в казино, поскольку и там, и тут она основана на надежде быстро разбогатеть" (Каменецкий В.А., Патрикеев В.П. Собственность в XXI столетии. М.: Экономика, 2004. С. 97).

<4> Этими примерами мы просто хотим подчеркнуть, что, говоря о рисковости расчетных сделок, нельзя доходить до абсурда, каковым мы считаем имевшее место представление о невозможности предоставить участникам таких сделок правовую защиту. Во-первых, здесь мы согласны с логикой Е. Кудряшовой. Опровергая отнесение производных финансовых инструментов к сделкам игр и пари, она указывает, что здесь имеет место не "искусственно созданный" сторонами интерес, а реальный экономический интерес (Кудряшова Е. Производные финансовые инструменты: "казнить нельзя помиловать" (проблемы юридической классификации) // Хозяйство и право. 2003. N 12. С. 70). Во-вторых, нам кажется, что сама логика, по которой такие отношения нельзя подвести под правовой режим ценных бумаг, ущербна.

В-третьих, обращение стандартизированных биржевых контрактов имеет особенности, которые действующее законодательство не учитывает. Связано это с одной проблемой более общего характера: действующее законодательство практически не регулирует особенности совершения биржевых сделок <1>. И уж тем более оно не регулирует специфику таких сделок, как фьючерс, форвардный контракт, своп, опцион <2>, а также некоторые иные срочные инструменты, которые характеризуются не только наличием определенного временного разрыва между моментом заключения и исполнения <3>, неизвестностью в момент возникновения размера обязательства и того, кто в итоге окажется в роли должника <4>, но и спецификой заключения и исполнения сделки. Обязательства, которые возникают из срочных финансовых инструментов, в большинстве своем носят расчетный характер, т.е. они не предполагают передачи ценных бумаг или какого-либо имущества, а всего лишь предусматривают выплату возникшей разницы. Для расчетов обязательств сторон используются клиринговые расчеты (институт центрального контрагента), как и в случае с биржевой торговлей ценными бумагами, для снижения рисков от неисполнения которых клиринговая организация формирует специальные фонды в соответствии со ст. 6 Федерального закона "О рынке ценных бумаг".

--------------------------------

<1> Отметим, что попытка установить самые общие положения о биржевых сделках была сделана в Основах гражданского законодательства Союза ССР и республик от 31 мая 1991 г., где была специальная статья 29, регулировавшая биржевые сделки (вернее, определявшая, что такого рода специфические сделки должны иметь особое правовое регулирование). К сожалению, опыт Основ не был учтен в действующем ГК РФ.

В настоящее время практически все исследователи этого вопроса в той или иной форме указывают на необходимость учета в законодательстве особенностей биржевых сделок (см.: Абраменкова И.Г. Биржевые сделки с ценными бумагами: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2002. С. 13; Павлодский Е.А. Расчетный форвардный контракт подлежит судебной защите // Журнал российского права. 2008. N 1. С. 33 - 41; Сидоров Д.В. Гражданско-правовое регулирование фьючерсных договоров: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2006; Кандыбка А.И. Правовое регулирование биржевых сделок на фондовом рынке: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Ростов н/Д, 2001, и другие работы).

<2> Последнему еще не повезло в том смысле, что в законодательстве есть опцион - ценная бумага, а есть опцион - вид срочной сделки. То есть одним и тем же словом обозначаются документы с разными правовыми режимами. И это далеко не все обличья опциона в нашем праве. Если мы посмотрим более раннее законодательство о приватизации, то увидим, что там опциону придаются и иные функции (подробнее см.: Сухоручкин П. Опцион как производная ценная бумага // Право и экономика. 1998. N 5. С. 14 - 20).

<3> См.: Сарайкин С.В. Указ. соч. С. 5.

<4> См.: Витрянский В. Срочные сделки в сфере биржевой торговли и на финансовых рынках // Хозяйство и право. 2007. N 11. С. 35.

Закон РФ "О биржах и биржевой торговле" содержит ст. 7 "Биржевая сделка", определяя последнюю как зарегистрированный биржей договор (соглашение), заключаемый участниками биржевой торговли в отношении биржевого товара в ходе биржевых торгов, порядок регистрации и оформления которого устанавливается биржей. Однако это определение, во-первых, носит очень общий характер (построено по формальному принципу), не объясняя, в чем, собственно, состоят суть и специфика современной биржевой сделки (обязательность клиринга, в том числе централизованного, виды заявок и т.д.), а во-вторых, относится к товарному, а не к фондовому рынку <1>.

--------------------------------

<1> Пытаются найти критерии такой сделки и в литературе. См., к примеру: Абраменкова И.Г. Указ. соч. С. 13; Павлодский Е.А. Расчетный форвардный контракт подлежит судебной защите // Журнал российского права. 2008. N 1. С. 33 - 41.

С нашей точки зрения, назрела актуальность дополнения действующего ГК положениями об особенностях правового режима биржевой сделки. В литературе была высказана мысль о том, что такие изменения надо вносить в гл. 30 ГК (купля-продажа) <1>. Мы полагаем, что сводить биржевую сделку к сделке купли-продажи неправильно. Специфика современного рынка такова, что его правовое регулирование вполне дозрело и до самостоятельной главы в части второй ГК РФ.

--------------------------------

<1> См.: Сидоров Д.В. Указ. соч. С. 13.

Еще один пример - залоговый билет (ст. 7 Федерального закона "О ломбардах"). Таким документом оформляется договор займа между ломбардом и заемщиком. Законом установлено, что залоговый билет является бланком строгой отчетности, форма которого утверждается в порядке, установленном Правительством РФ. К нему предъявляются повышенные требования, в частности он должен содержать определенный набор обязательной информации <1>. Этот документ также не признается ценной бумагой, хотя не очень понятно, чем он по большому счету отличается от закладной? Похож он и на складские свидетельства. Нет никакого смысла запрещать к обращению такие документы.

--------------------------------

<1> А именно: наименование, адрес (место нахождения) ломбарда, а также адрес (место нахождения) территориально обособленного подразделения (в случае, если он не совпадает с адресом (местом нахождения) ломбарда); фамилия, имя, а также отчество заемщика, если иное не вытекает из федерального закона или национального обычая, дата его рождения, гражданство (для лица, не являющегося гражданином Российской Федерации); данные паспорта или иного удостоверяющего личность в соответствии с законодательством Российской Федерации документа; наименование и описание заложенной вещи, позволяющие ее идентифицировать, в соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации; сумма оценки заложенной вещи; сумма предоставленного займа; дата и срок предоставления займа с указанием даты его возврата; процентная ставка по займу (с обязательным указанием процентной ставки по займу, исчисляемой из расчета на один календарный год); возможность и порядок досрочного (в том числе по частям) погашения займа или отсутствие такой возможности; согласие или несогласие заемщика на то, что в случае неисполнения им обязательства, предусмотренного договором займа, обращение взыскания на заложенную вещь осуществляется без совершения исполнительной надписи нотариуса.

Еще один пример - сертификаты долевого участия - документы, свидетельствующие факт передачи имущества в доверительное управление и размер доли учредителя в составе общего фонда банковского управления (Инструкция Банка России от 2 июля 1997 г. N 63 "О порядке осуществления операций доверительного управления и бухгалтерском учете этих операций кредитными организациями в Российской Федерации", утвержденная Приказом Банка России от 2 июля 1997 г. N 02-287). Эти документы не признаются ценными бумагами, притом что инвестиционные паи паевых инвестиционных фондов, которые предоставляют практически аналогичные права, признаны Федеральным законом "Об инвестиционных фондах" ценными бумагами.

С нашей точки зрения, соответствуют всем признакам ценной бумаги и пай члена накопительного жилищного кооператива (Федеральный закон "О жилищных накопительных кооперативах"), и доля в уставном капитале общества с ограниченной ответственностью.

Корни такого странного явления - в тех принципах, которыми руководствуется законодательство при определении видов ценных бумаг. Ключевой для понимания порядка определения конкретных видов ценных бумаг законодательством Российской Федерации является ст. 143 ГК. В соответствии с ее положениями к ценным бумагам относятся те документы, которые названы непосредственно в ней или в "законах о ценных бумагах" либо признаны ценными бумагами в порядке, такими законами установленном (этот момент мы подробно разобрали в гл. 2 настоящей работы).

Исходя из указанного принципа к числу конкретных видов ценных бумаг, признаваемых законодательством, относятся следующие документы (совокупности субъективных прав): государственная облигация; акция; облигация; вексель; чек; коносамент; закладная; депозитный (сберегательный) сертификат; банковская сберегательная книжка на предъявителя; опцион; российская депозитарная расписка; складское свидетельство (двойное складское свидетельство, каждая из двух его частей и простое складское свидетельство); инвестиционный пай паевого инвестиционного фонда; ипотечный сертификат участия; жилищный сертификат (с некоторыми оговорками и комментариями); приватизационные ценные бумаги.

Формально перед нами 16 документов, которые признаются ценными бумагами, однако справедливость требует здесь комментария. Дело в том, что некоторые документы, формально считаясь одной бумагой, на самом деле представляют собой несколько бумаг. Типичный пример - складские свидетельства. Мало того, что есть формальные основания разделять простое и двойное складское свидетельство в качестве отдельных ценных бумаг, ст. 912 ГК еще и указывает, что каждая из частей двойного складского свидетельства - складское свидетельство и залоговое свидетельство (варрант) - также является отдельной ценной бумагой. Для этого есть и весьма содержательные аргументы. Так, если проанализировать ст. 914 ГК, выяснится, что обладатель обеих частей свидетельства ("двойного складского свидетельства") имеет один набор субъективных гражданских прав, а вот владельцы по отдельности каждой из частей - иной. Каждая из частей помимо этого может самостоятельно обращаться без посредства другой на рынке как самостоятельный объект права. В этом смысле можно говорить уже не о 16, а о 20 видах ценных бумаг (ценными бумагами признаются: двойное складское свидетельство, складское свидетельство, залоговое свидетельство (варрант), простое складское свидетельство).

Некоторая неясность есть с депозитным (сберегательным) сертификатом. Формально ст. 844 ГК рассматривает сертификат как один документ и использует конструкцию при его описании "сберегательный (депозитный) сертификат". И определение строится так, как будто речь идет об одной бумаге: "Сберегательный (депозитный) сертификат является ценной бумагой, удостоверяющей...". Однако ст. 836 ГК использует другую конструкцию: "Письменная форма договора банковского вклада считается соблюденной, если внесение вклада удостоверено... сберегательным или депозитным сертификатом...", т.е. каждый документ можно считать отдельным видом ценных бумаг.

Неясна ситуация с жилищным сертификатом. Так, известным Положением о выпуске и обращении жилищных сертификатов, утвержденным Указом Президента РФ от 10 июня 1994 г. N 1182 "О выпуске и обращении жилищных сертификатов", данный документ определен, на наш взгляд, неосновательно как "особый вид облигаций с индексируемой номинальной стоимостью". В литературе он в большинстве случаев так и рассматривается <1>. Хотя по набору субъективных прав этот документ является совершенно отдельной ценной бумагой. А вот в рамках иных документов, регулирующих государственные жилищные сертификаты, выдаваемые для обеспечения жильем граждан, лишившихся жилья в результате чрезвычайных ситуаций и стихийных бедствий от чрезвычайных происшествий (Постановление Правительства РФ от 7 июня 1995 г. N 561 <2>, Постановление Правительства РФ от 9 октября 1995 г. N 982 <3>), такие документы определяются по сути как совершенно самостоятельные ценные бумаги, которые предоставляют право их владельцу обратиться в орган исполнительной власти (местного самоуправления) с просьбой о предоставлении ему жилья общей площадью, указанной в сертификате.

--------------------------------

<1> См.: Правовые основы рынка ценных бумаг / Под ред. Е.А. Шерстобитова. С. 80; Потяркин Д. Жилищный сертификат // Хозяйство и право. 2001. N 8. С. 40 - 44.

<2> Российская газета. 1995. 14 июня. N 113.

<3> Там же. 11 ноября. N 219.

Так что говорить об устойчивости приведенного закрытого перечня видов ценных бумаг не приходится.

Следует отметить, что в рамках конкретного вида ценных бумаг выделяются, в свою очередь, их подвиды (или типы). Наибольшее количество таких типов выделяется в рамках государственной облигации, о чем мы подробно поговорим ниже, - их там насчитывается несколько десятков (облигации федеральных займов, восстанавливаемые ценные бумаги, государственные сберегательные облигации и т.д.). В свою очередь, в рамках конкретных типов государственной облигации также идет их дальнейшее разделение; так, в рамках облигаций федеральных займов выделяется несколько их видов - с переменным купоном, с постоянным доходом и т.п. Вексель, как известно, также делится на простой и переводный - по сути это очень разные бумаги. Инвестиционный пай паевого инвестиционного фонда делится на три типа в зависимости от типа фонда: пай открытого, интервального и закрытого фонда. Причем последний является крайне специфичной по содержанию бумагой, никак не похожей на своих собратьев, поскольку включает права облигаторной и корпоративной природы. Акция делится на простую и привилегированную: очень похожие, но все же разные документы. В свою очередь акция обычного акционерного общества и акция акционерного общества работников (народного предприятия) по своему содержанию также различаются, поскольку право управления в последнем случае работает совсем по иным принципам: владение пакетом акций здесь вообще ничего не решает <1>. Анализ положений о дробной акции (ст. 25 Федерального закона "Об акционерных обществах") позволяет говорить о том, что она обладает набором признаков, которые скорее характеризуют ее как неэмиссионную ценную бумагу.

--------------------------------

<1> В соответствии со ст. 10 Федерального закона "Об особенностях правового положения акционерных обществ работников (народных предприятий)" предусмотрено, что по целому ряду вопросов компетенции общего собрания акционеров такого предприятия решения принимаются по принципу "один акционер - один голос".

К примеру, все выпуски эмиссионных ценных бумаг, к которым относится акция, должны пройти процедуру государственной регистрации (присвоения государственного регистрационного номера). В соответствии со ст. 19 Федерального закона "О рынке ценных бумаг" эмиссионные ценные бумаги, выпуск (дополнительный выпуск) которых не прошел государственной регистрации, не подлежат размещению (исключение сделано только для случаев учреждения акционерного общества или реорганизации юридических лиц, осуществляемой в форме слияния, разделения, выделения и преобразования, и то только для размещения до регистрации с последующей, однако, регистрацией). Дробная акция не подпадает под это правило: никакой отдельной государственной регистрации для них не установлено, хотя уже по признаку изменения номинальной стоимости такая регистрация является обязательной, поскольку формально имеет место размещение новых ценных бумаг (аналогия с конвертацией). В соответствии со ст. 31 Федерального закона "Об акционерных обществах" каждая обыкновенная акция общества предоставляет акционеру - ее владельцу одинаковый объем прав, равно как и привилегированные акции одного типа предоставляют акционерам - их владельцам одинаковый объем прав (ст. 32 Федерального закона "Об акционерных обществах"). В случае с дробными акциями это правило нарушается: один "дробный" акционер может иметь одну целую и 1/3 дроби (объема прав), другой - 1/2 объема прав по обыкновенной акции, третий - 1/5, четвертый - еще какую-то более мелкую дробь.

Поговорим о видах ценных бумаг, признаваемых российским законодательством, подробнее.

3.10.2. Облигация

Облигация - эмиссионная ценная бумага, которая в соответствии со ст. 816 ГК фиксирует факт заключения договора займа и удостоверяет право ее держателя на получение от лица, выпустившего облигацию, в предусмотренный ею срок номинальной стоимости или иного имущественного эквивалента, а также право на получение фиксированного в ней процента от номинальной стоимости облигации либо иных имущественных прав.

Правовое регулирование облигации в настоящее время весьма обширно и специализировано для различных видов облигаций. Общие положения об облигации содержатся в ст. 816 ГК и ст. 2 Федерального закона "О рынке ценных бумаг". Последний Закон также регулирует отдельные виды облигаций (ст. ст. 27.2 - 27.5-2). Федеральный закон "Об ипотечных ценных бумагах" регулирует специфические виды облигации - облигации с ипотечным покрытием и жилищные облигации с ипотечным покрытием (ст. 2, ст. ст. 7 - 16.2). Отдельные регулирующие положения содержатся для облигаций акционерных обществ (ст. 102 ГК, ст. 33 Федерального закона "Об акционерных обществах"), облигаций обществ с ограниченной ответственностью (ст. 31 Федерального закона "Об обществах с ограниченной ответственностью").

Облигация является эмиссионной ценной бумагой, что прямо вытекает из положений ст. 2 Федерального закона "О рынке ценных бумаг". Облигация может быть как именной, так и предъявительской ценной бумагой. Формального запрета на выпуск облигаций как ордерных ценных бумаг законодательство не содержит, однако системное толкование ст. ст. 2 и 29 Федерального закона "О рынке ценных бумаг" показывает, что эмиссия облигаций может осуществляться только в двух указанных формах: как именных или предъявительских бумаг. Для некоторых видов облигаций это прямо вытекает из требований законодательства. Так, ст. 9 Федерального закона "Об ипотечных ценных бумагах" в отношении форм удостоверения прав, составляющих облигацию с ипотечным покрытием, отмечено, что такие облигации могут быть выпущены в одной из форм, предусмотренных Федеральным законом "О рынке ценных бумаг". Статья 33 Федерального закона "Об акционерных обществах" указывает, что облигации акционерного общества могут быть именными или на предъявителя.

Законодательство не содержит жестких ограничений на валюту платежа облигации, соответственно, в зависимости от условий выпуска и при соблюдении законодательства о валютном регулировании и валютном контроле облигация может быть как внутренней, так и внешней ценной бумагой.

Статус облигации как эмиссионной ценной бумаги не позволяет говорить о ней как об абстрактной ценной бумаге. Ведь если соответствующий выпуск ценных бумаг будет признан несостоявшимся или недействительным, то облигация в соответствии с положениями законодательства не будет представлять никакие права. В качестве комментария здесь можно привести и положения ст. 27.3 Федерального закона "О рынке ценных бумаг". Данной статьей установлено правило о том, что в случае признания выпуска облигаций, обеспеченных ипотекой, несостоявшимся регистрационная запись об ипотеке погашается на основании заявления залогодателя, к которому прилагается документ, подтверждающий принятие регистрирующим органом решения о признании соответствующего выпуска облигаций несостоявшимся. Таким образом, статья прямо говорит, что при признании выпуска несостоявшимся погашаются не только основные права (на получение основной суммы и процентов), но и все дополнительные права, которые такая ценная бумага представляет (в данном случае - на обеспечение). Соответственно, есть все основания для признания данной ценной бумаги каузальной.

В зависимости от типа обязанного лица облигация всегда представляет собой частную ценную бумагу. Эмитентом облигации всегда выступает юридическое лицо. Как уже было отмечено, эмитентами облигаций может быть достаточно большое число юридических лиц. В частности: акционерные общества (ст. 33 Федерального закона "Об акционерных обществах"); общества с ограниченной ответственностью (ст. 31 Федерального закона "Об обществах с ограниченной ответственностью"); государственные и муниципальные унитарные предприятия (ст. 24 Федерального закона "О государственных и муниципальных унитарных предприятиях"); сельскохозяйственные производственные кооперативы (ст. 34 Федерального закона "О сельскохозяйственной кооперации" говорит об этом, хотя и в косвенной форме), государственные корпорации и некоторые другие юридические лица.

Облигация всегда является срочной бумагой. Это вытекает из ее определения. Конкретных сроков существования обязательства, удостоверенного облигацией, общие требования законодательства не устанавливают, однако они могут быть определены специальными нормами для некоторых видов облигаций (как это сделано ст. 27.5-2 Федерального закона "О рынке ценных бумаг" применительно к биржевым облигациям). Законодательство признает возможность размещения облигаций с единовременным сроком погашения и облигаций, погашаемых сериями, траншами в определенные сроки (ст. 33 Федерального закона "Об акционерных обществах", п. 6.6.1 Стандартов эмиссии ценных бумаг и регистрации проспектов ценных бумаг, утвержденных Приказом ФСФР России от 25 января 2007 г. N 07-4/пз-н <1>).

--------------------------------

<1> Для таких случаев указанные Стандарты эмиссии содержат правило о сроке: решением о выпуске облигаций, размещаемых путем открытой подписки, может быть предусмотрено их размещение отдельными частями (траншами) в разные сроки в течение срока размещения облигаций этого выпуска, но не позднее одного года со дня его государственной регистрации.

Общие нормы законодательства не определяют жестких требований к форме существования обязательств, закрепленных облигацией. Ее эмиссия может быть осуществлена как в документарной, так и в бездокументарной форме. Иногда эти положения фиксируются в качестве дополнительных требований к отдельным видам облигаций. Так, ст. 9 Федерального закона "Об ипотечных ценных бумагах" относительно формы удостоверения прав, составляющих облигацию с ипотечным покрытием, указывает, что такие бумаги могут быть выпущены в одной из форм, предусмотренных Федеральным законом "О рынке ценных бумаг". Для некоторых видов облигаций устанавливаются определенные ограничения: ст. 27.5-1 Федерального закона "О рынке ценных бумаг" относительно формы облигаций Банка России указывает, что они выпускаются в документарной форме на предъявителя с обязательным централизованным хранением. Статья 27.5-2 этого же Закона относительно биржевых облигаций отмечает, что они выпускаются в документарной форме на предъявителя с обязательным централизованным хранением их сертификатов в депозитарии, осуществляющем депозитарные операции по итогам сделок с ценными бумагами, совершенных через фондовую биржу.

Содержание облигации на первый взгляд достаточно просто и вытекает из ее определения: право владельца (держателя) на получение номинальной стоимости, фиксированного процента от номинальной стоимости или выплаты разницы между покупной и номинальной стоимостью (при доходе в форме дисконта). Однако за видимой простотой определения скрывается достаточно сложное содержание. Как справедливо отмечается в литературе, лицо, приобретая облигации, зачастую приобретает не только право требования выплаты основного долга и процентов, но и ряд иных субъективных прав <1>. Таких прав на самом деле очень много, к их числу можно отнести <2>:

--------------------------------

<1> См.: Богданов А.А. К вопросу о составе облигационного правоотношения // Актуальные проблемы гражданского права: Сборник статей / Под ред. О.Ю. Шилохвоста. М.: Норма, 2005. Вып. 9. С. 148.

<2> Отметим, что в настоящее время обсуждается вопрос о введении в содержание облигации корпоративных элементов, т.е. институционализации так называемого собрания облигационеров. В частности, в соответствии с одним из обсуждаемых проектов Федерального закона "О внесении изменений в Федеральный закон "О рынке ценных бумаг" (в части создания механизмов, направленных на защиту прав владельцев облигаций) предполагается создание правовых механизмов, позволяющих фиксировать консолидированную волю владельцев облигаций - облигационеров по отношению к их эмитенту. Подобного рода идея ("необходимость введения института представителя облигационеров, а также института общего собрания владельцев облигаций") заявлена и в проекте Концепции развития законодательства о ценных бумагах и финансовых сделках, рекомендованной к опубликованию в целях обсуждения Советом при Президенте РФ по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства (протокол N 69 от 30 марта 2009 г.). Такого рода механизмы имеются во многих развитых правопорядках (в качестве примера можно привести ст. L.228-46 Коммерческого кодекса Франции (Коммерческий кодекс Франции / Предисл., пер. с фр., доп., словарь-справочник и комментарии В.Н. Захватаева. М.: Волтерс Клувер, 2008. С. 266)). Данные нововведения весьма разумны с точки зрения защиты прав мелких облигационеров, поскольку позволяют ограничить возможности "сепаратных" договоренностей крупных владельцев облигаций с их эмитентом о приоритетном исполнении обязательств в их пользу. Кроме того, это позволит гарантировать владельцев облигаций от преждевременного запуска механизма банкротства эмитента. В обоснование предлагаемой логики можно привести и тот факт, что облигации в соответствии с российским законодательством являются эмиссионными ценными бумагами, т.е. бумагами со стандартным содержанием, вне зависимости от времени их приобретения. Установление общих для всех владельцев облигаций правил исполнения обязательств, в том числе и в случае неблагоприятного развития событий (дефолта), соответствует правовому режиму эмиссионной ценной бумаги. Интересно отметить, что собрания облигационеров существовали в нашем праве со времен НЭПа. Ученые того периода давали этому весьма простые и рациональные объяснения: "Несмотря на то, что облигационеры являются кредиторами, а не участниками акционерного общества, закон несколько выделяет их из числа остальных кредиторов общества, ввиду того что облигационеры, приобретая облигации путем публичной подписки, не знакомы непосредственно с делами данного общества, в то время как контрагенты общества по другим сделкам обычно осведомлены о кредитоспособности общества, порядке ведения его дел... Вместе с тем облигационный заем... дает... единовременно крупную сумму, в надлежащем расходовании которой заинтересован значительный круг лиц. По этим соображениям ст. 363 указывает, что в уставе общества или в условиях подписки на облигационный заем может быть предусмотрен созыв общих собраний облигационеров общества". (Данилова Е.Н. Товарищества // Советское хозяйственное право / Е.Н. Данилова, И.С. Перетерский, С.И. Раевич. М.; Л.: Госиздат, 1926. С. 186 - 187).

- право на получение номинальной стоимости (ст. 2 Федерального закона "Об акционерных обществах", ст. 816 ГК);

- право на получение процента к номинальной стоимости (ст. 2 Федерального закона "Об акционерных обществах", ст. 816 ГК);

- право на конвертацию облигации в иные ценные бумаги (облигации с иными правами, обыкновенные и привилегированные акции (ст. 33 Федерального закона "Об акционерных обществах"));

- право на досрочный выкуп или досрочное погашение (ст. 33 Федерального закона "Об акционерных обществах", п. 6.2.26 Стандартов эмиссии);

- право на приобретение облигаций эмитентом (п. 6.2.32 Стандартов эмиссии);

- акцессорные права (право на обеспечение, предоставленное самим эмитентом или третьим лицом (ст. 27.2 Федерального закона "О рынке ценных бумаг", ст. 33 Федерального закона "Об акционерных обществах"), право на ипотечное покрытие (Федеральный закон "Об ипотечных ценных бумагах"));

- право на информацию (ст. 39 Федерального закона "Об ипотечных ценных бумагах").

Отметим, что данный перечень прав также не может быть признан полным, поскольку обычно (и скорее всего, в целях защиты прав инвесторов) описание прав по облигациям в конкретных решениях о выпуске ценных бумаг содержит указание и на иные права, которые при ближайшем рассмотрении оказываются обязанностями эмитентов перед инвесторами, прямо закрепленными законом. Примеры такого рода прав нам дает специализированный информационный ресурс http://www.cbonds.info/all/rus, который содержит тексты решений о выпуске и проспекты эмиссий облигаций эмитентов как России, так и других стран. К примеру, можно встретить указание на такие права: "владелец облигации имеет право на возврат средств инвестирования в случае признания выпуска облигаций несостоявшимся или недействительным в соответствии с законодательством Российской Федерации. Владелец облигаций имеет право свободно продавать и иным образом отчуждать облигации" <1>.

--------------------------------

<1> http:// data.cbonds.info/ emissions/ 10234/ MBRR_5_decision.pdf

Рассмотрим виды прав, закрепляемых облигацией, подробнее <1>.

--------------------------------

<1> Конкретные примеры описания соответствующих прав можно найти на специализированном сайте по следующей ссылке: http://www.cbonds.info/all/rus.

Право на получение номинальной стоимости или иного имущественного эквивалента. Право на получение номинальной стоимости или иного имущественного эквивалента является основным правом, которое фиксирует определение облигации. Собственно, это вытекает из общих положений ГК: облигация является подтверждением заключения договора займа. Одной же из основных обязанностей заемщика (обязанного лица) является возврат суммы займа в оговоренный срок. Статья 810 ГК прямо указывает, что заемщик обязан возвратить заимодавцу полученную сумму займа в срок и в порядке, которые предусмотрены договором займа. Если иное не предусмотрено договором займа, сумма займа считается возвращенной в момент передачи ее заимодавцу или зачисления соответствующих денежных средств на его банковский счет.

Номинальную стоимость облигации можно обозначить как денежное выражение стоимости бумаги. Ее определения действующее законодательство не содержит, но из его смысла можно предположить, что в категорию номинальной стоимости заложен размер обязательств лица в денежном выражении, т.е. сумма по денежному обязательству, которую лицо должно уплатить держателю ценной бумаги. Номинальная стоимость для облигации важна тем, что именно исходя из нее рассчитывается доход по облигациям. В соответствии с законом таким доходом признается процент или дисконт. Оба вида дохода привязаны к номинальной стоимости. Общие нормы законодательства не устанавливают каких-либо специальных требований к порядку определения и размеру номинальной стоимости облигации <1>.

--------------------------------

<1> Соответственно, номинал может быть выражен как целым (круглым), так и нецелым числом. Последнее в настоящее время почти не встречается, однако в истории русских облигаций таких примеров находится множество (см.: Брейтерман А. Облигационные займы русских городов. СПб.: Тип. ред. периодич. изд. Министерства финансов, 1913. С. 25 - 28).

Номинальная стоимость некоторых бумаг может выражаться и в иных эквивалентах, причем все эти бумаги близки облигации, - это государственная облигация и жилищный сертификат, который, как мы отметим далее, законодатель почему-то облигацией и считает, только особой. Так, у золотых сертификатов 1993 г. номинал составлял "10 кг золота пробы 0,99993". Пункт 3 Положения о выпуске и обращении жилищных сертификатов, утвержденного Указом Президента РФ от 10 июня 1994 г. N 1182, указывает, что номинал жилищного сертификата устанавливается в единицах общей площади жилья, а также в его денежном эквиваленте. При этом минимальный номинал жилищного сертификата, выраженный в единицах общей площади жилья, не может быть установлен менее 0,1 кв. м.

Однако заметим, что для облигации ничего подобного не свойственно: номинальная стоимость облигации может быть выражена только в деньгах. И причина здесь - требования ст. 2 Федерального закона "О рынке ценных бумаг", в соответствии с которыми доходом по облигации могут быть процент и дисконт, которые являются категориями денежного обязательства.

Процент с экономической точки зрения - это своего рода плата за ссудный капитал. Не вызывает сомнения это и у правоведов. Так, Л.А. Лунц указывал, что проценты представляют собой периодически начисляемое на должника вознаграждение за пользование "чужим" капиталом в размере, не зависящем от результатов использования капитала <1>. В.В. Витрянский, анализируя договор займа в современном российском праве, отмечает, что проценты символизируют возмездный характер договора займа и по своей природе являются платой за пользование заемными средствами, которая, с экономической точки зрения, представляет собой компенсацию заимодавцу утраченной последним возможности получить прирост, который дало бы ему использование суммы займа в имущественном обороте <2>.

--------------------------------

<1> Лунц Л.А. Деньги и денежные обязательства в гражданском праве. М.: Статут, 1999. С. 97.

<2> Витрянский В.В. Договор займа: общие положения и отдельные виды договора. М.: Статут, 2004. С. 220.

Гражданский кодекс также не оставляет места для иного понимания экономической и юридической сущности процента (причем вне зависимости, говорим ли мы о процентах как о плате за ссудный капитал или как об одной из форм гражданско-правовой ответственности). В ст. 809 ГК (проценты по договору займа) прямо говорится, что "проценты выплачиваются ежемесячно до дня возврата суммы займа". Использование термина "выплата" однозначно говорит об исключительно денежном характере этой категории (поскольку ничего другого выплатить нельзя). В других статьях ГК (исключая использование конструкции "процент" для описания влияния того или иного лица в корпоративных отношениях), когда Кодекс говорит о проценте как о денежной категории (и в случае, когда он говорит о проценте как об одном из составляющих денежного обязательства, и в случае, когда указывает на процент как на форму ответственности), всегда имеется в виду либо уплата денег, либо описание денежного эквивалента для оценки какого-либо имущественного права (ст. ст. 73, 229, 233, 319, 337, 350, 360, 365, 384, 395, 406, 486 - 488, 588, 744, 811, 813 и многие другие статьи ГК). Дисконт представляет собой разницу между номинальной стоимостью обязательства и стоимостью его приобретения.

При прочтении определения облигации возникает представление, что перед нами либо альтернативное обязательство (ст. 320 ГК), в соответствии с которым должнику, обязанному передать кредитору одно или другое имущество либо совершить одно из двух или нескольких действий, принадлежит право выбора, если из закона, иных правовых актов или условий обязательства не вытекает иное, либо правовая возможность конструирования облигации в одном из двух вариантов: либо погашение номинальной стоимости, либо предоставление иного имущественного эквивалента. Если исходить только из определения облигации, то ответ может быть утвердительный и для первого, и для второго варианта: ГК в определении облигации не ограничивает обязанное лицо. Однако если учесть уже процитированное правило ст. 2 Федерального закона "О рынке ценных бумаг", то ни о какой многовариантности и речи быть не может: облигация согласно действующему законодательству может закреплять исключительно денежное обязательство, и никаких альтернативных имущественных эквивалентов здесь быть не может.

Нельзя не отметить некоторую бессистемность законодательства в этом вопросе. При наличии общей нормы (о проценте или дисконте) оно содержит нормы, либо специально подчеркивающие денежный характер облигации, либо говорящие об ином имуществе. Так, ст. 27.5-2 Федерального закона "О рынке ценных бумаг" при описании биржевой облигации указывается в качестве ее существенной характеристики. Также указывается, что "выплата номинальной стоимости и процентов по облигациям осуществляется только денежными средствами" <1>. А вот пример другого рода - ст. 33 Федерального закона "Об акционерных обществах". Здесь до сих пор существует норма, в соответствии с которой "погашение облигаций может осуществляться в денежной форме или иным имуществом в соответствии с решением об их выпуске".

--------------------------------

<1> О биржевых облигациях также см.: Деришева О.Б., Федоров А.Б. Биржевые облигации // Акционерное общество: вопросы корпоративного управления. 2007. N 4 (35). С. 71 - 87.

Проблема видится системной: закон, на наш взгляд, содержит норму, которая при отсутствии определений может пониматься по-разному. Кроме того, нам представляется, что подобного рода ограничение содержания облигации не носит продуманного характера. Ведь, давая определение облигации, законодатель изначально закладывал большой спектр правовых возможностей, которые были ограничены всего одним дополнением в Закон о рынке ценных бумаг. В настоящей работе между тем уже приводились примеры, когда облигация удостоверяла право на получение иного имущества, а не только денежных средств, причем при всей экзотичности некоторых конструкций ("транспортное обязательство") они выполняли те функции, ради которых появились, и соответственно, обеспечивали удовлетворение имущественных интересов участников правоотношения.

Право на получение номинальной стоимости скрывает в себе и право на получение дисконта, поскольку дисконт и образуется исключительно в силу выплаты номинальной стоимости. Стандарты эмиссии (п. п. 6.2.20, 6.2.21) при описании прав, которые удостоверяет облигация, требуют обязательного указания (описания) размера (порядок определения размера) дохода по облигациям. В частности, указывается, что размер дохода по облигациям может устанавливаться в цифровом выражении, в виде дисконта.

Право на получение процента к номинальной стоимости. Законодательство признает не только возможность получения владельцем облигации номинальной стоимости, но и "право на получение фиксированного в ней процента от номинальной стоимости облигации либо иных имущественных прав". Здесь также можно сослаться на общие правила - ст. 809 ГК, в соответствии с которой, если иное не предусмотрено законом или договором займа, заимодавец имеет право на получение с заемщика процентов на сумму займа в размерах и в порядке, определенных договором.

Анализ определения облигации в части права на процент или иные имущественные права показывает, что на первый взгляд перед нами, как и в случае с номинальной стоимостью, либо альтернативное обязательство (ст. 320 ГК), либо правовая возможность конструирования облигации в одном из двух вариантов: установить доход в форме процента или установить возможность предоставления иных имущественных прав. Однако, учитывая наши предыдущие выводы о номинальной стоимости, в настоящее время следует отрицательно высказаться о какой-либо альтернативности в этом вопросе. Вернее будет сказать так: облигация может предоставлять право на получение процента, но может быть и беспроцентной, тогда право на получение номинальной стоимости должно быть сконструировано таким образом, чтобы владелец имел возможность получить дисконт - разницу между ценой приобретения и ценой погашения. Никаких иных имущественных прав облигация предоставлять не может, хотя примеры такого рода в близких к облигации бумагах есть. Например, в правовом режиме жилищного сертификата есть право на получение индексации: "получение от эмитента по первому требованию индексированной номинальной стоимости жилищного сертификата". В соответствии со Стандартами эмиссии (п. 6.9.2.2) порядок индексации устанавливается решением о выпуске в виде формулы с переменными (курс определенной иностранной валюты, темп роста инфляции, темп роста определенного индекса и др.), значения которых не могут изменяться в зависимости от усмотрения эмитента.

Следует отметить, что для некоторых видов облигаций законодательство специально предусматривает исключительно право на получение процента (т.е. они не могут носить дисконтный характер). Например, ст. 33 Федерального закона "Об акционерных обществах" установлено, что "облигация удостоверяет право ее владельца требовать погашения облигации (выплату номинальной стоимости или номинальной стоимости и процентов) в установленные сроки". Соответственно, облигации акционерных обществ всегда являются процентными. Сходные требования установлены и для облигаций с ипотечным покрытием. Статья 10 Федерального закона "Об ипотечных ценных бумагах" указывает, что они "должны закреплять право их владельцев на получение процента, размер которого определен решением о выпуске облигаций с ипотечным покрытием".

Законодательство не содержит правило определения размера процента. Однако такие правила устанавливаются ведомственными актами. В частности, большое число регулирующих положений по этому вопросу содержат Стандарты эмиссии (п. п. 6.2.20 - 6.2.25; отметим также, что аналогичные правила устанавливаются и Инструкцией Центрального банка РФ от 10 марта 2006 г. N 128-И "О правилах выпуска и регистрации ценных бумаг кредитными организациями на территории Российской Федерации"). Данные правила предусматривают множество правовых возможностей для эмитента облигаций по определению особенностей дохода в виде процента (который в тексте документа также именуется "купон"). Отмечается, что могут быть облигации с выплатой процентов по окончании срока или с периодическими выплатами (купонными периодами). При этом по разным купонным периодам может быть установлен разный размер (порядок определения размера) процента. Процент может быть установлен в виде определенной цифры (конкретного размера) или в виде порядка определения (различного рода привязок). Порядок определения размера процента по облигациям может устанавливаться:

а) в виде формулы с переменными (курс определенной иностранной валюты, котировка определенной ценной бумаги у организатора торговли на рынке ценных бумаг и др.), значения которых не могут изменяться в зависимости от усмотрения эмитента;

б) путем указания на то, что размер процента или порядок его определения в виде формулы с переменными, значения которых не могут изменяться в зависимости от усмотрения эмитента, определяется уполномоченным органом управления эмитента.

При анализе права на получение процента нельзя пройти мимо позиции Ж.В. Коршуновой. Она полагает, что доход по облигации - это не только процент/дисконт, но и "выигрыш" <1>, равно как и комбинация перечисленных способов <2>. С формальной точки зрения, мы согласиться с этой позицией не можем - она противоречит Федеральному закону "О рынке ценных бумаг", более того, внимательный анализ работы этого автора показывает, что она банально перепутала облигацию и государственную облигацию, а ведь это совершенно разные виды ценных бумаг <3>. Однако принципиально мы с высказанной Ж.В. Коршуновой позицией полностью согласны: сужение содержания облигации до удостоверения прав на процент и дисконт неоправданно ни с экономической, ни с правовой (определение ГК) точек зрения (как, впрочем, и самостоятельное существование двух ничем не отличающихся по сути видов ценных бумаг - облигации и государственной облигации).

--------------------------------

<1> Коршунова Ж.В. Понятие и признаки облигации // Правоведение. 2008. N 1. С. 26, 29.

<2> Коршунова Ж.В. Облигации как вид ценных бумаг по законодательству Российской Федерации: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. СПб., 2008. С. 9.

<3> Сходную ошибку делают и иные авторы (см., к примеру: Ротко С.В. Понятие, правовая природа и основная классификация облигаций // Юрист. 2007. N 11. С. 8).

Право на конвертацию облигации в иные ценные бумаги (облигации с иными правами, обыкновенные и привилегированные акции). Право владельца облигаций на конвертацию должно быть одним из условий соответствующего выпуска облигаций. Облигации могут быть конвертированы в облигации с иными правами, а также в обыкновенные или привилегированные акции. Следует отметить, что право на конвертацию законом детально не урегулировано. Так, в частности, об этом праве нет никаких регулирующих положений в Федеральном законе "О рынке ценных бумаг". По сути единственным законом, который устанавливает возможность существования "облигаций, конвертируемых в акции", является Федеральный закон "Об акционерных обществах" (ст. 33). Отчасти пробелы в регулировании здесь восполняют Стандарты эмиссии ценных бумаг и регистрации проспектов ценных бумаг, утвержденные Приказом ФСФР России от 25 января 2007 г. N 07-4/пз-н, которые содержат целый раздел (разд. 7) общего характера, который регулирует эмиссию ценных бумаг, размещаемых путем конвертации в них конвертируемых ценных бумаг.

Следует отметить, что, когда мы говорим о праве на конвертацию, мы имеем в виду конвертацию ценных бумаг одного вида (типа) в другие ценные бумаги одного и того же эмитента. Конвертация облигаций в процессе реорганизации эмитента не является собственно правом владельца облигации, скорее здесь можно говорить об ограничениях, а они установлены п. 8.3.2 Стандартов эмиссии и состоят в том, что облигации могут быть конвертированы только в облигации. При этом одна облигация должна быть конвертирована в одну облигацию, предоставляющую те же права.

Право на досрочный выкуп или досрочное погашение. Законодательство упоминает об этом праве облигационера в ст. 33 Федерального закона "Об акционерных обществах", в соответствии с которой акционерное общество - эмитент облигаций вправе предусмотреть возможность досрочного погашения облигаций по желанию их владельцев. При этом в решении о выпуске облигаций должны быть определены стоимость погашения и срок, не ранее которого они могут быть предъявлены к досрочному погашению.

Статьей 27.5-2 Федерального закона "О рынке ценных бумаг" для биржевых облигаций предусмотрено, что их владельцы вправе предъявить их к досрочному погашению в случае, если акции всех категорий и типов эмитента биржевых облигаций исключены из списка ценных бумаг, допущенных к торгам, на всех фондовых биржах, осуществивших допуск биржевых облигаций к торгам.

Предусматривается законодательством и возможность установления такого права для облигаций с ипотечным покрытием (ст. 13 Федерального закона "Об ипотечных ценных бумагах").

Никаких иных регулирующих положений в законодательстве не содержится. Однако это право регулируется Стандартами эмиссии. В них предусматривается уже две ситуации: досрочное погашение по требованию владельцев облигаций и/или по усмотрению их эмитента. Последнее может осуществляться лишь в отношении всех облигаций выпуска.

Досрочное погашение означает прекращение существования обязательства, закрепленного облигацией.

Решение о выпуске облигаций, предусматривающее возможность досрочного погашения облигаций по требованию их владельцев, должно содержать:

- порядок такого досрочного погашения, в том числе срок, в течение которого владельцами облигаций могут быть поданы соответствующие заявления, или порядок определения такого срока;

- порядок раскрытия информации об условиях досрочного погашения облигаций, в том числе о стоимости досрочного погашения или порядке ее определения;

- порядок раскрытия информации об итогах досрочного погашения облигаций, в том числе о количестве досрочно погашенных облигаций.

В случае если начало срока, в течение которого облигации могут быть предъявлены владельцами к досрочному погашению, определяется указанием на определенное событие, решением о выпуске облигаций должен быть также определен порядок раскрытия информации о наступлении указанного события. При этом срок для предъявления владельцами облигаций заявлений на их досрочное погашение должен составлять не менее 5 дней после раскрытия такой информации.

Решение о выпуске облигаций, предусматривающее возможность досрочного погашения облигаций по усмотрению их эмитента, должно содержать:

- порядок такого досрочного погашения, в том числе срок, в течение которого облигации могут быть досрочно погашены эмитентом;

- порядок раскрытия информации о досрочном погашении облигаций;

- положение о том, что приобретение облигаций означает согласие приобретателя облигаций с возможностью их досрочного погашения по усмотрению эмитента.

Раскрытие информации о досрочном погашении облигаций по усмотрению эмитента должно быть осуществлено не позднее чем за 14 дней до дня осуществления такого досрочного погашения.

Стоимость досрочного погашения облигаций устанавливается в цифровом выражении или в виде процента от номинальной стоимости облигации. Порядок определения стоимости досрочного погашения облигаций может устанавливаться:

а) в виде формулы с переменными (курс определенной иностранной валюты, котировка определенной ценной бумаги у организатора торговли на рынке ценных бумаг и др.), значения которых не могут изменяться в зависимости от усмотрения эмитента;

б) путем указания на то, что стоимость досрочного погашения облигаций или порядок ее определения в виде формулы с переменными, значения которых не могут изменяться в зависимости от усмотрения эмитента, определяется уполномоченным органом управления эмитента (данное правило не действует при эмиссии облигаций, условия которых предусматривают возможность досрочного погашения облигаций по усмотрению их эмитента).

Отдельно Стандартами эмиссии установлены правила досрочного погашения для биржевых облигаций. Порядок досрочного погашения биржевых облигаций должен предусматривать возможность такого досрочного погашения по требованию владельцев биржевых облигаций в случае, если акции всех категорий и типов эмитента биржевых облигаций исключены из списка ценных бумаг, допущенных к торгам, на всех фондовых биржах, осуществивших допуск биржевых облигаций к торгам. Стоимость досрочного погашения биржевых облигаций в этом случае не может быть менее суммы номинальной стоимости (остатка номинальной стоимости, если ее часть уже была выплачена владельцам биржевых облигаций) и накопленного процентного (купонного) дохода (процентного (купонного) дохода, который должен быть выплачен владельцам биржевых облигаций из расчета количества дней, прошедших с даты начала соответствующего процентного (купонного) периода и до даты выплаты такого дохода). Срок, в течение которого владельцами биржевых облигаций могут быть поданы заявления о досрочном погашении таких облигаций, в указанном случае должен составлять не менее 30 дней с даты раскрытия информации о возникновении у владельцев биржевых облигаций права требовать досрочного погашения таких облигаций и условиях их досрочного погашения, а в случае, если акции эмитента биржевых облигаций после их исключения не включены фондовой биржей в список ценных бумаг, допущенных к торгам, в 30-дневный срок, - до даты погашения биржевых облигаций (даты окончания срока погашения биржевых облигаций в случае, если такое погашение осуществляется в течение определенного срока (периода времени)).

Определенные обязанности по досрочному погашению Стандарты эмиссии предусматривают для случаев установления процентного дохода. В частности, если предполагается, что размер процента или порядок его определения в виде формулы с переменными, значения которых не могут изменяться в зависимости от усмотрения эмитента, определяется уполномоченным органом управления эмитента после государственной регистрации отчета об итогах выпуска облигаций или представления в регистрирующий орган уведомления об итогах выпуска облигаций.

В этом случае Стандарты эмиссии предусматривают, что в таком решении одновременно должны быть указаны:

- обязательство эмитента досрочно погасить облигации по требованиям их владельцев, заявленным в течение срока, который должен составлять не менее 5 последних дней купонного периода, предшествующего купонному периоду, по которому эмитентом определяется размер процента или порядок его определения в виде формулы с переменными, значения которых не могут изменяться в зависимости от усмотрения эмитента;

- стоимость (порядок определения стоимости в виде формулы с переменными, значения которых не могут изменяться в зависимости от усмотрения эмитента), по которой эмитент обязуется досрочно погашать облигации по требованиям владельцев облигаций, заявленным в конце купонного периода, предшествующего купонному периоду, по которому впервые после государственной регистрации отчета об итогах выпуска облигаций или представления в регистрирующий орган уведомления об итогах выпуска облигаций эмитентом будет определяться размер процента или порядок его определения в виде формулы с переменными, значения которых не могут изменяться в зависимости от усмотрения эмитента, а также срок такого погашения;

- обязанность эмитента определить стоимость досрочного погашения облигаций (порядок определения стоимости в виде формулы с переменными, значения которых не могут изменяться в зависимости от усмотрения эмитента), по которым эмитент обязуется досрочно погашать облигации по требованиям их владельцев, заявленным в конце купонного периода, предшествующего купонному периоду, по которому размер процента определяется эмитентом после государственной регистрации отчета об итогах выпуска облигаций или представления в регистрирующий орган уведомления об итогах выпуска облигаций, а также раскрыть информацию об этом в срок, который должен быть не менее 5 дней до окончания купонного периода, предшествующего купонному периоду, в котором владельцы облигаций заявляют эмитенту требования об их досрочном погашении, если только стоимость (порядок определения стоимости в виде формулы с переменными, значения которых не могут изменяться в зависимости от усмотрения эмитента) досрочного погашения облигаций не установлена в решении о выпуске облигаций;

- порядок раскрытия эмитентом информации о стоимости погашения (порядке определения стоимости в виде формулы с переменными, значения которых не могут изменяться в зависимости от усмотрения эмитента) досрочного погашения облигаций. В случае если стоимость (порядок определения стоимости) досрочного погашения облигаций определяется уполномоченным органом управления эмитента в ходе проведения торгов, порядок раскрытия информации должен содержать указание на наименование средства массовой информации, в котором будет публиковаться сообщение о дате, месте и времени проведения торгов, порядке участия в торгах, а также срок такой публикации, который должен наступать не позднее чем за 30 дней до даты проведения торгов;

- порядок досрочного погашения облигаций.

Если размер процента или порядок его определения в виде формулы с переменными, значения которых не могут изменяться в зависимости от усмотрения эмитента, определяется уполномоченным органом управления эмитента после государственной регистрации отчета об итогах выпуска облигаций или представления в регистрирующий орган уведомления об итогах выпуска облигаций одновременно по нескольким купонным периодам, эмитент обязан досрочно погашать облигации по требованиям их владельцев, заявленным в течение установленного срока в купонном периоде, предшествующем купонному периоду по которому эмитентом определяется указанный размер или порядок определения размера процента (купона) одновременно с иными купонными периодами, и который наступает раньше. Досрочное погашение облигаций перед иными купонными периодами, по которым определяется такой размер или порядок определения размера процента по облигациям, в этом случае не требуется.

Акцессорные права (право на обеспечение, предоставленное самим эмитентом или третьим лицом, право на ипотечное покрытие). Детально урегулированным акцессорным правом, которое может удостоверять облигация, является право на обеспечение. Статья 27.2 Федерального закона "О рынке ценных бумаг" признает облигацией с обеспечением ценную бумагу, исполнение обязательств по которой обеспечивается залогом (облигации с залоговым обеспечением), поручительством, банковской гарантией, государственной или муниципальной гарантией.

Условия обеспечивающего обязательства должны содержаться в решении о выпуске облигаций и, если государственная регистрация выпуска облигаций сопровождается регистрацией проспекта облигаций, в проспекте облигаций, а при документарной форме выпуска также в сертификатах облигаций.

Облигация с обеспечением предоставляет ее владельцу все права, возникающие из такого обеспечения. В соответствии с требованиями ст. 27.3 Федерального закона "О рынке ценных бумаг" каждый владелец облигации с залоговым обеспечением одного выпуска имеет равные со всеми другими владельцами облигаций этого же выпуска права в отношении имущества, являющегося предметом залога, а также страхового возмещения, сумм возмещения, причитающихся залогодателю в случае изъятия (выкупа) заложенного имущества для государственных или муниципальных нужд, его реквизиции или национализации.

В случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств по облигациям с залоговым обеспечением имущество, являющееся предметом залога, подлежит реализации по письменному требованию любого из владельцев таких ценных бумаг, направленному залогодателю, лицу, указанному в решении о выпуске в качестве лица, которое будет осуществлять реализацию заложенного имущества, а также эмитенту таких ценных бумаг, если залогодателем является третье лицо. Владельцы облигаций с залоговым обеспечением имеют право заявлять указанные требования в течение двух месяцев со дня наступления срока исполнения обязательства (истечения последнего дня срока, если исполнение обязательств предусмотрено в течение определенного периода времени). Торги по реализации заложенного имущества, которым обеспечены обязательства по облигациям, не могут быть проведены ранее истечения срока, установленного для предъявления требований владельцев указанных облигаций.

Денежные средства, полученные от реализации заложенного имущества, направляются лицам, являющимся владельцами облигаций с залоговым обеспечением, имеющим право на осуществление прав, удостоверенных указанными ценными бумагами, и заявившим свои требования в течение срока, установленного настоящей статьей для направления требований о реализации заложенного имущества, или по истечении этого срока, но не позднее последнего дня срока, установленного решением о выпуске этих ценных бумаг для реализации заложенного имущества. Если сумма, вырученная при реализации заложенного имущества, превышает размер обеспеченных залогом требований по облигациям, разница после удержания из нее сумм, необходимых для покрытия расходов, связанных с обращением взыскания на это имущество и его реализацией, возвращается залогодателю. Сумма, вырученная от реализации заложенного имущества и оставшаяся после удовлетворения в указанном порядке требований владельцев облигаций с залоговым обеспечением, не превышающая размера обеспеченных залогом требований по облигациям, подлежит зачислению в депозит нотариуса. Владельцы, не направившие указанных письменных требований о реализации заложенного имущества и не получившие средства от его реализации, имеют право получить их через депозит нотариуса в установленном законом порядке. В случае если по основаниям, предусмотренным законодательством Российской Федерации, заложенное имущество должно перейти в собственность владельцев облигаций с залоговым обеспечением, имущество, являющееся предметом залога по облигациям, переходит в общую долевую собственность всех владельцев облигаций, обеспеченных таким залогом.

С переходом прав на облигацию с обеспечением к новому владельцу (приобретателю) переходят все права, вытекающие из такого обеспечения. Передача прав, возникших из предоставленного обеспечения, без передачи прав на облигацию является недействительной. К примеру, ст. 27.5 Федерального закона "О рынке ценных бумаг" установлено, что условиями банковской гарантии должно быть предусмотрено, что права требования к гаранту переходят к лицу, к которому переходят права на облигацию.

Как видно из тех способов обеспечения исполнения обязательства, которое удостоверено облигацией, обеспечение может быть предоставлено самим должником, а также третьими лицами. Иногда закон специально оговаривает обязательность получения обеспечения именно со стороны третьих лиц под страхом запрета на выпуск облигаций:

- в соответствии со ст. 102 ГК и ст. 33 Федерального закона "Об акционерных обществах", если акционерное общество хочет выпустить облигации, номинальная стоимость которых с учетом всех ранее выпущенных и непогашенных облигаций превысит размер уставного капитала акционерного общества, то в этих случаях размер превышения должен покрываться обеспечением, предоставляемым обществу третьими лицами;

- в соответствии со ст. 102 ГК и ст. 33 Федерального закона "Об акционерных обществах" без обеспечения, предоставленного третьими лицами, не допускается выпуск облигаций акционерными обществами, существующими менее трех лет;

- аналогично в соответствии со ст. 31 Федерального закона "Об обществах с ограниченной ответственностью", если такое общество хочет выпустить облигации, номинальная стоимость которых с учетом всех ранее выпущенных и непогашенных облигаций превысит размер уставного капитала общества, то в этих случаях размер превышения должен покрываться обеспечением, предоставляемым обществу третьими лицами. Также без обеспечения, предоставленного третьими лицами, не допускается выпуск облигаций обществами с ограниченной ответственностью, существующими менее трех лет.

Указанные ограничения не применяются для выпусков указанными субъектами облигаций с ипотечным покрытием. Следует отметить, что для открытых акционерных обществ - публичных компаний данные ограничения не применяются при выпуске биржевых облигаций при соблюдении тех условий, которые являются обязательными для выпуска биржевых облигаций (ст. 27.5-2 Федерального закона "О рынке ценных бумаг"). Названной статьей прямо установлено, что номинальная стоимость всех биржевых облигаций не учитывается при определении соотношения номинальной стоимости всех выпущенных обществом облигаций, требующих государственной регистрации, с размером уставного капитала общества и (или) величиной обеспечения.

Регулирование каждого из названных видов обеспечения (залог, поручительство, банковская гарантия, государственная или муниципальная гарантия), права на которые имеет владелец облигации с обеспечением, имеет свои особенности.

Предметом залога по облигациям с залоговым обеспечением могут быть только ценные бумаги и недвижимое имущество. Имущество, являющееся предметом залога по облигациям с залоговым обеспечением, подлежит оценке оценщиком. Договор залога, которым обеспечивается исполнение обязательств по облигациям, считается заключенным с момента возникновения у их первого владельца (приобретателя) прав на такие облигации. При этом письменная форма договора о залоге считается соблюденной. Размещение облигаций, обеспеченных ипотекой, до государственной регистрации ипотеки запрещается. Если ценные бумаги не являются именными, они могут быть предоставлены в обеспечение по облигациям только при условии учета прав на них в депозитарии. В случае если облигации обеспечены залогом ценных бумаг, права на которые учитываются в системе ведения реестра (в реестре) или в депозитарии, после государственной регистрации выпуска таких облигаций и до начала их размещения залогодатель обязан зафиксировать обременение соответствующих ценных бумаг залогом у лица, осуществляющего учет прав на эти ценные бумаги, и представить доказательства такой фиксации в орган, осуществивший государственную регистрацию соответствующего выпуска облигаций, при государственной регистрации отчета об итогах выпуска. Для биржевых облигаций возможность использования залога как способа обеспечения прямо запрещена: ст. 27.5-2 Федерального закона "О рынке ценных бумаг" указывает, что биржевые облигации не могут выпускаться с залоговым обеспечением.

Договор поручительства, которым обеспечивается исполнение обязательств по облигациям, считается заключенным с момента возникновения у их первого владельца прав на такие облигации. При этом письменная форма договора поручительства считается соблюденной. Поручителями по договору поручительства, которым обеспечивается исполнение обязательств по облигациям, вправе выступать: 1) коммерческие организации, стоимость чистых активов которых не меньше суммы (размера) предоставляемого поручительства; 2) государственные корпорации или государственная компания, если предоставление ими поручительства допускается федеральным законом; 3) международные финансовые организации, указанные в законе. Договор поручительства, которым обеспечивается исполнение обязательств по облигациям, должен предусматривать: 1) солидарную ответственность поручителя и эмитента за неисполнение или ненадлежащее исполнение эмитентом этих обязательств; 2) срок действия поручительства, который не менее чем на один год должен превышать срок исполнения этих обязательств (ст. 27.4 Федерального закона "О рынке ценных бумаг").

Банковская гарантия, предоставляемая в обеспечение исполнения обязательств по облигациям, не может быть отозвана. Срок, на который выдается банковская гарантия, должен не менее чем на шесть месяцев превышать дату (срок окончания) погашения облигаций, обеспеченных такой гарантией. Банковская гарантия, которой обеспечивается исполнение обязательств по облигациям, должна предусматривать только солидарную ответственность гаранта и эмитента за неисполнение или ненадлежащее исполнение эмитентом обязательств по облигациям (ст. 27.5 Федерального закона "О рынке ценных бумаг").

Государственной или муниципальной гарантией признается способ обеспечения гражданско-правовых обязательств третьих лиц, возникших в результате осуществления ими займа путем эмиссии ценных бумаг, в силу которого Российская Федерация, субъект Российской Федерации или муниципальное образование (гарант) дает обязательство отвечать за исполнение обязательств третьих лиц (принципалов) полностью или в части перед владельцами этих ценных бумаг (бенефициарами).

Государственная или муниципальная гарантия должна быть дана в письменной форме. Письменная форма государственной или муниципальной гарантии по обязательствам Российской Федерации, субъектов Российской Федерации, муниципальных образований считается соблюденной при наличии в ней указания на:

- гарантийное обязательство, оформленное с соблюдением требований настоящего Федерального закона, в решении третьих лиц об эмиссии отдельного выпуска ценных бумаг (при выпуске ценных бумаг в документарной и бездокументарной форме);

- гарантийное обязательство, оформленное с соблюдением требований настоящего Федерального закона, в сертификате (при выпуске ценных бумаг в документарной форме).

Несоблюдение письменной формы государственной или муниципальной гарантии влечет ее недействительность.

В государственной или муниципальной гарантии должны быть указаны:

- гарант (Российская Федерация, субъект Российской Федерации, муниципальное образование), а также орган, выдавший гарантию от имени гаранта;

- сумма, на которую выдана гарантия.

Срок государственной или муниципальной гарантии определяется сроком исполнения обязательств по ценным бумагам третьих лиц.

Принадлежащее бенефициару по государственной или муниципальной гарантии право требования к гаранту считается переданным с момента перехода к этому бенефициару права собственности на ценные бумаги.

Гарант по государственной или муниципальной гарантии несет субсидиарную ответственность по гарантированному им обязательству. Гарант имеет право отказать бенефициару в удовлетворении его требования в случае, если последний в соответствии с законодательством Российской Федерации не имеет права на осуществление прав по ценным бумагам. Предусмотренное государственной или муниципальной гарантией обязательство гаранта перед бенефициаром ограничивается уплатой суммы, на которую выдана гарантия. Гарант, исполнивший обязательство по ценным бумагам вместо принципала, имеет право потребовать от последнего в порядке регресса возмещения сумм, уплаченных бенефициару по государственной или муниципальной гарантии.

Порядок предоставления государственной и муниципальной гарантии по облигациям определяется на основании положений бюджетного законодательства (ст. 115 БК РФ) и ст. 15 Федерального закона "Об особенностях эмиссии и обращения государственных и муниципальных ценных бумаг". Решение о предоставлении гарантии от имени Российской Федерации обязательств по ценным бумагам третьих лиц принимается Правительством РФ. Решение об обеспечении исполнения от имени субъекта Российской Федерации обязательств по ценным бумагам третьих лиц принимается органом исполнительной власти субъекта Российской Федерации, осуществляющим управление государственным долгом субъекта Российской Федерации. Решение об обеспечении исполнения от имени муниципального образования обязательств по ценным бумагам третьих лиц принимается органом местного самоуправления, осуществляющим управление муниципальным долгом, с одной, однако, существенной особенностью.

Статьей 115 БК РФ прямо предусмотрено, что принадлежащее бенефициару по государственной или муниципальной гарантии право требования к гаранту не может быть передано другому лицу, если в гарантии не предусмотрено иное. Однако эту норму, очевидно, надо толковать с учетом ранее указанного положения Федерального закона "О рынке ценных бумаг" о том, что передача облигации, обеспеченной такой гарантией, без передачи права на обеспечение, т.е. прав, которые такая гарантия предоставляет, является недействительной.

Отдельно следует рассмотреть акцессорное право владельцев облигаций на ипотечное покрытие. И дело не только в том, что данный вид обеспечения регулируется специальным законом - Федеральным законом "Об ипотечных ценных бумагах", а в силу особенностей, которые он предусматривает.

Статья 2 Федерального закона "Об ипотечных ценных бумагах" определяет облигацию с ипотечным покрытием как облигацию, исполнение обязательств по которой обеспечивается полностью или в части залогом ипотечного покрытия, а жилищную облигацию с ипотечным покрытием - как облигацию с ипотечным покрытием, в состав которого входят только права требования, обеспеченные залогом жилых помещений.

Понятие "ипотечное покрытие" во многом условно <1>. Прав А. Харин, который полагает, что это понятие больше экономическое. Как он пишет, с точки зрения юриста, ипотечное покрытие - лишь совокупность предметов залога, обеспечивающих исполнение имущественных прав, удостоверенных облигацией <2>. С этим сложно не согласиться; действительно, если для ипотечных сертификатов участия понятие ипотечного покрытия важно, поскольку эти бумаги удостоверяют право общей долевой собственности на него, а оно, в свою очередь, находится в доверительном управлении управляющей компании, то в отношении облигаций с ипотечным покрытием перед нами не более чем некоторая масса имущества, служащая обеспечением исполнения обязательства. Некоторые авторы пытаются квалифицировать ипотечное покрытие как имущественный комплекс в соответствии со ст. 132 ГК <3>.

--------------------------------

<1> Для понимания сути облигаций с ипотечным покрытием надо вспомнить, что этот инструмент представляет собой результат процесса секьюритизации активов и имеет во многом (по крайней мере в том, как он институционализирован в нашем праве) американские корни. Их появление - результат сложившейся в США так называемой двухуровневой системы ипотечного рынка. В рамках американской ипотечной системы кредиты на покупку жилья имеют право выдавать не только специализированные ипотечные банки, но и другие кредитные организации (первичные кредиторы). Выдав кредит, первичный кредитор рефинансирует его путем продажи права требования специализированному ипотечному агентству. Специализированное ипотечное агентство (вторичный кредитор), в свою очередь, формирует однородный пул закладных по выкупленным кредитам и выпускает под его залог ипотечные облигации (mortgage-backed securities - MBS), привлекая таким образом средства на финансовых рынках. В рамках ипотечной системы США функционируют (что будет после кризиса, пока неясно, но до настоящего момента эта система сохранилась, несмотря на ее фактическое банкротство) три крупнейших "вторичных кредитора" (агентства), которые определяют стандарты ипотечного кредитования и реализуют программы по выпуску ипотечных облигаций (MBS): а) правительственная национальная ипотечная ассоциация (GNMA, или Ginnie Mae); б) федеральная национальная ипотечная ассоциация (FNMA, или Fannie Mae); в) федеральная корпорация ипотечного жилищного кредитования (FHLM, или Freddie Mac). См. также: Карабанова К.И. Ипотечные ценные бумаги // Законодательство и экономика. 2004. N 9. С. 71 - 73; Ценные бумаги, обеспеченные ипотекой и активами: Пер. с англ. / Под ред. Лакхбира Хейра. М.: Альпина Бизнес Букс, 2007; а также следующие электронные ресурсы: http://www.ginniemae.gov; http:// www.fanniemae.com/ index.jhtml; http:// www.freddiemac.com.

<2> См.: Харин А. Производные ипотечные ценные бумаги // Хозяйство и право. 2004. N 3. С. 32.

КонсультантПлюс: примечание.

Статья Т.И. Афанасьевой "Обращение взыскания на ипотечное покрытие облигаций: проблемы практической реализации" включена в информационный банк согласно публикации - "Российская юстиция", 2008, N 9.

<3> См.: Афанасьева Т. Обращение взыскания на ипотечное покрытие облигаций: проблемы практической реализации // Хозяйство и право. 2007. N 8. С. 25.

Правила реализации права владельцев облигаций на ипотечное покрытие определяются не только законом, но и Стандартами эмиссии, которые предусматривают значительное число условий, которые должны при выпуске таких облигаций содержаться в решении о выпуске ценных бумаг. В соответствии с п. 6.7.2.1 Стандартов эмиссии решение о выпуске (дополнительном выпуске) облигаций с ипотечным покрытием должно содержать: сведения о предоставляемом обеспечении; информацию о составе, структуре и размере ипотечного покрытия; основания для исключения имущества из состава ипотечного покрытия и порядок (правила) замены имущества, составляющего ипотечное покрытие; сведения о специализированном депозитарии, осуществляющем ведение реестра ипотечного покрытия; сведения о выпусках облигаций, исполнение обязательств по которым обеспечивается (может быть обеспечено) залогом данного ипотечного покрытия; сведения о страховании риска ответственности перед владельцами облигаций с ипотечным покрытием; порядок досрочного погашения облигаций с ипотечным покрытием.

Учет обеспеченных ипотекой требований и иного имущества, составляющего ипотечное покрытие облигаций, должен осуществляться специализированным депозитарием - коммерческой организацией, имеющей лицензию на осуществление деятельности специализированных депозитариев инвестиционных фондов, паевых инвестиционных фондов и негосударственных пенсионных фондов и лицензию на осуществление депозитарной деятельности на рынке ценных бумаг, путем ведения реестра ипотечного покрытия <1>.

--------------------------------

<1> Правила ведения такого реестра установлены ведомственным актом - Приказом ФСФР России от 1 ноября 2005 г. N 05-60/пз-н "Об утверждении Положения о деятельности специализированных депозитариев ипотечного покрытия и Правил ведения реестра ипотечного покрытия".

Размер (сумма) обеспеченных ипотекой требований, составляющих ипотечное покрытие облигаций, не может быть менее 80% непогашенной номинальной стоимости облигаций. В случае снижения размера (суммы) обеспеченных ипотекой требований ниже 80% непогашенной номинальной стоимости облигаций эмитент обязан в срок не более трех месяцев увеличить долю обеспеченных ипотекой требований в составе ипотечного покрытия облигаций до установленного размера (суммы), в том числе путем приобретения обеспеченных ипотекой требований и (или) досрочного погашения (частичного погашения) облигаций, если соответствующее право предусмотрено решением о выпуске таких облигаций. При невыполнении указанного требования владельцы облигаций с ипотечным покрытием вправе требовать их досрочного погашения (ст. 13 Федерального закона "Об ипотечных ценных бумагах").

Ипотечное покрытие облигаций, а также условия обязательств, требования по которым составляют ипотечное покрытие, должны обеспечивать надлежащее исполнение обязательств по облигациям с данным ипотечным покрытием. Для обеспечения надлежащего исполнения обязательств по облигациям с ипотечным покрытием размер ипотечного покрытия таких облигаций в течение всего срока их обращения должен быть не менее их общей непогашенной номинальной стоимости. Решением о выпуске облигаций с ипотечным покрытием может быть предусмотрено обеспечение исполнения обязательств по таким облигациям в большем размере. В этом случае размер ипотечного покрытия указанных облигаций в течение всего срока их обращения должен быть не менее размера, установленного решением о выпуске облигаций с ипотечным покрытием.

На момент представления документов для государственной регистрации выпуска облигаций с ипотечным покрытием размер (сумма) обеспеченных ипотекой требований о возврате основной суммы долга, составляющих ипотечное покрытие таких облигаций, должен быть не менее их общей номинальной стоимости. Размер ипотечного покрытия облигаций, эмитентом которых является кредитная организация, в течение всего срока их обращения может превышать размер обязательств по этим облигациям не более чем на 20%.

Денежные средства, полученные в счет исполнения обеспеченных ипотекой обязательств, требования по которым составляют ипотечное покрытие облигаций, подлежат включению в состав ипотечного покрытия облигаций в объеме, необходимом для соблюдения требований к размеру ипотечного покрытия, если больший размер не предусмотрен решением о выпуске таких облигаций.

Решением о выпуске облигаций с ипотечным покрытием может быть предусмотрена возможность осуществления определенных расходов эмитента (вознаграждение специализированному депозитарию, регистратору, осуществляющему ведение реестра владельцев облигаций с ипотечным покрытием, расходы, связанные с управлением ипотечным покрытием, и иные расходы) за счет имущества, составляющего ипотечное покрытие таких облигаций. В этом случае решение о выпуске облигаций с ипотечным покрытием должно содержать исчерпывающий перечень таких расходов и указание предельного размера средств, направляемых на оплату этих расходов за счет имущества, составляющего ипотечное покрытие облигаций. Оплата указанных расходов допускается только при условии соблюдения эмитентом облигаций с ипотечным покрытием требований к размеру ипотечного покрытия облигаций.

Предусмотрены специальные правила замены требований, составляющих ипотечное покрытие облигаций (ст. 14 Федерального закона "Об ипотечных ценных бумагах").

Ипотечное покрытие может быть заложено в обеспечение исполнения обязательств по облигациям двух и более выпусков. В случае эмиссии облигаций с одним ипотечным покрытием двух и более выпусков их эмитент вправе установить очередность исполнения обязательств по облигациям с ипотечным покрытием различных выпусков. В этом случае исполнение обязательств по облигациям с ипотечным покрытием каждой очереди допускается только после надлежащего исполнения обязательств по облигациям с ипотечным покрытием предыдущей очереди. При этом облигации с ипотечным покрытием считаются погашенными, а проценты по ним выплаченными в случае перечисления денежных средств на банковский счет, указанный владельцем таких облигаций, выплаты владельцу таких облигаций наличных денежных средств или зачисления денежных средств в депозит нотариуса. Установленная очередность исполнения обязательств по облигациям с ипотечным покрытием различных выпусков применяется также в случаях получения денежных средств от реализации ипотечного покрытия облигаций и при досрочном погашении облигаций, если иное не предусмотрено решением о выпуске облигаций с ипотечным покрытием.

Для обеспечения надлежащего исполнения обязательств по облигациям с ипотечным покрытием размер ипотечного покрытия таких облигаций, рассчитанный в порядке, установленном Федеральным законом "Об ипотечных ценных бумагах" и нормативными правовыми актами федерального органа исполнительной власти по рынку ценных бумаг, в течение всего срока их обращения должен быть не менее их общей непогашенной номинальной стоимости. Решением о выпуске облигаций с ипотечным покрытием может быть предусмотрено обеспечение исполнения обязательств по таким облигациям в большем размере. В этом случае размер ипотечного покрытия указанных облигаций в течение всего срока их обращения должен быть не менее размера, установленного решением о выпуске облигаций с ипотечным покрытием.

Исполнение обязательств по облигациям с ипотечным покрытием обеспечивается залогом ипотечного покрытия с момента возникновения прав на такие облигации у их первого владельца (ст. 11 Федерального закона "Об ипотечных ценных бумагах"). Облигация с ипотечным покрытием предоставляет ее владельцу все права, возникающие из залога ипотечного покрытия. С переходом прав на облигацию с ипотечным покрытием к новому владельцу (приобретателю) переходят все права, возникшие из залога ипотечного покрытия. Передача прав, возникших из залога ипотечного покрытия, без передачи прав на облигацию с ипотечным покрытием является недействительной.

Порядок обращения взыскания на ипотечное покрытие облигаций в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств по ним установлен ст. ст. 15, 16.1 Федерального закона "Об ипотечных ценных бумагах". Обращение взыскания на требования и иное имущество, составляющие ипотечное покрытие облигаций, осуществляется по решению суда. Обращение взыскания на требования и иное имущество, составляющие ипотечное покрытие облигаций, в том числе их реализация, осуществляется в порядке, предусмотренном Федеральным законом "Об ипотеке (залоге недвижимости)" для обращения взыскания на заложенное имущество и его реализации, с учетом особенностей, установленных Федеральным законом "Об ипотечных ценных бумагах".

Реализация ипотечного покрытия облигаций с публичных торгов не может быть проведена ранее чем по истечении двух месяцев со дня наступления срока (с последнего дня срока, если исполнение обязательства предусмотрено в течение определенного периода) исполнения обязательства по облигациям с таким ипотечным покрытием.

Владельцы облигаций с ипотечным покрытием имеют право заявлять эмитенту таких облигаций требования о получении денежных средств от реализации ипотечного покрытия облигаций. Денежные средства, вырученные от реализации ипотечного покрытия облигаций, направляются лицам, являющимся владельцами облигаций с ипотечным покрытием и заявившим свои требования до даты проведения публичных торгов, на которых было реализовано такое ипотечное покрытие. Сумма, вырученная от реализации ипотечного покрытия облигаций и оставшаяся после удовлетворения в указанном порядке требований владельцев облигаций с ипотечным покрытием, т.е. не превышающая размера требований по таким облигациям, подлежит зачислению в депозит нотариуса. Владельцы облигаций с ипотечным покрытием, не заявившие в письменной форме требований о реализации ипотечного покрытия облигаций и не получившие денежных средств от его реализации, имеют право получить их через депозит нотариуса в установленном законом порядке.

Особенности реализации ипотечного покрытия облигаций в случае несостоятельности (банкротства) организации - эмитента облигаций с ипотечным покрытием установлены ст. ст. 16, 16.1 Федерального закона "Об ипотечных ценных бумагах". Имущество, составляющее ипотечное покрытие, залогом которого обеспечивается исполнение обязательств по облигациям с ипотечным покрытием, исключается из имущества организации - эмитента облигаций с ипотечным покрытием в случае принятия арбитражным судом решения о признании организации несостоятельной (банкротом) и об открытии конкурсного производства указанной организации, составляющего конкурсную массу. Требования кредиторов - владельцев облигаций с ипотечным покрытием не включаются в реестр требований кредиторов организации - эмитента указанных облигаций. Владельцы облигаций с ипотечным покрытием вправе претендовать на удовлетворение своих требований в ходе конкурсного производства только в пределах суммы, недополученной при реализации ипотечного покрытия облигаций. Реализация ипотечного покрытия облигаций может проводиться путем продажи ипотечного покрытия облигаций с обязательством покупателя выполнить все условия, предусмотренные решением о выпуске облигаций с ипотечным покрытием (замена эмитента), или продажи имущества, составляющего ипотечное покрытие, с распределением полученных денежных средств между владельцами облигаций с ипотечным покрытием. Конкурсный управляющий обязан продать имущество, составляющее ипотечное покрытие, и осуществить расчеты не позднее чем через девять месяцев после дня вступления в силу решения арбитражного суда о признании организации - эмитента облигаций с ипотечным покрытием несостоятельной (банкротом) и об открытии конкурсного производства. Продажа имущества, составляющего ипотечное покрытие, осуществляется в порядке, установленном Федеральным законом "О несостоятельности (банкротстве)". Денежные средства, составляющие ипотечное покрытие и полученные от продажи ипотечного покрытия, после погашения текущих обязательств направляются на удовлетворение требований владельцев облигаций с ипотечным покрытием, включенных в реестр требований кредиторов - владельцев облигаций с ипотечным покрытием, а в случае выпуска облигаций с ипотечным покрытием на предъявителя в документарной форме без обязательного централизованного хранения - владельцев указанных облигаций, предъявивших сертификаты облигаций.

Право на получение информации. В некоторых случаях следует говорить и о закрепленном нормативными актами праве облигационера на информацию. Такое право, в частности, закреплено для облигаций с ипотечным покрытием Федеральным законом "Об ипотечных ценных бумагах". Статьей 39 этого Закона установлено, что эмитент облигаций с ипотечным покрытием обязан обеспечить всем заинтересованным лицам по их требованию возможность ознакомления с информацией, содержащейся в реестре ипотечного покрытия, а также получения копий реестра или выписок из него. В отношении этого вида прав существует некоторая неясность, связанная с тем, к какому виду прав их относить: к имущественным или неимущественным правам <1>. Кроме того, здесь возникает проблема, сходная с той, что имеет место в случае с акциями.

--------------------------------

<1> Такую точку зрения отстаивает Ж.В. Коршунова (Коршунова Ж.В. Понятие и признаки облигации // Правоведение. 2008. N 1. С. 26).

Виды облигаций, как уже ясно из представленного анализа, в настоящее время различны. Классифицировать облигации можно по различным признакам: по категории эмитента, по ограничениям на владельцев, которые накладываются законом, по наличию или отсутствию обеспечения, по виду обеспечения. При этом можно применять и сразу несколько критериев для обособления отдельного вида облигаций. Возьмем для примера облигации Банка России. Они выделены законодателем из числа прочих облигаций по нескольким критериям (ст. 27.5.1 Федерального закона "О рынке ценных бумаг"): по форме ("выпускаются в документарной форме на предъявителя с обязательным централизованным хранением"); по порядку эмиссии ("осуществляется без государственной регистрации выпуска (дополнительного выпуска) таких облигаций, без проспекта указанных облигаций и без государственной регистрации отчета об итогах выпуска (дополнительного выпуска) облигаций"); по возможному кругу владельцев ("размещение и обращение облигаций Банка России осуществляются только среди российских кредитных организаций").

3.10.3. Государственная облигация

Государственная облигация является одним из наиболее распространенных видов ценных бумаг в Российской Федерации.

Объясняется это во многом тем, что государственные облигации являются для любого государства инструментом денежно-кредитной политики. Рынок таких бумаг выполняет множество функций в экономике: предоставляет государству возможности заимствовать свободные денежные средства у юридических лиц и населения; регулировать объем находящейся в обращении денежной массы (расширять или, напротив, сдерживать объем денежных инструментов); обеспечивать поддержку ликвидности финансово-кредитных учреждений.

Именно поэтому даже в советское время государство широко использовало данный инструмент, несмотря на практически полное отрицание советским правом ценных бумаг как таковых.

Правовое регулирование государственных облигаций значительно по объему, и прежде всего за счет подзаконных актов. К числу основных нормативных актов, регулирующих государственную облигацию, можно отнести: Гражданский кодекс (ст. ст. 143 и 817), Бюджетный кодекс (ст. ст. 98 - 115), Федеральный закон "Об особенностях эмиссии обращения государственных и муниципальных ценных бумаг", Федеральный закон "О рынке ценных бумаг", Федеральный закон "О драгоценных металлах и драгоценных камнях", Федеральный закон "О восстановлении и защите сбережений граждан Российской Федерации", Федеральный закон "О порядке установления долговой стоимости единицы номинала целевого долгового обязательства Российской Федерации", Федеральный закон "О порядке перевода государственных ценных бумаг СССР и сертификатов Сберегательного банка СССР в целевые долговые обязательства Российской Федерации".

Значительную роль в регулировании государственной облигации играют подзаконные акты. Связано это с тем, что согласно ст. 8 Федерального закона "Об особенностях эмиссии обращения государственных и муниципальных ценных бумаг" Правительство РФ, орган исполнительной власти субъекта Российской Федерации, орган местного самоуправления утверждают генеральные условия эмиссии и обращения государственных или муниципальных ценных бумаг в форме нормативных правовых актов соответственно Российской Федерации, субъектов Российской Федерации и муниципальных образований. А в соответствии со ст. 9 этого же Закона эмитент - Министерство финансов РФ утверждает условия эмиссии и обращения государственных или муниципальных ценных бумаг также в форме нормативного правового акта.

Функциональное разделение всех этих документов для регулирования следующее. Содержание государственной облигации устанавливается ГК, Федеральным законом "Об особенностях эмиссии и обращения государственных и муниципальных ценных бумаг", а также подзаконными актами, которыми утверждаются генеральные условия и условия эмиссии конкретных видов государственной облигации. Порядок эмиссии устанавливается Федеральным законом "Об особенностях эмиссии и обращения государственных и муниципальных ценных бумаг" через правило, содержащееся в ст. 19 Федерального закона "О рынке ценных бумаг" (изъятие), которое прямо исключает регулирование порядка эмиссии и условий обращения государственных бумаг из сферы, на которую распространяет свое действие Закон о рынке ценных бумаг. Этой статьей установлено, что процедура эмиссии государственных и муниципальных ценных бумаг, а также условия их размещения регулируются федеральными законами или в порядке, установленном федеральными законами. Бюджетный кодекс РФ регулирует финансово-правовые и бюджетно-правовые основания возникновения государственной облигации. Перечисленные Федеральные законы ("О восстановлении и защите сбережений граждан Российской Федерации", "О порядке установления долговой стоимости единицы номинала целевого долгового обязательства Российской Федерации", "О порядке перевода государственных ценных бумаг СССР и сертификатов Сберегательного банка СССР в целевые долговые обязательства Российской Федерации") регулируют специфические отношения, связанные с принятием Россией на себя долгов бывшего СССР, продолжателем которого Россия выступает.

Как следует из самого названия - "государственная облигация", она является одним из видов государственных ценных бумаг, т.е. бумаг, по которым обязательства принимаются Российской Федерацией и ее субъектами. Никакие иные лица не вправе выступать эмитентами государственной облигации.

Определение государственной облигации можно дать исходя из ст. 817 ГК и ст. ст. 2 и 3 Федерального закона "Об особенностях эмиссии и обращения государственных и муниципальных ценных бумаг". Государственной облигацией следует признать эмиссионную ценную бумагу, которая является формой договора государственного займа и удостоверяет право заимодавца на получение от заемщика (государства) предоставленных ему взаймы денежных средств или, в зависимости от условий займа, иного имущества, установленных процентов либо иных имущественных прав в сроки, предусмотренные условиями выпуска займа в обращение.

В соответствии со ст. ст. 97 - 99 Бюджетного кодекса обязательства, удостоверенные государственными облигациями, являются составной частью государственного долга Российской Федерации. Под государственным долгом ст. 6 Бюджетного кодекса понимает обязательства, возникающие из государственных заимствований, гарантий по обязательствам третьих лиц, других обязательств в соответствии с видами долговых обязательств, установленными данным Кодексом, принятые на себя Российской Федерацией, субъектом Российской Федерации.

Государственный долг делится на внешний и внутренний. Внешний долг представляет собой обязательства, возникающие в иностранной валюте, внутренний долг - обязательства, возникающие в валюте Российской Федерации. Государственные ценные бумаги в зависимости от валюты долга могут быть как частью внешнего, так и частью внутреннего долга.

Статья 817 ГК специально подчеркивает добровольность государственных займов, которая означает, что никакой принудительной "подписки" на подобного рода бумаги происходить не должно. Включение данного положения в ГК, очевидно, означает попытку законодательным путем обеспечить невозможность повторения печального советского опыта, когда размещение различного вида государственных облигаций осуществлялось на принудительной основе <1>.

--------------------------------

<1> См.: Витрянский В.В. Договор займа: общие положения и отдельные виды договора. М.: Статут, 2004. С. 270.

В системе российских ценных бумаг государственную облигацию отличает положение, закрепленное в п. 4 ст. 817 ГК, в соответствии с которым изменение условий выпущенного в обращение займа не допускается <1>. Данное положение является принципиальным (и кстати, не новым; интересно отметить, что еще в первом российском документе, полноценно регулировавшем государственные займы, - Манифесте Александра I от 27 мая 1810 г. "Об открытии срочного внутреннего займа для уменьшения количества ассигнаций и для уплаты Государственных долгов" <2> помимо прочего указывалось (§ 24): "Капиталы как российские, так и иностранные, в займы помещенные и облигациями представляемые, ни в каком случае не подвергаются казенному секвестру ни в процентах их, ни в первоначальном вкладе и составляют нерушимую собственность каждого"). Более того, его основой является определенный постулат, весьма распространенный среди экономистов, суть которого состоит в том, что государство представляет собой абсолютно надежного заемщика. Как подчеркивается в экономической литературе, "так как правительство всегда имеет выбор между повышением налогов, рефинансированием государственного долга и монетизацией бюджетного дефицита, то угроза банкротства государства даже при значительной задолженности практически отсутствует" <3>.

--------------------------------

<1> Этот момент иногда комментируют таким образом, что не допускается изменение условий выпуска и обращения размещенных государственных или муниципальных ценных бумаг иначе как на основании специального федерального закона (см.: Ишутина О.В. Указ. соч. С. 7).

<2> ПСЗ. 1-е изд. Т. XXXI: 1810 - 1811. Ст. 24244.

<3> Агапова Т.А., Серегина С.Ф. Макро Экономика: Учебник / Под общ. ред. А.В. Сидоровича. 3-е изд. М.: МГУ: Дело и Сервис, 2000. С. 368.

Что ж, такая логика имеет под собой определенные основания. Государство, если, конечно, речь не идет о полном военном поражении, невозможно обанкротить не только в силу экономических причин, но и в силу норм международного права.

Однако никто не отменял того, что в экономической литературе именуют дефолтом. Дефолт - это ситуация, когда эмитент долга не осуществил выплаты по долгу (облигациям, займам, кредитам независимо от валюты долга) полностью в соответствии с оригинальным (или ранее реструктурированным) графиком платежей <1>.

--------------------------------

<1> Когда говорят о дефолте, также имеют в виду случаи, когда предложенные варианты обмена обязательств на новые содержали менее выгодные для кредитора условия по сравнению с первоначальными договоренностями; Центральный банк провел обмен старой национальной валюты на новую национальную валюту с потерей номинальной стоимости; выплаты по банковским займам не были произведены полностью в соответствии с оригинальным (или ранее реструктурированным) расписанием, или реструктуризация номинальной стоимости кредита и/или процентов по нему была вынужденной для кредиторов. В этой связи дефолт считается объявленным даже в том случае, когда под влиянием изменившихся законодательных или регуляторных требований банки-кредиторы "добровольно" соглашаются на реструктуризацию.

Российские дефолты также имеют свою историю. В истории современной России дефолт как стратегия управления долгом страны использовался дважды. Первый раз, когда 19 ноября 1991 г. был объявлен дефолт по долгам СССР (соответственно, в дефолте по ним оказалась и Россия как наследник всех активов и долгов СССР). Второй раз - в 1998 г. <1>. Пример оформления такого дефолта представляет собой Заявление Правительства РФ и Банка России от 17 августа 1998 г. Этим документом в рамках принятия комплекса мер, "направленных на нормализацию финансовой и бюджетной политики", было установлено, что "государственные ценные бумаги (ГКО и ОФЗ) со сроками погашения до 31 декабря 1999 г. включительно будут переоформлены в новые ценные бумаги... До завершения переоформления государственных ценных бумаг приостанавливаются торги на рынке ГКО - ОФЗ".

--------------------------------

<1> Несмотря на дефолт по советским долгам, Россия и после 1991 г. продолжала определенные выплаты кредиторам (по евробондам, которые выпустил ВЭБ, обязательные платежи по кредитным линиям за поставки зерна).

Государственный дефолт серьезен именно тем, что статус государства как абсолютного суверена во внутренних отношениях, равно как иммунитет государства, представляющий собой один из краеугольных институтов международного частного права, определяющих правовое положение государства в международных сделках и вообще в частноправовых отношениях международного характера <1>, приведет к тому, что сделать что-либо с таким государством - неисправным заемщиком будет просто ничего невозможно. Вот как интересно комментируют этот момент экономисты применительно к внешним долгам: "Банк не может подать в суд на Бразилию или на Мексику в случае, если эти страны окажутся не в состоянии выполнять свои обязательства по займам" <2>. П.Х. Линдерт говорит об этом еще более красочно: "...времена канонерок прошли. Если Бразилия приостановит выплаты по своим долгам, у США и других стран-кредиторов не будет возможности и послать боевые корабли к ее берегам. Не будет выходом из положения и посылка наемных головорезов для наказания бразильского министра финансов" <3>.

--------------------------------

<1> Об иммунитетах см.: Ануфриева Л.П. Международное частное право: Учебник: В 3 т. Т. 2: Особенная часть: М.: БЕК, 2000. С. 84 - 110; Лукашук И.И. Международное право. Общая часть: Учебник. 2-е изд., перераб. и доп. М.: БЕК, 2001. С. 318 - 320.

<2> Кругман П.Р., Обстфельд М. Международная экономика. Теория и политика: Учебник для вузов / Пер. с англ.; под ред. В.П. Колесова, М.В. Кулакова. М.: Экон. ф-т МГУ: ЮНИТИ, 1997. С. 699 - 700.

<3> Линдерт П. Экономика мирохозяйственных связей / Пер. с англ.; общ. ред. и предисл. О.В. Ивановой. М.: Прогресс, 1992. С. 453.

Таким образом, сама по себе норма о том, что условия государственного займа не могут быть изменены, к сожалению, вряд ли может быть воспринята как серьезная отличительная черта государственной облигации. При всей положительной составляющей наличия такой нормы она реально представляет собой "мертворожденную" конструкцию, которая никогда не работала и никогда не будет работать в силу ее противоречия логике экономического развития.

В этом смысле нельзя не сказать о том, что само выделение государственной облигации как отдельного вида ценных бумаг вызывает много вопросов. Содержательно эти документы ничем не отличаются от обычных облигаций (это справедливо отмечается и в проекте Концепции развития законодательства о ценных бумагах и финансовых сделках, рекомендованной к опубликованию в целях обсуждения Советом при Президенте РФ по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства (протокол N 69 от 30 марта 2009 г.) <1>). Как справедливо отметила Е. Демушкина, введение в законодательство нового вида ценных бумаг может быть обоснованно только в том случае, если эти ценные бумаги удостоверяют такое имущественное право, которое не удостоверяется ни одним из существующих видов ценных бумаг <2>. Мысль представляется весьма разумной в качестве общего подхода (исключая, конечно, случаи квалификации ценных бумаг в охранительных целях). С нашей точки зрения, правовой режим облигации должен быть единым, и места государственной облигации как отдельному правовому режиму мы не находим.

--------------------------------

<1> http://www.privlaw.ru/vs_info5.html

<2> Демушкина Е. Положение о выпуске и обращении жилищных сертификатов // Экономика и жизнь. 1994. N 33. С. 10.

Государственная облигация может выдаваться как в документарной, так и в бездокументарной форме. При анализе государственной облигации, с точки зрения разделения ценных бумаг на именные, ордерные и предъявительские, следует отметить, что законодательство не содержит каких-либо специальных положений. В практике эмиссий различных государственных облигаций имеются именные и предъявительские государственные облигации. Ордерные же государственные облигации до настоящего времени не выпускались.

Государственная облигация может быть как внутренней, так и внешней ценной бумагой. Примером последней являются так называемые еврооблигации, о которых речь пойдет ниже.

Как уже отмечалось в разделе о классификации ценных бумаг, государственная облигация всегда является срочным документом, предельные сроки существования которого установлены Бюджетным кодексом РФ.

Говоря о содержании государственной облигации, следует отметить, что совокупность прав, которые она удостоверяет, весьма разнообразна. Исходя из определения ст. 817 ГК и положений о различных видах государственной облигации содержание государственной облигации могут составлять:

- право на погашение основной суммы долга (денежное требование);

- право на получение установленных процентов;

- права на получение иного имущества, кроме денежных средств, а также на получение иных имущественных прав (кроме получения процента);

- право на выкуп государственной облигации до истечения срока ее погашения;

- производные права;

- акцессорные права.

Рассмотрим содержание государственной облигации подробнее.

Определение государственной облигации построено практически аналогично с определением облигации. Статья 817 ГК указывает, что государственная облигация удостоверяет право займодавца на получение от заемщика предоставленных ему взаймы денежных средств или, в зависимости от условий займа, иного имущества, установленных процентов либо иных имущественных прав в сроки, предусмотренные условиями выпуска займа в обращение.

Это определение, как и в случае с облигацией, предоставляет эмитенту государственной облигации альтернативу. Причем право выбора, на наш взгляд, состоит в том, что эмитент такой бумаги при описании прав по ней может либо сконструировать альтернативное обязательство (ст. 320 ГК), в соответствии с которым должнику, обязанному передать кредитору одно или другое имущество либо совершить одно из двух или нескольких действий, принадлежит право выбора, либо выбрать один из предлагаемых законом вариантов.

Таким образом, на наш взгляд, у эмитента есть следующие возможности для определения содержания государственной облигации:

- государственная облигация будет удостоверять право на получение от заемщика предоставленных ему взаймы денежных средств (основного долга) и установленных процентов;

- государственная облигация будет удостоверять право на получение от заемщика предоставленных ему взаймы денежных средств (основного долга) и предоставлять также иные имущественные права;

- государственная облигация будет предоставлять право на получение от заемщика предоставленных ему взаймы денежных средств (основного долга) и установленных процентов или предоставление иных имущественных прав (альтернативность обязательства в части дополнительных прав);

- государственная облигация будет удостоверять право на получение от заемщика предоставленных ему взаймы денежных средств (основного долга) или, в зависимости от условий займа, иного имущества, установленных процентов либо иных имущественных прав в сроки, предусмотренные условиями выпуска займа в обращение (альтернативное обязательство как по основному долгу, так и по иным правам);

- государственная облигация будет предоставлять право на получение от заемщика какого-либо имущества и установленных процентов;

- государственная облигация будет предоставлять право на получение от заемщика какого-либо имущества и каких-то имущественных прав (не процентов);

- государственная облигация будет предоставлять право на получение от заемщика какого-либо имущества и установленных процентов или предоставление иных имущественных прав (альтернативность обязательства в части дополнительных прав);

- государственная облигация будет удостоверять право на получение от заемщика предоставленных ему взаймы денежных средств (основного долга) или, в зависимости от условий займа, иного имущества и установленных процентов (альтернативное обязательство по основному долгу и безальтернативное - по дополнительным правам);

- государственная облигация будет удостоверять право на получение от заемщика предоставленных ему взаймы денежных средств (основного долга) или, в зависимости от условий займа, иного имущества и предоставление иных имущественных прав (не процентов).

Как видим, диапазон для конструирования содержания государственной облигации весьма широк, что нельзя не отметить как положительный момент. Важным моментом здесь является и возможность конструирования государственной облигации не только как денежной бумаги.

Право на получение основной суммы долга (получение от заемщика предоставленных ему взаймы денежных средств), т.е. субъективное право денежного характера, конструируется в государственных облигациях в зависимости от их вида. Может быть выплата основной суммы долга в момент погашения облигации. Есть и более сложные конструкции. Так, предусмотрена возможность существования облигаций федерального займа с амортизацией долга (Условия эмиссии и обращения облигаций федерального займа с амортизацией долга, утвержденные Приказом Минфина России от 27 апреля 2002 г. N 37н). Погашение номинальной стоимости по таким бумагам осуществляется частями (что и именуется амортизацией долга) в даты, установленные решением об эмиссии отдельного выпуска, совпадающие с датами выплат купонного дохода по облигациям.

Основная сумма долга по государственной облигации представлена обычно в виде ее номинальной стоимости. Общих правил установления номинальной стоимости облигаций нет. Обычно номинальная стоимость (для некоторых бумаг - облигаций Государственного республиканского внутреннего займа РСФСР 1991 г. используется еще аналог этого понятия - нарицательная стоимость <1>) определяется в нормативных актах применительно к каждому конкретному виду государственной облигации. Наиболее распространенным вариантом является номинальная стоимость 1000 руб. Такой номинал установлен для облигаций федерального займа с амортизацией долга <2>, облигаций федерального займа с переменным купонным доходом <3>, облигаций федерального займа с постоянным купонным доходом <4>, облигаций федерального займа с фиксированным купонным доходом <5>, государственных сберегательных облигаций <6>, государственных краткосрочных бескупонных облигаций <7>, облигаций государственных нерыночных займов <8>. Можно встретить и иные номиналы. Так, для уже упоминавшихся облигаций федерального займа с фиксированным купонным доходом номинальная стоимость может составлять 10 руб., а номинальная стоимость облигаций государственного сберегательного займа составляет 500 руб. <9>.

--------------------------------

<1> Постановление Президиума Верховного Совета РСФСР от 30 сентября 1991 г. N 1697-1 "Об Условиях выпуска Государственного республиканского внутреннего займа РСФСР 1991 года".

<2> Условия эмиссии и обращения облигаций федерального займа с амортизацией долга, утвержденные Приказом Минфина России от 27 апреля 2002 г. N 37н.

<3> Условия эмиссии и обращения облигаций федерального займа с переменным купонным доходом, утвержденные Приказом Минфина России от 22 декабря 2000 г. N 112н.

<4> Условия эмиссии и обращения облигаций федерального займа с постоянным купонным доходом, утвержденные Приказом Минфина России от 16 августа 2001 г. N 65н.

<5> Условия выпуска облигаций федерального займа с фиксированным купонным доходом, утвержденные Приказом Минфина России от 18 августа 1998 г. N 37н.

<6> Постановление Правительства РФ от 6 ноября 2001 г. N 771 "Вопросы эмиссии и обращения государственных сберегательных облигаций", Приказ Минфина России от 19 августа 2004 г. N 68н "Об утверждении Условий эмиссии и обращения государственных сберегательных облигаций".

<7> Постановление Правительства РФ от 16 октября 2000 г. N 790 "Об утверждении Генеральных условий эмиссии и обращения государственных краткосрочных бескупонных облигаций", Условия эмиссии и обращения государственных краткосрочных бескупонных облигаций, утвержденные Приказом Минфина России от 24 ноября 2000 г. N 103н.

<8> Постановление Правительства РФ от 21 марта 1996 г. N 316 "О Генеральных условиях эмиссии и обращения облигаций государственных нерыночных займов", Приказ Минфина России от 21 сентября 2004 г. N 86н "Об утверждении Условий эмиссии и обращения облигаций государственных нерыночных займов".

<9> Постановление Правительства РФ от 16 мая 2001 г. N 379 "Об утверждении Генеральных условий эмиссии и обращения облигаций государственного сберегательного займа Российской Федерации", Приказ Минфина России от 15 июня 2001 г. N 45н "Об утверждении Условий эмиссии и обращения облигаций государственного сберегательного займа Российской Федерации".

Как видим, в большинстве случаев номинальная стоимость государственных облигаций выражается в рублях, хотя есть и исключения, к которым относятся облигации внутреннего валютного займа и облигации внешних займов. Особый случай представляют собой государственные облигации, погашаемые золотом <1>, и восстанавливаемые ценные бумаги. Номинальная стоимость одного золотого сертификата равняется действующей цене покупки Центральным банком РФ 1 кг химически чистого золота на дату выпуска золотого сертификата.

--------------------------------

<1> Постановление Правительства РФ от 27 июля 1998 г. N 861 "О Генеральных условиях эмиссии и обращения государственных облигаций, погашаемых золотом", Приказ Минфина России от 28 октября 1998 г. N 48н "Об утверждении Условий эмиссии и обращения государственных облигаций, погашаемых золотом".

Определение номинала восстанавливаемых ценных бумаг еще более специфично. Связано это с самой сутью таких бумаг и порядком их возникновения - это ценные бумаги бывшего СССР, переводимые в долговые обязательства Российской Федерации. Порядок установления единицы номинала целевого долгового обязательства Российской Федерации был определен Федеральным законом "О порядке установления долговой стоимости единицы номинала целевого долгового обязательства Российской Федерации" (1996 г.). Этим Законом было определено, что единица номинала целевого долгового обязательства Российской Федерации имеет наименование "долговой рубль" ("дор"), являющийся условной денежной единицей, выражаемой в валюте Российской Федерации через долговую стоимость, устанавливаемую для единицы номинала целевого долгового обязательства. Долговая стоимость одного долгового рубля должна определяться исходя из изменения соотношения контрольной стоимости необходимого социального набора и базовой стоимости данного набора <1>.

--------------------------------

<1> Необходимый социальный набор определялся как фиксированный набор традиционных для населения Российской Федерации основных потребительских товаров и услуг, состав и объемы потребления которых необходимы для обеспечения жизнедеятельности человека и сохранения его здоровья. За базовую стоимость необходимого социального набора должна приниматься его стоимостная оценка (в валюте СССР), определенная исходя из цен (в государственной и кооперативной розничной торговле) и тарифов 1990 г. в целом по РСФСР. Такая стоимость должна была определяться на основании специальных правил (см., к примеру, Федеральный закон "О базовой стоимости необходимого социального набора" (1999 г.)).

Величина номинала целевого долгового обязательства Российской Федерации определялась исходя из номинала переводимой в него восстанавливаемой ценной бумаги и с учетом неполученных доходов, причитающихся по данной восстанавливаемой ценной бумаге в соответствии с условиями договора займа по ней, действовавшими на 1 марта 1991 г. Величина номиналов целевых долговых обязательств Российской Федерации, в которые переводятся восстанавливаемые ценные бумаги (за исключением облигаций Государственного внутреннего выигрышного займа 1982 г.), приобретенные в период с 1 марта по 31 декабря 1991 г., определялась с учетом изменения покупательной способности денежных средств после 1 марта 1991 г.

В соответствии с этими общими положениями:

- величина номинала целевой облигации Российской Федерации (в которую подлежали переводу облигации Государственного внутреннего выигрышного займа 1982 г.) устанавливается равной произведению коэффициента 1,4 на величину номинала переводимой в нее облигации 1982 г. Для выигравшей облигации 1982 г. величина номинала соответствующей целевой облигации Российской Федерации устанавливалась равной произведению коэффициента 1,4 на величину выпавшего на данную облигацию 1982 г. выигрыша (включающего величину нарицательной стоимости данной облигации);

- величина номинала целевого казначейского обязательства Российской Федерации (в которое переводилось государственное казначейское обязательство СССР) устанавливалась равной произведению величины номинала переводимого в него Государственного казначейского обязательства СССР на коэффициент деноминации, установленный для периода, на который приходится дата приобретения данного Государственного казначейского обязательства СССР. Отдельные правила были установлены для определения номиналов купонов целевого казначейского обязательства Российской Федерации;

- величина номинала целевого сертификата Российской Федерации, в который переводится сертификат Сберегательного банка СССР, устанавливалась равной произведению коэффициента деноминации (установленного для периода, на который приходится дата приобретения данного сертификата Сберегательного банка СССР) на величину выплаты, предназначавшейся в соответствии с действовавшими на 1 марта 1991 г. условиями займа по данному сертификату Сберегательного банка СССР в случае его предъявления к оплате на установленную дату его перевода в целевой сертификат Российской Федерации.

Право на получение процентов по своему содержанию не сильно отличается от того, что мы анализировали применительно к облигациям. Следует обратить внимание на одно очень серьезное отличие облигации от государственной облигации в части права на получение процентов. Статья 816 ГК, определяя это право для облигации, говорит о "фиксированном проценте от номинальной стоимости", а вот применительно к государственной облигации ст. 817 Кодекса говорит только об "установленных процентах". Это позволяет не привязывать проценты, вернее, порядок их расчета к номинальной стоимости государственной облигации, а выстраивать весьма гибкое содержание бумаги. Например, такое право по облигации федерального займа с переменным купонным доходом <1> определено как право на "процент к номинальной стоимости", причем он определяется на "основе доходности по государственным краткосрочным бескупонным облигациям (ГКО) и облигациям федеральных займов (ОФЗ) или исходя из официальных показателей, характеризующих инфляцию". Примеров государственной облигации с таким сложным расчетом можно привести достаточно много. Конкретные примеры мы посмотрим при анализе видов государственной облигации.

--------------------------------

<1> Условия эмиссии и обращения облигаций федерального займа с переменным купонным доходом, утвержденные Приказом Минфина России от 22 декабря 2000 г. N 112н.

Еще одним правом денежного характера, которое может включаться в содержание облигации, является право на получение дисконта. Как мы уже отмечали при анализе облигаций, дисконт как право поглощается таким правом, как получение основной суммы долга, поскольку он возникает из разницы между ценой приобретения облигации и основной суммой долга, выплачиваемой при погашении облигации. Примером таких государственных облигаций являются государственные краткосрочные бескупонные облигации <1>, которые предоставляют их владельцам право на получение номинальной стоимости облигации при их погашении.

--------------------------------

<1> Условия эмиссии и обращения государственных краткосрочных бескупонных облигаций, утвержденные Приказом Минфина России от 24 ноября 2000 г. N 103н.

Как уже было отмечено, в определении государственной облигации помимо прочего фиксируется одно ее важное отличие от облигации: государственная облигация может как закреплять право на получение денежных средств (носить денежный характер), так и предоставлять право на получение иного имущества и имущественных права либо представлять собой смешанный вариант (и денежные, и иные права).

Это важное преимущество государственной облигации позволяет конструировать, с точки зрения содержания и объема прав, весьма интересные документы. Так, неденежный характер носит золотой сертификат, который в соответствии с п. 2 Генеральных условий эмиссии и обращения государственных облигаций, погашаемых золотом, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 27 июля 1998 г. N 861, предоставляет его владельцу право на получение в срок погашения, определенный условиями выпуска, золота в слитках (ГОСТ 28058-89, ОСТ 117-30-96) в количестве, эквивалентном 1 кг химически чистого золота за каждый погашаемый золотой сертификат.

Отметим, что содержание государственной облигации как вида ценных бумаг таково, что ограничений на то, предоставление какого имущества при погашении облигации может быть сделано, законодательство не содержит. В случае с золотым сертификатом - это золото, однако государство в зависимости от условий эмиссии может закрепить возможность получения и иного имущества.

И здесь следует отметить еще одну разницу в определении государственной облигации и облигации. Когда ст. 816 ГК говорит об альтернативности в части основного обязательства по облигации, она использует слова "или иного имущественного эквивалента", а вот ст. 817 ГК при определении государственной облигации содержит такую конструкцию: "...на получение... денежных средств или... иного имущества". Таким образом, в определении отсутствует слово "эквивалент", т.е. можно предположить, что в государственной облигации сумма денег, отданная взаймы, может не соответствовать стоимости того имущества, которое будет передаваться при погашении облигации.

Не конкретизирует закон и того, какие имущественные права могут закрепляться содержанием государственной облигации ("установленных процентов либо иных имущественных прав"). Пока все разнообразие таких имущественных прав исчерпывалось дисконтом.

Право на выкуп государственной облигации до истечения срока ее погашения. Право на досрочный выкуп является весьма распространенным в мире государственных облигаций. Смысл этого права состоит в том, что обязанное лицо само или через агента выкупает бумаги до срока их погашения.

Такое право, к примеру, закреплено для государственных сберегательных облигаций <1>, государственных краткосрочных бескупонных облигаций <2>, облигаций государственных нерыночных займов <3>, для некоторых видов облигаций федеральных займов: с амортизацией долга <4>, с переменным купонным доходом <5>, с постоянным купонным доходом <6>.

--------------------------------

<1> Пункты 4, 30 Условий эмиссии и обращения государственных сберегательных облигаций, утвержденных Приказом Минфина России от 19 августа 2004 г. N 68н "Об утверждении Условий эмиссии и обращения государственных сберегательных облигаций".

<2> Пункт 13 Условий эмиссии и обращения государственных краткосрочных бескупонных облигаций, утвержденных Приказом Минфина России от 24 ноября 2000 г. N 103н.

<3> Пункт 13 Условий эмиссии и обращения облигаций государственных нерыночных займов, утвержденных Приказом Минфина России от 21 сентября 2004 г. N 86н "Об утверждении условий эмиссии и обращения облигаций государственных нерыночных займов".

<4> Пункт 19 Условий эмиссии и обращения облигаций федерального займа с амортизацией долга, утвержденных Приказом Минфина России от 27 апреля 2002 г. N 37н.

<5> Пункт 16 Условий эмиссии и обращения облигаций федерального займа с переменным купонным доходом, утвержденных Приказом Минфина России от 22 декабря 2000 г. N 112н.

<6> Пункт 16 Условий эмиссии и обращения облигаций федерального займа с постоянным купонным доходом, утвержденных Приказом Минфина России от 16 августа 2001 г. N 65н.

Порядок реализации такого права для государственных облигаций обычно подробно не прописывается. Некоторые положения о порядке реализации этого права содержатся в Положении Банка России от 25 марта 2003 г. N 219-П "Об обслуживании и обращении выпусков федеральных государственных ценных бумаг", которое регулирует порядок размещения, обращения, обслуживания и погашения государственных краткосрочных бескупонных облигаций, облигаций федеральных займов и государственных федеральных облигаций. В частности, этим документом установлено, что, выполняя функции генерального агента эмитента по обслуживанию выпусков государственных облигаций, Банк России осуществляет по поручению эмитента выкуп облигаций размещенных ранее выпусков.

Отдельно реализация такого права была прописана для государственных сберегательных облигаций. В частности, Условиями эмиссии и обращения государственных сберегательных облигаций установлено, что владелец вправе предъявить их к выкупу:

- в даты, определенные эмитентом в решении о выпуске (установленные даты);

- в даты, отличные от дат, определенных в решении о выпуске (неустановленные даты), в случае:

приостановления действия или аннулирования у владельцев облигаций соответствующих лицензий;

применения к владельцам облигаций процедуры банкротства;

принятия решения о реорганизации (в случае, если вновь созданное юридическое лицо не имеет права приобретать облигации) или ликвидации организации - владельца облигаций. В неустановленные даты облигации могут быть предъявлены к выкупу самими владельцами, организацией, осуществляющей в соответствии с законодательством Российской Федерации реализацию имущества владельца облигаций; управляющей компанией при передаче ей имущества, находящегося в доверительном управлении другой управляющей компании, в случаях, предусмотренных законодательством Российской Федерации. Выкуп облигаций, предъявленных к выкупу в неустановленные даты, осуществляется один раз в месяц в дату, определенную эмитентом.

Выкуп облигаций в установленные даты осуществляется эмитентом по номинальной стоимости. Порядок расчета цены выкупа облигаций в неустановленные даты определяется отдельно.

Производные права (конвертация, право на обмен государственных облигаций на иные государственные ценные бумаги и т.п.). Еще одним правом, которое может закреплять государственная облигация, является право на обмен на иные государственные ценные бумаги.

Следует отметить, что речь в данном случае идет не о ситуации обмена в силу невозможности эмитентом исполнить свои обязательства, а об обмене, который представляет собой отдельное субъективное право, составляющее содержание бумаги.

Например, такое право предусмотрено для тех же государственных сберегательных облигаций. В соответствии с Условиями эмиссии и обращения государственных сберегательных облигаций установлено, что владелец таких облигаций вправе их обменять на государственные сберегательные облигации других выпусков и облигации федеральных займов. Определено, что обмен может быть осуществлен следующими способами: конверсия облигаций на облигации других выпусков, аукцион по обмену облигаций.

Акцессорные права. О такого рода правах мы говорили в соответствующем разделе применительно к анализу ст. 14 Федерального закона "Об особенностях эмиссии и обращения государственных и муниципальных ценных бумаг".

Как уже было показано, под единым определением "государственная облигация" скрывается целый ряд финансовых инструментов. Эти инструменты могут отличаться наличием специальных требований к владельцам (к примеру, для одних бумаг могут устанавливать ограничение на владение их физическими лицами), к форме дохода (процент или дисконт), к порядку выплаты дохода, порядку определения дохода, форме облигаций, порядку размещения облигаций <1> и т.д. Для простоты мы будем их называть видами государственной облигации.

--------------------------------

<1> Этот аспект будет рассмотрен в следующей главе.

К числу таких видов государственной облигации можно отнести:

1) облигации федеральных займов (Генеральные условия эмиссии и обращения облигаций федеральных займов, утвержденные Постановлением Правительства РФ от 15 мая 1995 г. N 458).

Облигации федеральных займов признаются федеральными государственными ценными бумагами, номинальная стоимость которых указана в валюте Российской Федерации, владелец которых имеет право на получение при их погашении суммы основного долга (номинальной стоимости), а также дохода в соответствии с условиями выпуска в виде процента, начисляемого на номинальную стоимость облигаций.

По срокам обращения облигации федеральных займов могут быть среднесрочными или долгосрочными. Владельцами облигаций федеральных займов могут быть российские и иностранные юридические и физические лица.

Облигации федеральных займов выпускаются в документарной форме с обязательным централизованным хранением. Документом, удостоверяющим права, закрепляемые облигациями федеральных займов каждого выпуска, является глобальный сертификат, оформляемый на этот выпуск, который хранится в депозитарии.

Облигации федеральных займов, в свою очередь, имеют определенную классификацию. Выделяются следующие их виды:

а) облигации федерального займа с амортизацией долга (Условия эмиссии и обращения облигаций федерального займа с амортизацией долга, утвержденные Приказом Минфина России от 27 апреля 2002 г. N 37н).

Данные облигации являются именными купонными ценными бумагами, предоставляющими их владельцам следующие права:

- право на получение номинальной стоимости частями в даты, установленные решением об эмиссии отдельного выпуска. Погашение номинальной стоимости частями (амортизация долга) осуществляется в даты, установленные решением об эмиссии отдельного выпуска облигаций и совпадающие с датами выплат купонного дохода по ним. При амортизации долга размер погашаемой части номинальной стоимости определяется на каждую дату ее выплаты. Датой погашения облигаций является дата выплаты последней непогашенной части номинальной стоимости;

- право получение дохода в виде процента, начисляемого на непогашенную часть номинальной стоимости.

Процентная ставка купонного дохода может быть фиксированной на каждый купонный период отдельного выпуска облигаций или переменной. По облигациям с фиксированной процентной ставкой купонного дохода величина процентной ставки и купонного дохода по всем купонам объявляется не позднее чем за два рабочих дня до даты начала размещения выпуска. По облигациям с переменной процентной ставкой купонного дохода величина процентной ставки определяется исходя из официальных показателей, характеризующих инфляцию. Величина процентной ставки купонного дохода и купонного дохода по первому купону объявляется не позднее чем за два рабочих дня до даты начала размещения, по второму и следующим купонам, включая последний, - не позднее чем за два рабочих дня до даты выплаты дохода по предшествующему купону. Размер купонного дохода по всем купонам отдельного выпуска облигаций определяется исходя из процентной ставки купонного дохода, установленной решением об эмиссии отдельного выпуска облигаций, и начисляется на непогашенную часть номинальной стоимости.

Проценты по первому купону начисляются с календарного дня, следующего за датой размещения облигаций, по дату его выплаты. Проценты по другим купонам, включая последний, начисляются с календарного дня, следующего за датой выплаты предшествующего купонного дохода, по дату выплаты соответствующего купонного дохода (дату погашения);

б) облигации федерального займа с переменным купонным доходом (Условия эмиссии и обращения облигаций федерального займа с переменным купонным доходом, утвержденные Приказом Минфина России от 22 декабря 2000 г. N 112н).

Эти облигации являются именными купонными ценными бумагами, которые предоставляют их владельцам права:

- на получение номинальной стоимости облигации при ее погашении;

- на получение купонного дохода в виде процента к номинальной стоимости облигации.

Купонный доход определяется на основе доходности по государственным краткосрочным бескупонным облигациям (ГКО) и облигациям федеральных займов (ОФЗ) или исходя из официальных показателей, характеризующих инфляцию. Величина купонного дохода рассчитывается отдельно для каждого периода выплаты купонного дохода и объявляется: по первому купону - не позднее чем за два рабочих дня до даты начала размещения, по следующим купонам, включая последний, - не позднее чем за два рабочих дня до даты выплаты дохода по предшествующему купону. Проценты по первому купону исчисляются с календарного дня, следующего за датой выпуска облигаций, по дату его выплаты. Проценты по другим купонам, включая последний, исчисляются с календарного дня, следующего за датой выплаты предшествующего купонного дохода, по дату выплаты соответствующего купонного дохода (дату погашения).

Для каждого выпуска отдельно могут устанавливаться ограничения на потенциальных владельцев;

в) облигации федерального займа с постоянным купонным доходом (Условия эмиссии и обращения облигаций федерального займа с постоянным купонным доходом, утвержденные Приказом Минфина РФ от 16 августа 2001 г. N 65н).

Эти облигации являются именными купонными ценными бумагами, предоставляющими их владельцам права:

- на получение номинальной стоимости облигации при ее погашении;

- на получение купонного дохода в виде процента к номинальной стоимости облигации.

Процентная ставка купонного дохода является постоянной для каждого отдельного выпуска облигаций. Размер купонного дохода по всем купонам отдельного выпуска облигаций определяется исходя из процентной ставки купонного дохода, установленной решением об эмиссии отдельного выпуска облигаций. Проценты по первому купону начисляются с календарного дня, следующего за датой размещения облигаций, по дату окончания первого купонного периода. Проценты по другим купонам, включая последний, начисляются с календарного дня, следующего за датой окончания предшествующего купонного периода, по дату окончания текущего купонного периода (дату погашения). Даты окончания купонных периодов и выплат купонного дохода фиксируются в глобальном сертификате соответствующего выпуска.

Для каждого выпуска отдельно могут устанавливаться ограничения на потенциальных владельцев;

г) облигации федерального займа с фиксированным купонным доходом (Условия выпуска облигаций федерального займа с фиксированным купонным доходом, утвержденные Приказом Минфина России от 18 августа 1998 г. N 37н).

Эти облигации являются именными купонными ценными бумагами и предоставляют их владельцам права:

- на получение номинальной стоимости облигации при ее погашении;

- на получение купонного дохода в виде процента к номинальной стоимости облигаций.

Эмитент по согласованию с Банком России устанавливает для каждого отдельного выпуска облигаций размер купонного дохода на каждый купонный период. Величина купонного дохода является фиксированной на каждый купонный период. Проценты по первому купону исчисляются с даты выпуска облигаций до даты его выплаты. Проценты по другим купонам, включая последний, начисляются с даты выплаты предшествующего купонного дохода до даты выплаты соответствующего купонного дохода (даты погашения).

По этим облигациям могут быть установлены ограничения на долю объема выпуска, приобретаемую нерезидентами;

2) государственные сберегательные облигации (Постановление Правительства РФ от 6 ноября 2001 г. N 771 "Вопросы эмиссии и обращения государственных сберегательных облигаций", Приказ Минфина России от 19 августа 2004 г. N 68н "Об утверждении Условий эмиссии и обращения государственных сберегательных облигаций").

Государственные сберегательные облигации признаются ценными бумагами, выпускаемыми в документарной форме с обязательным централизованным хранением, обязательства по которым выражены в рублях, которые удостоверяют права их владельцев на:

- получение при погашении облигаций их номинальной стоимости;

- получение дохода в виде процента, начисляемого исходя из номинальной стоимости облигаций;

- предъявление облигаций к обмену на федеральные государственные ценные бумаги в порядке, предусмотренном условиями эмиссии и обращения облигаций, в объемах и в сроки, определенные решением о выпуске облигаций;

- предъявление облигаций к выкупу в порядке, предусмотренном условиями эмиссии и обращения облигаций, в объемах и в сроки, определенные решением о выпуске облигаций.

Процентные ставки и величина процентного дохода определяются в решении о выпуске облигаций. Процентные ставки купонного дохода могут быть постоянными (для всех купонных периодов процентная ставка совпадает) или фиксированными (для всех купонных периодов процентная ставка определена, но не совпадает). Проценты по первому купону исчисляются с календарного дня, следующего за датой размещения облигаций, по дату его выплаты включительно. Проценты по другим купонам, включая последний, исчисляются с календарного дня, следующего за датой выплаты предшествующего процентного дохода, по дату выплаты соответствующего процентного дохода (дату погашения) включительно.

Облигации могут быть краткосрочными, среднесрочными и долгосрочными. Предельно ограничен круг владельцев таких бумаг, ими могут быть юридические лица - резиденты Российской Федерации: а) страховые организации; б) негосударственные пенсионные фонды; в) акционерные инвестиционные фонды; г) Пенсионный фонд Российской Федерации и иные государственные внебюджетные фонды Российской Федерации - в случае, если инвестирование средств фондов в государственные ценные бумаги Российской Федерации предусмотрено законодательством Российской Федерации; д) государственные корпорации - в случае, если размещение (инвестирование) временно свободных средств государственной корпорации в государственные ценные бумаги Российской Федерации предусмотрено законодательством Российской Федерации. Управляющие компании негосударственных пенсионных фондов и Пенсионного фонда Российской Федерации, осуществляющие доверительное управление средствами пенсионных накоплений, вправе размещать указанные средства в облигации. Управляющие компании, осуществляющие доверительное управление средствами акционерных инвестиционных фондов, вправе приобретать облигации за счет имущества указанных фондов в случае их соответствия требованиям к составу и структуре активов акционерных инвестиционных фондов, установленным в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Обращение облигаций на вторичном рынке или их залог не допускаются, за исключением двух случаев: если созданное в результате реорганизации владельца облигаций юридическое лицо имеет право приобретать облигации, то допускается передача ему этих облигаций; в случае передачи имущества, находящегося в доверительном управлении, от одной управляющей компании другой управляющей компании передача облигаций допускается, если такая передача предусмотрена законодательством Российской Федерации;

3) государственные краткосрочные бескупонные облигации (Постановление Правительства РФ от 16 октября 2000 г. N 790 "Об утверждении Генеральных условий эмиссии и обращения государственных краткосрочных бескупонных облигаций", Условия эмиссии и обращения государственных краткосрочных бескупонных облигаций, утвержденные Приказом Минфина России от 24 ноября 2000 г. N 103н).

Эти облигации определяются как именные краткосрочные ценные бумаги, выпускаемые в документарной форме, с обязательным централизованным хранением, которые предоставляют их владельцам право на получение номинальной стоимости облигации при ее погашении. Соответственно, доходом по государственным краткосрочным облигациям считается дисконт, полученный в виде разницы между ценой размещения (покупки) и ценой погашения (продажи).

В отличие от государственных сберегательных облигаций круг владельцев этих бумаг достаточно широк - ими могут быть российские и иностранные юридические и физические лица. Однако для каждого выпуска отдельно могут устанавливаться ограничения на потенциальных владельцев;

4) облигации государственного сберегательного займа (Постановление Правительства РФ от 16 мая 2001 г. N 379 "Об утверждении Генеральных условий эмиссии и обращения облигаций Государственного сберегательного займа Российской Федерации", Приказ Минфина России от 15 июня 2001 г. N 45н "Об утверждении Условий эмиссии и обращения облигаций Государственного сберегательного займа Российской Федерации").

Эти облигации определяются как купонные среднесрочные (от одного года до пяти лет) ценные бумаги на предъявителя, выпускаемые в документарной форме без обязательного централизованного хранения, номинальная стоимость которых указана в валюте Российской Федерации. Облигации удостоверяют право их владельца:

- на получение при их погашении суммы основного долга (номинальной стоимости);

- на получение дохода в соответствии с условиями выпуска в виде процента (купонного дохода), начисляемого на номинальную стоимость облигации.

Выплата купонного дохода и погашение облигаций осуществляются платежным агентом за счет средств федерального бюджета при предъявлении подлинника сертификата. Купоны, отделенные от сертификатов до их оплаты платежным агентом, не дают права на получение купонного дохода.

Купонный доход определяется на основе доходности по государственным краткосрочным бескупонным облигациям и облигациям федеральных займов или исходя из официальных показателей, характеризующих инфляцию. Величина купонного дохода рассчитывается отдельно для каждого периода выплаты купонного дохода и объявляется: по первому купону - не позднее чем за 10 дней до даты начала первого купонного периода, по следующим купонам, включая последний, - не позднее чем за семь дней до начала соответствующего купонного периода. Размер купонного дохода по каждой облигации выплачивается в валюте Российской Федерации.

Проценты по первому купону исчисляются с календарного дня, следующего за датой окончания периода размещения облигаций, по дату начала его выплаты. Проценты по другим купонам, включая последний, исчисляются с календарного дня, следующего за датой начала выплаты предшествующего купонного дохода, по дату начала выплаты соответствующего купонного дохода (дату начала погашения).

Владельцами облигаций могут быть российские и иностранные юридические и физические лица, однако для каждого выпуска отдельно могут устанавливаться ограничения на потенциальных владельцев.

Облигации свободно обращаются на вторичном рынке ценных бумаг;

5) государственные облигации, погашаемые золотом (Постановление Правительства РФ от 27 июля 1998 г. N 861 "О Генеральных условиях эмиссии и обращения государственных облигаций, погашаемых золотом", Приказ Минфина России от 28 октября 1998 г. N 48н "Об утверждении Условий эмиссии и обращения государственных облигаций, погашаемых золотом").

Эти облигации, о которых мы упоминали в различных частях настоящей работы и которые еще именуются золотыми сертификатами, являются именными беспроцентными облигациями, выпускаемыми в документарной форме с обязательным централизованным хранением.

Они предоставляют их владельцу право на получение в срок погашения, определенный условиями выпуска, золота в слитках (ГОСТ 28058-89, ОСТ 117-30-96) в количестве, эквивалентном 1 кг химически чистого золота за каждый погашаемый золотой сертификат. Погашение золотых сертификатов производится путем передачи Гохраном России владельцам золотых сертификатов золота в слитках (ГОСТ 28058-89, ОСТ 11730-96) в количестве, эквивалентном 1 кг химически чистого золота за каждый погашаемый золотой сертификат.

Владельцами золотых сертификатов в соответствии с законодательством Российской Федерации могут быть юридические и физические лица.

Следует отметить некоторую неясность с содержанием этого документа. Когда мы говорили о содержании государственной облигации как вида ценных бумаг, мы указывали на возможные комбинации права. Но, как думается, при любой комбинации государственная облигация должна удостоверять право на получение основной суммы долга (или иного имущества) и право на процент (или иные имущественные права). Заметим, что закон не использует разделительного союза "или", когда говорит, к примеру, об основном долге и проценте, т.е. предполагается, что если есть право на получение основной суммы долга, то должно быть и право на получение процента или иных имущественных прав. Между тем в золотом сертификате мы видим только право на получение имущества (основное право), но мы не усматриваем в его содержании никаких иных прав, что кажется не совсем правильным и противоречащим определению государственной облигации.

Можно, конечно, сослаться на специфику этого инструмента и на то, что он также регулируется Федеральным законом "О драгоценных металлах и драгоценных камнях", однако ст. 22 этого Закона указывает только то, что: а) обращение драгоценных металлов может осуществляться в виде государственных ценных бумаг (облигаций), номинированных в массе драгоценных металлов или обеспеченных драгоценными металлами и выпущенных в порядке, установленном Правительством РФ в соответствии с законодательством; б) обязательства по этим ценным бумагам (облигациям) должны быть гарантированы эквивалентным совокупным облигационным обязательствам эмитента количеством драгоценных металлов, размещенных на ответственное хранение в порядке, определяемом Правительством РФ. Таким образом, этот Закон никакого изъятия в части прав не содержит;

6) облигации государственных нерыночных займов (Постановление Правительства РФ от 21 марта 1996 г. N 316 "О Генеральных условиях эмиссии и обращения облигаций государственных нерыночных займов", Приказ Минфина России от 21 сентября 2004 г. N 86н "Об утверждении Условий эмиссии и обращения облигаций государственных нерыночных займов").

Эти облигации определяются как документарные ценные бумаги, предоставляющие их владельцу:

- право на получение при их погашении суммы основного долга (номинальной стоимости);

- право на получение дохода в соответствии с условиями выпуска в виде процента, начисляемого на номинальную стоимость облигаций;

- право на предъявление облигаций к досрочному выкупу.

Доход по облигациям государственных нерыночных займов устанавливается Министерством финансов РФ при их выпуске и выплачивается не реже одного раза в год. Процентная ставка купонного дохода может быть фиксированной, переменной или постоянной. По облигациям с фиксированной процентной ставкой купонного дохода величина процентной ставки и купонного дохода для каждого периода купонных выплат зафиксирована в решении о выпуске, но не совпадает. По облигациям с постоянной процентной ставкой купонного дохода для всех купонных периодов величина процентной ставки совпадает и определена в решении о выпуске. Размер купонного дохода по всем купонам отдельного выпуска облигаций определяется исходя из установленной в решении о выпуске процентной ставки. По облигациям с переменной процентной ставкой купонного дохода величина процентной ставки определяется исходя из официальных показателей, характеризующих инфляцию.

В решении о выпуске устанавливается величина процентной ставки и купонного дохода только по первому купону. По последующим купонам размер купонного дохода сообщается эмитентом не позднее чем за два рабочих дня до даты выплаты дохода по предшествующему купону. Проценты по первому купону исчисляются с календарного дня, следующего за датой размещения облигаций, по дату его выплаты включительно. Проценты по другим купонам, включая последний, исчисляются с календарного дня, следующего за датой выплаты предшествующего процентного дохода, по дату выплаты соответствующего процентного дохода (дату погашения) включительно.

Обязательного централизованного хранения для этих бумаг не предусмотрено, установлено, что выпуск облигаций оформляется глобальным сертификатом, при этом эмитент при принятии решения о выпуске может определить, что глобальные сертификаты могут выдаваться на руки владельцам. В случае выдачи глобального сертификата на руки владельцу для осуществления прав владелец обязан предъявить глобальный сертификат эмитенту.

По срокам обращения облигации государственных нерыночных займов могут быть краткосрочными, среднесрочными или долгосрочными.

Владельцами облигаций государственных нерыночных займов могут быть юридические лица, являющиеся по законодательству Российской Федерации резидентами и нерезидентами.

Облигации государственных нерыночных займов не обращаются на вторичном рынке;

7) облигации Государственного республиканского внутреннего займа РСФСР 1991 г. (Постановление Президиума Верховного Совета РСФСР от 30 сентября 1991 г. N 1697-1 "Об условиях выпуска Государственного республиканского внутреннего займа РСФСР 1991 года").

Эти облигации выпускались сроком на 30 лет - с 1 июля 1991 г. по 30 июня 2021 г. 16 отдельными разрядами по 5 млрд. руб., состоящими из 10 серий по 500 тыс. руб., номинальной стоимостью облигаций 10 тыс. руб.

Держателям облигаций выплачивается годовой доход по плавающей процентной ставке. По облигациям займа, вышедшим в тираж погашения, оплачивались их номинальная (в документе она названа нарицательной) стоимость, рыночная надбавка к цене и годовой доход того периода, в котором облигации подлежат выкупу.

По первым двум разрядам выплачивается годовой доход в размере 15% номинальной стоимости облигации. Облигации, срок оплаты которых наступил, могут быть предъявлены к оплате до 30 июня 2021 г. включительно. По истечении этого срока облигации, не предъявленные к оплате, утрачивают силу и оплате не подлежат.

Облигации предназначались для их реализации среди юридических лиц, было установлено, что их владельцы могли перепродавать их через учреждения банков юридическим лицам, а также кредитным учреждениям, т.е. круг владельцев также был ограничен юридическими лицами;

8) облигации государственного внутреннего валютного займа.

Эти облигации появились в 1993 г. в связи с тем, что в результате банкротства Внешэкономбанка на его счетах оказались замороженными большие средства юридических и физических лиц. Постановлением Президиума Верховного Совета РСФСР от 13 января 1992 г. было гарантировано возвращение валютных средств резидентам в соответствии с законодательством России. В декабре 1992 г. появился Указ Президента России N 1565 "О мерах по урегулированию внутреннего валютного долга СССР", в котором признавалось правопреемство Российской Федерации по обязательствам бывшего СССР перед российскими лицами по их валютным счетам во Внешэкономбанке СССР. В том же Указе Министерству финансов РФ совместно с Банком России и Внешэкономбанком предлагалось переоформить эти обязательства в государственные ценные бумаги путем выпуска облигационного займа.

В Указе были определены основные условия выпуска облигаций: эмитент - Министерство финансов РФ; валюта займа - доллары США; процентная ставка - 3% годовых; срок погашения облигаций - от 1 до 15 лет. Была определена схема распределения облигаций разной срочности среди их первоначальных владельцев (владельцев валютных счетов во Внешэкономбанке СССР). Логическим продолжением Указа стало Постановление Совета Министров РФ от 15 марта 1992 г. N 222 "Об утверждении Условий выпуска внутреннего государственного валютного облигационного займа". Дата выпуска займа - 14 мая 1993 г. Всего было оформлено 5 серий (траншей). Оплата как купонов, так и облигаций происходит в долларах США. Период их предъявления к оплате определен в течение 10 лет, начиная с конца календарного года, в течение которого подошел срок оплаты соответствующих облигаций и купонов. Начало предъявления купонов к оплате и облигаций к погашению определено в 30 дней до даты выплаты или погашения. Центральный банк РФ своим письмом от 13 апреля 1994 г. N 87 установил условия обращения облигаций на территории Российской Федерации <1>.

--------------------------------

<1> Денежные обязательства, возникающие в процессе обращения облигаций, могут быть оплачены как в рублях, так и в иностранной валюте, в том числе между резидентами. Уполномоченные банки могут выступать в качестве депозитариев облигаций, но нерезиденты не могут выполнять эти функции. Приобретение облигаций нерезидентами за рубли разрешается только за счет средств на специальных рублевых счетах в уполномоченных российских банках.

Выпуск облигаций внутреннего государственного валютного займа РФ 1996 г. производился на основании Постановления Правительства РФ от 4 марта 1996 г. N 229 "О выпуске облигаций внутреннего государственного валютного облигационного займа", изданного во исполнение Указа Президента РФ от 31 января 1996 г. N 126 "О некоторых мерах по упорядочению работы с внешним и внутренним валютным долгом Российской Федерации".

Этим Постановлением было признано необходимым произвести выпуск облигаций внутреннего государственного валютного облигационного займа на сумму 350 млн. долл. США для погашения внутреннего валютного долга, который не был учтен при определении первоначального объема эмиссии внутреннего государственного валютного облигационного займа, на условиях, утвержденных Постановлением Совета Министров - Правительства РФ от 15 марта 1993 г. N 222. Дата выпуска облигаций - 14 мая 1996 г. Облигации являются процентными, по ним начисляются проценты годовых начиная с 14 мая 1996 г. Проценты уплачиваются один раз в год, 14 мая, держателям облигаций после предъявления ими соответствующих купонов. Начисление процентов прекращается в день погашения облигации. Владелец облигаций получает причитающиеся на даты платежа суммы основного долга и процентов в долларах США;

9) облигации внешних займов (еврооблигации). Существует несколько разных определений еврооблигаций. В самом общем виде это облигации внешнего займа, предназначенные для размещения и обращения на внешних рынках. Существуют и официальные определения, которые даются в соответствующих международных документах, прежде всего европейских.

Так, ОЭСР определяет их как облигации, которые размещаются одновременно на рынках по крайней мере двух стран и выражаются в валюте, которая необязательно является валютой одной или другой из этих стран, при этом размещение обычно осуществляется международными финансовыми синдикатами, состоящими из финансовых учреждений нескольких стран <1>.

--------------------------------

<1> См.: Карро Д., Жюйар П. Международное экономическое право: Учебник / Пер. с фр. В.П. Серебренникова, В.М. Шумилова. М.: Междунар. отношения, 2001. С. 525.

По сути такое же и официальное определение статуса еврооблигаций, данное в Директиве Комиссии Европейских Сообществ от 17 марта 1989 г. N 89/298/ЕЕС. В этом документе они определяются как бумаги, которые: 1) проходят андеррайтинг и размещаются через посредство синдиката, по меньшей мере два участника которого зарегистрированы в разных государствах; 2) предлагаются в значительных объемах в одном или более государствах, кроме стран регистрации эмитента; 3) могут быть первоначально приобретены (в том числе по подписке) только при посредстве кредитной организации или другого финансового института <1>.

--------------------------------

<1> См.: Буклемишев О.В. Указ. соч. С. 13 - 14.

Эмитентом облигаций внешнего займа от имени Российской Федерации является Министерство финансов РФ. Выпуск внешнего облигационного займа, а также погашение основного долга и выплата процентов по нему осуществляются в долларах США. Дебютная эмиссия еврооблигаций была осуществлена Министерством финансов в 1996 г. В настоящее время осуществлено размещение нескольких серий российских бондов. Кроме еврооблигаций, с помощью которых с международных рынков капиталов осуществляются внешние заимствования, можно выделить и облигации внешних облигационных займов, посредством которых была реструктурирована часть внешней задолженности России, которая перешла от бывшего СССР. В частности, в облигации внешних облигационных займов Российской Федерации должна быть переоформлена коммерческая задолженность бывшего СССР перед иностранными коммерческими кредиторами.

Облигации выпускаются в соответствии с Постановлением Правительства РФ от 23 июня 2000 г. N 478 "Об урегулировании задолженности бывшего СССР перед иностранными коммерческими банками и финансовыми институтами, объединенными в Лондонский клуб кредиторов" <1>. В указанном документе было дано поручение Министерству финансов РФ для проведения обмена выверенной задолженности осуществить от имени Российской Федерации эмиссию облигаций внешних облигационных займов в общем объеме не более 2 млрд. долл. США. Бюджетным законодательством России также предусмотрена дополнительная эмиссия облигаций внешних облигационных займов Российской Федерации в рамках урегулирования обязательств Российской Федерации по внешнему долгу бывшего СССР перед МВЭС и МИБ в сумме 1500 млн. долл. США.

--------------------------------

<1> Собрание законодательства РФ. 2000. N 28. Ст. 2976.

Облигации внешних займов являются частью внешних заимствований России. Государственные внешние заимствования Российской Федерации осуществляются Правительством РФ на основе международных договоров, гражданско-правовых соглашений от имени Российской Федерации или Правительства РФ. Такие договоры и соглашения могут также заключаться от имени федеральных органов исполнительной власти или от имени российских юридических лиц, если они действуют по уполномочию Правительства РФ, оформленному в виде его постановления. Предельным размером государственных внешних заимствований Российской Федерации является ежегодно утверждаемый в форме федерального закона максимальный объем использования кредитов (займов) на предстоящий финансовый год. Предельный размер государственных внешних заимствований Российской Федерации, как правило, не превышает годовой объем платежей по обслуживанию и выплате основной суммы государственного внешнего долга Российской Федерации.

Еврооблигации выпускаются также и субъектами Российской Федерации, с учетом ограничений, установленных Бюджетным кодексом (ст. 104);

10) восстанавливаемые ценные бумаги ("целевые долговые обязательства Российской Федерации": целевые облигации, целевые казначейские обязательства, целевые сертификаты).

Эти государственные облигации представляют особую категорию ценных бумаг. История их появления связана с урегулированием внутреннего долга бывшего СССР Россией как продолжателем СССР. На законодательном уровне этот вопрос впервые был урегулирован Федеральным законом "О восстановлении и защите сбережений граждан Российской Федерации" (1995 г.). Этот Закон устанавливал "обязательства Российской Федерации по восстановлению и обеспечению сохранности ценности денежных сбережений граждан Российской Федерации".

Было отмечено (ст. 1), что государство гарантирует восстановление и обеспечение сохранности ценности денежных сбережений, созданных гражданами Российской Федерации (гарантированные сбережения граждан), путем помещения денежных средств:

- на вклады в Сберегательный банк РФ (ранее - Государственные трудовые сберегательные кассы СССР, действовавшие на территории РСФСР; Российский республиканский банк Сбербанка СССР; Сбербанк РСФСР) в период до 20 июня 1991 г.;

- на вклады в организации государственного страхования Российской Федерации (ранее - организации государственного страхования СССР, действовавшие на территории РСФСР; организации государственного страхования РСФСР) по договорным (накопительным) видам личного страхования в период до 1 января 1992 г.;

- в государственные ценные бумаги (СССР и РСФСР), размещение которых производилось на территории РСФСР в период до 1 января 1992 г.

Все эти обязательства были признаны государственным внутренним долгом Российской Федерации (ст. 2). В соответствии с Законом (ст. 5) восстановление и обеспечение сохранности ценности гарантированных сбережений граждан производились путем перевода их в целевые долговые обязательства Российской Федерации, "являющиеся государственными ценными бумагами". Устанавливалось, что целевые долговые обязательства Российской Федерации могут служить платежным средством при осуществлении всех мероприятий по продаже (приватизации) объектов государственной собственности, акций государственных предприятий, а также находящихся во владении государства акций приватизированных предприятий. При осуществлении указанных мероприятий целевые долговые обязательства Российской Федерации являются законным платежным средством, обязательным к приему, и приравниваются к количеству валюты Российской Федерации, определяемому исходя из величины номинала предъявленных целевых долговых обязательств Российской Федерации и долговой стоимости на момент их использования в качестве платежного средства.

Ценностью гарантированных сбережений граждан признавалась покупательная способность вложенных денежных средств на момент их вложения (ст. 4). Покупательная способность денежных средств рассчитывалась исходя из стоимости фиксированного набора основных потребительских товаров и услуг, включающего рацион питания, товары и услуги, обеспечивающие нормальное физиологическое существование человека. Для гарантированных сбережений граждан, созданных до 1 марта 1991 г., покупательная способность денежных средств считалась постоянной и определялась покупательной способностью валюты СССР в 1990 г. При переводе гарантированных сбережений граждан в целевые долговые обязательства Российской Федерации величина номинала этих обязательств приравнивалась к первоначальному номиналу вложенных в указанные сбережения денежных средств, с учетом условий договора денежного вклада за весь период существования вклада. Для гарантированных сбережений граждан, созданных после 1 марта 1991 г., номинал целевого долгового обязательства Российской Федерации определялся с учетом изменения покупательной способности денежных средств после указанной даты (ст. 6).

Порядок перевода ценных бумаг бывшего СССР был установлен двумя специальными нормативными актами - Федеральным законом "О порядке перевода государственных ценных бумаг СССР и сертификатов Сберегательного банка СССР в целевые долговые обязательства Российской Федерации" (1999 г.) и Постановлением Правительства РФ от 29 января 2000 г. N 82 "Об утверждении Положения о переводе государственных ценных бумаг СССР и сертификатов Сберегательного банка СССР в целевые долговые обязательства Российской Федерации" (действие этого документа приостановлено).

К числу восстанавливаемых ценных бумаг, т.е. бумаг, которые в соответствии с этим Законом могли быть переведены в целевые долговые обязательства Российской Федерации, были отнесены имеющиеся в наличии у граждан Российской Федерации облигации Государственного внутреннего выигрышного займа 1982 г.; Государственные казначейские обязательства СССР, приобретенные в период до 1 января 1992 г.; сертификаты Сберегательного банка СССР, приобретенные в период до 1 января 1992 г., размещение которых производилось на территории РСФСР.

Указанные целевые долговые обязательства Российской Федерации признавались государственными ценными бумагами на предъявителя. Порядок начисления доходов по ним и порядок их обслуживания должны были устанавливаться отдельными федеральными законами (ст. ст. 9 и 10).

Этим же Законом относительно целевых облигаций, в которые переводились облигации Государственного внутреннего выигрышного займа 1982 г., было установлено, что на них с 1 января 1996 г. начисляются доходы, выражаемые в долговых рублях. До даты введения свободного обращения целевых облигаций Российской Федерации в валюту Российской Федерации по долговой стоимости начисляемые на них доходы (в год) не могут быть меньше 9% от номиналов целевых облигаций Российской Федерации. Доходы, причитающиеся по целевому казначейскому обязательству Российской Федерации, в которые переводились Государственные казначейские обязательства СССР, определялись суммой номиналов его действующих купонов. Для целевых сертификатов, в которые переводились сертификаты Сберегательного банка СССР, с даты перевода начислялись доходы, выражаемые в долговых рублях. Было установлено, что до даты введения свободного обращения целевых сертификатов Российской Федерации в валюту Российской Федерации по долговой стоимости начисляемые на них доходы (в год) не могут быть меньше 10% от номиналов целевых сертификатов Российской Федерации.

Для восстанавливаемых ценных бумаг, не переведенных в целевые долговые обязательства Российской Федерации, гарантии государства по восстановлению и обеспечению сохранности их ценности, установленные Федеральным законом "О восстановлении и защите сбережений граждан Российской Федерации", сохранялись. Было определено, что на требования как по восстанавливаемым ценным бумагам, так и по бумагам бывшего СССР, не переведенным в целевые долговые обязательства, исковая давность не распространяется.

Облигации Государственного внутреннего выигрышного займа 1982 г. подлежали переводу в целевые долговые обязательства Российской Федерации - целевые облигации Российской Федерации. Датой перевода облигации Государственного внутреннего выигрышного займа 1982 г. (далее - облигация 1982 г.) в целевую облигацию Российской Федерации считалось 1 января 1996 г. независимо от фактической даты ее перевода.

Государственные казначейские обязательства СССР переводились в целевые долговые обязательства Российской Федерации - целевые казначейские обязательства Российской Федерации. При этом неотделенные купоны Государственных казначейских обязательств СССР признаются купонами данных целевых казначейских обязательств Российской Федерации.

Сертификаты Сберегательного банка СССР переводились в целевые долговые обязательства Российской Федерации - целевые сертификаты Российской Федерации. Датой перевода сертификата Сберегательного банка СССР в целевой сертификат Российской Федерации (независимо от даты его фактического перевода) считалась дата, приходящаяся на 1996 г. и отстоящая от даты приобретения данного сертификата на целое число лет.

3.10.4. Акция

Действующее законодательство (ст. ст. 2 и 16 Федерального закона "О рынке ценных бумаг" и ст. 2 Федерального закона "Об акционерных обществах") определяет акцию как эмиссионную именную бездокументарную ценную бумагу, закрепляющую обязательственные права ее владельца (акционера) по отношению к акционерному обществу на получение части прибыли акционерного общества в виде дивидендов, на участие в управлении акционерным обществом и на часть имущества, остающегося после его ликвидации.

Правовое регулирование акции в настоящее время весьма значительно по объему. Прежде всего его составляют положения ГК РФ о хозяйственных обществах и товариществах (ст. ст. 66 - 68), акционерных обществах (ст. ст. 96 - 104), Федеральный закон "Об акционерных обществах", Федеральный закон "О рынке ценных бумаг", Федеральный закон "Об особенностях правового положения акционерных обществ работников (народных предприятий)", Федеральный закон "Об инвестиционных фондах" в части регулировании деятельности акционерных инвестиционных фондов, Федеральный закон "О приватизации государственного и муниципального имущества", Федеральный закон "О банках и банковской деятельности", Федеральный закон "О несостоятельности (банкротстве)".

Подзаконное регулирование в отношении акций не имеет столь существенного значения, как, к примеру, для государственных облигаций, однако и здесь существуют некоторые весьма значимые для реализации прав акционеров документы <1>.

--------------------------------

<1> Постановление ФКЦБ России от 31 мая 2002 г. N 17/пс "Об утверждении Положения о дополнительных требованиях к порядку подготовки, созыва и проведения общего собрания акционеров", Постановление ФКЦБ России от 2 октября 1997 г. N 27 "Об утверждении Положения о ведении реестра владельцев именных ценных бумаг", Приказ ФСФР России от 25 января 2007 г. N 07-4/пз-н "Об утверждении Стандартов эмиссии ценных бумаг и регистрации проспектов ценных бумаг", Постановления ФСФР России от 31 декабря 1997 г. N 45 "Об утверждении Положения о порядке приостановления эмиссии и признания выпуска ценных бумаг несостоявшимся или недействительным и внесении изменений и дополнений в акты Федеральной комиссии по рынку ценных бумаг", от 8 сентября 1998 г. N 36 "Об утверждении Положения о порядке возврата владельцам ценных бумаг денежных средств (иного имущества), полученных эмитентом в счет оплаты ценных бумаг, выпуск которых признан несостоявшимся или недействительным", Приказ ФСФР России от 13 июля 2006 г. N 06-76/пз-н "Об утверждении Положения о требованиях к порядку совершения отдельных действий в связи с приобретением более 30 процентов акций открытых акционерных обществ", Инструкция Центрального банка РФ от 10 марта 2006 г. N 128-И "О правилах выпуска и регистрации ценных бумаг кредитными организациями на территории Российской Федерации".

В связи с большой актуальностью деятельности акционерных обществ и большим количеством выявившихся в процессе применения законодательства спорных вопросов большое значение для правового регулирования акций имеет судебная практика, и прежде всего разного рода обобщения высших судебных инстанций. К их числу можно отнести Постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 18 ноября 2003 г. N 19 "О некоторых вопросах применения Федерального закона "Об акционерных обществах", информационное письмо Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 13 марта 2001 г. N 62 "Обзор практики разрешения споров, связанных с заключением хозяйственными обществами крупных сделок и сделок, в совершении которых имеется заинтересованность", информационное письмо Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 23 апреля 2001 г. N 63 "Обзор практики разрешения споров, связанных с отказом в государственной регистрации выпуска акций и признанием выпуска акций недействительным", а также иные документы.

Акция является именной ценной бумагой (ст. 25 Федерального закона "Об акционерных обществах"). Следует отметить, что ранее законодательство предоставляло возможность выпуска и предъявительских акций <1>, однако в настоящее время такая возможность законодательством не предусматривается.

--------------------------------

<1> Отметим, что в этом вопросе русское, советское и современное российское законодательство колебалось всегда и какой-то ясной картины здесь никогда не наблюдалось.

К примеру, ст. 2160 Свода законов гражданских (см.: Свод законов Российской Империи. Полный текст всех 16 томов, согласованный с последними продолжениями, постановлениями, изданными в порядке ст. 87 Зак. Осн., и позднейшими узаконениями: В 5 кн. / Сост.: Н.П. Балканов, С.С. Войт, В.Э. Герценберг; Под ред. и с примеч. И.Д. Мордухай-Болтовского. Книга третья. Т. VIII. Ч. II - XI. Ч. 1. СПб.: Русское книжное товарищество Деятель. С. 1 - 208 в т. X) отмечала: "во всех без изъятия компаниях, которые учреждены после издания положения 6 декабря 1836 года (9763), дозволяется один только род акций, именно: с точным означением в них лица получателя, званием или чином, именем, отчеством и фамилией. Акции безымянные запрещаются". Однако в примечаниях к этой статье указывалось на существование в отдельных уставах исключений из этого правила (историю появления таких исключения приводит в своей работе К.П. Победоносцев (Победоносцев К.П. Указ. соч. С. 555)). Исследователи того периода отмечали двойственность русского законодательства в этом вопросе. Так, Ф. Тернер указывал: "В русском коренном законе разрешается только выпуск именных акций, но это постановление впоследствии потеряло всякое значение; право выпуска акций на предъявителя стало допускаться в виде исключения в уставах отдельных компаний, и в настоящее время едва ли существует одна акционерная компания, из образовавшихся в последнее время, которая бы не пользовалась этим правом. Когда исключение, таким образом, становится общим правилом, то, очевидно, правильнее возвести последнее в закон, обставив его необходимыми гарантиями" (Тернер Ф. Сравнительное обозрение акционерного законодательства главнейших европейских стран. СПб.: Тип. Майкова, 1871. С. 163 - 164). П. Писемский: "Русское право знает лишь один вид акций - именные; впрочем, правило это на практике не соблюдается. Уставами большей части компаний разрешен выпуск безименных акций, причем иногда на волю акционеров предоставляется выбор между обоими видами акций" (Писемский П. Акционерные компании с точки зрения гражданского права. М.: Тип. Грачева и К., 1876. С. 67). А Л. Петражицкий и вовсе приводил норму ст. 2169 Свода законов гражданских как пример несовершенства русских акционерных законов: "Всякий знает, что эта принудительная норма права, не допускающая никаких изъятий из своего общего и абсолютного запрещения, на самом деле не соблюдается. На самом деле теперешнее юридическое положение акционерных обществ покоится вовсе не на этих статьях, а на административной нормировке, создаваемой отдельно для каждого вновь возникающего общества и далеко отступающей от общего закона. Эта административная по существу своему нормировка воплощается в форму сепаратных законов, каковыми с формальной точки зрения являются уставы существующих и вновь возникающих акционерных предприятий" (Петражицкий Л. Акционерная компания. Акционерные злоупотребления и роль акционерных компаний в народном хозяйстве. По поводу предстоящей реформы акционерного права. СПб.: Тип. Министерства финансов (В. Киршбаума), 1898. С. 2 - 3). Примеров из конкретно утвержденных уставов здесь можно приводить много, укажем только на Высочайше утвержденный 4/16 июня 1871 г. Устав Орловского акционерного общества товарных складов, под фирмой "Подспорье" (ПСЗ. Собр. 2. Т. XLVI: 1871. Отделение первое. N 49703), § 7 которого прямо указывал, что "акции выпускаются на предъявителя".

Декретом Совета Народных Комиссаров о регистрации акций, облигаций и проч. процентных бумаг, принятым в апреле 1918 г., было установлено, что "система безымянных акций... отменяется и впредь могут иметь силу лишь именные процентные бумаги" (текст документа см.: Вормс А.Э., Данилова Е.Н. Источники торгового права. За исключением морского права. 2-е изд., пересм. и доп. М.: Высшая школа, 1918. С. 582).

Советские акты времен НЭПа также не выдерживают единства. Одни акты допускали предъявительские акции. Так, ст. 342 ГК РСФСР устанавливала, что "акции выпускаются именные. Акции на предъявителя допускаются, лишь когда это предусмотрено уставом" (см. также: Гойхбарг А.Г. Очерки хозяйственного права. М.: Юриздат НКЮ РСФСР, 1927. С. 102 - 103, 113, 146). Другие, напротив, их по факту запрещали. Так, п. 47 Положения об акционерных обществах 1927 г., утвержденного Постановлением ЦИК и СНК СССР (СЗ СССР 1927. N 49. Отдел первый. Ст. 499, 500), указывал, что "акции могут быть только именные". Впрочем, некоторые исследователи времен НЭПа здесь видели не противоречие, а скорее логику развития. Вот, к примеру, позиция В. Шретера относительно предъявительских акций: "Это классический вид акций, рассчитанных на широкое размещение на фондовых биржах. Так как у нас такое размещение не практикуется и так как вместе с тем акции на предъявителя скрывают имя владельца акции, то Положение 1927 г. вовсе исключило эту форму и допускает лишь акции именные" (Шретер В. Советское хозяйственное право (право торгово-промышленное). М.; Л.: Госиздат, 1928. С. 167).

В новое время существовал период, когда действовали два противоречащих друг другу акта: Федеральный закон "Об акционерных обществах" определял акцию как именную бумагу, а Федеральный закон "О рынке ценных бумаг" позволял осуществлять эмиссию и предъявительских акций. В соответствии со ст. 2 этого Закона указывалось, что "выпуск акций на предъявителя разрешается в определенном отношении к величине оплаченного уставного капитала эмитента в соответствии с нормативом, установленным Федеральной комиссией по рынку ценных бумаг". С 2002 г. акция была определена исключительно как именная бумага.

Метания нашего законодательства относительно акций на предъявителя не представляют собой какого-то исключительного явления. Если мы посмотрим историческую ретроспективу, то увидим, что подобной непоследовательностью (отмена/разрешение) страдали в разное время все законодательства, которым известна акционерная форма (см.: Писемский П. Акционерные компании с точки зрения гражданского права. С. 66 - 67). Причины здесь были больше политико-экономические, ведь, как указывал Н.И. Ржондковский, предъявительские акции дают "богатую пищу биржевой игре" (Ржондковский Н.И. Бумаги на предъявителя; Нерсесов Н.О. О бумагах на предъявителя с точки зрения гражданского права: Историко-догматическое исследование. М., 1889 // Юридический вестник. 1892. Т. XI. Кн. 1, 2. Май - июнь. С. 112) и, по словам П. Писемского, "вследствие своей безыменности подают больше поводов к ажиотажу" (Указ. соч. С. 66).

Квалификация акции как именной эмиссионной ценной бумаги автоматически по правилам ст. 16 Федерального закона "О рынке ценных бумаг" определяет форму ее существования: в соответствии с ее положением именные эмиссионные ценные бумаги могут выпускаться только в бездокументарной форме, за исключением случаев, предусмотренных федеральными законами. Поскольку законом никаких иных специальных правил для акции не предусмотрено, акция при всех случаях может выпускаться только как бездокументарная ценная бумага.

Акция имеет номинальную стоимость, которая должна быть отражена в уставе акционерного общества (ст. 11 Федерального закона "Об акционерных обществах"). Эта номинальная стоимость всегда выражается в рублях, в этом смысле следует признать, что акции, выпускаемые российскими эмитентами, - это внутренние ценные бумаги в соответствии с требованиями Федерального закона "О валютном регулировании и валютном контроле". Номинальная стоимость всех обыкновенных акций должна быть одинаковой (ст. 25 Закона "Об акционерных обществах"). Привилегированные акции общества одного типа также должны иметь одинаковую номинальную стоимость (ст. 32 Закона "Об акционерных обществах"). С точки зрения защиты прав и интересов инвесторов, номинальная стоимость и обыкновенных, и привилегированных акций также должна быть одинаковой. В настоящее время Стратегия развития финансового рынка Российской Федерации на период до 2020 года, утвержденная распоряжением Правительства РФ от 29 декабря 2008 г. N 2043-р, предусматривает необходимость установления в законодательстве требования "к одинаковой номинальной стоимости акций всех категорий (типов) в целях предотвращения злоупотреблений правами акционеров и получения количества голосов, несоразмерного доле акционера в уставном капитале".

Законодательство не содержит общих требований ни к порядку определения номинальной стоимости акций, ни к их размеру. Единственным исключением являются положения ст. 4 Федерального закона "Об особенностях правового положения акционерных обществ работников (народных предприятий)", в соответствии с которой номинальная стоимость одной акции народного предприятия не может быть более 20% минимального размера оплаты труда.

Следует отметить, что в настоящее время активно обсуждается вопрос о возможности отмены обязательности установления номинальной стоимости акций. Так, в Концепции развития корпоративного законодательства, подготовленной Министерством экономического развития и торговли РФ в 2006 г. <1>, говорится, что "пересмотр требований, в силу которых акция либо доля в уставном капитале общества с ограниченной ответственностью должны обладать номинальной стоимостью", будет способствовать снижению трансакционных издержек осуществления хозяйственной деятельности <2>. С подобной позицией следует согласиться. Номинальная стоимость в настоящее время давно перешла из юридических категорий, имеющих практическую значимость, в определенный анахронизм (исключая некоторые специальные случаи, которые к акциям не относятся, в частности в соответствии со ст. 15 Федерального закона "О валютном регулировании и валютном контроле" номинальная стоимость эмиссионных ценных бумаг используется для целей декларирования при ввозе/вывозе ценных бумаг).

--------------------------------

<1> http:// www.corp-gov.ru/ upload/ file/ konz.doc#_Toc125525352

<2> Нельзя не отметить здесь противоречие двух программных документов: если названная Концепция говорит о целесообразности отмены номинальной стоимости, то процитированная выше Стратегия развития финансового рынка Российской Федерации на период до 2020 года предусматривает необходимость установления в законодательстве требования "к одинаковой номинальной стоимости акций всех категорий". Это говорит о том, что спор в настоящее время не закончен.

Единственной "практической" привязкой номинальной стоимости являются положения ст. 32 Федерального закона "Об акционерных обществах", в соответствии с которой "размер дивиденда и ликвидационная стоимость определяются в твердой денежной сумме или в процентах к номинальной стоимости привилегированных акций". Однако в практической деятельности акционерных обществ наличие положений о номинальной стоимости скорее вызывает массу проблем. К их числу прежде всего стоит отнести ситуации с определением коэффициентов конвертации/распределения акций при реорганизации, а также порядок расчета уставного капитала вновь создаваемых в процессе реорганизации юридических лиц. Определенные проблемы это создает и для квалификации дробных акций. Как уже было отмечено, законодательство придерживается принципа одинаковой номинальной стоимости каждого типа акций, эмиссию которых осуществило акционерное общество. Дробные акции представляют собой, напротив, пример безноминальных акций: один "дробный" акционер может иметь одну целую и 1/3 дроби, другой - 1/2 объема прав по обыкновенной акции, третий - 1/5, четвертый - еще какую-то более мелкую дробь. То есть ни о какой единой номинальной стоимости этих бумаг говорить невозможно в принципе. В данном случае не является оправданием определение "выпуска эмиссионных ценных бумаг", данное в ст. 2 Федерального закона "О рынке ценных бумаг", которым указывается, что это "совокупность всех ценных бумаг одного эмитента", в том числе "имеющих одинаковую номинальную стоимость в случаях, если наличие номинальной стоимости предусмотрено законодательством". Это объясняется тем, что для акций как раз специально установлено правило о наличии такой номинальной стоимости.

Отмена обязательности установления номинальной стоимости не повлечет никаких критических последствий. Такого рода (безноминальные) акции известны правопорядкам ряда других государств <1>. Установление возможности их выдачи сопровождается корреспондирующими положениями о порядке осуществления прав из таких акций. К примеру, немецкий Закон об акционерных обществах от 6 сентября 1965 г. прямо указывает, что акции могут выпускаться как акции с номинальной стоимостью либо как акции без указания стоимости. При этом § 134 этого Закона прямо указывает, что право голоса применительно к акциям без номинала осуществляется исходя из их числа; § 8 указывает, что акции без номинала в равной степени участвуют в уставном капитале <2>.

--------------------------------

<1> К примеру, законодательство некоторых штатов США (например, Делавэра), где shares may be issued with or without par value (Delaware Code, Title 8, Chapter 1 (Corporations: Laws of the United States / Daniel Sitarz. Nova Publishing Company, 1999. P. 34 - 35)), признает безноминальные бумаги и немецкое законодательство - Закон об акционерных обществах от 6 сентября 1965 г. (Торговое уложение Германии. Закон об акционерных обществах. Закон об обществах с ограниченной ответственностью. Закон о производственных и хозяйственных кооперативах = Deutsches Handelsgezetzbuch, Aktiengesetz, GmbHGesetz, Genossenschaftsgesetz / Сост. В. Бергман; Пер. с нем. Е.А. Дубовицкой; Науч. ред. Т.Ф. Яковлева. 2-е изд., перераб. М.: Волтерс Клувер, 2009).

Впрочем, отметим, что не все правопорядки признают безноминальные акции; подходы здесь различны. См., к примеру, Закон Китайской Народной Республики о компаниях, принятый 5-м заседанием Постоянного комитета Всекитайского собрания народных представителей восьмого созыва 29 декабря 1993 г. (Гражданское законодательство КНР. С. 127 - 173), согласно которому акции должны обладать номинальной стоимостью (это же отмечают и комментаторы китайского закона (см.: Пащенко Е.Г. Экономическая реформа в КНР и гражданское право. М.: Спарк, 1997. С. 112)). На схожие выводы наталкивает и изучение Швейцарского обязательственного закона, ст. 662 которого прямо указывает, что номинальная стоимость акций не может быть менее 1 сантима (Агеев А.Б. Указ. соч. С. 8).

<2> Торговое уложение Германии. Закон об акционерных обществах. Закон об обществах с ограниченной ответственностью. Закон о производственных и хозяйственных кооперативах = Deutsches Handelsgezetzbuch, Aktiengesetz, GmbHGesetz, Genossenschaftsgesetz. С. 291, 358.

Акция представляет собой пример типичных каузальных бумаг. Невозможно себе представить существование акции как самостоятельного объекта гражданских прав, если акционерное общество прекратит свое существование в силу ликвидации или реорганизации или выпуск акций будет признан несостоявшимся (недействительным) (ст. ст. 26, 51 Федерального закона "О рынке ценных бумаг").

Как уже отмечалось, акция может как иметь срок ее действия, так и не иметь таковой. Однако вытекает это не из условий ее выпуска, а в силу ее каузального характера из продолжительности существования самого акционерного общества.

Акция может быть базовой ценной бумагой для появления производных ценных бумаг, в частности для опционов.

Акция представляет собой частную ценную бумагу, которую вправе выпускать только акционерные общества. Это, казалось бы, совершенно очевидный факт. Однако нельзя не вспомнить, что в советском законодательстве пытались легализовать так называемые акции трудового коллектива, акции предприятий (организаций), акции кооперативов в соответствии с Постановлением Совета Министров СССР от 15 октября 1988 г. N 1195 "О выпуске предприятиями и организациями ценных бумаг" и Законом СССР от 26 мая 1988 г. N 8998-XI "О кооперации в СССР" <1>. Видимо, поэтому действующий ГК как бы перестраховался в ст. 109 указанием, что "кооператив не вправе выпускать акции".

--------------------------------

<1> Статья 22 названного Закона указывала, что финансовые ресурсы кооператива формируются в том числе за счет средств, "полученных от продажи ценных бумаг (акций)". Кооперативам давалось право "в целях мобилизации свободных денежных средств" выпускать акции "для продажи членам кооператива, лицам, работающим в нем по трудовому договору, и предприятиям (организациям)". Названное Постановление указывало, что "предприятия и организации, переведенные на полный хозяйственный расчет и самофинансирование... могут выпускать два вида акций: акции трудового коллектива, распространяемые среди членов своего коллектива; акции предприятий (организаций), распространяемые среди других предприятий и организаций, добровольных обществ, банков, а также кооперативных предприятий и организаций". Оценивая такого рода положения Закона, надо, безусловно, делать скидку на время, в которое указанные нормы создавались, а также на цели их создания. А главной целью было изменение стимулов у экономических агентов, а также у персонала организаций. И наука гражданского права, исходя из этих же допущений, в то время не видела в выпуске акций кооперативами ничего предосудительного. Так, М.Г. Масевич отмечала: "...акции усиливают чувство хозяина у членов кооператива, повышают их заинтересованность в результатах работы кооператива, так как по итогам деятельности кооператив начисляет проценты на акции" (Хозяйственное законодательство: Учебник / Под ред. Н.И. Клейн. М.: Юрид. лит., 1990. С. 104).

Содержание акции как ценной бумаги весьма сложно. Эта сложность объясняется двумя факторами: во-первых, наличием в содержании акции совокупности субъективных прав различных типов, а во-вторых, разнообразием тех видов прав, которые она удостоверяет <1>.

--------------------------------

<1> Вопрос о правах акционеров, как показывает изучение русского и советского законодательства, а также комментариев к нему, всегда был проблемным в нашем законодательстве. Это выражалось даже не только в квалификации тех прав, которые акция предоставляет, но и в самом указании на такие права. Русское дореволюционное право предоставляет здесь хороший пример. Как интересно отметил К.П. Змирлов, характеризуя нормы Положения 1836 г., "о правах же акционеров не преподано никаких правил, а сделана лишь в 2171 ст. ссылка на частные уставы каждой компании" (Змирлов К.П. О недостатках наших гражданских законов // Журнал гражданского и уголовного права. 1886. Кн. 8. С. 114 - 115). До Положения 1836 г. вопрос об указании прав вообще был отдан на откуп конкретным уставам. А там права прописывались весьма несистемно. Так, в утвержденном Указом Павла I от 1 июля 1799 г. "О именовании компании, составившейся для промыслов и торговли по Северо-Восточному морю промыслов и торговли Российско-Американской компанией" образце акций компании (ПСЗ. Собр. 1. Т. XXV: 1798 - 1799. N 19030) содержался следующий текст: "Под Высочайшим Его Императорского Величества покровительством Российская Американская компания, сим свидетельствуя, что в капитале оной компании от такого-то или от такой-то внесено столько-то рублей, обязывается предъявителю сего в том, что оный капитал вечно принадлежит ему, яко собственность, которою распоряжать можно по соизволению, не изъемля однакож из компании, и что приобретаемая на оный прибыль, сколько в котором году, по разчислению компании, на основании акта, правил и привилегий, для управления оной компании учиненных, причтется, выдаваться будет ему же предъявителю". А. Гирс в 1842 г., наверное, в первой работе о русском праве, посвященной акционерным обществам, подчеркивал, что "участник (акционер) обязывается не требовать обратно своего капитала дотоле, пока существует общество; но имеет право продать свою акцию, компания не платит роста акционерам; но выгоды, проистекающие от предприятия, разделяются в известные сроки между акционерами" (Гирс А. О компаниях на акциях // Журнал Министерства внутренних дел. 1842. N 1. Ч. XLIII. С. 59). В более поздние периоды в литературе стали выделять два основных вида права: права личные (право на участие в управлении) и право на получение дивидендов. При этом всегда подчеркивалась возможность для акционера оспаривать решения общего собрания, а также преимущественные права на приобретение бумаг новых выпусков (право это было нечетким, как отмечал Б. Ландау, "действующие уставы акционерных обществ предусматривают преимущественное право акционеров на приобретение новых акций. Существующая практика допускает и отказ общего собрания от этого права" (Ландау Б. Увеличение основных капиталов акционерных обществ // Вестник права. 1914. 16 ноября. N 46. С. 1361)). Однако как отдельные права они не анализировались. Само право на участие в управлении сводилось большей частью к участию в общих собраниях и праву быть избранным (вот, к примеру, позиция И. Горбачева: "Акционер имеет лишь право быть избранным в члены правления, совета или комиссии, но помимо выбора не может распоряжаться делами товарищества" (Горбачев И.А. Товарищества. Полные, на вере, кредитные, ссудо-сберегательные, трудовые и с переменным капиталом. Акционерные и паевые компании: закон и практика с сенатскими разъяснениями. М.: Изд. юрид. кн. магазина И.К. Голубева, под фирмою "Правоведение", 1910. С. 354)). Были, впрочем, и весьма оригинальные объяснения прав. Так, П. Писемский права акционеров делил на те, что существуют "во время существования компании" (право на получение дохода с предприятия (дивиденд) и право на участие в управлении), и те, что возникают "по прекращении компании" (право участвовать в разделе ее имущества)" (Писемский П. Указ. соч. С. 122).

В последний период существования дореволюционного права выделение трех основных прав акционера (а) на участие в разделе прибыли (дивиденд); б) на участие в разделе имущества товарищества при ликвидации его дел; в) на участие в управлении делами предприятия) стало практически общепринятым делом. При раскрытии содержания "права личного участия" указывалось, что "личное участие акционера заключается в его праве: а) участвовать на общих собраниях, б) быть избранным в члены правления и ревизионной комиссии, в) осматривать книги, журналы и документы предприятия для проверки баланса" (см.: Максимов В. Законы о товариществах. Акционерные общества, товарищества на паях, торговые дома, артели и др. Порядок их учреждения и деятельности. С разъяснениями Гражданского Кассационного, бывшего 4-го и Судебного д-в и Общего Собрания Правительствующего Сената и приложением проектов уставов акционерных обществ, товариществ на паях и артелей, договоров торговых домов и разных бумаг по учреждению и деятельности товариществ. 2-е изд., перераб. и значит. доп. М.: Юрист, 1911; Удинцев В. Русское торгово-промышленное право. Киев: Тип. И.И. Чоколова, 1907, и др.).

Советское право и доктрина времен НЭПа недалеко ушли от дореволюционных разработок в этой области (единственным исключением можно назвать работу П.А. Руднева (Руднев П.А. Анализ прав и обязанностей акционеров. М.: Издание автора, 1927)). В основном актами права того периода закреплялась в том или ином виде триада прав, хотя и не очень четко, иногда с расслоением того или иного права на составляющие. Так, ГК РСФСР 1922 г. содержал минимум две статьи, прямо описывающие права акционеров, - ст. ст. 346 и 347. В первой из них указывалось, что "акционер имеет право на получение дивиденда из остатка чистой прибыли", во второй - что "каждая акция предоставляет ее собственнику право участия в общем собрании и право голоса". Право на получение ликвидационной квоты косвенно фиксировалось ст. 366. Пункт 48 Положения об акционерных обществах 1927 г. указывал: "Каждая акция, если в уставе не установлено иное, дает акционеру, со времени подписки на акцию, равное с обладателем каждой другой акции право на участие в решении дел общества, на занятие выборных в нем должностей, на получение дивиденда из чистой прибыли от операций общества, а также соответствующей части имущества общества при его ликвидации".

Права акционеров обычно делили на две большие группы: права имущественные и права личного участия. Также выделялись "отъемлемые" и "неотъемлемые" правомочия акционера. Под "неотъемлемыми" понимались права, которых акционер не мог быть лишен по постановлению общего собрания акционеров (Вольф В.Ю. Основы учения о товариществах и акционерных обществах. М.: Финиздат, 1927. С. 131 - 132). Большинство исследователей также приводили в различных редакциях триаду прав. Вот, к примеру, Х. Бахчисарайцев: "Акция в формальном отношении - документ, удостоверяющий внесение определенного вклада в капитал об-ва; юридический эффект ее: право участия в управлении делами об-ва (через участие в общих собраниях, а также через избрание в правление, ревиз. к-сию, совет)... участие в эвентуальных прибылях... и наконец, участие в разделе остаточного (за покрытием долгов) имущества при ликвидации об-ва... поскольку имуществу этому не предуказано иное назначение (например, переход к государству)" (Бахчисарайцев Х. Заметки по действующему акционерному законодательству // Еженедельник советской юстиции. 1923. 14 июня. N 23. С. 535). См. также: Израэлит М.Н. Акционерные общества: правовые основания деятельности акционерных обществ (с участием и без участия государственного капитала). М.: Экономическая жизнь, 1927. С. 34.

Законодатель относит акцию к числу ценных бумаг, которые закрепляют обязательственные права акционера по отношению к акционерному обществу (ст. 2 Федерального закона "Об акционерных обществах"). То есть закон предполагает, что все права, которые акция удостоверяет, представляют собой один тип - обязательственные.

С такой точкой зрения согласиться никак невозможно. Подобный подход законодателя к проблеме содержания акции вообще вызывает много вопросов. Ведь акция начала исследоваться не с 1991 г., когда возродился российский рынок ценных бумаг и появились первые исследования по этому вопросу. Еще русские дореволюционные цивилисты, а за ними и советские правоведы времен НЭПа доказали (в большинстве своем), что акция не имеет обязательственной природы. Вот, к примеру, К.П. Победоносцев пишет: "Владелец документа, называемого акцией, приобретает право, связанное с владением, - участвовать в выгодах предприятия и иметь право голоса на общих собраниях акционеров. Акционер не считается кредитором общества: он член его, а не кредитор, и акцию нельзя причислить к обязательствам, так как она происходит не из договора между членами..." <1>. К. Анненков указывал на акции и паи как на "бумаги, которыми владельцу их предоставляется не какое-либо определенное требование к должнику, но лишь право участия в каком-либо предприятии" <2>. Сходные мысли, подчеркивающие участие, членский характер прав акционера, содержат и работы других авторов <3>.

--------------------------------

<1> Победоносцев К.П. Указ. соч. С. 523.

<2> Анненков К. Система русского гражданского права. 3-е изд., вновь пересмотр. и доп. СПб., 1910. Т. 1: Введение и общая часть. С. 307.

<3> См.: Тарасов И.Т. Учение об акционерных компаниях (по изданию 1878 г.). М.: Статут, 2000. С. 365.

Акция, на наш взгляд, имеет сложную правовую природу с точки зрения типов прав, которые включаются в ее содержание. Прежде всего ее содержание составляют корпоративные (членские) права <1>, помимо них акция удостоверяет преимущественные права. Акция удостоверяет субъективные гражданские права, которые строятся по модели обязательства (ст. 307 ГК), однако их вес и значение среди всего содержания акции как ценной бумаги не носят преобладающего характера.

--------------------------------

<1> И этот момент отмечают многие исследователи вопроса. Так, Д.В. Ломакин справедливо отмечает, что "акция как ценная бумага удостоверяет комплекс прав ее владельца по отношению к акционерной корпорации, иными словами, подтверждает право участия (членства)" (Ломакин Д.В. Корпоративные правоотношения: общая теория и практика ее применения в хозяйственных обществах. С. 154).

Интересно отметить, что все названные группы субъективных прав существуют в неразрывном единстве. Так, посмотрим на право акционера на получение дивиденда. Оно, как известно, не является правом, которое прямо вытекает из содержания акции, поскольку акционерное общество может и не выплатить дивиденды. Для этого в принципе даже не надо принимать никакого отдельного решения - достаточно на годовом собрании акционеров распределить полученную обществом прибыль так, чтобы само распределение не содержало строки "на дивиденды", и по умолчанию никаких дивидендов не будет. Если же акционерами, реализующими свои корпоративные права участия в управлении акционерным обществом, напротив, на общем собрании акционеров будет принято решение о выплате дивидендов, то с момента его принятия у акционеров возникнет право требования дивидендов, которое носит однозначно обязательственный характер. Другой пример - право на выкуп акций (ст. 75 Федерального закона "Об акционерных обществах"). Его можно рассматривать в модели субъективного обязательственного права. Однако если рассмотреть сущность этого права, то обнаружится его теснейшая связь с правами корпоративными - правом на управление. Поскольку право на выкуп - это не что иное, как легально представленная акционеру возможность выйти из корпоративных отношений, если его не устраивает решение общества в части совершения определенных действий и он полагает, что такие действия способны причинить ему убытки. Отсюда и конструкция: принятое решение - возникновение права на выкуп. Такие примеры можно продолжить.

Статья 2 Федерального закона "О рынке ценных бумаг" выделила три основных права акционера: право на управление, право на дивиденды, право на ликвидационную квоту. Следует отметить, что данное определение является упрощением реального содержания акции. Оно не учитывает: а) ни разницы между типами акций (обыкновенные, привилегированные); б) ни того факта, что названные права преломляются в значительном количестве правомочий, которыми обладают акционеры; в) ни того факта, что законодательство закрепляет и иные субъективные права акционера (например, в этом определении нет ни слова о преимущественных правах, а сводить их к праву на управление можно с очень большой натяжкой); г) ни разницы между типами и видами акционерных обществ (народное предприятие и т.п.).

В этой связи представляется, что набор субъективных возможностей акционера гораздо более значителен, чем это указано в определении акции. Представляется, что содержанием акции являются: а) право на управление, б) право на получение информации, в) право на получение объявленных дивидендов, г) право на конвертацию, д) преимущественные права, е) право на предъявление акций к выкупу акционерным обществом, ж) право предъявления акций для приобретения акционерным обществом, з) право предъявления акций для приобретения другими акционерами, и) право приобретения акций по закрытой подписке, к) право на действия, л) право на получение ликвидационной стоимости. Спорным кажется отнесение к числу прав акционера, закрепляемых акцией, прав, возникающих у него в связи с осуществлением реорганизации акционерного общества. В этом случае закон предусматривает для акционеров возможность получения новых прав взамен тех, которые существовали у него в отношении реорганизуемого акционерного общества, через механизм размещения ценных бумаг вновь создаваемых акционерных обществ или механизм конвертации в паи (доли) при преобразовании. С одной стороны, здесь возникает большой блок субъективных гражданских прав акционера, в частности в связи с определенным вариантом голосования. С другой - по сути перед нами "компенсационный" механизм, позволяющий акционеру в процессе реорганизации сохранить свои права.

Важно отметить, что отнюдь не все эти возможности присутствуют в акции одновременно. Скорее наоборот, возможные сочетания таких прав могут быть различными, и вот почему: большинство из указанных прав не носят безусловного характера - они как бы есть, но их как бы и нет одновременно. Единственное исключение - право на ликвидационную квоту - оно есть всегда и у владельцев акции любого типа. Но даже и оно не существует как единственное - оно легко может быть трансформировано в право управления. Парадокс этот объясняется следующим: право на управление автоматически есть у владельца только обыкновенной акции, владелец привилегированной акции его изначально не имеет, право на конвертацию зависит от наличия соответствующих положений в уставе. Право на получение объявленных дивидендов зависит от принятого решения (а оно может быть не принято, и тогда права не будет), право на выкуп возникает в силу обстоятельств, которые могут также не наступить, право предъявления акций для приобретения возникает в связи с запуском процедуры легального поглощения и т.д.

Перед рассмотрением каждого отдельного вида прав, которые акция удостоверяет, следует отметить еще один интересный момент. Акционерное законодательство не связывает возникновение некоторых прав с фактом владения акцией. Для обладания некоторыми правами необходимо попадание в список лиц, который составляется на основании данных, имеющихся в системе ведения реестра на определенный день. Зависимость между нахождением в списке (реестре) и возникновением прав акционера прослеживается в законе неоднократно: ст. 40 Федерального закона "Об акционерных обществах" (для случаев осуществления преимущественного права), ст. 42 Федерального закона "Об акционерных обществах" (для случаев выплаты дивидендов), ст. 75 Федерального закона "Об акционерных обществах" (для реализации права предъявления к выкупу), ст. 84.3 Федерального закона "Об акционерных обществах" (для реализации права предъявления акций в процедуре поглощения) и т.д.

В этой связи следует сказать, что существует точка зрения, согласно которой акция удостоверяет в принципе только одно основное право - право участия (членства) <1>, а возникновение всех остальных прав ставится в зависимость от наличия совокупности нескольких юридических фактов. К примеру, право на дивиденды возникает на основании: принятого советом директоров (наблюдательным советом) решения о рекомендации размера дивиденда, решения общего собрания акционеров о выплате дивидендов и включения лица в соответствующий список, составленный на определенную решением совета директоров дату. Более того, по мнению некоторых авторов, между акционером и акционерным обществом существует два типа отношений: правоотношение членства (основное), которое возникает с момента приобретения акции, и дополнительные (все иные) правоотношения, основаниями возникновения которых являются составы юридических фактов, обязательным элементом которых является факт обладания акцией <2>. В этом есть определенная логика (отметим, что и многие дореволюционные авторы выделяли в качестве главного право участия, в рамках которого затем вычленяли отдельные правомочия <3>, т.е. сама идея, в общем-то, не нова). Однако следует заметить, что здесь не учитывается тот факт, что на самом деле единственным правом, которое всегда присутствует у владельца акции (если абстрагироваться от классификации на виды акций), является право на получение ликвидационной стоимости. Как показывает внимательное изучение закона, именно это право есть всегда. Кроме того, отметим, что даже сторонники такой точки зрения признают, что сам факт владения акцией всегда предполагается: без владения акцией возникновение ни одного из указанных прав невозможно. Поэтому, строго говоря, сам разговор о том, представляет ли собой акционерное правоотношение единство или надо выделять несколько видов правоотношений, нам представляется лишенным большого смысла. Еще один важный момент состоит в том, что указание на то, что акционер имеет членские права, в содержательном смысле мало что дает. Сущность членских прав состоит не в том, что лицо является членом какой-либо организации, а в том, что такое членство дает. А дает оно право участвовать в управлении таким субъектом (и здесь, как мы далее увидим, ограничиваться указанием на членский характер прав недостаточно, поскольку правомочия, составляющие право лица, весьма обширны). Именно управленческие, организационные действия и составляют содержание права членства.

--------------------------------

<1> К примеру, см.: Вольф В.Ю. Основы учения о товариществах и акционерных обществах. М.: Финиздат, 1927. С. 131.

<2> Жеругов О.Р. Акция как объект гражданских правоотношений по праву России: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2008. С. 9 - 10.

<3> К примеру, В. Максимов давал такое определение акции: "В материальном значении акция есть право на участие в предприятии. Это право состоит: а) в участии в разделе прибыли, даваемой предприятием; б) в участии в разделе имущества товарищества при ликвидации его дел; в) в участии в управлении делами предприятия" (Максимов В. Указ. соч. С. 30). Видимо, сходным образом рассуждал Е.А. Нефедьев, который, называя права акционера, заключал: "Таковы права акционера, принадлежащие ему как члену акцион[ерной] компании по отношению к последней" (Нефедьев Е.А. Указ. соч. С. 165).

Право на управление. Сущность права на управление коротко можно сформулировать следующим образом: это право акционера участвовать в формировании воли акционерного общества, его право влиять на принятие управленческих решений.

Право на управление является наиболее сложным по своей структуре, поскольку оно конкретизируется в значительном числе правомочий (дозволений) акционера. К ним относятся:

- право акционера на управление обществом посредством участия в общем собрании акционеров (ст. ст. 31, 48 Федерального закона "Об акционерных обществах");

- право акционера на голосование (ст. 31);

- право акционера на выдвижение предложений (вопросов) в повестку дня собрания (предусмотрено ст. 53 Закона об акционерных обществах, в которой закрепляется право акционеров, владеющих не менее чем 2% акций, вносить неограниченное количество предложений в повестку дня годового собрания);

- право акционера предлагать кандидатуры в органы управления (ст. 53);

- право акционера предлагать кандидатуры в счетную комиссию (ст. 53);

- право акционера предлагать кандидатуры в органы контроля (ст. 53);

- право акционера инициировать ревизионные проверки (ст. 85).

Если остальные права, закрепленные акцией, возникают непосредственно из закона, устава и/или решения органов управления (контроля), то право на управление в части его объема прирастает (а по сути, возникает) еще и в силу соглашений между акционерами.

Такие соглашения прямо предусмотрены законом. В частности, ст. 53 Федерального закона "Об акционерных обществах" устанавливает, что акционеры, являющиеся в совокупности владельцами не менее чем 2% голосующих акций общества, вправе внести вопросы в повестку дня годового общего собрания акционеров и выдвинуть кандидатов в совет директоров (наблюдательный совет) общества, коллегиальный исполнительный орган, ревизионную комиссию (ревизоры) и счетную комиссию общества, число которых не может превышать количественный состав соответствующего органа, а также кандидата на должность единоличного исполнительного органа. Форма таких соглашений может быть различной.

Сложилась практика, когда акционеры реализуют такое право, подписывая совместно письмо в акционерное общество. Так, п. п. 2.1 и 2.2 Положения о дополнительных требованиях к порядку подготовки, созыва и проведения общего собрания акционеров, утвержденного Постановлением Федеральной комиссии по рынку ценных бумаг от 31 мая 2002 г. N 17/пс, установлено, что предложения о внесении вопросов в повестку дня и предложения о выдвижении кандидатов в органы управления и иные органы общества могут быть внесены, а требования о проведении внеочередного общего собрания представлены путем: направления почтовой связью по адресу (месту нахождения) единоличного исполнительного органа (по адресу управляющего или адресу (месту нахождения) постоянно действующего исполнительного органа управляющей организации) общества, содержащемуся в Едином государственном реестре юридических лиц, по адресам, указанным в уставе общества или в ином внутреннем документе общества, регулирующем деятельность общего собрания; вручения под роспись лицу, осуществляющему функции единоличного исполнительного органа общества, председателю совета директоров (наблюдательного совета) общества, корпоративному секретарю общества, если в обществе предусмотрена такая должность, или иному лицу, уполномоченному принимать письменную корреспонденцию, адресованную обществу; направления иным способом (в том числе электрической связью, включая средства факсимильной и телеграфной связи, электронной почтой с использованием электронной цифровой подписи) в случае, если это предусмотрено уставом или иным внутренним документом общества, регулирующим деятельность общего собрания. Предложение в повестку дня общего собрания и требование о проведении внеочередного общего собрания признаются поступившими от тех акционеров, которые (представители которых) их подписали.

Однако акционеры могут предварительно согласовать такое подписание и заключением отдельного соглашения между собой, так называемого акционерного соглашения.

Право на получение информации. Сущность данного права состоит в том, что акционер имеет право, а акционерное общество обязано предоставлять ему информацию о деятельности общества. На первый взгляд может показаться, что перед нами типичная обязательственно-правовая связь. Однако есть большие основания полагать, что право акционера на информацию о деятельности акционерного общества строится также по модели корпоративной. Объясняется это тем, что только часть информации об акционерном обществе и его деятельности доступна всем акционерам независимо от доли акций. Так, в соответствии со ст. ст. 89 и 91 Федерального закона "Об акционерных обществах" акционерное общество обязано обеспечить любому акционеру доступ к документам согласно перечню, указанному в этих статьях, а также иным документам, предусмотренным законом, уставом, внутренними документами, а также решениями общего собрания акционеров, совета директоров (наблюдательного совета) общества и иных органов его управления. Однако для ряда документов требуется соблюдение условий: так, ст. ст. 91 и 92 данного Закона закрепляют за акционерами, владеющими в совокупности не менее чем 25% голосующих акций общества, право доступа к документам бухгалтерского учета (бухгалтерский баланс, отчет о прибылях и убытках, аудиторское заключение) и протоколам заседаний коллегиального исполнительного органа (правления). Владелец более 1% голосующих акций (ст. 8 Федерального закона "О рынке ценных бумаг", п. 4 ст. 51 Федерального закона "Об акционерных обществах") имеет право потребовать данные из реестра об имени (наименовании) зарегистрированных в реестре владельцев и о количестве, категории и номинальной стоимости принадлежащих им ценных бумаг.

Право на получение объявленных дивидендов. Следует отметить, что, когда закон указывает право на дивиденды, он указывает не на реально существующее право, которое возникает автоматически с приобретением акции, а лишь на возможность его возникновения в силу принятия определенных управленческих решений <1>.

--------------------------------

<1> С нашей точки зрения, применительно к обществам с ограниченной ответственностью законодательство более близко к истинной природе этого права. В соответствии с положениями Федерального закона "Об обществах с ограниченной ответственностью" участник общества обладает правом "принимать участие в распределении прибыли". Сама формулировка этого права показывает, что перед нами право корпоративное, поскольку такое участие выражается в возможности принимать соответствующее решение общим собранием участников. Однако с момента, когда такое решение принято, участник, очевидно, обладает по отношению к обществу обязательственными правами (правом требования).

Принятие таких решений определяется корпоративной властью акционера, а это никак не вписывается в обязательственно-правовую модель отношений и является элементом права на управление. Кроме того, на наш взгляд, право не может быть "пустым": оно либо наполнено содержанием, конкретными корреспондирующими правами и обязанностями сторон, либо такового права просто нет <1>. Если у акционера не появляется автоматически с приобретением акции права на дивиденд и никакого обязательства акционерного общества до момента принятия решения общим собранием не существует, то ни о каком субъективном праве говорить не имеет смысла <2>. Об этом же говорит и судебная практика. Пункт 15 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 18 ноября 2003 г. N 19 "О некоторых вопросах применения Федерального закона "Об акционерных обществах" указывает, что "при отсутствии решения об объявлении дивидендов общество не вправе выплачивать, а акционеры требовать их выплаты" <3>. Более того, не может быть правом акционера то, что составляет право другого лица в правоотношении - акционерного общества, а именно так и обстоит дело. В соответствии с п. 1 ст. 42 Федерального закона "Об акционерных обществах" акционерное общество вправе по результатам первого квартала, полугодия, девяти месяцев финансового года и (или) по результатам финансового года принимать решения (объявлять) о выплате дивидендов по размещенным акциям. Решение о выплате (объявлении) дивидендов по результатам первого квартала, полугодия и девяти месяцев финансового года может быть принято в течение трех месяцев после окончания соответствующего периода. Размер дивидендов не может быть больше рекомендованного советом директоров (наблюдательным советом) общества. Если право на дивиденды признать правом акционера, то получится полная бессмыслица: он имеет право на то, чего нет и появление чего зависит полностью от воли (права) другого лица.

--------------------------------

<1> Существуют и иные точки зрения. Так, А.А. Кулик полагает, что право на участие в распределении прибыли возникает в момент возникновения корпоративного правоотношения (лицо становится членом корпорации) и существует до момента его прекращения. До принятия общим собранием решения о распределении (части) прибыли общества между его участниками оно существует в виде возможности получения абстрактной части прибыли общества, т.е. в виде права требования выплаты всех дивидендов, которые когда-либо будут объявлены обществом, а после принятия указанного решения - в виде права требования выплаты определенного размера дивиденда. Другими словами, по мнению этого автора, решение о выплате дивидендов есть юридический факт, с наличием которого связана конкретизация содержания права на участие в распределении прибыли в объеме, указанном в этом решении (Кулик А.А. Корпоративные права в системе гражданских прав: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М.: 2009. С. 11 - 12). Позиция интересная, но согласиться с ней никак нельзя. Как думается, автор пытался обосновать жизнеспособность существующего взгляда на права акционера как на триаду: управление, дивиденды, часть имущества после ликвидации. А это и приводит к таким конструкциям, как "права требования выплаты всех дивидендов, которые когда-либо будут объявлены обществом". Следуя такой логике, надо и права на управление соответствующим образом трансформировать, к примеру, как абстрактное право единолично управлять обществом со стороны любого акционера, покуда его волю не ограничат иные акционеры своим волеизъявлением. С нашей точки зрения, попытки обосновать "пустое" и абстрактное право на дивиденды, закрепленное сегодня законом, не имеют под собой никаких оснований: право либо имеет конкретное содержание, либо его нет. Непонятно отстаивание такой позиции и с практической точки зрения: для дела защиты прав акционеров это ничего не дает. Если крупный акционер, контролирующий принятие соответствующих решений, не соизволит согласиться с выплатой дивидендов, то миноритарные акционеры так и останутся обладателями абстрактного права "требования выплаты всех дивидендов, которые когда-либо будут объявлены обществом".

<2> Думается, что действующее законодательство здесь идет по пути следования традициям: право на дивиденд как неприкосновенное право акционера всегда подчеркивалось в литературе. Однако важно понимать здесь и исторический контекст, и то, как соответствующее правило сформулировано в нормативных актах. Если мы возьмем для примера акты времен НЭПа, то увидим, что формулировка права на дивиденды принципиально отличается от сегодняшней. Пункт 50 Положения об акционерных обществах 1927 г., утвержденного Постановлением ЦИК и СНК СССР (СЗ СССР. 1927. N 49. Отд. первый. Ст. 499, 500), указывал, что акционер имеет право на получение дивиденда из остатка чистой прибыли, образуемого за вычетом из нее установленных по закону или уставу либо по постановлению общего собрания отчислений. По логике получается, что дивиденд - это все, что осталось от прибыли к распределению.

<3> Также см.: Шапкина Г.С. О применении акционерного законодательства (комментарий к Постановлению Пленума Высшего Арбитражного Суда от 18 ноября 2003 г. N 19) // Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. 2004. N 2. С. 114 - 115.

Именно поэтому, с нашей точки зрения, надо говорить не о праве на дивиденды, а о праве на объявленные дивиденды, т.е. дивиденды, решение о выплате которых принято <1>. Собственно, об этом говорит и ст. 42 Федерального закона "Об акционерных обществах", в соответствии с которой общество обязано выплатить "объявленные по акциям каждой категории (типа) дивиденды". Отметим, что на этот вопрос в литературе сложились и иные мнения.

--------------------------------

<1> Об этом говорят и иные исследователи вопроса. Так, И.Н. Михайлова указывает на отсутствие у акционеров субъективного права на дивиденды до принятия соответствующего решения о выплате дивидендов советом директоров или общим собранием акционеров общества, поскольку правообразующим юридическим фактом в данном случае является объявление дивидендов уполномоченным органом акционерного общества (Михайлова И.Н. Правовой статус акционера по законодательству России: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2006. С. 16).

Так, Е. Решетина, справедливо возмущаясь игнорированием прав миноритарных акционеров, указывает: "Право на дивиденд - как одно из корпоративных прав акционера - должно реализовываться в строгом соответствии с указанным принципом (не злоупотреблять правом. - А.Г.). В настоящее время в нарушение вышеупомянутого принципа практикуется невыплата дивидендов либо начисление смехотворно низкого дивиденда, который может исчисляться даже не в рублях, а в копейках" <1>.

--------------------------------

<1> Решетина Е. К вопросу о выплате дивидендов // Акционерный вестник. 2007. N 8 (46). С. 28.

Разделяем возмущение автора, однако заметим, что в действующем правовом поле признать злоупотребление правом со стороны акционерного общества в виде невыплаты дивидендов никак нельзя. Статья 10 ГК РФ в качестве общего правила отмечает, что действия граждан и юридических лиц, осуществляемые исключительно с намерением причинить вред другому лицу, а также злоупотребление правом в иных формах не допускаются. Понятно, что ни одно акционерное общество не принимает решение о невыплате дивидендов с формулировкой "и намереваясь исключительно причинить вред акционерам (и дальше идет список)... дивиденды не выплачивать". Ну нет таких обществ! Даже при не очень высоком уровне корпоративного управления в стране.

Что же касается злоупотреблением в иных формах, то эта категория такова, что доказать злоупотребление правом невозможно. Понятно, что сухим языком законов очень сложно выразить суть конструкции злоупотребления, которая состоит в том, что любое право может быть осуществлено, а законный интерес реализован до тех пор, пока их осуществление (реализация) не столкнется с пограничными субъективными правами и законными интересами других лиц. Сложно, поскольку, как правильно отметил Ю.А. Тарасенко, невозможно определить, "в какой момент и за какой гранью свобода управомоченного должна быть парализована ввиду соприкосновения с правовой сферой иных лиц... Кто же должен уступить?" <1>. По справедливому замечанию многих авторов, в акционерном законодательстве отсутствует и общая норма-принцип, которая бы определяла границы допустимого использования акционерами своих корпоративных прав и границы (пределы) осуществления и защиты акционерного права <2>. Впрочем, еще раз отметим, что это не только порок акционерного права, а в целом проблема действующего гражданского законодательства, о чем весьма точно и лаконично высказалась О.А. Поротикова: "Единственная общая норма российского гражданского законодательства, касающаяся злоупотребления правом (ст. 10 ГК РФ), не определяет признаков состава этого деяния; не содержит четкого перечня границ осуществления прав, выход за которые будет свидетельствовать о злоупотреблении лица своим правом; не характеризует ни одного вида (формы) злоупотребления, за исключением шиканы; не предусматривает конкретных мер ответственности за ненадлежащее осуществление гражданских прав, дифференцированных в зависимости от степени общественной опасности содеянного" <3>.

--------------------------------

<1> Тарасенко Ю.А. Злоупотребление правом // Гражданское право: актуальные проблемы теории и практики / Под общ. ред. В.А. Белова. М.: Юрайт-Издат, 2007. С. 453.

<2> См.: Адамович г. Проблемы применения института злоупотребления правом в акционерных правоотношениях // Хозяйство и право. 2005. N 5. С. 60; Анохин В., Асташкина Е. Теория и практика применения гражданско-правовых способов защиты прав акционеров // Хозяйство и право. 2003. N 8. С. 58.

<3> Поротикова О.А. Проблема злоупотребления субъективным гражданским правом. М.: Волтерс Клувер, 2007. С. 3.

Но главное даже не в теоретических деталях, а в том, что единственным способом защиты от злоупотребления правом является отказ в защите права. Как это реализовывать на практике? Нет здесь ни одного легального механизма. С каким иском обратится акционер в суд? С иском о необходимости выплатить дивиденды? И что скажет суд? Ведь принятие решения о выплате дивидендов - это компетенция общего собрания, которое суд подменить не может и делать этого не будет. В общем, подход Е. Решетиной к этому вопросу с точки зрения злоупотребления правом кажется нам, исходя из действующего законодательства, непродуманным.

Правила расчета и выплаты дивидендов установлены ст. ст. 42 и 43 Федерального закона "Об акционерных обществах". Источником выплаты дивидендов является прибыль общества после налогообложения (чистая прибыль общества), которая определяется по данным бухгалтерской отчетности общества. В соответствии со сложившейся практикой и толкованием законодательства о бухгалтерском учете чистая прибыль, которая является источником для выплаты дивидендов, включает в себя также нераспределенную прибыль прошлых лет <1>.

--------------------------------

<1> По этому вопросу см.: Фомичева Л.П. Время выплачивать дивиденды // Законодательство. 2008. N 6. С. 28; Гулямов С.С. Правовые проблемы распределения прибыли в дочернем акционерном обществе // Законодательство. 2006. N 2. С. 50 - 56; Черненко В. Источник выплаты дивидендов в акционерном обществе. Правовые и учетные аспекты // Хозяйство и право. 2007. N 3. С. 129 - 132.

Дивиденды выплачиваются деньгами, а в случаях, предусмотренных уставом общества, могут выплачиваться и иным имуществом.

Срок и порядок выплаты дивидендов определяются уставом общества или решением общего собрания акционеров о выплате дивидендов. В случае если уставом общества срок выплаты дивидендов не определен, срок их выплаты не должен превышать 60 дней со дня принятия решения о выплате дивидендов.

Поскольку акция является именной эмиссионной ценной бумагой, то для исполнения обязательства общества по выплате дивидендов должен составляться соответствующий список лиц, которые имеют право на их получение. Такой список составляется на дату составления списка лиц, имеющих право участвовать в общем собрании акционеров, на котором принимается решение о выплате соответствующих дивидендов.

Законом установлены определенные ограничения на принятие решений о выплате дивидендов, а также на фактические действия по их выплате в рамках уже принятого решения о выплате. В частности, акционерное общество не вправе принимать решение (объявлять) о выплате дивидендов по акциям: до полной оплаты всего уставного капитала общества; до выкупа всех акций, которые должны быть выкуплены в соответствии со ст. 76 Федерального закона "Об акционерных обществах"; если на день принятия такого решения общество отвечает признакам несостоятельности (банкротства) в соответствии с законодательством Российской Федерации о несостоятельности (банкротстве) или если указанные признаки появятся у общества в результате выплаты дивидендов; если на день принятия такого решения стоимость чистых активов общества меньше его уставного капитала, и резервного фонда, и превышения над номинальной стоимостью определенной уставом ликвидационной стоимости размещенных привилегированных акций либо станет меньше их размера в результате принятия такого решения; в иных случаях, предусмотренных федеральными законами.

Общество не вправе выплачивать объявленные дивиденды по акциям (т.е. фактически выплачивать в рамках реализации уже принятого собранием решения об их выплате): если на день выплаты общество отвечает признакам несостоятельности (банкротства) в соответствии с законодательством Российской Федерации о несостоятельности (банкротстве) или если указанные признаки появятся у общества в результате выплаты дивидендов; если на день выплаты стоимость чистых активов общества меньше суммы его уставного капитала, резервного фонда и превышения над номинальной стоимостью определенной уставом общества ликвидационной стоимости размещенных привилегированных акций либо станет меньше указанной суммы в результате выплаты дивидендов; в иных случаях, предусмотренных федеральными законами. По прекращении указанных обстоятельств общество обязано выплатить акционерам объявленные дивиденды. Как отмечается в этой связи в п. 17 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 18 ноября 2003 г. N 19 "О некоторых вопросах применения Федерального закона "Об акционерных обществах", приостановление выплаты дивидендов в указанных случаях не лишает акционеров права на получение объявленных дивидендов после прекращения действия обстоятельств, препятствующих их выплате. После прекращения (устранения) таких обстоятельств общество обязано выплатить акционерам объявленные дивиденды в разумный срок. При невыплате их в такой срок акционер вправе обратиться в суд с иском о взыскании дивидендов, с начислением на причитающуюся ему сумму процентов за просрочку исполнения денежного обязательства (ст. 395 ГК) за период со дня, когда наступила обязанность общества выплатить их (после устранения причин, препятствовавших выплате), до дня погашения задолженности.

Определенные особенности существуют для привилегированных акций, хотя они в целом картины не меняют. В частности, в уставе акционерного общества может быть определен размер дивиденда по привилегированным акциям. То есть налицо вроде бы самое что ни на есть обязательство. Однако при ближайшем рассмотрении выясняется, что акционерное общество и в этом случае вправе принять решение о невыплате дивидендов, а соответствующие "права" на дивиденды "трансформируются" в право на управление в полном объеме, аналогичное обыкновенным акциям.

Дивиденды по привилегированным акциям определенных типов также могут выплачиваться за счет ранее сформированных для этих целей специальных фондов общества. При наличии у акционерного общества привилегированных акций различных типов законом установлены специальные правила для принятия решения о выплате дивидендов (ст. 43 Федерального закона "Об акционерных обществах"). В частности, акционерное общество не вправе принимать решение (объявлять) о выплате дивидендов (в том числе дивидендов по результатам первого квартала, полугодия, девяти месяцев финансового года) по обыкновенным акциям и привилегированным акциям, размер дивидендов по которым не определен, если не принято решение о выплате в полном размере дивидендов (в том числе накопленных дивидендов по кумулятивным привилегированным акциям) по всем типам привилегированных акций, размер дивидендов (в том числе дивидендов по результатам первого квартала, полугодия, девяти месяцев финансового года) по которым определен уставом общества.

Акционерное общество не вправе принимать решение (объявлять) о выплате дивидендов по привилегированным акциям определенного типа, по которым размер дивиденда определен уставом общества, если не принято решение о полной выплате дивидендов (в том числе о полной выплате всех накопленных дивидендов по кумулятивным привилегированным акциям) по всем типам привилегированных акций, предоставляющим преимущество в очередности получения дивидендов перед привилегированными акциями этого типа.

Право на конвертацию. Это право является специальным правом, которое может составлять содержание исключительно привилегированной акции (ст. 32 Федерального закона "Об акционерных обществах").

Следует отметить, что, говоря о конвертации в данном случае, мы здесь не имеем в виду конвертацию акции в процессе реорганизации, поскольку такая конвертация в большей степени представляет собой "компенсационный" механизм, позволяющий акционеру в процессе трансформации акционерного общества не потерять те права, которые он имел. Когда же мы говорим о конвертации как элементе субъективного права, мы имеем в виду именно особые случаи, которые устанавливаются для привилегированных акций. В частности, ст. 32 Федерального закона "Об акционерных обществах" предусмотрена возможность конвертации привилегированных акций определенного типа в обыкновенные акции или привилегированные акции иных типов по требованию акционеров - их владельцев либо конвертации всех акций этого типа в срок, определенный уставом общества. Уставом общества на момент принятия решения, являющегося основанием для размещения конвертируемых привилегированных акций, должны быть определены порядок их конвертации, в том числе количество, категория (тип) акций, в которые они конвертируются, и иные условия конвертации. Изменение указанных положений устава общества после принятия решения, являющегося основанием для размещения конвертируемых привилегированных акций, не допускается.

Преимущественные права. Объем преимущественных прав, которые составляют содержание акции как ценной бумаги, невелик (ст. ст. 7, 40 и 41 Федерального закона "Об акционерных обществах", ст. 6 Федерального закона "Об особенностях правового положения акционерных обществ работников (народных предприятий)").

Анализ преимущественных прав применительно к акционерным отношениям показывает, что целью наделения такими правами стороны корпоративных отношений является обеспечение устойчивости последних путем создания гарантий для акционеров и самого акционерного общества от вступления в корпоративные отношения третьих лиц, а также сохранения имеющейся доли акций, которая предоставляет определенные права в части управления акционерным обществом и получения информации. Отсюда и особенности порядка реализации указанных прав, который построен на общем принципе пропорциональности приобретения акций. Теоретически реализация преимущественных прав может привести не только к сохранению доли, но и к ее увеличению, если другие участники отношений откажутся от приобретения. Но это побочное, отраженное действие преимущественных прав, все-таки генеральная их цель - сохранение структуры и объема прав, а не увеличение последнего.

Преимущественные права заключаются в возможности приобретения ценных бумаг как у других акционеров (ст. 7 Федерального закона "Об акционерных обществах", Федеральный закон "Об особенностях правового положения акционерных обществ работников (народных предприятий)"), так и у общества при осуществлении последним эмиссий (ст. ст. 40 и 41 Федерального закона "Об акционерных обществах").

В частности, преимущественное право предусмотрено для акционеров закрытых акционерных обществ. В частности, ст. 7 Федерального закона "Об акционерных обществах" установлено, что акционеры закрытого общества пользуются преимущественным правом приобретения акций, продаваемых другими акционерами этого общества, по цене предложения третьему лицу пропорционально количеству акций, принадлежащих каждому из них, если уставом общества не предусмотрен иной порядок осуществления данного права. Как указывает п. 14 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 18 ноября 2003 г. N 19 "О некоторых вопросах применения Федерального закона "Об акционерных обществах", указанное преимущественное право "является императивным, в связи с чем это право не может быть ограничено договором о создании общества, его уставом либо иным внутренним документом общества".

Уставом закрытого общества может быть предусмотрено преимущественное право приобретения обществом акций, продаваемых его акционерами, если акционеры не использовали свое преимущественное право приобретения акций. Как указывает вышеназванное разъяснение Высшего Арбитражного Суда РФ, такое преимущественное право общества действует в случаях, когда оно предусмотрено уставом общества, и воспользоваться им общество может лишь при условии, если акционеры данного общества не используют принадлежащее им преимущественное право на приобретение акций. Предусмотренное преимущественное право приобретения акций не применяется в случаях безвозмездного отчуждения их акционером (по договору дарения) либо перехода акций в собственность другого лица в порядке универсального правопреемства.

Определен и порядок реализации такого права: акционер общества, намеренный продать свои акции третьему лицу, обязан письменно известить об этом остальных акционеров общества и само общество с указанием цены и других условий продажи акций. Извещение акционеров общества осуществляется через общество. Если иное не предусмотрено уставом общества, извещение акционеров общества осуществляется за счет акционера, намеренного продать свои акции. В случае если акционеры общества и (или) общество не воспользуются преимущественным правом приобретения всех акций, предлагаемых для продажи, в течение двух месяцев со дня такого извещения, если более короткий срок не предусмотрен уставом общества, акции могут быть проданы третьему лицу по цене и на условиях, которые сообщены обществу и его акционерам. Срок осуществления преимущественного права, предусмотренный уставом общества, должен быть не менее 10 дней со дня извещения акционером, намеренным продать свои акции третьему лицу, остальных акционеров и общества. Срок осуществления преимущественного права прекращается, если до его истечения от всех акционеров общества получены письменные заявления об использовании или отказе от использования преимущественного права. При продаже акций с нарушением преимущественного права приобретения любой акционер общества и (или) общество, если уставом общества предусмотрено преимущественное право приобретения обществом акций, вправе в течение трех месяцев с момента, когда акционер или общество узнали либо должны были узнать о таком нарушении, потребовать в судебном порядке перевода на них прав и обязанностей покупателя.

Сходные правила, однако с некоторыми особенностями, предусматривает и ст. 6 Федерального закона "Об особенностях правового положения акционерных обществ работников (народных предприятий)". Этой статьей определено, что акционеры народного предприятия - физические лица, не являющиеся его работниками, и юридические лица имеют право в любое время продать по договорной цене принадлежащие им акции в первую очередь акционерам народного предприятия, а в случае их отказа - самому народному предприятию или его работникам, не являющимся его акционерами.

Преимущественные права установлены и для случаев размещения акций и эмиссионных ценных бумаг общества, конвертируемых в акции (ст. ст. 40 и 41 Федерального закона "Об акционерных обществах"). Содержание этих прав разнится в зависимости от того, каким способом осуществляется размещение ценных бумаг, что, в общем, понятно, поскольку такой способ определяет возможный круг лиц - участников размещения (открытая или закрытая подписка). При размещении дополнительных акций и эмиссионных ценных бумаг, конвертируемых в акции (привилегированные акции и опционы) посредством открытой подписки, акционеры акционерного общества имеют преимущественное право приобретения размещаемых бумаг в количестве, пропорциональном количеству принадлежащих им акций соответствующей категории (типа). Отметим, что в данном случае возникновение преимущественного права не ставится в зависимость от голосования акционера. Обратная ситуация с закрытой подпиской - акционеры общества, голосовавшие против или не принимавшие участия в голосовании по вопросу о размещении посредством закрытой подписки акций и эмиссионных ценных бумаг, конвертируемых в акции, имеют преимущественное право приобретения дополнительных акций и эмиссионных ценных бумаг, конвертируемых в акции, размещаемых посредством закрытой подписки, в количестве, пропорциональном количеству принадлежащих им акций этой категории (типа). Указанное право не распространяется на размещение акций и иных эмиссионных ценных бумаг, конвертируемых в акции, осуществляемое посредством закрытой подписки только среди акционеров, если при этом акционеры имеют возможность приобрести целое число размещаемых акций и иных эмиссионных ценных бумаг, конвертируемых в акции, пропорционально количеству принадлежащих им акций соответствующей категории (типа).

В силу эмиссионного характера акции реализация соответствующих преимущественных прав осуществляется в отношении акционеров, которые включены в список лиц, имеющих преимущественное право приобретения дополнительных акций и эмиссионных ценных бумаг, конвертируемых в акции. Такой список лиц составляется на основании данных реестра акционеров: либо на дату составления списка лиц, имеющих право на участие в таком общем собрании акционеров, если решение, являющееся основанием для размещения дополнительных акций и эмиссионных ценных бумаг, конвертируемых в акции, принимается общим собранием акционеров общества, либо на дату принятия решения, являющегося основанием для размещения дополнительных акций и эмиссионных ценных бумаг, конвертируемых в акции, в иных случаях.

Порядок осуществления преимущественного права приобретения акций и эмиссионных ценных бумаг, конвертируемых в акции, установлен ст. 41 Федерального закона "Об акционерных обществах". Лица, имеющие преимущественное право приобретения дополнительных акций и эмиссионных ценных бумаг, конвертируемых в акции, должны быть уведомлены о возможности осуществления ими преимущественного права в порядке, предусмотренном для сообщения о проведении общего собрания акционеров. Уведомление должно содержать сведения о количестве размещаемых акций и эмиссионных ценных бумаг, конвертируемых в акции, цене их размещения или порядке определения цены размещения (в том числе о цене их размещения или порядке определения цены размещения при осуществлении преимущественного права приобретения), порядке определения количества ценных бумаг, которое вправе приобрести каждое лицо, имеющее преимущественное право их приобретения, порядке, в котором заявления таких лиц о приобретении акций и эмиссионных ценных бумаг, конвертируемых в акции, должны быть поданы в общество, и сроке, в течение которого такие заявления должны поступить в общество (срок действия преимущественного права). Срок действия преимущественного права не может быть менее 45 дней с момента направления (вручения) или опубликования уведомления, если иной срок не предусмотрен настоящим пунктом. Лицо, имеющее преимущественное право приобретения дополнительных акций и эмиссионных ценных бумаг, конвертируемых в акции, вправе полностью или частично осуществить свое преимущественное право путем подачи в общество письменного заявления о приобретении акций и эмиссионных ценных бумаг, конвертируемых в акции. Заявление должно содержать имя (наименование) подавшего его лица, указание места его жительства (места нахождения) и количества приобретаемых им ценных бумаг. Общество не вправе до окончания срока действия преимущественного права размещать дополнительные акции и эмиссионные ценные бумаги, конвертируемые в акции, лицам, не имеющим преимущественного права их приобретения.

Право на предъявление акций к выкупу акционерным обществом. Право предъявить акции к выкупу возникает только в связи с наступлением определенных законом фактов - действий акционерного общества (ст. 75 Федерального закона "Об акционерных обществах", ст. 4 Федерального закона "Об инвестиционных фондах").

Акционеры - владельцы голосующих акций вправе требовать выкупа обществом всех или части принадлежащих им акций в случаях: реорганизации общества или совершения крупной сделки, решение об одобрении которой принимается общим собранием акционеров в соответствии с п. 3 ст. 79 Федерального закона "Об акционерных обществах" (крупная сделка, предметом которой является имущество, стоимость которого составляет более 50% балансовой стоимости активов общества), если они голосовали против принятия решения о его реорганизации или одобрении указанной сделки либо не принимали участия в голосовании по этим вопросам; внесения изменений и дополнений в устав общества или утверждения устава общества в новой редакции, ограничивающих их права, если они голосовали против принятия соответствующего решения или не принимали участия в голосовании; в случае принятия общим собранием акционеров акционерного инвестиционного фонда решения об изменении инвестиционной декларации, если они голосовали против принятия соответствующего решения или не принимали участия в голосовании по этому вопросу; в случае принятия решения об изменении инвестиционной декларации советом директоров (наблюдательным советом) акционерного инвестиционного фонда.

Применительно к определению круга акционеров, которые имеют право на выкуп, надо также учитывать положения ст. 6 Федерального закона "Об особенностях правового положения акционерных обществ работников (народных предприятий)", в соответствии с которой правила ст. 75 Федерального закона "Об акционерных обществах" распространяются только на акционеров народного предприятия - физических лиц, не являющихся его работниками, и юридических лиц. Таким образом, акционеры-работники не относятся к кругу лиц, имеющих такое право.

Право предъявления акций к выкупу реализуется на основании соответствующего списка акционеров, имеющих право требовать выкупа обществом принадлежащих им акций. Такой список составляется на основании данных реестра акционеров общества на день составления списка лиц, имеющих право на участие в общем собрании акционеров, повестка дня которого включает вопросы, голосование по которым может повлечь возникновение права требовать выкупа акций. Единственным исключением является ситуация принятия советом директоров (наблюдательным советом) акционерного инвестиционного фонда решения об изменении инвестиционной декларации. В этой ситуации Закон не указывает, на какую дату составляется список, указывая только, что акционер вправе предъявить требование о выкупе акций в 45-дневный срок с даты принятия советом директоров (наблюдательным советом) соответствующего решения. Видимо, это дата и должна быть отправной точкой для составления названного списка.

Выкуп акций осуществляется по цене, определенной советом директоров (наблюдательным советом) общества, но не ниже рыночной стоимости, которая должна быть определена независимым оценщиком без учета ее изменения в результате действий общества, повлекших возникновение права требования оценки и выкупа акций.

В законодательстве об акционерных обществах существуют и еще некоторые нормы, которые говорят о выкупе акций у акционеров, в частности на это указывает ст. 6 Федерального закона "Об особенностях правового положения акционерных обществ работников (народных предприятий)". Согласно этой норме, если по каким-либо причинам у одного работника-акционера оказалось количество акций народного предприятия, превышающее установленную уставом народного предприятия максимальную долю, народное предприятие обязано выкупить у такого работника-акционера те акции, которые образуют указанное превышение, а работник-акционер обязан продать их народному предприятию. Однако внимательное прочтение данной нормы показывает, что речь в ней идет вовсе не о праве акционера, которое удостоверено акцией, а об обязанности продать. Поэтому данную возможность выкупа нам кажется неправильным относить к числу субъективных гражданских прав акционера, закрепленных акцией.

Право предъявить акции для приобретения акционерным обществом. Закон помимо права выкупа предусматривает и еще одну ситуацию, при которой акционер будет вправе предъявить акцию для приобретения акционерному обществу, а последнее будет обязано ее приобрести. Статья 72 Федерального закона "Об акционерных обществах" предусматривает, что акционерное общество вправе приобретать размещенные им акции: а) по решению общего собрания акционеров об уменьшении уставного капитала общества путем приобретения части размещенных акций в целях сокращения их общего количества, если это предусмотрено уставом общества; б) если это предусмотрено уставом общества - также по решению общего собрания акционеров или по решению совета директоров (наблюдательного совета) общества.

Закон предусматривает, что решением о приобретении акций должны быть определены категории (типы) приобретаемых акций, количество приобретаемых обществом акций каждой категории (типа), цена приобретения, форма и срок оплаты, а также срок, в течение которого осуществляется приобретение акций.

Законодательство детально не описывает процедуры реализации этого права. Так, предусматривается только, что не позднее чем за 30 дней до начала срока, в течение которого осуществляется приобретение акций, общество обязано уведомить акционеров - владельцев акций определенных категорий (типов), решение о приобретении которых принято. Каждый акционер - владелец акций определенных категорий (типов), решение о приобретении которых принято, вправе продать указанные акции, а общество обязано приобрести их. В случае если общее количество акций, в отношении которых поступили заявления об их приобретении обществом, превышает количество акций, которое может быть приобретено обществом, акции приобретаются у акционеров пропорционально заявленным требованиям. Однако если реализация права на выкуп привязана к списку имеющих такое право, т.е. четко определен субъектный состав, то в данном случае, к сожалению, соответствующих указаний в Законе нет.

Право предъявления акций для приобретения другими акционерами. В данном случае речь идет о праве акционеров, которое возникает при применении процедуры поглощения акционерного общества, которая урегулирована Федеральным законом "Об акционерных обществах" (ст. ст. 84.1 - 84.10) <1>.

--------------------------------

<1> Более подробно по этому вопросу см.: Габов А.В. Об основных проблемах применения правил поглощения акционерных обществ // Журнал российского права. 2007. N 9; Гуреев В. Акционерное законодательство: очередной виток реформирования // Журнал для акционеров. 2006. N 3 - 4; Санин К.С. Новые правила приобретения инвесторами крупных пакетов акций // Журнал российского права. 2006. N 9; Степанов Д. Поглощение, осуществляемое путем приобретения крупного пакета акций, и вытеснение миноритарных акционеров // Хозяйство и право. 2006. N 4 (351); Алексеев Г.В. Приобретение 30 и более процентов акций открытого акционерного общества (обязательное предложение) // Акционерное общество: вопросы корпоративного управления. 2007. N 4 (35); Залесский В.В. Приобретение более 30 процентов акций открытого общества: Комментарий к гл. 11.1 Федерального закона "Об акционерных обществах" // Право и экономика. 2006. N 7; Чернышев г. Бремя стремления к акционерной власти // ЭЖ-Юрист. 2006. N 3 (408).

Процедурой поглощения предусматривается добровольное и обязательное предложение. В частности, лицо, которое имеет намерение приобрести более 30% общего количества обыкновенных акций и привилегированных акций открытого акционерного общества, предоставляющих право голоса в соответствии с п. 5 ст. 32 Федерального закона "Об акционерных обществах", с учетом акций, принадлежащих этому лицу и его аффилированным лицам <1>, вправе направить в открытое общество публичную оферту, адресованную акционерам - владельцам акций соответствующих категорий (типов), о приобретении принадлежащих им акций открытого общества. В соответствии со ст. 84.2 Федерального закона "Об акционерных обществах" лицо, которое приобрело более 30% общего количества акций открытого общества (обыкновенных и привилегированных акций открытого общества, предоставляющих право голоса в соответствии с п. 5 ст. 32 Федерального закона "Об акционерных обществах"), с учетом акций, принадлежащих этому лицу и его аффилированным лицам, в течение 35 дней с момента внесения соответствующей приходной записи по лицевому счету (счету депо) обязано направить акционерам - владельцам остальных акций соответствующих категорий (типов) и владельцам эмиссионных ценных бумаг, конвертируемых в такие акции, публичную оферту о приобретении у них таких ценных бумаг.

--------------------------------

<1> Важно отметить, что Закон об акционерных обществах при определении долей специально регулирует ситуации с учетом привилегированных акций (ст. 84.10). А именно определено, что "для целей настоящей главы" при определении доли акций открытого общества учитываются также привилегированные акции открытого общества, предоставляющие в соответствии с его уставом право голоса, если такие привилегированные акции были размещены до 1 января 2002 г. или в привилегированные акции были конвертированы размещенные до 1 января 2002 г. эмиссионные ценные бумаги. При этом каждая привилегированная акция открытого общества, предоставляющая более чем один голос, учитывается в количестве, соответствующем количеству предоставленных ею голосов. Это важная регуляция, поскольку, как известно, в редакции ст. 32 Федерального закона "Об акционерных обществах", действовавшей до 1 января 2002 г., существовала возможность размещения привилегированных акций с правом голоса, если такое право было закреплено уставом акционерного общества. В соответствии же с требованиями Федерального закона от 7 августа 2001 г. N 120-ФЗ "О внесении изменений и дополнений в Федеральный закон "Об акционерных обществах", вступившего в силу с 1 января 2001 г., такая возможность была исключена. Однако этим же Законом (ст. 2) было установлено, что если акционерным обществом до момента вступления в силу этого закона были размещены привилегированные акции, предоставляющие в соответствии с уставом общества право голоса, то такое право голоса сохраняется.

Статьей 84.3 Федерального закона "Об акционерных обществах" установлено, что список владельцев приобретаемых ценных бумаг составляется на основании данных реестра владельцев ценных бумаг на дату получения обществом добровольного или обязательного предложения. Именно этим владельцам, попавшим в такой список, рассылается акционерным обществом предложение о приобретении и рекомендации общества, принятые его органами управления. Такая норма вносит предельную ясность в то, кто является субъектом права в данном случае, а именно: лица, включенные в данный список, являются "владельцами ценных бумаг, которым адресовано добровольное или обязательное предложение" (п. 4 ст. 84.3).

Направление предложений осуществляется через само общество, при этом предложение считается сделанным всем владельцам соответствующих ценных бумаг с момента их поступления в общество (ст. ст. 84.1 - 84.3).

После поступления добровольного или обязательного предложений органы управления общества должны принять определенные решения и направить предложения и рекомендации владельцам акций в порядке, предусмотренном законом для направления сообщения о проведении общего собрания акционеров. Данные действия регулируются ст. 84.3 Закона об акционерных обществах. На оба данных действия Закон отводит 15 дней. В частности, установлено, что после получения добровольного или обязательного предложения совет директоров (наблюдательный совет) обязан принять в отношении его рекомендации, включающие оценку предложенной цены и возможного изменения их рыночной стоимости после приобретения, оценку планов лица, направившего предложение, в отношении общества, в том числе его работников.

После получения предложений и рекомендаций наступает срок, когда владельцы ценных бумаг, попавшие в список, могут принять соответствующее предложение. Продолжительность таких сроков фактически установлена ст. ст. 84.1 и 84.2 Федерального закона "Об акционерных обществах": а) срок принятия добровольного предложения (срок, в течение которого заявление о продаже ценных бумаг должно быть получено лицом, направившим добровольное предложение) устанавливается самим предложением, но не может быть менее чем 70 дней и более чем 90 дней с момента получения добровольного предложения акционерным обществом; б) срок принятия обязательного предложения - менее чем 70 и более чем 80 дней с момента получения обязательного предложения акционерным обществом.

Как установлено законом (п. 4 ст. 84.3), владельцы ценных бумаг, которым адресовано добровольное или обязательное предложение, вправе принять его путем направления заявления о продаже ценных бумаг по почтовому адресу, указанному в добровольном или обязательном предложении, или, если это предусмотрено соответствующим предложением, путем представления такого заявления лично по адресу, указанному в добровольном или обязательном предложении.

Право приобретения акции по закрытой подписке. Это право также следует выделить в содержание акции. С ним есть один вопрос. Дело в том, что это право относится едва ли не к числу случайных, поскольку оно может присутствовать у акционера только в том случае, если акционерное общество примет соответствующее решение об увеличении уставного капитала с размещением акций путем закрытой подписки. Стандарты эмиссии прямо говорят, что решением о размещении ценных бумаг посредством закрытой подписки должен быть определен круг лиц, среди которых предполагается осуществить размещение ценных бумаг. В качестве круга лиц, среди которых предполагается осуществить размещение ценных бумаг посредством закрытой подписки, в решении о размещении ценных бумаг могут быть указаны имена, наименования и/или категории этих лиц. В случае если круг лиц, среди которых предполагается осуществить размещение ценных бумаг посредством закрытой подписки, определен путем указания на категорию (категории) таких лиц, при этом из документов, представленных для государственной регистрации выпуска (дополнительного выпуска) ценных бумаг, не следует, что число лиц, среди которых они будут размещены, не превысит 500, такие ценные бумаги считаются подлежащими размещению посредством закрытой подписки среди круга лиц, число которых превышает 500.

Однако эта ситуация характерна для открытых обществ, для закрытых же подписка всегда будет закрытой.

Право на действия. Пример этого представляет ст. 57 Федерального закона "Об акционерных обществах", которая была уже неоднократно в этой работе проанализирована.

Право на получение имущества, остающегося после ликвидации акционерного общества. Данное право носит смешанный вещно-обязательственный характер. Акционерное общество, как один из видов коммерческих организаций, относится к юридическим лицам, в отношении которых их участники имеют обязательственные права (ст. 48 ГК). Однако в одном случае - ликвидации акционерного общества - закон прямо признает возможность для акционера получить часть имущества, которая после такой ликвидации остается. Такое право прямо закреплено как одно из основных прав акционера в определении акции (ст. 2 Федерального закона "О рынке ценных бумаг"). Порядок получения такого имущества устанавливается ст. 23 Закона об акционерных обществах. Акционер имеет право получить имущество, остающееся после ликвидации акционерного общества, в последнюю очередь, после того, как будут закончены расчеты с кредиторами; осуществлены выплаты по акциям, которые должны быть выкуплены в соответствии со ст. 75 Закона об акционерных обществах; будут выплачены начисленные, но не выплаченные дивиденды по привилегированным акциям и определенная уставом общества ликвидационная стоимость по привилегированным акциям.

Следует отметить в этом моменте один парадокс акции как ценной бумаги - в принципе возможна конструкция, когда акция будет в качестве основного права удостоверять только право на получение ликвидационной стоимости. В частности, речь идет о привилегированной акции, которая может (ст. 32 Федерального закона "Об акционерных обществах") в качестве привилегии содержать только указание на стоимость, выплачиваемую при ликвидации общества (ликвидационную стоимость). То есть при всей обязательственной природе акции, о которой говорит законодательство, реально может существовать акция, которая будет по сути удостоверять не что иное, как вещное право - право на получение имущества прекратившего существование акционерного общества. И единственный случай, когда такое право может быть трансформировано, - это получение акционером, владеющим такой акцией, права голоса, если в устав будут вноситься изменения в части ликвидационной стоимости по акции.

Обязанности акционера. Следует отметить, что помимо прав владение акциями порождает и определенные обязанности, которые были предусмотрены в предыдущем разделе настоящего исследования. Такие обязанности установлены ст. 30 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)", ст. ст. 7 и 84.2 Федерального закона "Об акционерных обществах", Федеральным законом "Об особенностях правового положения акционерных обществ работников (народных предприятий)".

Говоря о типах (категориях) акций, следует отметить, что этот вопрос не является достаточно ясным. Дело в том, что законодательство не содержит каких-либо определений типа (категории) акций, т.е. в нем не установлено каких-либо критериев, по которым можно сказать, что те или иные инструменты относятся к разным типам. В этом смысле можно использовать как узкий, так и широкий подход <1>. С точки зрения первого подхода законодательство признает две категории (два типа) акций - обыкновенные и привилегированные (ст. 25 Федерального закона "Об акционерных обществах"). Акционерное общество вправе размещать один или несколько типов привилегированных акций. Из этого правила есть два исключения: положения ст. 4 Федерального закона "Об инвестиционных фондах", в соответствии с которыми акционерный инвестиционный фонд не вправе размещать иные ценные бумаги, кроме обыкновенных именных акций, а также положения ст. 4 Федерального закона "Об особенностях правового положения акционерных обществ работников (народных предприятий)", в соответствии с которыми народное предприятие также вправе выпускать только обыкновенные акции. При эмиссии акционерным обществом привилегированных акций есть и еще одно ограничение: номинальная стоимость размещенных привилегированных акций всех типов не должна превышать 25% от уставного капитала.

--------------------------------

<1> О классификации акций в период НЭПа, к примеру, см.: Израэлит М.Н. Указ. соч. С. 34 - 35.

При широком подходе, т.е. исходя из понимания категории (типа) как совокупности признаков, выделяемых из анализа правового режима того или иного документа (различие в содержании, наличие дополнительных прав, ограничения по владению и т.п.), что представляется более правильным, в настоящее время можно говорить о четырех типах акций: обыкновенные (ст. 31 Федерального закона "Об акционерных обществах"), привилегированные (ст. 32 Федерального закона "Об акционерных обществах"), акции, ограниченные в обороте (ст. 41 Федерального закона "Об инвестиционных фондах"), акции народного предприятия (ст. 6 Федерального закона "Об особенностях правового положения акционерных обществ работников (народных предприятий)"). Особый вопрос - так называемая золотая акция. Такая акция предоставляет государству права в части блокирования принятия определенных решений органами управления корпорации (ст. ст. 38 и 39 Федерального закона "О приватизации государственного и муниципального имущества"). Законодательство формально не называет такую акцию особым типом - в Законе используется формулировка "специальное право на участие соответственно Российской Федерации и субъектов Российской Федерации в управлении открытыми акционерными обществами". С таким подходом следует согласиться <1>; хотя нельзя не отметить, что в некоторых правопорядках золотая акция рассматривается именно как особый вид акции (к примеру, ГК Казахстана) <2>. Также, с нашей точки зрения, не может рассматриваться как отдельный тип акции дробная акция. Как уже отмечалось ранее, исходя из анализа правового режима, ее скорее можно рассматривать как отдельный вид неэмиссионных ценных бумаг.

--------------------------------

<1> И.С. Шиткина при квалификации золотой акции указывает, что это условное наименование корпоративного права, которое может возникнуть только у государственного или муниципального образования, являющегося акционером открытого акционерного общества (см.: Корпоративное право: Учебник для студентов вузов, обучающихся по направлению "Юриспруденция". С. 366).

<2> К примеру, в соответствии со ст. 139 ГК Казахстана отмечено, что "владелец золотой акции обладает лишь правом вето на решения общего собрания, правления и наблюдательного совета по вопросам, определяемым уставом". Как видим, казахское право подходит при определении такой акции именно как к ее отдельному виду, который выделяется особенностями своего содержания. Отметим здесь, что советское право подобного рода акции относило фактически к акциям привилегированным. К примеру, С.И. Аскназий относительно акций смешанных обществ указывал: "Акции смешанных обществ, принадлежащие государству, часто носят характер привилегированных акций: в одних случаях они предоставляют государству льготы в управлении обществом, напр. гарантируют преобладание в органах управления общества, в других - гарантируют определенный дивиденд по акциям, независимо от хода дел общества (Аскназий С.И. Очерки хозяйственного права СССР. Л.: Прибой, 1926. С. 80). Е.Н. Данилова отмечала: "Допускаются привилегированные акции, которые предоставляют их владельцам особые права по участию в управлении обществом (например, госучреждениям в обществах с участием государственного капитала) или преимущества в получении дивиденда" (Данилова Е.Н. Товарищества // Советское хозяйственное право / Е.Н. Данилова, И.С. Перетерский, С.И. Раевич. М.; Л.: Госиздат, 1926. С. 172).

Обыкновенные акции представляют собой самую распространенную категорию акций. Содержание этого типа акций раскрыто в ст. 31 Федерального закона "Об акционерных обществах". Впрочем, оно почти дословно повторяет общее определение акции. Обыкновенная акция не может быть разделена ни на какие типы; в отличие от привилегированных Закон специально закрепляет, что каждая обыкновенная акция общества предоставляет акционеру - ее владельцу одинаковый объем прав. Это означает, что, когда бы такая ценная бумага ни была приобретена, к какому бы дополнительному выпуску она ни относилась с точки зрения прав, разницы не будет никакой. Более того, это означает, что сам эмитент не вправе менять ни содержание, ни объем прав по такой бумаге. В этом смысле понятны и требования ст. 20 Федерального закона "О рынке ценных бумаг" о том, что по истечении трех месяцев с момента государственной регистрации отчета об итогах дополнительного выпуска эмиссионных ценных бумаг или с момента представления в регистрирующий орган уведомления об итогах дополнительного выпуска эмиссионных ценных бумаг индивидуальный номер (код) дополнительного выпуска аннулируется, поскольку неясно, зачем иметь несколько выпусков бумаг с совершенно одинаковым набором прав, но с разными государственными регистрационными номерами.

Обыкновенная акция всегда является голосующей. Как указано в Законе, акционеры - владельцы обыкновенных акций общества могут участвовать в общем собрании акционеров с правом голоса по всем вопросам его компетенции. Закон не предусматривает никаких изъятий из этого правила.

Действующее законодательство относит обыкновенную акцию к ценным бумагам, которые не могут быть конвертированы ни в какие иные ценные бумаги, кроме как в обыкновенные акции. На это специально указывает ст. 31 Федерального закона "Об акционерных обществах": конвертация обыкновенных акций в привилегированные акции, облигации и иные ценные бумаги не допускается. Эта норма касается не только конвертации ценных бумаг в рамках одного юридического лица, но и конвертации в процессе реорганизации (п. 8.3.2 Стандартов эмиссии). Отметим, что это довольно свежая норма. Долгое время действующее законодательство обходило молчанием вопрос о том, во что может быть конвертирована акция, что вызывало серьезные вопросы как у исследователей, так и в правоприменительной практике. А определенный период времени существовало известное противоречие между законодательством и актами ФКЦБ России <1>. Обыкновенная акция по общему правилу дает один голос при решении вопросов на собрании акционеров (исключая случаи, указанные в Федеральном законе "Об особенностях правового положения акционерных обществ работников (народных предприятий)") <2>.

--------------------------------

<1> См.: Жданов Д.В. Реорганизация акционерных обществ в Российской Федерации. 2-е изд., перераб. и доп. М.: Лекс-Книга, 2002. С. 153 - 158.

<2> Правило о том, что одна акция предоставляет один голос, обычно выводилось исследователями из того, что акционерное общество представляет собой объединение капиталов. Вот, к примеру, что отмечал П. Писемский: "Число голосов изчисляется не поголовно, но по числу акций; каждый должен иметь число голосов, пропорциональное числу акций, коими он обладает. Правило это лежит в существе акционерной компании как союза больше капиталов, нежели лиц, товарищ в этой компании есть не акционер, но акция" (Писемский П. Указ. соч. С. 166). Позднее эту же формулу лаконично указывал Ф. Вольфсон: "Так как акционерное общество есть организация капитала, то чем больше капитала того или иного акционера вложено в дело, тем большее влияние этот акционер имеет на решение дел общим собранием. Вопросы поэтому решаются не по большинству голосов лиц, участвующих в общем собрании, а по большинству представляемых ими акций. Таким образом, получается, что на общем собрании акционеров люди являются орудиями, представителями капитала" (Вольфсон Ф. Учебник гражданского права / С предисл. Я.Н. Бранденбургского. 3-е изд. М.: Юриздат НКЮ РСФСР, 1927. С. 196). Иные правила, изложенные в настоящее время в Законе о народных предприятиях (одно лицо - один голос), однако, также нельзя объяснять непониманием его разработчиками сути акционерного общества. Дискуссии о том, как должно быть реализовано право акционера на управление, ставить ли это право в зависимость от количества акций, идут уже очень много лет. Как показывает анализ русских дореволюционных источников, очень много авторов высказывали позицию о разграничении "капитала" и "интереса". Говоря проще: право на управление предлагали не связывать с числом акций, находящихся в руках акционера. Очень интересную дискуссию по этому вопросу приводит в своей работе В.Д. Спасович (Спасович В.Д. Об акционерных обществах: Сообщение в заседании административного отделения Юридического общества при С.-Петербургском Университете, 13 апреля 1885 г. // Соч. Т. 3: Статьи, диссертации, лекции юридического содержания. СПб.: Книжный магазин Бр. Рымович, 1890. С. 409 - 416).

Привилегированная акция представляет собой ценную бумагу более сложной природы. Как уже было отмечено, акционерное общество вправе выпускать несколько типов привилегированных акций, которые могут различаться. Однако у всех возможных типов привилегированных акций есть одна общая черта - их владельцы "поражены" в правах в части управления акционерным обществом.

Статья 32 Федерального закона "Об акционерных обществах" указывает, что акционеры - владельцы привилегированных акций общества не имеют права голоса на общем собрании акционеров, если иное специально не установлено законом. Закон устанавливает лишь несколько изъятий из этого общего правила <1>.

--------------------------------

<1> См. также: Файзутдинов И.Ш. О праве голоса по привилегированным акциям // Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. 2001. N 5. С. 120 - 125.

Во-первых, право голоса у таких акционеров появляется при решении вопросов о реорганизации и ликвидации общества. Данная норма представляется вполне логичной, поскольку решение по двум указанным вопросам предполагает принятие принципиальных решений о существовании акционерного общества, что, безусловно, является общим делом всех акционеров, а не только владельцев обыкновенных акций.

Во-вторых, акционеры - владельцы привилегированных акций определенного типа приобретают право голоса при решении на общем собрании акционеров вопросов о внесении изменений и дополнений в устав общества, ограничивающих права акционеров - владельцев привилегированных акций этого типа, включая случаи определения или увеличения размера дивиденда и (или) определения или увеличения ликвидационной стоимости, выплачиваемых по привилегированным акциям предыдущей очереди, а также предоставления акционерам - владельцам привилегированных акций иного типа преимуществ в очередности выплаты дивиденда и (или) ликвидационной стоимости акций.

В-третьих, акционеры - владельцы привилегированных акций определенного типа, размер дивиденда по которым определен в уставе общества, за исключением акционеров - владельцев кумулятивных привилегированных акций, имеют право участвовать в общем собрании акционеров с правом голоса по всем вопросам его компетенции, начиная с собрания, следующего за годовым общим собранием акционеров, на котором независимо от причин не было принято решение о выплате дивидендов или было принято решение о неполной выплате дивидендов по привилегированным акциям этого типа. Такое право конечно - оно прекращается с момента первой выплаты по указанным акциям дивидендов в полном размере. Надо отметить, что в данном аспекте Закон недостаточно корректен. Если для возникновения права голосовать используется юридический факт принятия отрицательного решения по выплате дивидендов (решения общего собрания), то момент прекращения права определяется как "выплата", т.е., по большому счету, фактическое действие, связанное с перечислением денежных средств акционерам на основании принятого решения. Но если акционеров много, то тогда непонятно, когда такой факт считается наступившим - с момента перечисления уже первому акционеру или с момента перечисления денежных средств всем акционерам. Как думается, здесь закон требует своей корректировки <1>.

--------------------------------

<1> О некоторых аспектах понимания этого вопроса судами см.: Файзутдинов И.Ш. О праве голоса по привилегированным акциям // Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. 2001. N 5. С. 122.

В-четвертых, акционеры - владельцы кумулятивных привилегированных акций определенного типа имеют право участвовать в общем собрании акционеров с правом голоса по всем вопросам его компетенции, начиная с собрания, следующего за годовым общим собранием акционеров, на котором должно было быть принято решение о выплате по этим акциям в полном размере накопленных дивидендов, если такое решение не было принято или было принято решение о неполной выплате дивидендов. Такое право тоже конечно - оно прекращается с момента выплаты всех накопленных по указанным акциям дивидендов в полном размере. И здесь возникает аналогичная проблема с толкованием слова "выплата".

Следует отметить, что в экономической литературе феномен привилегированных акций объясняется тем, что взамен на отказ от участия в управлении обществом такие акционеры получают "привилегию", или "преференцию", - гарантированное право на получение доходов от деятельности общества <1>. Действительно, закон указывает, что по таким акциям в уставе акционерного общества должны быть определены размер дивиденда и (или) стоимость, выплачиваемая при ликвидации общества (ликвидационная стоимость). Однако при ближайшем рассмотрении "привилегия" оказывается вовсе не такой существенной.

--------------------------------

<1> Отметим, что с правовой точки зрения имеется и более широкий взгляд на природу привилегированной акции (см. упоминавшуюся работу С.И. Аскназия: Аскназий С.И. Указ. соч. С. 80). В. Шретер относил к привилегированной акции и такую, которая "дает право на несколько голосов" (Шретер В. Советское хозяйственное право (право торгово-промышленное). М.; Л.: Госиздат, 1928. С. 167). М.Н. Израэлит указывал, что "привилегированные акции предоставляют их владельцам преувеличенные сравнительно с обычными акциями права. Они дают собственнику либо больший дивиденд, либо многократное по сравнению с простой акцией количество голосов, обеспечивающее влияние в управлении делами общества, либо право (учредителей) занимать в течение первых лет существования общества место в составе правления, помимо выборов, либо преимущества при ликвидации общества, либо другие преимущества, указанные в уставе" (Израэлит М.Н. Указ. соч. С. 34 - 35).

Отметим также, что в литературе времен НЭПа акции, которые предоставляли права на получение дивиденда и не предоставляли права на участие в управлении, называли иногда дивидендными (Эйбушитц П. К новому закону об акционерных обществах // Право и жизнь. 1928. Кн. 1. С. 25).

Так, Закон содержит норму и о том, что владельцы привилегированных акций, по которым не определен размер дивиденда, имеют право на получение дивидендов наравне с владельцами обыкновенных акций. То есть предполагается, что права на управление нет, но нет и четко определенного размера дивиденда. Более того, Закон предполагает, что акционерное общество может принять решение о невыплате дивидендов по привилегированным акциям. Нельзя здесь не согласиться с общей критикой нынешнего акционерного законодательства, которая была высказана Д.В. Ломакиным: "Закрепленные акционерным законом нормы, позволяющие обществу произвольно решать вопрос о выплате акционерам дивидендов, иначе как дискриминационными по отношению к рядовым участникам общества... не назовешь" <1>.

--------------------------------

<1> Ломакин Д.В. Очерки по теории акционерного права и практике применения акционерного законодательства. М.: Статут, 2005. С. 166.

Еще более странно выглядит "привилегия", которая состоит в виде установления ликвидационной стоимости. Как показывает анализ ст. 23 Федерального закона "Об акционерных обществах", регулирующей порядок распределения имущества ликвидируемого общества между акционерами, ликвидационная стоимость выплачивается акционеру - владельцу привилегированной акции во вторую очередь, и это при том, что сама очередность распределения реализуется только после того, как акционерное общество (ликвидационная комиссия) завершит расчеты с кредиторами, после которых в принципе ничего к распределению может и не остаться.

Как уже было отмечено, привилегированные акции, в свою очередь, могут быть нескольких типов. Статья 32 Федерального закона "Об акционерных обществах" формально упоминает только один такой тип - кумулятивные привилегированные акции. Такие акции характеризуются тем, что условием, составляющим их содержание, является то, что невыплаченный или не полностью выплаченный дивиденд, размер которого определен уставом, накапливается и выплачивается не позднее срока, определенного уставом. Однако на самом деле законодательство позволяет конструировать различное содержание привилегированных акций (акции разных типов) в зависимости от того, какой доход они представляют. Закон указывает, что в уставе общества должны быть определены размер дивиденда и (или) стоимость, выплачиваемая при ликвидации общества (ликвидационная стоимость) по привилегированным акциям каждого типа. Такой размер может быть определен в твердой денежной сумме или в процентах к номинальной стоимости привилегированных акций. Размер дивиденда и ликвидационная стоимость по привилегированным акциям считаются определенными также, если уставом общества установлен порядок их определения.

В большинстве акционерных обществ, созданных в процессе приватизации с 1992 г., привилегированные акции были одного типа - типа "А" (см., в частности, утративший в настоящее время силу Указ Президента РФ от 1 июля 1992 г. N 721 "Об организационных мерах по преобразованию государственных предприятий, добровольных объединений государственных предприятий в акционерные общества"). Во многих обществах такие акции сохранились с некоторыми модификациями в содержании и до настоящего времени.

Если уставом общества предусмотрены привилегированные акции двух и более типов, по каждому из которых определен размер дивиденда, уставом общества должна быть также установлена очередность выплаты дивидендов по каждому из них, а если уставом общества предусмотрены привилегированные акции двух и более типов, по каждому из которых определена ликвидационная стоимость, - очередность выплаты ликвидационной стоимости по каждому из них.

Конструкция привилегированных акций, закрепленная действующим законодательством, представляется недостаточно продуманной, поскольку никакой фактически привилегии такие акции могут и не содержать <1>. Полагаем, настало время серьезно подумать о совершенствовании этого института. Обоснование его существования (те самые привилегии) должно быть описано законом более предметно. Вот, к примеру, определение привилегированных акций, которое дается в ст. 656 Швейцарского обязательственного закона: "Привилегированные акции имеют преимущества, которые им явным образом предоставлены по отношению к обыкновенным акциям. Они приравнены, кроме этого, к обыкновенным акциям" <2>. При таком подходе преимущества бумаг более чем очевидны. Недостатки конструкции привилегированных акций могут стать в ближайшее время предметом рассмотрения законодателя. Так, проект Концепции развития законодательства о юридических лицах, рекомендованной к опубликованию в целях обсуждения Советом при Президенте РФ по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства (протокол N 68 от 16 марта 2009 г.) <3>, прямо указывает на возможность закрепления в ГК положений, обязывающих акционерное общество при наличии чистой прибыли по итогам деятельности за определенный период принимать решение о выплате дивидендов по таким акциям и осуществлять их фактическую выплату.

--------------------------------

<1> См. также: Файзутдинов И.Ш. О праве голоса по привилегированным акциям // Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. 2001. N 5. С. 124.

<2> Агеев А.Б. Указ. соч. С. 43.

<3> Текст опубликован на следующем информационном ресурсе: http:// www.privlaw.ru/ vs_info2.html.

Однако вопрос дивиденда - только один из проблемных вопросов конструкции привилегированных акций. Представляется, что в силу ограниченности видов ценных бумаг в законодательстве конструкция привилегированных акций явно отяжелена грузом разного рода функций, прав и условий. Как кажется, есть смысл по примеру некоторых зарубежных законодательств (того же Швейцарского обязательственного закона) подумать о выделении иного вида бумаг, которые возьмут на себя часть функций привилегированных акций. Так, ст. 656а Швейцарского обязательственного закона признает такой вид документов, как боны. Эти документы закрепляют право на долевой капитал: они выпускаются в обмен на вклады, дают право на часть прибыли, но не предоставляют права голоса ни при каких условиях. Похожие, но функционально более широкие инструменты позволяет выпускать и Коммерческий кодекс Франции (ст. ст. L.228-30 - L.228-35) - инвестиционные сертификаты (ст. L.228-30 указывает, что такие сертификаты могут предоставлять финансовые права, кроме того, могут быть выпущены и сертификаты, предоставляющие право голоса, а также остальные права, которые вытекают из акций) или титулы долевого участия, стоимость которых, как указано в ст. L.228-36, возмещается лишь в случае ликвидации имущества <1>. Название же такого документа может быть "сертификат" (сертификат участия) и т.п. Интересно, что подобного рода конструкции наше законодательство уже признает. К примеру, в сельскохозяйственных потребительских кооперативах допускается так называемое ассоциированное членство (ст. 14 Федерального закона "О сельскохозяйственной кооперации"). Ассоциированными членами могут быть внесшие паевой взнос в кооператив юридические лица, независимо от их организационно-правовых форм и форм собственности, и граждане. С таким членом заключается договор, в котором фиксируются размер паевых взносов и условия выплаты по ним дивидендов. Ассоциированный член кооператива не обязан участвовать в хозяйственной деятельности кооператива или принимать в деятельности кооператива личное трудовое участие. При ликвидации кооператива ассоциированные члены имеют право на выплату стоимости своих паевых взносов и на выплату объявленных, но не выплаченных дивидендов до выплаты стоимости паев членам кооператива. По сути пай такого ассоциированного члена не что иное, как аналог привилегированных акций. Такой член кооператива, не участвуя в его деятельности ничем, кроме как финансовыми вложениями, получает на эти вложения финансовый результат.

--------------------------------

<1> Коммерческий кодекс Франции. С. 257, 264.

Еще одним типом являются акции, ограниченные в обороте (ст. 41 Федерального закона "Об инвестиционных фондах"). Это сравнительно новая конструкция для нашего законодательства. Данный тип акций выделяется в связи с ограничениями, которые накладываются на потенциальных владельцев. Закон предусматривает, что устав акционерного инвестиционного фонда может предусматривать, а в случаях, установленных нормативными правовыми актами федерального органа исполнительной власти по рынку ценных бумаг, должен предусматривать, что акции этого фонда предназначены для квалифицированных инвесторов. Такие акции могут принадлежать исключительно квалифицированным инвесторам, т.е. лицам, указанным в ст. 51.2 Федерального закона "О рынке ценных бумаг".

С этим типом акций весьма схож и последний выделяемый нами тип акций - акции народного предприятия. Как думается, для выделения их в особый тип имеются основания. Такие акции имеют крайне специфический режим, который установлен ст. 6 Федерального закона "Об особенностях правового положения акционерных обществ работников (народных предприятий)". В частности, один акционер народного предприятия, являющийся его работником (работник-акционер), не может владеть количеством акций народного предприятия, номинальная стоимость которых превышает 5% уставного капитала народного предприятия, причем указанная максимальная доля может быть уменьшена уставом народного предприятия. Если по каким-либо причинам у одного работника-акционера оказалось количество акций народного предприятия, превышающее установленную уставом народного предприятия максимальную долю, народное предприятие обязано выкупить у такого работника-акционера те акции, которые образуют указанное превышение, а работник-акционер обязан продать их народному предприятию. Работник-акционер может продать или иным образом произвести отчуждение принадлежащих ему акций народного предприятия другому физическому лицу и/или юридическому лицу только в случаях, предусмотренных указанным Федеральным законом. Народное предприятие обязано выкупить у уволившегося работника-акционера, а уволившийся работник-акционер обязан продать народному предприятию принадлежащие ему акции народного предприятия по их выкупной стоимости в течение трех месяцев с даты увольнения. Акционеры народного предприятия - физические лица, не являющиеся его работниками, и юридические лица имеют право в любое время продать по договорной цене принадлежащие им акции в первую очередь акционерам народного предприятия, а в случае их отказа - самому народному предприятию или его работникам, не являющимся его акционерами. Решения на общем собрании акционеров народного предприятия принимаются не по общим принципам, заложенным в Федеральном законе "Об акционерных обществах", а по принципу "один акционер - один голос", что в принципе меняет содержание права на управление, закрепленное акцией.

3.10.5. Вексель

Легальное определение векселя дается в ст. ст. 143 и 815 ГК. Векселем признается ценная бумага, удостоверяющая ничем не обусловленное обязательство векселедателя (простой вексель) либо иного указанного в векселе плательщика (переводный вексель) выплатить по наступлении предусмотренного векселем срока полученные взаймы денежные суммы.

Правовое регулирование вексельных отношений в России основывается на том, что Россия (как продолжатель СССР) входит в число стран, которые участвуют в Женевских вексельных конвенциях. СССР не был в числе государств, подписавших Женевские вексельные конвенции, однако присоединился к ним 25 ноября 1936 г., а 7 августа 1937 г. ЦИК и СНК СССР утвердили Положение о переводном и простом векселе, которое воспроизводит правила Единообразного вексельного закона (с девятой оговоркой, упомянутой в приложении 2 о сроках протеста в неплатеже). Эти Конвенции являются составной частью правовой системы России (ч. 4 ст. 15 Конституции России, ст. 7 ГК, Федеральный закон "О международных договорах Российской Федерации").

Еще одна существенная черта правового регулирования, которая уже отмечалась в настоящей работе, - абсолютное большинство регулирующих положений содержится в одном-единственном акте - Постановлении ЦИК и СНК СССР от 7 августа 1937 г. N 104/1341 "О введении в действие Положения о переводном и простом векселе". Этот документ, действие которого на территории Российской Федерации было подтверждено Федеральным законом "О переводном и простом векселе", является своего рода вексельным кодексом, которым компактно регулируются вопросы вексельного обращения. Это, конечно, не означает отсутствия иных документов, нормы которых регулируют вексельные отношения, а также обеспечивают охрану прав и законных интересов участников вексельных отношений. К числу таких в настоящее время кроме названного Закона можно отнести: Гражданский кодекс (ст. ст. 143, 815 и 835), Гражданский процессуальный кодекс РФ, который содержит институты, функционально направленные на защиту прав векселедержателя (судебный приказ (ст. ст. 121 - 130) и восстановление прав по утраченным ценным бумагам (ст. ст. 294 - 301)), Основы законодательства Российской Федерации о нотариате (ст. ст. 35, 36, 95).

Следует отметить важное значение судебной практики. К числу основных документов здесь следует отнести: Постановления Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 4 декабря 2000 г. N 33/14 "О некоторых вопросах практики рассмотрения споров, связанных с обращением векселей", от 5 февраля 1998 г. N 3/1 "О некоторых вопросах применения Федерального закона "О переводном и простом векселе", информационное письмо Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 25 июля 1997 г. N 18 "Обзор практики разрешения споров, связанных с использованием векселя в хозяйственном обороте", Обзор практики рассмотрения арбитражными судами споров, связанных с применением норм о договоре о залоге и иных обеспечительных сделках с ценными бумагами, утвержденный информационным письмом Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 21 января 2002 г. N 67.

Однако данными документами значение судебной практики и разъяснений далеко не исчерпывается. Большое значение для регулирования вексельных отношений имеют и постановления Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ по конкретным делам.

Векселю присуще большинство признаков классических ценных бумаг: начало презентации, оборотоспособность, формальность, публичная достоверность и абстрактность. В этом усматривается специфика векселя в системе российских ценных бумаг как строго классической ценной бумаги.

Говоря о характеристике векселя, следует отметить, что по общему правилу вексель является ордерной ценной бумагой. На это указывает анализ Положения о переводном и простом векселе 1937 г. в части способа легитимации законного векселедержателя и способа передачи векселя. В частности, ст. 16 названного Положения прямо указывается, что "лицо, у которого находится переводный вексель, рассматривается как законный векселедержатель, если оно основывает свое право на непрерывном ряде индоссаментов, даже если последний индоссамент является бланковым". Это же правило действует и в отношении векселя простого (ст. 77 Положения).

Ордерную природу векселя признает и судебная практика. Пункт 7 Постановления Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 4 декабря 2000 г. N 33/14 "О некоторых вопросах практики рассмотрения споров, связанных с обращением векселей" указывает, что простой или переводной вексель, выданный без оговорки, исключающей возможность его передачи по индоссаменту, является ордерной ценной бумагой, и права по нему могут быть переданы посредством индоссамента.

Однако вексель в отличие от многих ценных бумаг представляет собой пример универсальной бумаги. В зависимости от условий выдачи и обращения он может быть как именной ценной бумагой, так и предъявительской. Так, если векселедатель поместил в переводном или простом векселе слова "не приказу" или какое-либо равнозначное выражение, то документ может быть передан лишь с соблюдением формы и с последствиями обыкновенной цессии (абз. 2 ст. 11, ст. 77 Положения). Как указывает судебная практика, оговорками, включаемыми в вексель в целях запрета передачи его по индоссаменту, являются, в частности, оговорки: "платите только такому-то лицу", "платите такому-то, но не его приказу", "без права индоссирования", "передача в общегражданском порядке" (п. 8 Постановления Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 4 декабря 2000 г. N 33/14 "О некоторых вопросах практики рассмотрения споров, связанных с обращением векселей"). При наличии подобных оговорок вексель, согласно мнению высшей судебной инстанции, должен рассматриваться как именная ценная бумага, права по которой передаются в порядке и с последствиями, установленными для уступки требования (цессии).

Может вексель приобрести черты и предъявительской бумаги. Так, ст. 12 Положения о переводном и простом векселе 1937 г. предусматривается возможность нанесения на вексель индоссамента на предъявителя. Статья 13 предусматривает такой индоссамент как бланковый, т.е. индоссамент, не содержащий указания лица, в пользу которого он сделан, или состоящий из одной подписи индоссанта. Если индоссамент бланковый, то векселедержатель может в том числе индоссировать, в свою очередь, вексель посредством бланка или на имя какого-либо другого лица или передать вексель третьему лицу, не заполняя бланка и не совершая индоссамента. Индоссамент на предъявителя также имеет силу индоссамента бланкового. Фактически до момента заполнения бланка перед нами не что иное, как предъявительская ценная бумага по способу ее передачи. Однако ее "предъявительский" характер некоторым образом условен, поскольку и в этом случае лицо будет надлежащим образом легитимированным, если именно на нем обрывается непрерывный ряд передаточных надписей. Другое дело, что в силу предъявительского характера индоссаментов таким надлежаще легитимированным будет фактический держатель бумаги.

Вексель является типичной неэмиссионной бумагой. И дело даже не в том, что легальным основанием для такого вывода выступает Федеральный закон "О защите прав и законных интересов инвесторов на рынке ценных бумаг" (ст. ст. 1 и 2), прямо относящий вексель к неэмиссионным бумагам, а в самой сути векселя, который закрепляет индивидуальный объем прав за ее владельцем.

Вексель является исключительно документарной ценной бумагой. Причем ее документарность сильно выделяет ее из других российских ценных бумаг: правовой режим ни одного из видов ценных бумаг, признаваемых действующим законодательством, не включает такой, как в векселе, детально разработанной теории формы и реквизитов (исключая чеки).

Установленной формой в соответствии с Федеральным законом "О переводном и простом векселе" для векселя является бумажный носитель. Поэтому такого понятия, как "бездокументарный вексель", существовать не может. Хотя нельзя не отметить, говоря об исторической ретроспективе, что попытки внедрения такого векселя в России предпринимались. Так, понятие бездокументарный вексель было закреплено <1> Постановлением Федеральной комиссии по ценным бумагам и фондовому рынку от 21 марта 1996 г. N 5. Попытка введения "бездокументарного векселя" опиралась на правовое закрепление института ценных бумаг в Гражданском кодексе (ст. 149).

--------------------------------

<1> Первые упоминания о бездокументарном векселе относятся к началу 1996 г. (см.: Бескровный А., Петров В. Бездокументарный вексель: "выпускать нельзя запретить" // Рынок ценных бумаг. 1996. N 20. С. 63).

Появление такого векселя встретило отпор со стороны Банка России и многих специалистов, которые указывали на противоречие природы такого документа правилам, установленным Женевскими вексельными конвенциями <1>. Некоторые авторы отмечали, что вексель может иметь бездокументарную форму только в одном случае: "когда он из векселя превращается в официальное платежное средство государства - в безналичные деньги" <2>. Бездокументарный вексель нашел и сторонников. По их мнению, такие векселя "имеют право на жизнь наряду с традиционными векселями, а отнюдь не вместо них" <3>. Центральный банк телеграммой от 5 июля 1996 г. N 99-96 указал коммерческим банкам, что институт бездокументарного векселя противоречит положениям Единообразного закона о переводном и простом векселе, утвержденного Женевской вексельной конвенцией 1930 г., и запретил кредитным организациям обязываться по таким векселям, а также совершать с ними любые другие сделки.

--------------------------------

<1> См.: Гудков Ф. Русский вексель, или Вариации на тему Страдивари // Рынок ценных бумаг. 1996. N 14. С. 5.

<2> Магомедов М. Для тех, кто не понял, бездокументарные векселя - не призрак // Рынок ценных бумаг. 1996. N 20. С. 30.

<3> Бескровный А., Петров В. Указ. соч. С. 64; Астахов В.П. Ценные бумаги. 2-е изд., перераб. и доп. М.: ПРИОР, 1998. С. 78; Семенов Б. Бездокументарные векселя: быть или не быть // Рынок ценных бумаг. 1996. N 21.

Все дискуссии на эту тему, как уже было отмечено, были прекращены появлением жесткого правила о форме векселя, установленного Федеральным законом "О переводном и простом векселе". Соответствующий документ Федеральной комиссии по ценным бумагам и фондовому рынку был отменен.

Вексельное законодательство крайне жестко регулирует вопросы составления текста векселя в широком понимании значения этого слова (поскольку в узком понимании исходя из п. 5 Постановления Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 4 декабря 2000 г. N 33/14 "О некоторых вопросах практики рассмотрения споров, связанных с обращением векселей" текстом векселя следует считать ту его часть, в которой словами выражена сущность (содержание) данного документа, т.е. предложение или обещание уплатить).

Значение реквизитов векселя определяется таким свойством векселя, как его формальность. Содержание вексельного обязательства определяется исключительно тем, что в векселе написано <1>. Наличие всех обязательных реквизитов является необходимым основанием признания документа векселем. В теории векселя такое положение получило наименование "вексельная строгость" <2>. В.М. Гордон указывал, что "юридическое значение содержания векселя выражается в том, что дефект в содержании акта влечет недействительность его без предварительного признания этого со стороны суда" <3>.

--------------------------------

<1> Гордон В.М. Положение о векселях в частной кодификации. 2-е изд., доп. Харьков: Юрид. изд-во Наркомюста УССР, 1926. С. 20.

<2> Гордон В.М. Вексельное право. Сущность векселя, его составление, передача и протест. Харьков: Юрид. изд-во Наркомюста УССР, 1926. С. 95.

<3> Там же. С. 95.

Действующее законодательство (п. п. 1, 75 Положения о переводном и простом векселе 1937 г.) построено на перечислении реквизитов, которые являются обязательными. Так, ст. 1 Положения указывает, что переводный вексель должен содержать: наименование "вексель", включенное в самый текст документа и выраженное на том языке, на котором этот документ составлен; простое и ничем не обусловленное предложение уплатить определенную сумму; наименование того, кто должен платить (плательщика); указание срока платежа; указание места, в котором должен быть совершен платеж; наименование того, кому или приказу кого платеж должен быть совершен; указание даты и места составления векселя; подпись того, кто выдает вексель (векселедателя) (итого восемь реквизитов).

Простой вексель согласно ст. 75 Положения должен содержать: наименование "вексель", включенное в самый текст и выраженное на том языке, на котором этот документ составлен; простое и ничем не обусловленное обещание уплатить определенную сумму; указание срока платежа; указание места, в котором должен быть совершен платеж; наименование того, кому или приказу кого платеж должен быть совершен; указание даты и места составления векселя; подпись того, кто выдает документ (векселедателя). Итого семь реквизитов. Разница в числе здесь объясняется сутью самого обязательства, которое закрепляет тот и другой документ; поскольку в простом векселе плательщик и векселедатель совпадают, то одним реквизитом меньше.

На самом деле при анализе нормативных актов, регулирующих вексельное обращение, обнаруживается, что обязательность всех реквизитов здесь не более чем условность.

Все вексельные реквизиты (условия) можно разделить на следующие три группы: 1) существенные (обязательные); 2) определимые существенные; 3) факультативные (дополнительные), или оговорки.

Существенные (обязательные) условия - это такие реквизиты, без наличия которых в тексте векселя он теряет свою силу, т.е. перестает быть векселем. Отсутствие этих реквизитов не может быть восполнено никакими иными данными, содержащимися в векселе.

В соответствии со ст. 1 Положения о переводном и простом векселе 1937 г. переводный вексель должен содержать следующие обязательные реквизиты: 1) наименование "вексель", включенное в самый текст документа и выраженное на том языке, на котором этот документ составлен; 2) простое и ничем не обусловленное предложение уплатить определенную сумму; 3) наименование того, кто должен платить (плательщика); 4) наименование того, кому или приказу кого платеж должен быть совершен; 5) указание даты составления векселя; 6) подпись того, кто выдает вексель (векселедателя).

В соответствии со ст. 75 Положения о переводном и простом векселе 1937 г. простой вексель должен содержать следующие обязательные реквизиты: 1) наименование "вексель", включенное в самый текст документа и выраженное на том языке, на котором этот документ составлен; 2) простое и ничем не обусловленное обещание уплатить определенную сумму; 3) наименование того, кому или приказу кого платеж должен быть совершен; 4) указание даты составления векселя; 5) подпись того, кто выдает вексель (векселедателя).

Определимые существенные условия векселя отличаются тем, что при их отсутствии в тексте вексель не поражается мерами недействительности. В подобных ситуациях соответствующий реквизит векселя считается по умолчанию определенным исходя из императивных норм вексельного законодательства (ст. ст. 1, 2, 75 и 76 Положения о переводном и простом векселе). При этом становится не имеющим юридического значения то обстоятельство, в силу которого векселедатель не пожелал включать в текст векселя соответствующие условия.

Действующее вексельное законодательство указывает на три определимых существенных реквизита векселя: 1) срок платежа; 2) место платежа; 3) место составления. В соответствии со ст. ст. 2 и 76 Положения о переводном и простом векселе 1937 г. переводный и простой вексель, срок платежа по которым не указан, рассматривается как подлежащие оплате сроком по предъявлении. При отсутствии особого указания место составления документа считается местом платежа и вместе с тем местом жительства векселедателя. Вексель, не указывающий место его составления, рассматривается как подписанный в месте, обозначенном рядом с наименованием векселедателя.

Дополнительными реквизитами могут быть только такие оговорки, которые специально предусмотрены вексельным законодательством, т.е.: 1) закреплена правовая возможность их включения в вексель и указано их правовое значение; 2) установлена их формулировка или требования к ее содержанию, способствующие правильному толкованию оговорки. К примеру, применительно к залогу векселя как к ордерной ценной бумаге используется индоссамент с оговоркой, имеющей в виду залог. При этом действующее законодательство не указывает, как должна быть сформулирована эта оговорка. Центральный банк РФ рекомендовал формулировать ее как "валюта в залог". На практике формулировки могут существенно отличаться от этой, что может вызывать необходимость в толковании действительной воли лиц, совершивших индоссамент.

Все реквизиты, которые включены в текст векселя и не принадлежат к категории "существенных" или "определимых существенных", относятся к дополнительным вексельным реквизитам. Однако нельзя признать реквизитом оговорки, не предусмотренные вексельным законодательством, а именно: дописки, различные надписи.

Оговорки по месту своего расположения в векселе могут быть: оговорками, включенными в самый текст векселя; оговорками, которые расположены в векселе, но вне его текста. При этом оговорки, специально предусмотренные вексельным законодательством, как правило, включаются в самый текст векселя. Оговорки, не предусмотренные вексельным законодательством, могут быть как включены в самый текст векселя, так и сформулированы вне его.

Этим, на наш взгляд, должен исчерпываться вопрос о вексельных реквизитах. Совокупность всех вышеперечисленных реквизитов ограничивает составление векселя. Как указывал С.М. Барац, он оказывается "собранным, сложенным и годным для циркуляции" <1>.

--------------------------------

<1> Барац С.М. Курс вексельного права в связи с учением о векселях и вексельных операциях. СПб., 1893. С. 166.

Особенностью векселя является то значение, которое придается не только наличию необходимых реквизитов, но также их правильному написанию. В случае неуказания существенного (обязательного) реквизита, равно как и в случае неверного написания какого-либо реквизита или включения в текст векселя какой-либо дописки, он может не только потерять силу как ценная бумага, но и просто не представлять из себя какого-либо обязательства. Важно ответить в целом на вопрос: каково юридическое значение разного рода дописок, оговорок, не предусмотренных вексельным законодательством? Эта тема вызывает у современных цивилистов живой интерес. Связано это с получившей широкое распространение практикой выдачи векселей, в текст которых включаются всякого рода оговорки, которые ограничивают возможность исполнения вексельного обязательства нормальным способом - путем уплаты денежных средств.

Как правило, специалистами предлагается два варианта решения названной проблемы. Первый вариант состоит в том, что необходимо считать любую надпись, которая ограничивает возможность исполнения вексельного обязательства путем уплаты денежных средств и которая помещена в текст векселя или в вексельный документ, вне его текста, делающей данный вексель недействительным. При этом любые другие надписи, которые собственно к вексельному обязательству не относятся, следует считать ненаписанными. Второй вариант состоит в том, что все дополнительные слова и выражения, "обозначения" <1>, которые не обусловливают предложение уплатить определенную денежную сумму, считаются ненаписанными.

--------------------------------

<1> Уруков В.Н. Российское вексельное законодательство и практика его применения: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Саратов, 1999.

К однозначным правовым оценкам рассматриваемых "обозначений" пока не пришла и судебная практика. В ряде случаев суды признают, что излишние (не предусмотренные вексельным законом) слова и выражения, включенные в текст векселя, если они не обусловливают денежный характер вексельного обязательства, не приводят к недействительности вексельного обязательства, а являются ненаписанными. К примеру, такую позицию Высший Арбитражный Суд РФ изложил в п. 3 Обзора практики рассмотрения споров, связанных с использованием векселя в хозяйственном обороте. В соответствии с этим пунктом судам рекомендуется исходить из того, что включение в вексель ссылок на основания его выдачи влечет его недействительность лишь в том случае, если они обусловливают предложение (обязательство) уплатить вексельную сумму <1>.

--------------------------------

<1> Приложение к информационному письму Высшего Арбитражного Суда РФ от 25 июля 1997 г. N 18 (Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. 1997. N 10).

Вторая группа судебных решений высшей судебной инстанции, напротив, дает ориентиры для тех случаев, когда векселя следует признавать ничтожными. Наиболее известным судебным актом этой группы дел является рассмотренное Президиумом Высшего Арбитражного Суда РФ дело по иску ООО "Инновационный центр" к ЗАО "Группа Росшина", которое мы уже упоминали выше в связи с другими вопросами. Документ, представленный истцом, содержал пометку "об оплате векселя только шинной продукцией". Данная пометка была расценена как свидетельство наличия обязательства по передаче шинной продукции, а не денежного обязательства, как этого требует п. 2 ст. 75 Положения о переводном и простом векселе <1>. Аналогичный подход к решению вопроса был применен Президиумом Высшего Арбитражного Суда РФ при рассмотрении протеста на судебные акты, принятые по иску ООО "Продэк" к ОАО "Метафракс" о взыскании долга по векселю. Простой вексель, на основании которого было предъявлено требование, содержал указание, что данный вексель принимается выдавшим его лицом только в уплату за поставленную продукцию. Президиум ВАС РФ указал, что в данном случае содержащаяся в документе запись о принятии векселя только в уплату за поставленную продукцию удостоверяет не денежное, а иное обязательство. При этих условиях документ, оформленный на бланке простого векселя, следует рассматривать как письменное обязательство, правоотношения сторон по которому регулируются нормами общегражданского, а не вексельного законодательства <2>.

--------------------------------

<1> Постановление Президиума ВАС РФ от 9 июня 1998 г. N 7034/97.

<2> Постановление Президиума ВАС РФ от 21 марта 2000 г. N 7430/99.

Такое направление судебной практики представляется в целом правильным. Однако суть проблемы может быть несколько сложнее. Помимо указанных приходится встречать и более интересные примеры. Так, автору в обращении встречался вексель, в котором реквизиты были изложены следующим образом (вексель был выдан на бланке, который являлся приложением к известному Постановлению Правительства РФ от 26 сентября 1994 г. N 1094 "Об оформлении взаимной задолженности предприятий и организаций векселями единого образца и развитии вексельного обращения"): во-первых, в самом тексте вексельного обязательства ("...обязуется безусловно уплатить по этому векселю денежную сумму в размере десять миллионов рублей...") слово "денежную" было перечеркнуто, во-вторых, в том месте, где указывается срок платежа, содержалась следующая формула: "по предъявлении в счет задолженности за покупную электроэнергию без зачета в денежные средства". В данном случае формально ограничение на выплату по векселю денежной суммы содержалось не в вексельном обязательстве. Однако в совокупности с другими условиями можно отметить, что вексель явно предполагает невозможность его погашения денежными средствами.

В зависимости от валюты платежа вексель может быть как внешней, так и внутренней ценной бумагой. В частности, вексель может быть выдан в рублях и предполагать погашение в рублях. В соответствии со ст. 41 Положения о переводном и простом векселе 1937 г. вексель, который выписан в валюте, не имеющей хождения в месте платежа, может быть погашен в местной валюте по курсу на день наступления срока платежа.

В обоих случаях перед нами внутренняя ценная бумага. Однако если векселедатель обусловил, что платеж должен быть совершен в определенной, указанной в векселе валюте, причем в валюте иностранной (оговорка об эффективном платеже в какой-либо иностранной валюте), то в этом случае вексель станет внешней ценной бумагой.

Как уже неоднократно подчеркивалось при анализе абстрактности как признака ценной бумаги, вексель относится (хотя и с определенными изъятиями, которые учтены судебной практикой) к числу абстрактных ценных бумаг. Вексель, после того как он выходит за рамки отношений выдавшего лица и первого держателя, полностью отрывается от основания, которое послужило для его появления, и превращается в совершенно самостоятельное обязательство. И если обязанным по векселю лицом не будет доказано иное, то последний векселедержатель всегда считается добросовестным и полноценным правообладателем независимо от дефектности или вообще от отсутствия основания, по которому соответствующий вексель был выдан.

Вексель, поскольку включает в себя достаточно простое обязательство уплатить денежную сумму, не может быть производной ценной бумагой, равно как и не может он выступать в качестве базиса для создания производных бумаг, т.е. не является бумагой базовой. В целом следует отметить, что эта классификация вообще к векселю не относится, если, конечно, законодательно не будет в будущем установлено иное.

В зависимости от типа обязанного лица вексель может быть как государственной, так и частной бумагой <1>. Однако здесь есть свои особенности. Так, ст. 2 Федерального закона "О переводном и простом векселе" установлено, что по векселю вправе обязываться граждане Российской Федерации и юридические лица Российской Федерации. Российская Федерация, субъекты Российской Федерации, городские, сельские поселения и другие муниципальные образования имеют право обязываться по переводному и простому векселю только в случаях, специально предусмотренных Федеральным законом. Соответственно, только наличие специального закона создает возможность для появления векселей, в которых эмитентом выступает публичное образование.

--------------------------------

<1> О векселеспособности также см.: Абрамова Е.Н. Указ. соч. С. 11 - 12.

Векселеспособность иных лиц обычно не является специальной. Однако есть примеры и того, когда законодательство специально устанавливает ее пределы. Так, когда мы говорим об акционерных инвестиционных фондах, мы должны учитывать положения Федерального закона "Об инвестиционных фондах". В частности, в соответствии со ст. 40 этого Закона управляющая компания, действуя в качестве доверительного управляющего активами акционерного инвестиционного фонда либо осуществляя функции единоличного исполнительного органа акционерного инвестиционного фонда, не вправе заключать договоры займа или давать поручение на их заключение. Учитывая, что вексель как раз и представляет собой форму такого договора, понятно, что перед нами не что иное, как ограничение векселеспособности.

Относительно фигуры векселедателя в специальной литературе дискутируется также проблема возможности выдать вексель от имени не одного, а нескольких лиц. Так, Л.В. Можаев прямо признает такую возможность и указывает, что ст. 47 Положения о переводном и простом векселе 1937 г. допускает возможность выдачи векселя совместно двумя и более векселедателями <1>. Следует отметить, что закон действительно не содержит запрета на этот счет, однако можно и возразить автору, отметив, что требования к реквизитам векселя формально подразумевают, что это обязательство, которое дается одним лицом.

--------------------------------

<1> Можаев Л.В. Указ. соч. С. 13.

В зависимости от вида, предоставляемых прав вексель представляет собой ценную бумагу, закрепляющую денежное обязательство. Этот момент признается большинством современных исследователей вопроса <1>. В векселе речь может идти только об уплате определенной денежной суммы, но не о передаче (предоставлении) любого иного имущества <2>. Соответственно, надлежащим способом исполнения вексельного обязательства является уплата денежных средств. Предоставление любого иного имущества, кроме денежных средств, а также оказание услуг или выполнение работ не могут являться надлежащим способом исполнения вексельного обязательства <3>. Их предоставление возможно, однако уже в рамках иного регулятивного правоотношения - либо путем новации, либо путем предоставления отступного.

--------------------------------

<1> См.: Гражданское право России. Часть вторая: Обязательственное право: Курс лекций / Отв. ред. О.Н. Садиков. М.: БЕК, 1997. С. 417; Вишневский А.А. Вексельное право. С. 20; Пятов М.Л. Вексель: вопросы учета, анализа и налогообложения. М.: Финансы и статистика, 1997. С. 32; Ильин В.В., Макеев А.В., Павлодский Е.А. Вексельное право: общие положения и юридический комментарий. 2-е изд., перераб. и доп. М.: Банковский деловой центр, 1998. С. 31; Гудков Ф.А. Вексель. Дефекты формы. Методики выявления типичных ошибок. М.: Банковский деловой центр, 1998. С. 32; Фельдман А.А. Вексельное обращение. Российская и международная практика. М.: Инфра-М, 1995. С. 7; Вексель и вексельное обращение в России: Сборник / Сост. А.Г. Морозов, Д.А. Равкин. М.: Банкцентр, 1996. С. 45; Крашенинников Е.А. Составление векселя. Ярославль, 1992. С. 26; Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой (постатейный) / Ин-т законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве Российской Федерации. М., 1997. С. 307; Костоева М.И. Понятие и виды вексельных обязательств // Журнал российского права. 2004. N 7. С. 131.

<2> Определение векселя, данное в ст. 815 ГК ("...выплатить по наступлении предусмотренного векселем срока полученные взаймы денежные суммы..."), позволяет утвердительно указать на то, что объектом (предметом) вексельного обязательства могут быть только деньги. Не оставляет сомнений в этом и этимологическое значение слова "платеж", используемого по всему тексту Положения о переводном и простом векселе 1937 г., а также его толкование вместе с другими правовыми нормами (ст. ст. 140, 862, 863, 867, 874 ГК).

<3> Отметим, что подобного рода практика имела широкое распространение в России с начала 90-х годов прошлого века и до недавнего времени. Вариации здесь были различны. Так, векселя "номинировались" в различного рода товарах или услугах, или указывалось, что сумма определяется в деньгах, но в размере, эквивалентном какому-либо товару (см.: Гудков Ф.А. Вексель. Дефекты формы. Методики выявления типичных ошибок. С. 32). К примеру, в средствах массовой информации начала 90-х годов можно было встретить упоминание о появлении "нефтяного векселя", который "обеспечивается одной тонной сырой нефти на балансе предприятия" и номинальная стоимость которого составляла 40 долл. США (см.: Фролов М. Что отражает капля нефти. СП "Крисп": от скважины до ценной бумаги // Известия. 1994. N 244 (24351). С. 4). Встречались случаи, когда в тексте векселя валютой выступают деньги, в локальных актах предусматривается их возможность погашения иным имуществом в качестве надлежащего исполнения. К примеру, одно время широкое распространение получили векселя естественных монополий. Так, в Положении о порядке выдачи, обращения и погашения переводных единых векселей МПС, утвержденном указанием Министерства путей сообщения РФ от 3 апреля 1996 г. N А-287у (Закон. 1997. N 7), отмечалось, что "погашение векселя МПС производится путем перечисления денежных средств на расчетный счет векселедержателя либо услугами по перевозке грузов на сумму векселя при предъявлении оригинала векселя". Наконец, встречались и просто мошеннические схемы, о которых хорошо известно из специальной литературы (см.: Мысловский Е.Н. Внимание: "Кидал-Инвест": Информационно-методическое пособие для работников правоохранительных органов. М.: Спас, 1996. С. 51 - 53).

Вексель относится к числу срочных ценных бумаг. При этом положения о сроке действия векселя весьма интересны. Формально ст. 33 Положения о переводном и простом векселе 1937 г. признает четыре срока платежа: по предъявлении; во столько-то времени от предъявления; во столько-то времени от составления; на определенный день. Векселя, содержащие либо иное назначение срока, либо последовательные сроки платежа, недействительны. Детальное изучение всех указанных сроков показывает, что срок векселя определяется часто не только формальным указанием срока платежа по нему, но и целым рядом иных обстоятельств.

Так, проанализируем срок платежа по предъявлении. Если не учитывать всех регулирующих положений о таком сроке, то может сложиться впечатление, что речь идет о сроке исполнения обязательств, который растянут во времени практически до бесконечности. Однако это не так. Статья 34 Положения указывает, что вексель с таким сроком должен быть предъявлен к платежу в течение одного года со дня его составления. Однако векселедатель может сократить этот срок или обусловить более продолжительный срок. В свою очередь, индоссанты (т.е. владельцы векселя) могут эти сроки сократить. Векселедатель может установить, что переводный вексель сроком по предъявлении не может быть предъявлен к платежу ранее определенного времени. В таком случае срок для предъявления (годичный) течет с этого времени.

Если мы возьмем такой срок, как во столько-то времени от предъявления, то и здесь законодательство содержит целый ряд регулирующих положений. Статьей 35 Положения о переводном и простом векселе 1937 г. установлено, что срок платежа по переводному векселю, составленному во столько-то времени от предъявления, определяется либо датой акцепта, либо датой протеста. То есть, для того чтобы обязательства по этому векселю возникли у обязанного лица - акцептанта, необходимо, чтобы он согласился с этим, поставив на векселе соответствующую метку - акцепт о согласии платить, и именно с этого времени потечет срок по векселю. И здесь необходимо уже учитывать сроки предъявления к акцепту. В частности, ст. 23 Положения о переводном и простом векселе установлено, что переводные векселя, подлежащие оплате в определенный срок от предъявления, должны быть предъявлены к акцепту в течение одного года со дня их выдачи. Однако векселедатель может сократить этот последний срок или обусловить срок более продолжительный. В свою очередь эти сроки могут быть сокращены индоссантами. Срок акцепта может быть удлинен на один день и самим плательщиком, в частности ст. 24 Положения о переводном и простом векселе 1937 г. устанавливает, что плательщик может потребовать, чтобы вексель был вторично ему предъявлен на следующий день после первого предъявления. В свою очередь, правила платежа также предусматривают определенные оттяжки срока. Так, ст. 38 Положения о переводном и простом векселе 1937 г. устанавливается, что держатель переводного векселя сроком во столько-то времени от предъявления должен предъявить переводный вексель к платежу либо в день, когда он должен быть оплачен, либо в один из двух следующих рабочих дней. Если имел место отказ в акцепте, полный или частичный, то правилами ст. 43 Положения о переводном и простом векселе 1937 г. предусматривается, что векселедержатель может обратить свой иск против индоссантов, векселедателя и других обязанных лиц. Правда, для этого он должен совершить протест, который должен быть совершен в сроки, установленные для предъявления к акцепту.

Содержание векселя на первый взгляд выглядит весьма просто - выплата по наступлении определенного срока установленной денежной суммы. Однако эта простота обманчива. Во-первых, надо отметить, что содержание векселя зависит от его вида: одно дело - вексель простой, другое - переводный. Как правильно подметил С. Ротко, "конструкция этих ценных бумаг различна - налицо две разные вексельные модели" <1>. Во-вторых, вексель, в зависимости от условий выдачи, может удостоверять право на получение дохода в виде процента. В-третьих, как уже отмечалось, вексель может включать акцессорные права управомоченного лица, которые возникают вследствие проставления аваля. В-четвертых, в нашем исследовании отмечалось и то, что в очень ограниченном объеме вексель содержит право на чужие действия <2>. Рассмотрим содержание векселя подробнее.

--------------------------------

<1> Ротко С. Значение термина "вексель" в современном законодательстве // Хозяйство и право. 2007. N 3. С. 100.

Векселя бывают двух видов - простые и переводные <1>. Как уже было отмечено, здесь разница не только и не столько в названии и в количестве реквизитов, сколько в содержании обязательств, закрепляемых двумя видами векселя.

--------------------------------

<1> Иногда говорят еще о переводно-простых векселях, хотя на самом деле это векселя переводные (см. по этому вопросу: Новоселова Л.А. Переводный вексель, выданный на самого векселедателя // Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. 2003. N 3. С. 121 - 126).

На тему разграничения простого и переводного векселя имеется широкая библиография. Ни один автор, исследовавший вексель, не обошел вниманием этот вопрос. Очень интересный анализ различий этих векселей содержат работы С.М. Бараца, В.А. Белова, Г.Ф. Шершеневича, В.Д. Каткова, Е.А. Крашенинникова, А.А. Вишневского, В.М. Гордона, Л.Ю. Добрыниной и др. <1>.

--------------------------------

<1> См.: Барац С.М. Курс вексельного права в связи с учением о векселях и вексельных операциях. С. 60 - 69, 197 - 218; Вишневский А.А. Указ. соч. С. 8 - 10; Гордон В.М. Вексельное право. Сущность векселя, его составление, передача и протест. С. 26 - 34; Добрынина Л.Ю. Указ. соч. С. 19 - 20; Крашенинников Е.А. Содержание переводного векселя // Очерки по торговому праву: Сборник научных трудов / Под ред. Е.А. Крашенинникова. Вып. 5. С. 3 - 22; Ротко С.В. Правовое регулирование вексельного обращения в Российской Федерации: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Саратов, 2004. С. 8, 13, и многие другие работы.

Простой вексель (или соло-вексель) фиксирует, как правило, отношения двух лиц: должника - векселедателя и управомоченного лица (кредитора) - векселедержателя. Его сущность состоит в том, что какое-либо лицо обязуется без каких-либо условий и ссылок на что-либо уплатить другому лицу сумму, обозначенную в тексте векселя. Векселедатель несет полную ответственность по векселю, и поэтому сам вексель не нуждается в каком-либо подтверждении платежа - акцепте. Положение о переводном и простом векселе 1937 г. установило, что к простому векселю применяются все правила, относящиеся к переводному векселю, если это не противоречит сути документа. В виде простого векселя перед нами простейшая обязательственно-правовая конструкция: одно лицо обязывается уплатить денежные средства другому.

Поскольку простой вексель может содержать все те же сроки платежа, как и вексель переводный, то отсчет некоторых сроков начинается с момента проставления соответствующих отметок должником. Этот момент регулирует ст. 78 Положения о переводном и простом векселе 1937 г., которой установлено, что простые векселя сроком во столько-то времени от предъявления должны быть предъявлены векселедателю для отметки в сроки, указанные в ст. 23 Положения. Срок от предъявления течет со дня отметки, подписанной векселедателем на векселе. Отказ векселедателя поставить датированную отметку удостоверяется протестом (ст. 25 Положения), дата которого служит начальным моментом для течения срока от предъявления. Таким образом, подписание отметки имеет существенное юридическое значение: с этого момента начинает течь срок для платежа по векселю. Однако в отличие от акцепта отказ от подписания такой отметки не служит основанием для прекращения обязательств векселедателя простого векселя.

При анализе простого векселя надо учитывать, что он удостоверяет права держателя в отношении прямых и регрессных должников. Интересна позиция судебных инстанций по этому вопросу, выраженная в п. 21 Постановления Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 4 декабря 2000 г. N 33/14 "О некоторых вопросах практики рассмотрения споров, связанных с обращением векселей". В этом пункте указано следующее: "Вексельные сделки порождают две категории вексельных обязательств - обязательства прямых должников и обязательства должников в порядке регресса. Прямыми должниками являются векселедатель в простом векселе и акцептант в векселе переводном. Требования к ним, а также к авалистам данных лиц (при их наличии) могут быть предъявлены как в срок платежа, так и в течение всего срока вексельной давности безотносительно к наличию или отсутствию протеста. Основанием требований к прямым должникам является сам вексель, находящийся у кредитора. Все иные лица являются участниками регрессных вексельных обязательств, что означает наступление этих обязательств только при условии наличия протеста в неплатеже либо ином нарушении при обороте векселя со стороны прямых должников".

С такой позицией следует в целом согласиться. Ведь простой вексель может быть оплачен должниками в порядке регресса и без обращения векселедержателя в суд с иском. Об этом прямо говорит и Положение о переводном и простом векселе 1937 г. К примеру, п. 50 этого документа указывает, что каждое обязанное лицо, к которому предъявили или могут предъявить иск, может потребовать вручения ему, против оплаты, переводного векселя с протестом и с распиской в платеже (это правило применяется и к простому векселю в соответствии с п. 77 Положения).

Некоторые авторы выделяют здесь, кроме прямого и регрессного вексельного обязательств, еще и дополнительные вексельные обязательства. Так, М.И. Костоева пишет: "Основанием возникновения дополнительного вексельного обязательства является факт отказа в платеже по векселю со стороны прямого должника. Стороны - прямой должник, отказавшийся оплатить вексель, и векселедержатель. Обязанность прямого должника после отказа в платеже будет состоять не только в уплате суммы, указанной в векселе, но и в уплате процентов и пени в размере учетной ставки ЦБ РФ, а также расходов векселедержателя, связанных с неплатежом (расходы по протесту, судебные издержки и т.д.)" <1>.

--------------------------------

<1> Костоева М.И. Понятие и виды вексельных обязательств // Журнал российского права. 2004. N 7. С. 137.

Однако если мы посмотрим ст. 49 Положения о переводном и простом векселе 1937 г., то увидим, что право истребовать указанные платежи возникает только при предъявлении иска. Соответственно, все указанные платежи есть элемент ответственности, и приравнивать их к праву векселедержателя, с нашей точки зрения, не совсем корректно.

Переводный вексель (тратта) - гораздо более сложный инструмент. Буквальное определение переводного векселя, данное ст. 815 ГК, состоит в том, что переводным векселем признается ценная бумага, удостоверяющая ничем не обусловленное обязательство указанного в векселе плательщика выплатить по наступлении предусмотренного векселем срока полученные взаймы денежные суммы.

В правоотношениях по тратте участвуют уже три стороны: векселедатель (трассант), плательщик (трассат), получатель платежа (ремитент, бенефициарий). Одно лицо в вексельном обязательстве по тратте может совмещать одновременно несколько позиций. Возможность подобных отношений прямо предусмотрена ст. 3 Положения о переводном и простом векселе 1937 г. Тратты, где имеется совмещение позиций, в научной литературе называются смешанными, или еще переводно-простыми <1>.

--------------------------------

<1> См.: Вишневский А.А. Указ. соч. С. 9.

Сущность переводного векселя является спорным вопросом. Совершенно очевидно, что в виде переводного векселя перед нами ценная бумага, причем существующая как объект гражданских прав с момента ее подписания. Но какое субъективное гражданское право она удостоверяет? Как справедливо отмечает В.А. Белов, "понятно, что вопрос не встречает затруднений после того, как вексель акцептован. Акцептованный вексель удостоверяет простое и безусловное денежное обязательство акцептанта, т.е. обязательство уплатить определенную денежную сумму согласно условиям векселя... субъективное гражданское имущественное обязательственное право - денежное требование или требование платежа" <1>. Однако, по его мнению, затруднения "высшей степени" начинаются тогда, когда мы пытаемся ответить на поставленный вопрос применительно к неакцептованному переводному векселю.

--------------------------------

<1> Белов В.А. Содержание так называемых регрессных вексельных обязательств // Законодательство. 2008. N 6. С. 12.

На сей счет существует большое количество объяснений в современной цивилистической науке. Скрупулезный анализ этих точек зрения дает В.А. Белов <1>.

--------------------------------

<1> См.: Белов В.А. Практика вексельного права. С. 133 - 152.

Одна группа авторов полагает, что переводный вексель является обязательством векселедателя с отлагательным условием. Согласно этой точке зрения в векселе переводном векселедатель обещает произвести платеж определенной суммы через другое лицо (трассата), сам обязуясь к платежу лишь в случае неудовлетворения кредитора трассатом.

Вторая группа авторов полагает, что переводный вексель, напротив, является обязательством с отменительным условием. К примеру, В.Б. Чуваков отмечает следующее: "Переводный вексель удостоверяет существующее под отменительным условием обязательство трассанта уплатить определенную сумму, которое прекращается вследствие совершения платежа лицом, назначенным в качестве плательщика. Это обязательство возникает в момент приобретения ремитентом права собственности на вексель. После того как трассат акцептует тратту, к удостоверенному ею обязательству трассанта присоединяется обязательство трассата. Совершая платеж по акцептованному векселю, трассат исполняет свое вексельное обязательство, что влечет за собой прекращение тождественного ему по содержанию вексельного обязательства трассанта" <1>.

--------------------------------

<1> Чуваков В.Б. Ордерные ценные бумаги // Правоведение. 2005. N 1. С. 88 - 89.

Е.А. Крашенинников считает, что обязанность векселедателя оплатить вексель есть возложение на него вексельно-правовой ответственности, так называемой охранительной обязанности, не имеющей ничего общего с обязанностью платежа (исполнения) по векселю - обязанностью регулятивной. Этот автор полагает, что векселедатель в переводном векселе обязуется к платежу, но его обязанность прекращается, если векселедержатель получит удовлетворение от плательщика <1>.

--------------------------------

<1> Крашенинников Е.А. Составление векселя. С. 5 - 6.

Существует и точка зрения, согласно которой переводный вексель удостоверяет безусловное обязательство векселедателя перед векселедержателем. Такой точки зрения придерживается, к примеру, Е.А. Токарев: "Для любых переводных векселей характерна сложная динамическая структура правовых связей. На первой стадии вексельное обязательство, основанное на юридическом факте выдачи переводного векселя, связывает двух субъектов: векселедателя и первого векселедержателя. Векселедатель в силу вексельного обязательства обязан оплатить вексель, а векселедержатель имеет право требовать платежа. Однако правовая конструкция переводного векселя предполагает, что соответствующее ему вексельное обязательство должно пройти в своем развитии еще одну стадию - стадию акцепта векселя третьим лицом, именуемым плательщиком. В момент акцепта структура вексельного обязательства перестраивается: появляется новый должник - акцептант, который обязан оплатить переводный вексель в срок... а векселедатель становится ответственным перед векселедержателем за неисполнение этой обязанности акцептантом" <1>.

--------------------------------

<1> Токарев Е.А. Переводные векселя с "осложненной" структурой правовых связей // Правоведение. 2008. N 3. С. 150.

Ни с одним из этих объяснений не согласен В.А. Белов. Относительно этих концепций он полагает, что в неакцептованном (непринятом) переводном векселе отсутствуют какие бы то ни было обязанные лица <1>. Им выдвигалась идея о том, что переводный вексель - "это не что иное, как оферта трассанта, адресуемая трассату о заключении с ним договора об уплате в пользу третьего лица - векселедержателя (ремитента). С момента акцепта оферты договор об уплате денежной суммы считается заключенным, и третье лицо (ремитент), в пользу которого и был заключен данный договор, имеет право требовать исполнения по нему в соответствии с его условиями" <2>. Эта идея подвергалась критике в специальной литературе <3>. Вообще, В.А. Беловым относительно природы переводного векселя высказано много точек зрения, их анализ содержит одна из его последних работ <4>.

--------------------------------

<1> Белов В.А. Практика вексельного права. М.: ЮрИнфоР, 1998. С. 141 - 142.

<2> Там же. С. 148.

<3> См.: Грачев В.В. Является ли переводный вексель офертой векселедателя? // Правоведение. 2000. N 2. С. 162.

<4> См.: Белов В.А. Содержание так называемых регрессных вексельных обязательств // Законодательство. 2008. N 6. С. 12 - 22.

Если рассматривать переводный вексель по аналогии с простым и вспомнить позицию судебных инстанций по этому вопросу, выраженную в п. 21 Постановления Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 4 декабря 2000 г. N 33/14 "О некоторых вопросах практики рассмотрения споров, связанных с обращением векселей", то можно говорить о том, что переводный вексель также удостоверяет прямое вексельное обязательство и обязательства регрессных должников.

С нашей точки зрения, переводный вексель имеет более сложное содержание.

Переводный вексель характеризует прежде всего то, что его выдача представляет собой одностороннюю сделку, которую можно отнести к группе односторонних сделок, "направленных по своему юридическому результату на наделение другого лица субъективным правом" <1>.

--------------------------------

<1> Яковлев В.Ф. Гражданско-правовой метод регулирования общественных отношений: Учебное пособие. Свердловск, 1972. С. 97.

Субъективным правом в данном случае наделяется ремитент - векселедержатель. Главное право здесь - это право получить согласие (акцепт) на оплату векселя третьим лицом - плательщиком. В соответствии с содержанием документа лицо имеет право обратиться к плательщику за получением платежа.

Анализируя это весьма, скажем прямо, странноватое право прийти к другому лицу и попросить у него поставить отметку о согласии платить, нельзя не вспомнить характеристику тратты, которую давал Р. Саватье. Сущность обязательства, закрепленного переводным векселем, по его мнению, в том, что на лицо посредством этого векселя "возлагается обязанность совершить в символической форме платеж третьему лицу определенной суммы денег" <1>. С этим мнением следует согласиться. Однако связывать различных лиц в таком векселе будут не договорные отношения, а система односторонних сделок. Векселедатель наделяет векселедержателя правом требовать исполнения от третьего лица в случае его согласия. Третье лицо (трассат) посредством односторонней сделки (акцепта) наделяет ремитента правом требовать от него исполнения в соответствии с условиями векселя. При этом обстоятельства, юридические факты и их составы, которые служат основанием для акцепта или, наоборот, отказа от акцепта, остаются вне вексельного обязательства и не имеют большого значения <2>.

--------------------------------

<1> Саватье Р. Теория обязательств: Юридический и экономический очерк / Пер. с фр. Р.О. Халфиной. М.: Прогресс, 1972. С. 262.

<2> Здесь в случае невозможности акцепта, если указанный акцептант оказался вымышленным лицом, может и не быть оснований и для уголовного преследования, как ошибочно считает В.А. Белов. Ведь ответственным лицом в таком векселе окажется все равно векселедатель.

Но право предъявить документ для получения отметки о согласии платить - это только часть прав, которыми располагает векселедержатель такого векселя. Здесь надо вспомнить нормы Положения о переводном и простом векселе 1937 г. Так, в ст. 9 прямо указано, что "векселедатель отвечает за акцепт и за платеж". В соответствии со ст. 43 векселедержатель имеет право "обратить свой иск против индоссантов, векселедателя и других обязанных лиц" даже раньше наступления срока платежа, "если имел место полный или частичный отказ в акцепте, в случае несостоятельности плательщика, независимо от того, акцептовал ли он вексель или нет, в случае прекращения им платежей, даже если это обстоятельство не было установлено судом, или в случае безрезультатного обращения взыскания на его имущество".

Данные положения отчасти прокомментированы в п. 20 Постановления Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 4 декабря 2000 г. N 33/14 "О некоторых вопросах практики рассмотрения споров, связанных с обращением векселей", где говорится, что несостоятельность плательщика или векселедателя, являющихся юридическими лицами по российскому праву, имеет место исключительно в случаях вынесения арбитражным судом решения о признании названных лиц банкротами в порядке, предусмотренном ст. 143 АПК РФ и Федеральным законом "О несостоятельности (банкротстве)". Под прекращением платежей плательщиком следует понимать, в частности, нарушение им каких-либо своих денежных обязательств, иных, чем те, которые вытекают из спорного векселя, как перед векселедержателем, так и перед другими кредиторами. Данное обстоятельство должно быть доказано векселедержателем, обращающимся с иском к обязанным по векселям лицам, до наступления срока платежа. Безрезультатность обращения взыскания на имущество плательщика может подтверждаться определением суда о прекращении исполнительного производства по требованию любого кредитора плательщика.

В случае прекращения платежей плательщиком независимо от того, акцептовал он вексель или нет, или в случае безрезультатного обращения взыскания на имущество плательщика векселедержатель может осуществлять принадлежащие ему права лишь после предъявления векселя плательщику для оплаты и после совершения протеста.

В случае объявления несостоятельным плательщика независимо от того, акцептовал он вексель или нет, а также в случае объявления несостоятельным векселедателя по векселю, не подлежащему акцепту, для осуществления векселедержателем принадлежащих ему прав достаточно предъявления судебного определения об объявлении несостоятельности.

Внимательное прочтение всех этих положений указанного постановления показывает вот что. Векселедержатель как при неакцепте (полном или частичном), так и при несостоятельности плательщика не вправе предъявить вексель для надлежащего исполнения обязательства самому векселедателю, так как с момента наступления указанных обстоятельств ни о каком надлежащем исполнении речи быть не может. Однако он вправе предъявить иск к векселедателю. Это означает, что мы входим в категорию ответственности, основанием для которой являются указанные факты (прежде всего неакцепт), природа же ее (объяснение) состоит в следующем: поскольку векселедатель поручает произвести платеж третьему лицу, т.е. возлагает на него исполнение обязательства по уплате, то в этом случае он несет ответственность за его действия, как за свои собственные. В этом и есть, видимо, скрытый смысл положения ст. 9, в соответствии с которой векселедатель отвечает за платеж.

Указанное право нельзя обозначать как право на иск. Оно более сложного субъективного содержания.

В случае неакцепта перед нами в виде возможности обратиться с иском вообще не право, а описание ответственности лиц, которые выдали вексель, который отказался акцептовать плательщик, или индоссировали и авалировали его.

В случае с возможностью обратиться с иском при несостоятельности плательщика, даже если он не акцептовал вексель, перед нами не просто ответственность, а еще особые обеспечительные меры (т.е. не ждать срока акцепта, понимая, что его и не последует, а, получив соответствующие доказательства, обратиться с иском в суд), которые даются векселедержателю для того, чтобы не потерять права.

В случае прекращения платежей плательщиком независимо от того, акцептовал он вексель или нет, или в случае безрезультатного обращения взыскания на имущество плательщика перед нами субъективное право обратиться к лицу, обозначенному в векселе как плательщик, но уже не для получения отметки о согласии платить, но с требованием получения платежа. То есть здесь налицо возникновение субъективного гражданского права требовать уплаты денежной суммы по векселю.

Исходя из этого, как нам кажется, переводный вексель может удостоверять два вида прав, которые являются главными в его содержании:

- "право погашения основной суммы долга (безусловного получения платежа по векселю в размере суммы, акцептованной плательщиком)" - в акцептованном полностью или частично векселе, или

- "право обратиться за получением согласия оплатить вексель к третьему лицу, обозначенному в его тексте как плательщик" - в неакцептованном векселе, или

- "право требовать погашения плательщиком основной суммы долга с процентами при наступлении обстоятельств, указанных в ст. 43 Положения о переводном и простом векселе 1937 г.".

Помимо этого переводный вексель удостоверяет также регрессные права - права требования к вторичным должникам после обнаружения факта неисполнения вексельного обязательства основным должником плательщиком (при отказе в оплате векселя).

Помимо указанных прав вексель, как простой, так и переводный, может удостоверять право получения дохода в форме процентов. В соответствии со ст. 5 Положения о переводном и простом векселе 1937 г. в переводном векселе (аналогично и для простого), который подлежит оплате сроком по предъявлении или во столько-то времени от предъявления, векселедатель может обусловить, что на вексельную сумму будут начисляться проценты. Во всяком другом переводном векселе такое условие считается ненаписанным. Процентная ставка должна быть указана в векселе, при отсутствии такого указания условие считается ненаписанным.

Требование о том, что "процентная ставка должна быть указана в векселе", делает невозможным установление процентов каким-либо иным способом (например, привязка к какому-либо финансовому показателю, индексу, установление "плавающего" процента и т.п.). Помимо жесткости в части определения процентов важно отметить и то, что проценты по векселю не являются отдельным правом, которое может исполняться в другой срок, нежели погашение основной суммы векселя, напротив, выплата вексельных процентов может иметь место только вместе с погашением основной суммы векселя.

Проценты начисляются со дня составления векселя, если в самом векселе не указана другая дата. Отдельные разъяснения по этому вопросу содержит п. 19 Постановления Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 4 декабря 2000 г. N 33/14 "О некоторых вопросах практики рассмотрения споров, связанных с обращением векселей". В соответствии с ним указанием другой даты должна считаться как прямая оговорка типа "проценты начисляются с такого-то числа", так и дата наступления минимального срока для предъявления к платежу векселя сроком "по предъявлении, но не ранее" (ч. 2 ст. 34 Положения о переводном и простом векселе 1937 г.). Начисление процентов на сумму векселя со сроком платежа по предъявлении заканчивается в момент предъявления векселя к платежу, но не позднее чем в момент истечения срока, установленного ч. 1 ст. 34 Положения о переводном и простом векселе 1937 г. Начисление процентов на сумму векселя со сроком платежа во столько-то времени от предъявления заканчивается в момент предъявления векселя для проставления датированной отметки о предъявлении, но не позднее чем в момент истечения срока, установленного ст. 23 Положения о переводном и простом векселе 1937 г.

Помимо погашения основной суммы и процентов вексель может удостоверять акцессорные права и права на чужие действия, которых мы подробно касались в иных разделах.

3.10.6. Чек

В соответствии со ст. 877 ГК чеком признается ценная бумага, содержащая ничем не обусловленное распоряжение чекодателя банку произвести платеж указанной в нем суммы чекодержателю.

Правовое регулирование чеков в настоящее время незначительно по своему объему. Связано это с тем, что, как справедливо отметила О.А. Беляева, классические чеки используются в России достаточно редко, значительно уступая векселю и конкурируя со своими электронными аналогами <1>. В настоящее время регулирование чека представлено Гражданским кодексом РФ (ст. ст. 877 - 885 ГК), Постановлением Президиума Верховного Совета РФ от 13 января 1992 г. N 2174-1 "О введении в хозяйственный оборот чеков нового образца", п. п. 4.1 - 4.6 Положения Банка России от 1 апреля 2003 г. N 222-П "О порядке осуществления безналичных расчетов физическими лицами в Российской Федерации", п. п. 7.1 - 7.16 Положения Банка России от 3 октября 2002 г. N 2-П "О безналичных расчетах в Российской Федерации" <2>.

--------------------------------

<1> Беляева О.А. Правовое регулирование чекового обращения в Российской Федерации: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2002. С. 4.

<2> В настоящее время правовое регулирование чеков отчасти напоминает ситуацию в дореволюционном праве, когда указанный документ также не регулировался специальным образом. Одно время в СССР действовало Положение о чеках, утвержденное Постановлением ЦИК и СНК от 6 ноября 1929 г. "Об утверждении положения о чеках" (СЗ СССР. 1929. N 73. Отд. первый. Ст. 696, 697).

Практически полное отсутствие чека в гражданском обороте обусловливает и отсутствие какой-либо судебной практики по данной бумаге. Следует отметить особенность структуры правового регулирования чековых отношений. В соответствии со ст. 877 ГК (п. 5) порядок и условия использования чеков в платежном обороте в части, не урегулированной ГК и другими законами, регулируются устанавливаемыми в соответствии с ними банковскими правилами. Подобного рода особенность в регулировании легко объяснима анализом его функций - перевода денежных средств и осуществления расчетов. Законодательством чек прямо указан в качестве одной из возможных форм безналичных расчетов в России (ст. 862 ГК).

Анализ чека с точки зрения предложенной модели классификации ценных бумаг не представляет большой трудности в силу того простого факта, что чек очень близок по своей сущности с ранее рассмотренным векселем (как справедливо отмечалось в литературе, "с внешней, формальной стороны чек почти ничем не отличается от переводного векселя" <1>). Как и вексель, чек представляет собой классическую ценную бумагу с жестким подходом законодателя к форме его существования и содержанию удостоверяемых обязательств <2>.

--------------------------------

<1> Миловидов Н.А. Заметки по вопросам торгового права // Юридический вестник. Издание Московского юридического общества. 1878. Февраль. С. 166.

<2> Несмотря на то что в настоящее время чек как ценная бумага практически не применяется, имеется определенное количество исследований по нему, среди которых отметим следующие: Миловидов Н.А. Заметки по вопросам торгового права // Юридический вестник. 1878. Февраль. С. 157 - 172; Каминка А.И. Чек // Право. 1907. N 40, 7 октября. С. 2584 - 2594 и N 41, 14 октября. С. 2636 - 2648; Гей Э. Вопросы чекового права // Вестник права. 1915. N 35, 30 августа. С. 985 - 990 и N 38, 20 сентября. С. 1045 - 1048; Бубнов И.Т. Акцепт чеков в нашем гражданском обороте // Право и жизнь. 1925. Кн. 2 - 3. С. 55 - 59; Шретер В. Советское хозяйственное право (право торгово-промышленное). М.; Л.: Госиздат, 1928. С. 315 - 317; Стучка П.И. Общая часть гражданского права. М.: Изд-во Комм. академии, 1929. С. 340 - 344; Беляева О.А. Проблемы чекового обращения // Хозяйство и право. 2003. N 5; Гармаев Б.П. Правовое регулирование безналичных расчетов чеками: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2005.

Чек, как и вексель, является одной из универсальных бумаг в том смысле, что он может быть ордерным, именным и предъявительским. Нельзя не отметить, что квалификация чека крайне осложнена отсутствием его детального регулирования. И если в случае с векселем то, что недоговорил закон, восполняется обобщениями судебной практики, имеющими прецедентный характер, то ничего подобного нет в чековом праве. Более того, как уже указывалось, квалификация чека с точки зрения отнесения к именной, ордерной или предъявительской ценной бумаге исходит в основном из анализа способов передачи (ст. 880 ГК). По общему правилу чек представляет собой ордерную ценную бумагу. Основанием для этого является ст. 880 ГК, указывающая, что лицо, владеющее переводным чеком, полученным по индоссаменту, считается его законным владельцем, если оно основывает свое право на непрерывном ряде индоссаментов. Используется и специальная терминология для обозначения такого чека - он именуется переводным. Однако эта же статья указывает и на возможность существования именного чека, который при этом запрещен к передаче. Более сложная ситуация с возможностью существования чека предъявительского. Законодательство здесь хранит молчание. В литературе сложились разные точки зрения на этот предмет <1>.

--------------------------------

<1> См.: Беляева О.А. Проблемы чекового обращения // Хозяйство и право. 2003. N 5. С. 78 - 81; Гармаев Б.П. Правовое регулирование безналичных расчетов чеками: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2005. С. 18 - 19.

Чек является классической неэмиссионной ценной бумагой. Он, по сути, удостоверяет индивидуальное правоотношение. Участниками чековых отношений являются чекодатель, чекодержатель и плательщик. Чекодателем считается лицо, выписавшее чек; чекодержателем - лицо, являющееся владельцем выписанного чека; плательщиком - лицо, производящее платеж по предъявленному чеку. В самом этом факте ничего неэмиссионного нет, однако чековое право по аналогии с вексельным правом предусматривает возможность изменения прав по чеку, который находится в обращении. Любой выданный чек в процессе его существования может обрести совершенно индивидуальные черты. Возьмем для примера такой институт, как аваль (ст. 881 ГК). Как указывает ГК, платеж по чеку может быть гарантирован полностью или частично посредством аваля. Такая гарантия может даваться любым лицом, за исключением плательщика. Аваль проставляется на лицевой стороне чека или на дополнительном листе путем надписи "считать за аваль" и указания, кем и за кого он дан. Если не указано, за кого он дан, то считается, что аваль дан за чекодателя. Авалист отвечает так же, как и тот, за кого он дал аваль. Его обязательство действительно даже в том случае, если обязательство, которое он гарантировал, окажется недействительным по какому бы то ни было основанию иному, чем несоблюдение формы. Совершенно очевидно, что проставление аваля на чеке меняет субъектный состав правоотношения по чеку и делает каждый чек индивидуальной бумагой.

Чек, как и вексель, относится к числу классических документарных ценных бумаг. Но здесь мало, как это делает О. Беляева, сказать, что "соблюдение в документе всех чековых реквизитов - необходимое условие его действительности", объясняя строгую формальность чека <1>. Чек является такой документарной бумагой, к которой предъявляются повышенные формальные требования - и к материальному носителю, в котором фиксируются чековые обязательства, и к содержанию чековых реквизитов (их полноте, правильности написания), и даже в отличие от векселя к техническим параметрам написания реквизитов (порядку заполнения).

--------------------------------

<1> См. по этому вопросу: Беляева О.А. Проблемы чекового обращения // Хозяйство и право. 2003. N 5. С. 71 - 72.

Формально ст. 878 ГК не указывает полных требований к чеку - она содержит только перечень реквизитов, а также отсылочную норму, в соответствии с которой форма чека и порядок его заполнения определяются законом и установленными в соответствии с ним банковскими правилами.

Однако иных законов, регулирующих форму чека, в настоящее время нет. Зато есть Постановление Президиума Верховного Совета РФ от 13 января 1992 г. N 2174-1 "О введении в хозяйственный оборот чеков нового образца". В соответствии с указанным документом в оборот был введен "универсальный стандартизированный чек согласно прилагаемому образцу". Таким образом, можно предположить, что перед нами обязательная проформа, по которой должен составляться чек. Следует, однако, обратить внимание на некоторую нелогичность нормативного регулирования чеков в этом моменте. Так, п. 4.3 Положения о безналичных расчетах указывает, что форма чека устанавливается банком самостоятельно. Такая норма кажется весьма странной с учетом наличия действующего Постановления Президиума Верховного Совета РФ.

Жесткость требования к материальному носителю чекового обязательства (бланку чека) отличает его от векселя. Материальный носитель векселя законодатель также пытался втиснуть в жесткие рамки. Так, Постановлением Президиума Верховного Совета РСФСР от 24 июня 1991 г. N 1451-1 "О применении векселя в хозяйственном обороте РСФСР", а впоследствии Постановлением Правительства РФ от 26 сентября 1994 г. N 1094 "Об оформлении взаимной задолженности предприятий и организаций векселями единого образца и развитии вексельного обращения" были введены специальные бланки векселя. Однако они носили исключительно рекомендательный характер, что впоследствии подтвердила и судебная практика (п. 2 Обзора практики разрешения споров, связанных с использованием векселя в хозяйственном обороте, утвержденного письмом Высшего Арбитражного Суда РФ от 25 июля 1997 г. N 18 <1>). При анализе требований к материальному носителю чекового обязательства необходимо обратить внимание на банковские правила, в частности на Положение Банка России от 3 октября 2002 г. N 2-П "О безналичных расчетах в Российской Федерации". Пунктом 7.7 данного документа установлено, что бланки чеков являются бланками строгой отчетности и учитываются в банках на внебалансовом счете N 91207 "Бланки строгой отчетности". Более того, поскольку чек является расчетным документом, к нему предъявляются все требования, предъявляемые, соответственно, к таким документам. В частности, согласно п. 2.4 Положения расчетные документы на бумажном носителе оформляются на бланках документов, включенных в Общероссийский классификатор управленческой документации (далее - ОКУД) ОК 011-93 (класс "Унифицированная система банковской документации"). Бланки расчетных документов изготавливаются в типографии или с использованием электронно-вычислительных машин.

--------------------------------

<1> Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. 1997. N 10.

Формализованы требования закона и к реквизитам чека. В соответствии со ст. 878 ГК чек должен содержать: 1) наименование "чек", включенное в текст документа; 2) поручение плательщику выплатить определенную денежную сумму; 3) наименование плательщика и указание счета, с которого должен быть произведен платеж; 4) указание валюты платежа; 5) указание даты и места составления чека; 6) подпись лица, выписавшего чек, - чекодателя.

Как и в случае с векселем, все чековые реквизиты можно разделить на существенные (обязательные), определимые и дополнительные. Так, из названных реквизитов к числу определимых относится указание места составления. Как указано в законе, чек, не содержащий указание места его составления, рассматривается как подписанный в месте нахождения чекодателя. Остальные указанные реквизиты относятся к числу обязательных, и их отсутствие лишает документ силы чека <1>.

--------------------------------

<1> По этому вопросу см. подробный анализ в работе: Беляева О.А. Проблемы чекового обращения // Хозяйство и право. 2003. N 5. С. 72 - 78.

В отличие от векселя законодательство, регулирующее чеки, крайне осторожно подходит к такой категории, как "дополнительные реквизиты", т.е. всякого рода предусмотренные законом оговорки. К числу таких дополнительных реквизитов, имеющих юридическое значение (порождающих правовые последствия), относится уже упоминавшийся аваль (ст. 881 ГК).

К числу таких реквизитов можно отнести и отметки, которые ставятся на чек для удостоверения его неоплаты. Так, ст. 883 ГК указывает, что отказ от оплаты чека может быть удостоверен одним из следующих способов: отметкой плательщика на чеке об отказе в его оплате с указанием даты представления чека к оплате; отметкой инкассирующего банка с указанием даты о том, что чек своевременно выставлен и не оплачен.

Также установлено, что указание о процентах в чеке считается ненаписанным (ст. 878 ГК). То есть формально такая оговорка может содержаться, но она не порождает никаких последствий - ни положительных (проценты не будут начислены в силу прямого запрета в законе), ни отрицательных (никакого влияния данной оговорки на действительность документа не будет). В практике также используется кроссированный чек - документ, перечеркнутый двумя параллельными линиями на лицевой стороне чека. Различают общее кроссирование (между линиями нет никакого обозначения, или между ними помещено слово "банк") и специальное кроссирование (между линиями помещено наименование конкретного банка). По чекам с общим кроссированием платеж чеком может совершаться только банку или банком своему клиенту.

Что же касается всех иных оговорок, то здесь необходимо опять же обратить внимание на правовой режим чека, который помимо того, что представляет собой ценную бумагу, относится и к числу расчетных документов, к которым вышеуказанное Положение о безналичных расчетах предъявляет повышенные требования (в частности, см. п. п. 2.8 - 2.10). При анализе дополнительных реквизитов следует обратить внимание на п. 4.3 Положения о безналичных расчетах, который указывает, что чеки, выпускаемые банками, должны содержать все обязательные реквизиты, установленные ГК РФ, а также могут содержать дополнительные реквизиты, определяемые целями их применения. Данное положение следует толковать, как думается, не с точки зрения свободы выбора реквизитов банками - эмитентами чеков, а в системе с соответствующими требованиями ГК и Положения о безналичных расчетах.

Следует отметить также, что в отличие от вексельного права, где судебная практика жестко отрегулировала ситуацию с правильностью написания реквизитов и выработала критерии правильности/дефектности написания соответствующих реквизитов, ничего подобного в чековом праве нет. Объясняется это двумя фактами: узким характером отношений по чеку - банк и владелец счета (чекодатель), а также тем, что никакой судебной практики по чекам в этой области нет и вряд ли ее появление предвидится в обозримом будущем.

Помимо требований о составе реквизитов для чека крайне важное значение имеет порядок заполнения, вернее, техническая сторона заполнения чека. Здесь следует опять же обратиться не к общим положениям о чеке как ценной бумаге, а к положениям о чеке как расчетном документе. Эти технические требования весьма жестки и формальны. В частности, Положением о безналичных расчетах установлены:

- требования к размерам полей бланков расчетных документов, а также требования к допустимым отклонениям от них;

- требования к техническим средствам, которые применяются для заполнения чека. Так, установлено, что чеки заполняются с применением ручки с пастой или чернилами черного, синего или фиолетового цвета. Допускается заполнение чеков на пишущей машинке шрифтом черного цвета. Подписи на расчетных документах проставляются ручкой с пастой или чернилами черного, синего или фиолетового цвета. Оттиск печати и оттиск штампа банка, проставляемые на расчетных документах, должны быть четкими;

- требование о четкости написания реквизитов - "значения реквизитов должны читаться без затруднения";

- требования о необходимости при заполнении реквизитов оставаться в полях документа - "при заполнении расчетных документов не допускается выход текстовых и цифровых значений реквизитов за пределы полей, отведенных для их проставления. Подписи, печати и штампы должны проставляться в предназначенных для них полях бланков расчетных документов. Поля, реквизиты которых не имеют значений, остаются незаполненными";

- требование о том, что "исправления, помарки и подчистки, а также использование корректирующей жидкости в расчетных документах не допускаются". Последнее требование особенно интересно в связи с параллелями с векселем. Так, вексельное право в некоторых случаях признает за зачеркиванием реквизитов определенное правовое значение, упоминая зачеркивание индоссамента (ст. 50 Положения о переводном и простом векселе 1937 г.), действия акцептанта по зачеркиванию надписи об акцепте (ст. 29 Положения о переводном и простом векселе 1937 г.). Как видим, к чеку подобного рода институты неприменимы.

В числе специфики удостоверяемых обязательств ("ничем не обусловленное распоряжение чекодателя банку произвести платеж указанной в нем суммы чекодержателю") чек не может быть признан производной ценной бумагой, впрочем, не является он в настоящее время и основанием (базой) для появления каких-либо производных ценных бумаг, т.е., как и в случае с векселем, к нему в настоящий момент данная классификация неприменима в принципе.

Законодательство не устанавливает жестких требований к валюте чека. Это предполагает, что в зависимости от банковских правил и соблюдения требований валютного законодательства чек может выступать и как внутренняя, и как внешняя ценная бумага. Следует отметить, что этот момент кажется редким исследователям чека не вполне ясным. Так, О.А. Беляева в одной из своих работ отмечает, что "сумма чека, выставленного к оплате на территории Российской Федерации, должна быть выражена в рублях. Вместе с тем... отмечаются те случаи, когда сумму платежа по чеку можно выразить в иностранной валюте" <1>. В другой работе она указывает, что "валюта платежа по чеку, выданному и подлежащему оплате на территории РФ, должна указываться только в российских рублях. Исключение составляют случаи, когда чек выдан в счет исполнения обязательств перед иностранной компанией по оплате товаров по экспортно-импортному контракту" <2>.

--------------------------------

<1> Беляева О.А. Правовое регулирование чекового обращения в Российской Федерации: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2002. С. 16.

<2> Беляева О.А. Проблемы чекового обращения // Хозяйство и право. 2003. N 5. С. 74.

В зависимости от типа обязанного лица чек сложно отнести к какому-либо виду ценных бумаг. Так, определение чека гласит, что он представляет собой ценную бумагу, содержащую ничем не обусловленное распоряжение чекодателя банку произвести платеж указанной в нем суммы чекодержателю, а в качестве плательщика по чеку может быть указан только банк, где чекодатель имеет средства, которыми он вправе распоряжаться путем выставления чеков. Таким образом, несмотря на то, что выдать чек имеет право любое лицо, обязанным лицом - плательщиком всегда будет выступать коммерческий банк, и в этом смысле перед нами скорее частная ценная бумага.

При рассмотрении чека с точки зрения каузальности и абстрактности отмечается следующее. Формально перед нами бумага, содержащая абстрактное обязательство. Чек не содержит ссылки на сделку, являющуюся основанием для его выдачи. Более того, определение чека отмечает необусловленность обязательства, в нем выраженного, никакими обстоятельствами: чек содержит простое и ничем не обусловленное предложение уплатить определенную сумму.

По мнению исследователей, абстрактность чекового обязательства не должна ставиться под сомнение в связи с содержанием п. 4 ст. 877 ГК, указывающего, что выдача чека не погашает денежного обязательства, во исполнение которого он выдан. Данная норма, согласно позиции исследователей чека, лишь подтверждает, что чек является расчетным документом. Не колеблет, по мнению этих исследователей, абстрактности чека и то, что в основе чековых отношений всегда лежит чековый договор <1>.

--------------------------------

<1> Беляева О.А. Правовое регулирование чекового обращения в Российской Федерации: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. С. 16.

О.А. Беляева полагает, что абстрактный характер чека следует понимать таким образом: "Свойство абстрактности характеризует взаимоотношения кредитора с должником. Должником по чеку является чекодатель, кредитором - чекодержатель. Если плательщик необоснованно откажет в оплате чека, он отвечает перед клиентом (чекодателем) за нарушение условий заключенного договора. Что касается чекодержателя, то он обращает свои требования непосредственно к чекодателю (обязанному лицу), поставившему свою подпись на чеке, а не к банку" <1>. С такой позицией в целом следует согласиться.

--------------------------------

<1> Там же. С. 8.

Однако абстрактность чека все-таки носит более сложный и даже относительный характер в отличие от векселя. Так, в соответствии со ст. 879 ГК "чек оплачивается за счет средств чекодателя". Отметим, что для векселя подобных правил не установлено. Для вексельного законодательства индифферентно, есть у векселедателя (акцептанта) денежные средства или нет: есть обязательство, оно ничем не обусловлено и не зависит от отношений с предыдущими векселедержателями (если не доказано иное), и оно должно быть оплачено. В противном случае на стороне векселедержателя целый арсенал возможных средств борьбы: - институты протеста, судебного приказа, исковое производство и, наконец, возможности службы судебных приставов по обращению взыскания на любое иное имущество обязанного лица при отсутствии денежных средств на основании судебного постановления.

А вот как быть в случае с чеком, если у чекодателя нет денежных средств, за счет которых, как говорит закон, должен быть оплачен чек? Закон эту сторону вопроса обходит молчанием. Неясно, является ли это формальным основанием для отказа, может ли "безденежность" чека служить основанием для отказа в удовлетворении законных требований чекодержателя?

Следует согласиться с О.А. Беляевой, что в случае отказа плательщика от оплаты чека чекодержатель вправе по своему выбору предъявить иск к одному, нескольким или ко всем обязанным по чеку лицам (чекодателю, авалистам, индоссантам), которые несут перед ним солидарную ответственность, и требовать от них оплаты суммы чека, своих издержек на получение оплаты, а также процентов в соответствии со ст. 395 ГК (ст. 885 ГК). Однако вопрос о том, может ли банк отказать первоначально в оплате чека при отсутствии средств, остается открытым. Фактически мы должны говорить о том, что соответствующее регулирование относится на чековый договор между чекодателем и банком, но тогда пропадает и свойство абстрактности, ведь управомоченное лицо не должно волновать в принципе наличие каких-либо договоров, которые послужили основанием для появления ценной бумаги, и, более того, сами дефекты обязательственных отношений, послуживших для появления бумаги, не должны влиять на возможность исполнения по ней. Интересно, что О.А. Беляева в своих более ранних работах сама подвергала абстрактность чека сомнению. Так, анализируя отношения между чекодателем и банком, она утверждала, что "чековое обязательство сложно признать абстрактным" <1>.

--------------------------------

<1> Беляева О.А. Чеки в современном гражданском обороте // Журнал российского права. 2001. N 3. С. 138.

Говоря о чеке, следует учитывать, что мы всегда имеем дело со срочной ценной бумагой. Однако если для множества срочных ценных бумаг срок определяется непосредственно правилами о таких ценных бумагах, то законодательство о чеках в этом плане регулирующих положений не содержит. Соответственно, здесь необходимо обратить внимание на регулирование чека как расчетного документа. Пункт 2.12 Положения Банка России от 3 октября 2002 г. N 2-П "О безналичных расчетах в Российской Федерации" указывает, что расчетные документы действительны к предъявлению в обслуживающий банк в течение 10 календарных дней, не считая дня их выписки <1>.

--------------------------------

<1> Впрочем, какого-то внятного регулирования в этой сфере не существует вовсе. Нельзя не вспомнить, что помимо названного документа действует и ст. 96 Основ законодательства о нотариате, которой установлено, что "нотариус по месту нахождения плательщика принимает для предъявления к платежу чек, представленный по истечении десяти дней, если чек выписан на территории Российской Федерации; представленный по истечении двадцати дней, если чек выписан на территории государств - членов Содружества Независимых Государств; представленный по истечении семидесяти дней, если чек выписан на территории какого-либо другого государства, со дня выдачи чека".

Говоря об отнесении чека к ценным бумагам с точки зрения предоставляемых прав, следует отметить, что перед нами, как и в случае с векселем, исключительно денежное обязательство. Чек - это распоряжение чекодателя плательщику, в качестве которого всегда выступает банк. Он, по сути, является особой формой поручения, даваемого клиентом банку о совершении платежей в пользу управомоченного по чеку лица. Никакого иного предмета исполнения, кроме как выплаты денежных средств, чек удостоверять не может.

Говоря о содержании чека, следует отметить, что оно не исчерпывается только определением, данным в ст. 877 ГК ("чеком признается ценная бумага, содержащая ничем не обусловленное распоряжение чекодателя банку произвести платеж указанной в нем суммы чекодержателю"). Как и в случае с векселем, здесь усматривается право чекодержателя и на действия иных лиц. В частности, как и в случае с векселем, ст. 884 ГК предусматривает процедуру нотификации. Так, установлено, что чекодержатель обязан известить своего индоссанта и чекодателя о неплатеже в течение двух рабочих дней, следующих за днем совершения протеста или равнозначного акта. Каждый индоссант должен в течение двух рабочих дней, следующих за днем получения им извещения, довести до сведения своего индоссанта полученное им извещение. В тот же срок направляется извещение тому, кто дал аваль за это лицо. Не пославший извещение в указанный срок не теряет своих прав, он лишь возмещает убытки в размере, не превышающем сумму чека, которые могут произойти вследствие неизвещения о неоплате чека.

3.10.7. Коносамент

Коносамент представляет собой одну из самых сложных ценных бумаг как по своему содержанию, так и по структуре правового регулирования <1>. Действующее законодательство в отличие от законодательства бывшего СССР не содержит легального определения коносамента. Статья 37 Основ гражданского законодательства Союза ССР и республик 1991 г. определяла коносамент как товарораспорядительный документ, удостоверяющий право его держателя распоряжаться указанным в коносаменте грузом и получить груз после завершения перевозки.

--------------------------------

<1> Подробнее о коносаменте см.: Кокин А.С. Товарораспорядительные бумаги в торговом обороте. М.: Спарк, 2000; Он же. Международная морская перевозка груза: право и практика. М.: Волтерс Клувер, 2008.

Данное определение представляется удачным, однако с учетом действующего в настоящее время законодательства, а также того, что коносамент не только определяет права его держателя, но и выполняет иные функции, его следует некоторым образом расширить. Определение коносамента в настоящее время может быть сложено из ст. ст. 143, 224, 785 ГК РФ, ст. 11 Таможенного кодекса РФ, ст. ст. 149 и 158 Кодекса торгового мореплавания РФ, а также некоторых иных актов. Так, ст. 143 ГК указывает на коносамент как на один из видов ценных бумаг, ст. 224 относит коносамент к числу товарораспорядительных документов, передача которых приравнивается по правовому эффекту к передаче вещи. Статья 785 ГК указывает, что заключение договора перевозки груза подтверждается составлением и выдачей отправителю груза транспортной накладной (коносамента или иного документа на груз, предусмотренного соответствующим транспортным уставом или кодексом). Статья 11 ТК относит коносамент наряду с некоторыми иными документами к "транспортным (перевозочным) документам", т.е. документам, которые подтверждают наличие и содержание договора перевозки товаров и сопровождают товары и транспортные средства при международных перевозках. Согласно ст. 149 КТМ отправитель имеет право распоряжаться грузом до выдачи его получателю либо передачи такого права получателю или третьему лицу. Согласно ст. 158 того же документа груз, перевозка которого осуществляется на основании коносамента, выдается перевозчиком в порту выгрузки при предъявлении оригинала коносамента.

В соответствии с ними коносамент можно определить как ценную бумагу, удостоверяющую заключение договора перевозки груза и выполняющую функции транспортного (перевозочного) документа, закрепляющую право ее держателя получить груз после завершения перевозки, а также выполняющую функции товарораспорядительного документа, т.е. предоставляющую право ее держателя распоряжаться по своему усмотрению указанным в коносаменте грузом. Следует также отметить, что в содержании коносамента выделяют отдельно такую составляющую, как "расписка в получении платежа". Собственно, как указывает В.В. Шутенко, первоначально, до середины XIX в., коносамент являлся только распиской в приеме груза, выданной на основании договора морской перевозки (чартера) <1>. Эта функция коносамента сохранилась и в настоящее время. Как предусмотрено ст. 142 КТМ, после того как груз погружен на борт судна, перевозчик по требованию отправителя может выдать ему бортовой коносамент, в котором должно быть указано, что груз находится на борту определенного судна или судов, а также должны быть указаны дата погрузки груза или даты погрузки груза. Выдача бортового коносамента важна тем, что именно последний в большей степени принимается в качестве документа для расчетов в международной торговле (см., в частности, Унифицированные правила и обычаи для документарных аккредитивов). Однако вряд ли стоит эту функцию как-то отдельно отражать в определении.

--------------------------------

<1> Шутенко В.В. Коносамент. Ответственность морского перевозчика. СПб.: ВЫБОР, 2001. Вып. 1. С. 5 (Сер. "Коммерческая работа на морском транспорте (теория и практика)").

Правовое регулирование коносамента является сложным. Следует отметить, что коносамент, как и вексель, относится к числу документов в системе российских ценных бумаг, регулирование которых построено на основании международных соглашений Российской Федерации. В частности, Россия является участницей Международной конвенции об унификации некоторых правил о коносаменте (Гаагские правила) (Брюссель, 25 августа 1924 г., с изменениями от 23 февраля 1968 г., 21 декабря 1979 г.). На основании указанных общих положений построены внутренние акты Российской Федерации, которые регулируют коносамент. К их числу, как уже было указано, следует отнести ГК (ст. ст. 143, 224, 785), КТМ (ст. ст. 118, 119, 124, 138, 142 - 149, 158, 160 - 163, 170, 174, 175, 205), ст. 11 ТК.

Помимо указанных актов до сих пор сохраняют свое значение для регулирования отношений в этой области некоторые акты бывшего СССР, например, Правила оформления грузовых и перевозочных документов, утвержденные Министерством морского флота СССР 2 января 1990 г. (РД 31.10.07-89), письма Министерства морского флота СССР от 17 апреля 1987 г. N 59 "О введении короткой формы коносамента КЭ-2.4.Л", от 1 марта 1985 г. N 28 "О введении нового текста коносамента КЭ-2.4.Т".

Особенностью правового регулирования коносамента является то, что для него важное значение имеют различного рода обычаи, разъяснения, используемые в международной практике, документы международных правительственных и неправительственных организаций, объединяющих перевозчиков и экспедиторов. К числу таких документов следует отнести упомянутые выше Унифицированные правила и обычаи для документарных аккредитивов (публикация Международной торговой палаты N 600) (ред. 2006 г., вступили в силу с 1 июля 2007 г.), Международные правила толкования торговых терминов ИНКОТЕРМС 2000 (Международная торговая палата), "Мультимодальный транспортный коносамент (ФИАТА), Стандартные (общие) условия (1992 года) оборотного коносамента перевозки груза в смешанном сообщении", а также ряд иных документов.

В настоящее время существуют некоторые решения высших судебных инстанций и обобщения практики, имеющие значение для регулирования коносаментов, в частности Постановление Конституционного Суда РФ от 14 июля 2003 г. N 12-П "По делу о проверке конституционности положений статьи 4, пункта 1 статьи 164, пунктов 1 и 4 статьи 165 Налогового кодекса Российской Федерации, статьи 11 Таможенного кодекса Российской Федерации и статьи 10 Закона Российской Федерации "О налоге на добавленную стоимость" в связи с запросами Арбитражного суда Липецкой области, жалобами ООО "Папирус", ОАО "Дальневосточное морское пароходство" и ООО "Коммерческая компания "Балис", Обзор практики применения арбитражными судами Кодекса торгового мореплавания Российской Федерации, утвержденный информационным письмом Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 13 августа 2004 г. N 81.

Коносамент относится, как и вексель, к числу универсальных ценных бумаг, в том смысле, что в соответствии со ст. 146 КТМ он может быть именным (выданным на имя определенного получателя), ордерным (выданным приказу отправителя или получателя) либо на предъявителя. Если большинство видов ценных бумаг являются либо ордерными, либо предъявительскими, либо именными (а вексель, как уже было указано, являясь по общему правилу ордерной бумагой, может "трансформироваться" в зависимости от условий его выдачи и обращения в именную или предъявительскую ценную бумагу), то КТМ построен так, что по его условиям сами лица в договоре перевозки вправе определить, какой правовой режим они создадут для коносамента - именной, ордерной или предъявительской бумаги.

Регулированию всех трех видов коносамента посвящены также ст. ст. 148 и 158 КТМ. Причем если первая устанавливает порядок передачи каждого вида коносамента, то вторая фактически устанавливает порядок надлежащей легитимации владельца коносамента. Статья 148 КТМ устанавливает, что именной коносамент может передаваться по именным передаточным надписям или в иной форме в соответствии с правилами, установленными для уступки требования; ордерный коносамент может передаваться по именным или бланковым передаточным надписям; коносамент на предъявителя может передаваться посредством простого вручения. Статья 158 КТМ определяет, что груз, перевозка которого осуществляется на основании коносамента, выдается перевозчиком в порту выгрузки при предъявлении оригинала коносамента: именного коносамента - получателю, который указан в коносаменте, или лицу, которому коносамент передан по именной передаточной надписи или в иной форме в соответствии с правилами, установленными для уступки требования; ордерного коносамента - лицу, приказу которого составлен коносамент, при наличии в коносаменте передаточных надписей лицу, указанному в последней из непрерывного ряда передаточных надписей, или предъявителю коносамента с последней бланковой надписью; коносамента на предъявителя - предъявителю коносамента. Анализ всех трех статей (ст. ст. 146, 148 и 158) показывает также, что законодатель в КТМ пошел по пути ГК (ст. 145) при определении критериев разграничения типов бумаг.

Коносамент, как по своей природе, так и в силу формальных требований законодательства, не является и не может являться эмиссионной ценной бумагой. Как уже отмечалось, такие бумаги характеризуются главным образом тем, что они размещаются выпусками и закрепляют стандартизированные права, которые не изменяются по содержанию и объему в зависимости от того, кто и в какой момент будет держателем такой бумаги. В коносаменте видны черты типичной неэмиссионной классической бумаги - он закрепляет индивидуальный объем прав, поскольку является формой заключения договора перевозки груза - конкретного правоотношения, в котором есть свой индивидуализированный предмет.

Коносамент представляет собой в соответствии с действующим законодательством классическую документарную ценную бумагу. Однако здесь требуются определенные комментарии. Действующее законодательство не устанавливает к материальному носителю обязательств, составляющих коносамент, каких-либо жестких требований. В практической деятельности проформы коносаментов обычно разрабатывают организации, которые осуществляют функции перевозчиков. Однако в большинстве случаев такие проформы носят универсальный и стандартизированный характер, поскольку в силу значительной институционализации перевозки грузов морским путем существуют различного рода неправительственные организации (ФИАТА, к примеру), которые разрабатывают универсальные образцы таких документов.

В соответствии со ст. 142 КТМ коносамент составляется на основании подписанного отправителем документа, который должен содержать следующие данные: наименование отправителя и место его нахождения; наименование порта выгрузки согласно договору морской перевозки груза; наименование получателя, если он указан отправителем; наименование груза, необходимые для идентификации груза основные марки, указание в соответствующих случаях на опасный характер или особые свойства груза, число мест или предметов и масса груза или обозначенное иным образом его количество (при этом все данные указываются так, как они представлены отправителем); внешнее состояние груза и его упаковки; фрахт в размере, подлежащем уплате получателем, или иное указание на то, что фрахт должен уплачиваться им.

Кодекс торгового мореплавания (см. также Международную конвенцию об унификации некоторых правил о коносаменте) предъявляет к коносаменту требования о наличии обязательных реквизитов (правда, надо отметить, что ст. 144 КТМ не использует слово "реквизиты", а говорит о "данных", которые должны быть включены в коносамент).

К числу таких данных относятся: 1) наименование перевозчика и место его нахождения; 2) наименование порта погрузки согласно договору морской перевозки груза и дата приема груза перевозчиком в порту погрузки; 3) наименование отправителя и место его нахождения; 4) наименование порта выгрузки согласно договору морской перевозки груза; 5) наименование получателя, если он указан отправителем; 6) наименование груза, необходимые для идентификации груза основные марки, указание в соответствующих случаях на опасный характер или особые свойства груза, число мест или предметов и масса груза или обозначенное иным образом его количество (при этом все данные указываются так, как они представлены отправителем); 7) внешнее состояние груза и его упаковки; 8) фрахт в размере, подлежащем уплате получателем, или иное указание на то, что фрахт должен уплачиваться им; 9) время и место выдачи коносамента; 10) число оригиналов коносамента, если их больше чем один; 11) подпись перевозчика или действующего от его имени лица.

Буквальное толкование этой статьи показывает, что речь идет в данном случае об обязательных реквизитах документа. Однако следует отметить, что нигде в КТМ не указывается, что отсутствие какого-либо из указанных данных приводит к его дефектности. Более того, как и в случае с иными ценными бумагами, в коносаменте допускается определимость некоторых реквизитов, правда, в специфическом виде, который учитывает природу коносамента.

Так, ст. 145 КТМ установлено, что в случае, если перевозчик или другое выдающее коносамент от его имени лицо не указывает в коносаменте внешнее состояние груза, считается, что в коносаменте указано хорошее внешнее состояние груза. В соответствии со ст. 170 КТМ в случае, если для перевозки груза используется контейнер, поддон или другое приспособление, количество мест или единиц отгрузки, перечисленных в коносаменте в качестве перевозимых в таком приспособлении, считается количеством мест или единиц отгрузки. За исключением указанного случая, такое приспособление считается местом или единицей груза.

Бортовой коносамент (ст. 144 КТМ) помимо указанных выше данных должен содержать сведения о том, что груз находится на борту определенного судна или судов, а также должны быть указаны дата погрузки груза или даты погрузки груза. Сквозной коносамент (ст. 174 КТМ) предусматривает, что часть перевозки груза должна осуществляться не перевозчиком, а другим лицом.

По соглашению сторон в коносамент могут быть включены иные данные и оговорки. Содержание таких оговорок достаточно подробно урегулировано в КТМ.

Так, в соответствии со ст. 145 КТМ в случае, если в коносаменте содержатся данные, которые касаются наименования груза, его основных марок, числа мест или предметов, массы или количества груза и в отношении которых перевозчик или выдающее коносамент от его имени другое лицо знают или имеют достаточные основания считать, что такие данные не соответствуют фактически принятому грузу или погруженному грузу при выдаче бортового коносамента либо у перевозчика или другого такого лица не было разумной возможности проверить указанные данные, перевозчик или другое такое лицо должны внести в коносамент оговорку, конкретно указывающую на неточности, основания для предположений или отсутствие разумной возможности проверки указанных данных.

Статьей 118 КТМ предусмотрена возможность заключения долгосрочных договоров об организации морских перевозок грузов между перевозчиком и грузовладельцем при осуществлении систематических морских перевозок грузов. Условия такого долгосрочного договора об организации морских перевозок грузов, как указывает статья, могут быть включены в коносамент. Согласно ст. 119 КТМ коносамент может содержать ссылку на условия чартера. В соответствии со ст. 138 КТМ в коносаменте может содержаться указание, что перевозчик и отправитель достигли соглашения о том, что груз должен или может перевозиться на палубе. Согласно ст. 160 КТМ коносаментом может быть предусмотрено, что получатель при выдаче груза обязан возместить расходы, произведенные перевозчиком за счет груза, внести плату за простой судна в порту выгрузки, а также уплатить фрахт и внести плату за простой судна в порту погрузки. Статья 163 КТМ предусматривает, что в коносамент могут быть включены данные соглашения между отправителем или фрахтователем и перевозчиком о переводе всех причитающихся платежей перевозчику на получателя. В соответствии со ст. 174 КТМ в сквозном коносаменте может быть предусмотрено, что перевозчик не несет ответственность за утрату или повреждение принятого для перевозки груза либо просрочку его доставки, вызванные обстоятельствами, имевшими место в то время, когда груз находился в ведении другого лица при осуществлении им части перевозки груза. Включаются в коносамент и иные данные, которые вытекают из специфики конкретной перевозки, в частности могут включаться данные, которые учитывают обычаи конкретных портов в виде требований к получателям грузов <1>.

--------------------------------

<1> Об этом подробно см.: Экономика и организация внешнеторговых перевозок: Учебник / Под ред. К.В. Холопова. М.: Юристъ, 2000. С. 247 - 250.

Коносамент, подписанный капитаном судна, считается подписанным от имени перевозчика.

Как уже было отмечено, законодательство не предъявляет жестких требований к форме коносамента. Однако это не означает их полного отсутствия. При регулировании коносамента надо иметь в виду еще различного рода практику (обычаи) международной торговли и расчетов, которые в той или иной форме устанавливают критерии приемлемости документов, к примеру Унифицированные правила и обычаи для документарных аккредитивов. Такие документы содержат множество различных технических требований. Так, в ст. 20 указанных Унифицированных правил отмечено, что коносамент, как бы он ни назывался, должен содержать в том числе указание на то, что товары были отгружены на борт указанного судна в порту погрузки, предусмотренном в аккредитиве, путем типографского текста или записи на коносаменте, содержащей дату, на которую товары были доставлены на борт. Любые подписи перевозчика, капитана или агента должны быть идентифицированы как подписи перевозчика, капитана или агента.

Говоря о лице, выдающем коносамент (обязанном лице), следует еще раз вспомнить, что коносамент является не чем иным, как формой договора морской перевозки груза. В соответствии со ст. 115 КТМ по договору морской перевозки груза перевозчик обязуется доставить груз, который ему передал или передаст отправитель, в порт назначения и выдать его управомоченному на получение груза лицу (получателю), отправитель или фрахтователь обязуется уплатить за перевозку груза установленную плату (фрахт). Перевозчиком является лицо, которое заключило договор морской перевозки груза с отправителем или фрахтователем или от имени которого заключен такой договор. Отправителем является лицо, которое заключило договор морской перевозки груза, а также любое лицо, которое сдало груз перевозчику от своего имени. Фрахтователем является лицо, которое заключило договор морской перевозки груза с условием предоставления для морской перевозки груза всего судна, части его или определенных судовых помещений (чартер). Статья 142 КТМ предусматривает, что коносамент выдается после приема груза для перевозки перевозчиком по требованию отправителя. Статья 205 КТМ, которой регулируется ответственность фрахтователя судна перед грузовладельцем, указывает, что в случае если судно предоставлено фрахтователю для перевозки груза, то фрахтователь вправе от своего имени заключать договоры перевозки груза, подписывать чартеры и выдавать коносаменты. Соответственно, коносамент - это всегда частная ценная бумага.

Для коносамента не имеет существенного значения классификация ценных бумаг на внешние и внутренние, равно как и классификация на производные и базовые. Коносамент можно отнести к числу каузальных бумаг. Коносамент всегда срочная ценная бумага, об этом указывают и его реквизиты: он должен содержать время и место выдачи, а также дату приема груза перевозчиком в порту погрузки. Конкретный срок документа зависит от условий договора морской перевозки груза.

Содержание коносамента просто, однако представляет собой предмет некоторых споров. Суть эти споров, как уже отмечалось выше, упирается в природу коносамента как товарораспорядительной ценной бумаги, о чем мы подробно рассказали. В рамках представленного выше определения коносамента следует рассмотреть, какие собственно правоотношения складываются в связи с его появлением.

Во-первых, коносамент является документом, который регулирует отношения отправителя и перевозчика (фрахтователя). Это понятно, поскольку он удостоверяет заключение договора перевозки груза и выполняет функции транспортного (перевозочного) документа. Коносамент не является договором перевозки: он является его формой, доказательством его заключения и содержит его условия, в том числе определяющие ответственность перевозчика и отправителя (см., к примеру, п. 11 Обзора практики применения арбитражными судами Кодекса торгового мореплавания Российской Федерации, утвержденного информационным письмом Высшего Арбитражного Суда РФ от 13 августа 2004 г. N 81).

Причем, как уже отмечалось выше, коносамент может включать не только условия договора морской перевозки грузов, но и условия долгосрочного договора об организации морских перевозок грузов, заключаемого между перевозчиком и грузовладельцем при осуществлении систематических морских перевозок грузов.

Однако помимо отношений перевозчика и отправителя коносамент регулирует и отношения владельца коносамента и перевозчика. В статье 119 КТМ прямо указано, что отношения между перевозчиком и не являющимся стороной договора морской перевозки груза получателем определяются коносаментом. Именно предъявление коносамента получателем в соответствии со ст. 158 КТМ является основанием для обязанного лица (перевозчика) исполнить обязательства, им удостоверенные. Или, напротив, при выдаче ему груза, как это указывает ст. 160 КТМ, предъявить встречные требования по возмещению расходов, произведенных перевозчиком за счет груза, внести плату за простой судна в порту выгрузки, а также уплатить фрахт и внести плату за простой судна в порту погрузки, если это предусмотрено коносаментом (разъяснение порядка применения указанных положений содержится в п. 7 Обзора практики применения арбитражными судами Кодекса торгового мореплавания Российской Федерации).

Именно сравнение состояния груза с его описанием в условиях коносамента является основанием для оценки того, надлежащим ли образом перевозчик исполнил свои обязательства и есть ли основания для предъявления заявления об утрате или о повреждении груза (ст. 162 КТМ). Как указывает ст. 162 КТМ, в случае, если до выдачи груза или во время выдачи груза получатель в письменной форме не сделал заявление перевозчику об утрате или о повреждении груза и не указал общий характер утраты или повреждения груза, считается, что груз получен в соответствии с условиями коносамента при отсутствии доказательств об ином. На важность полного указания в коносаменте состояния груза и его упаковки указывает и судебная практика. В частности, в п. 6 Обзора практики применения арбитражными судами Кодекса торгового мореплавания Российской Федерации отмечено, что груз, доставленный перевозчиком в порт назначения в контейнере за иной пломбой, чем указанная в выданном перевозчиком грузоотправителю коносаменте, для целей применения ст. 168 КТМ не может считаться прибывшим в порт назначения в контейнере за исправными пломбами отправителя и без следов вскрытия в пути.

Помимо отношений "перевозчик - отправитель", "перевозчик - получатель" следует отметить, что коносамент дает и еще одно право владельцу коносамента - распорядиться перевозимым грузом в пути. Реализация этого права не зависит от отношений по договору морской перевозки грузов.

Особые права на распоряжение установлены ст. 149 КТМ. В ней указано, что отправитель имеет право распоряжаться грузом до выдачи его получателю либо передачи такого права получателю или третьему лицу. Однако при передаче права распоряжения грузом получателю или третьему лицу отправитель обязан уведомить об этом перевозчика. Отправитель имеет право потребовать обратной выдачи груза в месте отправления до отхода судна, выдачи груза в промежуточном порту или выдачи его не тому получателю, который указан в перевозочном документе, при условии предъявления всех выданных отправителю оригиналов коносамента или предоставления соответствующего обеспечения и с соблюдением правил, установленных ст. ст. 155 и 156 КТМ.

Как видим, владелец коносамента обладает большой имущественной распорядительностью в отношении перевозимого груза и реализует часть своих полномочий по распоряжению без посредства третьих лиц, что сближает права, которые закрепляет коносамент, с вещными.

3.10.8. Закладная

Закладной в соответствии со ст. 13 Федерального закона "Об ипотеке (залоге недвижимости)" признается именная ценная бумага, удостоверяющая следующие права ее законного владельца: право на получение исполнения по денежному обязательству, обеспеченному ипотекой, без представления других доказательств существования этого обязательства; право залога на имущество, обремененное ипотекой.

Правовое регулирование закладной основывается на Федеральных законах "Об ипотеке (залоге недвижимости)" (ст. ст. 8 - 10, 13 - 18, 20 - 23, 25 - 28, 37, 38, 40, 43, 47 - 49, 65, 77), "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним" (ст. ст. 18, 29), "Об ипотечных ценных бумагах", а также некоторых подзаконных нормативных актах, в частности Инструкции о порядке государственной регистрации ипотеки объектов недвижимого имущества, утвержденной Приказом Минюста России от 15 июня 2006 г. N 213.

Как следует из определения закладной, она прямо называется законом именной ценной бумагой. Как таковую ее рассматривают и исследователи вопроса <1>. Соответственно, как указывает ст. 14 Федерального закона "Об ипотеке (залоге недвижимости)", закладная на момент ее выдачи первоначальному залогодержателю органом, осуществляющим государственную регистрацию прав, должна содержать имя первоначального залогодержателя и указание места его регистрации либо наименование и указание места нахождения, если залогодержатель - юридическое лицо. Как уже было показано выше, рассмотрение закладной с точки зрения критериев отнесения ценных бумаг к ордерным, именным или предъявительским (способ указания управомоченного в бумаге, способ легитимации, способ передачи) для закладной выдерживается не полностью. Отметим, что даже юридическая техника закона такова, что один способ - способ легитимации - рассматривается как следствие другого - способа передачи (хотя логически все должно быть наоборот: способ легитимации должен предопределять способ передачи).

--------------------------------

<1> К примеру: Серков Е.В. Указ. соч. С. 13.

В частности, положения о способе легитимации законного держателя закладной помещены в ст. 48 Федерального закона "Об ипотеке (залоге недвижимости)" и следуют сразу после правил о порядке передачи прав по закладной. Способ легитимации законного владельца закладной обозначен следующим образом: владелец закладной считается законным, если его права на закладную основываются на последней отметке на закладной, сделанной предыдущим владельцем, если иное не установлено законом. Он не считается законным владельцем закладной, если доказано, что закладная выбыла из владения кого-либо из лиц, сделавших передаточные надписи, помимо их воли в результате хищения или иным преступным путем, о чем новый владелец закладной, приобретая ее, знал или должен был знать. В случае если осуществляется депозитарный учет закладной, владелец закладной считается законным, если его права на закладную удостоверены записью по счету депо. В случае прекращения депозитарного учета закладной депозитарий делает на закладной отметку о владельце закладной, который является таковым согласно записи по счету депо на момент поступления в депозитарий указания владельца закладной относительно прекращения учета закладной в данном депозитарии.

Обратим внимание на то, что для легитимации законного держателя закладной требуется не только законность всех уступок права (или недоказанность знания владельца об их дефектности), но и фиксация цепочки таких уступок в самом тексте закладной. Следует обратить внимание на использование конструкции "передаточная надпись" (аналогичная конструкция использована и в ст. 49 Закона). Как известно, непрерывность передаточных надписей легитимирует держателя вовсе не именной, а ордерной бумаги.

Закладная относится к числу неэмиссионных ценных бумаг. Ее неэмиссионный характер вытекает не только из формального признака - он не относится к числу таких ценных бумаг в силу Федерального закона "О рынке ценных бумаг", - но также из свойств самой закладной, а также характера удостоверяемых ею прав. Закладная не может содержать никакие стандартные права, нельзя себе представить выпуск закладных, т.е. совокупность нескольких закладных, обладающих одинаковым объемом прав. Закладная удостоверяет конкретное отношение по ипотеке, она всегда индивидуальна по объему прав, причем этот объем может быть изменен уже в процессе существования закладной и опять же на индивидуальных условиях. Так, ст. 13 Федерального закона "Об ипотеке (залоге недвижимости)" установлено, что должник по обеспеченному ипотекой обязательству, залогодатель и законный владелец закладной по соглашению могут изменить ранее установленные условия закладной.

Вот в чем у закладной с эмиссионными ценными бумагами есть определенное сходство, так это в необходимости прохождения процедуры государственной регистрации. Правда, регистрации подлежит не сама закладная, а право залога - ипотека, однако если ипотека сопровождается выдачей закладной, то государственная регистрация ипотеки без предоставления закладной невозможна. Как указывает ст. 13 Закона, закладная составляется залогодателем, а если он является третьим лицом, также и должником по обеспеченному ипотекой обязательству. Закладная выдается первоначальному залогодержателю органом, осуществляющим государственную регистрацию прав, после государственной регистрации ипотеки.

Именно этот орган в соответствии со ст. 10 Закона делает на закладной отметку о времени и месте государственной регистрации, нумерует и скрепляет печатью листы закладной и выдает саму закладную. Как будет показано в разделе о порядке эмиссии ценных бумаг, смысл государственной регистрации состоит во многом в том, чтобы обеспечить превентивный государственный контроль за теми ценными бумагами, которые выходят на рынок. Этот контроль осуществляется путем определения соответствия условий выпуска действующему законодательству. Принципиально государственная регистрация ипотеки, сопряженная с выдачей закладной, по своим целям от этого не отличается.

Кроме того, закон (ст. 16 Федерального закона "Об ипотеке (залоге недвижимости)") предусматривает возможность для каждого законного владельца закладной зарегистрироваться в Едином государственном реестре прав на недвижимое имущество и сделок с ним в качестве залогодержателя. Такая регистрация имеет вполне осязаемые последствия, если о ней будут письменно уведомлены (с приложением надлежаще заверенной выпиской из этого реестра) обязанные лица. В этом случае Закон допускает возможность исполнения обязательств, удостоверенных закладной без ее предъявления, указывая, что должник будет обязан осуществлять промежуточные платежи, не требуя всякий раз предъявления ему закладной <1>.

--------------------------------

<1> Аналогичные возможности возникают в случае направления письменного уведомления о приобретении закладной, переданной в депозитарий для депозитарного учета.

Закладная является документарной ценной бумагой, причем в большей степени классической документарной ценной бумагой, для которой существенное значение имеет такой признак, как начало презентации. Закон предъявляет к материальному носителю закладной, ее реквизитам и порядку их заполнения, а также выдачи закладной специфические требования.

В соответствии со ст. ст. 14 и 15 Федерального закона "Об ипотеке (залоге недвижимости)" все листы закладной должны составлять единое целое. Они должны быть прикреплены один к другому, пронумерованы и скреплены печатью органа, осуществляющего государственную регистрацию прав. При недостаточности на самой закладной места для отметок о новых владельцах и частичном исполнении обеспеченного ипотекой обязательства либо записи иных необходимых сведений к закладной прикрепляется добавочный лист, надписи и отметки на котором делаются таким образом, чтобы они начинались на закладной и заканчивались на этом листе. Отдельные листы закладной не могут быть предметом сделок.

Требование о целостности всех листов закладной, однако, тут же нарушается ст. 15 Закона, которая регулирует статус приложений к закладной. В частности, указывается, что к закладной могут быть приложены документы, определяющие условия ипотеки или необходимые для осуществления залогодержателем своих прав по закладной. Если документы, прилагаемые к закладной, не названы в ней, как говорит Закон, с такой степенью точности, которая достаточна для их идентификации, и в закладной не сказано, что такие документы являются ее неотъемлемой частью, такие документы необязательны для лиц, к которым права по закладной перешли в результате ее продажи, залога или иным образом. Как следует из буквального толкования Закона, документы, представляющие собой приложения, не должны составлять с закладной одно целое, в самом тексте закладной может быть сделана лишь ссылка на то, что они являются ее неотъемлемой частью. То есть можно предположить, что в самом Законе речь идет о необходимости скрепления текста закладной (без приложений) с дополнительными листами. Здесь видится некоторая противоречивость Закона; полагаем, что все документы, составляющие с закладной единое целое, должны быть с ней скреплены.

Закон не предъявляет к материальному носителю закладной каких-то специальных требований. Так, к примеру, п. 12 Инструкции о порядке государственной регистрации ипотеки объектов недвижимого имущества, утвержденной Приказом Минюста России от 15 июня 2006 г. N 213, лишь требует представления для государственной регистрации ипотеки на основании договора подлинника и копии закладной и документов, названных в закладной в качестве приложения. Однако при оценке требований к материальному носителю закладной необходимо руководствоваться общими требованиями к документам, представляемым для государственной регистрации, которые установлены ст. 18 Федерального закона "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним".

Такое требование, на наш взгляд, связано с порядком выдачи закладной. Она не совсем обычна, поскольку закладную выдает ее владельцу не обязанное лицо или его представитель (агент), а орган, который в соответствии с Законом осуществляет регистрацию прав на недвижимость и сделок с ней. Соответственно, сначала обязанное лицо, составив текст закладной (с незаполненной частью реквизитов), направляет его на государственную регистрацию, а уже затем регистрирующий орган, осуществив регистрацию и внеся необходимые реквизиты, выдает ее управомоченному лицу.

Требования к обязательным реквизитам закладной установлены ст. 14 Федерального закона "Об ипотеке (залоге недвижимости)". Отмечено, что закладная на момент ее выдачи первоначальному залогодержателю органом, осуществляющим государственную регистрацию прав, должна содержать: 1) слово "закладная", включенное в название документа; 2) имя залогодателя и сведения о документе, удостоверяющем личность, либо его наименование и указание места нахождения, если залогодатель - юридическое лицо; 3) имя первоначального залогодержателя и сведения о документе, удостоверяющем личность, либо его наименование и указание места нахождения, если залогодержатель - юридическое лицо; 4) название кредитного договора или иного денежного обязательства, исполнение которого обеспечивается ипотекой, с указанием даты и места заключения такого договора или основания возникновения обеспеченного ипотекой обязательства; 5) имя должника по обеспеченному ипотекой обязательству, если должник не является залогодателем, и сведения о документе, удостоверяющем личность должника, либо его наименование и указание места нахождения, если должник - юридическое лицо; 6) указание суммы обязательства, обеспеченной ипотекой, и размера процентов, если они подлежат уплате по этому обязательству, либо условий, позволяющих в надлежащий момент определить эту сумму и проценты; 7) указание срока уплаты суммы обязательства, обеспеченной ипотекой, а если эта сумма подлежит уплате по частям - сроков (периодичности) соответствующих платежей и размера каждого из них либо условий, позволяющих определить эти сроки и размеры платежей (план погашения долга); 8) название и достаточное для идентификации описание имущества, на которое установлена ипотека, и указание места нахождения такого имущества; 9) подтвержденную заключением оценщика денежную оценку имущества, на которое установлена ипотека; 10) наименование права, в силу которого имущество, являющееся предметом ипотеки, принадлежит залогодателю, и органа, зарегистрировавшего это право, с указанием номера, даты и места государственной регистрации, а если предметом ипотеки является принадлежащее залогодателю право аренды - точное название имущества, являющегося предметом аренды, и срок действия этого права; 11) указание на то, что имущество, являющееся предметом ипотеки, обременено правом пожизненного пользования, аренды, сервитутом, иным правом либо не обременено никаким из подлежащих государственной регистрации прав третьих лиц на момент государственной регистрации ипотеки; 12) подпись залогодателя и, если он не является должником, также подпись должника по обеспеченному ипотекой обязательству; 13) сведения о государственной регистрации ипотеки, предусмотренные п. 2 ст. 22 Федерального закона "Об ипотеке (залоге недвижимости)"; 14) указание даты выдачи закладной залогодержателю и даты выдачи закладной ее владельцу, если осуществлялись аннулирование закладной и составление новой закладной с указанием даты аннулирования предыдущей закладной. Законодательство предусматривает возможность внесения в текст закладной и иных отметок. К примеру, в случае, если осуществляется депозитарный учет закладной, на ней должна быть сделана отметка о депозитарном учете, содержащая наименование и место нахождения депозитария, в котором будет осуществляться такой учет.

Закон указывает, что документ, названный "закладная", в котором тем не менее отсутствуют какие-либо из указанных данных, не является закладной и не подлежит выдаче первоначальному залогодержателю.

Следует обратить внимание на юридическую технику Закона: речь идет не о реквизитах, а о "данных" или об "условиях", что некоторым образом аналогично ситуации с содержанием коносамента. Это создает некоторую неопределенность в части действия правила ст. 144 ГК о том, что отсутствие обязательных реквизитов ценной бумаги влечет ее ничтожность.

Следует также отметить, что порядок появления всех указанных данных (реквизитов, условий) в закладной весьма специфичен. Так, в соответствии со ст. 20 Федерального закона "Об ипотеке (залоге недвижимости)" в орган, осуществляющий государственную регистрацию прав, закладная представляется со всеми данными, кроме даты выдачи закладной и ряда иных сведений о государственной регистрации ипотеки. В соответствии со ст. 22 этого же Закона указанные данные вносит орган, осуществивший государственную регистрацию права.

Помимо обязательных данных (реквизитов) закладная, очевидно, может содержать и иные данные, как предусмотренные непосредственно законом, так и не предусмотренные им. Эти дополнительные данные очень трудно обозначать как "дополнительные реквизиты" в силу того, что детально разработанной доктрины реквизитов для закладной просто нет. Соответственно, очень сложно установить и значение многих дополнительных данных. Пример предусмотренных законом реквизитов дает нам ст. 65 Федерального закона "Об ипотеке (залоге недвижимости)". В соответствии с ней установлено, что возведение зданий или сооружений на заложенном земельном участке, если права залогодержателя удостоверены закладной, допускается только в случае, если право залогодателя на это предусмотрено в закладной, с соблюдением условий, которые в ней отражены.

Интересно отметить, что в соответствии с изменениями, внесенным в Федеральный закон "Об ипотеке (залоге недвижимости)", у лиц, составляющих закладную, появилась формальная возможность не указывать иные (кроме обязательных) данные в тексте закладной, а делать ссылку в ее тексте на опубликованные условия. Статья 14 Закона указывает, что отдельные условия закладной могут определяться примерными условиями, разработанными для закладных, размещенными на сайте в сети Интернет и опубликованными в периодическом печатном издании, распространяемом тиражом не менее 10 тыс. экземпляров. В этом случае при составлении закладной в нее вместо таких условий включается указание на источник, в котором опубликованы такие условия.

Законом определено соотношение между условиями закладной и условиями договора об ипотеке или договора, обязательство из которого обеспечено ипотекой при их несоответствии. Здесь установлена презумпция первенства содержания закладной, если ее приобретатель в момент совершения сделки не знал и не должен был знать о таком несоответствии.

В зависимости от типа обязанного лица закладная, безусловно, относится к числу частных ценных бумаг. При анализе обязанных по ней лиц следует обратить внимание на специфику закладной. В частности, в соответствии со ст. 13 Федерального закона "Об ипотеке (залоге недвижимости)" обязанными по закладной лицами являются должник по обеспеченному ипотекой обязательству и залогодатель. Двойственность объясняется самим определением закладной ("право на получение исполнения по денежному обязательству, обеспеченному ипотекой, без представления других доказательств существования этого обязательства; право залога на имущество, обремененное ипотекой"), а также тем, что в соответствии со ст. 17 Закона при осуществлении своих прав, предусмотренных федеральным законом или договором, владелец закладной обязан предъявлять закладную тому обязанному лицу (должнику или залогодателю), в отношении которого осуществляется соответствующее право, по его требованию.

Закладная может быть как внешней, так и внутренней ценной бумагой (ст. 9 Федерального закона "О валютном регулировании и валютном контроле" прямо называет закладную как одну из "внешних ценных бумаг").

Интересен анализ закладной с точки зрения разделения всех ценных бумаг на производные и базовые. С одной стороны, может показаться, что эта классификация не имеет сколь-нибудь существенного значения для закладной. Если подходить к классическому определению производных бумаг, то так оно и есть - закладная не содержит в себе никаких прав, дающих возможность в будущем приобрести или продать какие-либо ценные бумаги, и не может являться, соответственно, бумагой, которая входит в базу для таких бумаг. Однако если посмотреть на проблему более широко, то надо вспомнить, что закладная может составлять ипотечное покрытие, права на которое удостоверяют некоторые ценные бумаги. В частности, на это указывает ст. 3 Федерального закона "Об ипотечных ценных бумагах".

Закладная является типичной каузальной бумагой. Как правильно отметил Д.А. Медведев по этому вопросу, "содержание закладной, воплощенное в форме (реквизитах бумаги), накрепко связано с основным обязательством должника" <1>. Права владельца закладной основаны либо на договоре залога, либо на нормах закона. Само существование закладной определяется существованием обязательств, благодаря которым закладная появилась: как указывает ст. 352 ГК, залог прекращается в связи с прекращением обеспечиваемого им обязательства. Это же привязывает часто исполнение обязательств по закладной к их наличию (см. ст. 15 Федерального закона "Об ипотеке (залоге недвижимости)"). Это же определяет срок действия закладной - срок существования обеспечиваемого залогом обязательства. Как подчеркнул этот момент А.А. Киселев, субсидиарное обязательство - ипотека полностью зависит от основного обязательства, и недействительность основного обязательства влечет за собой недействительность ипотеки <2>.

--------------------------------

<1> Медведев Д.А. О правовой природе закладной // Очерки по торговому праву: Сборник научных трудов / Под ред. Е.А. Крашенинникова. Вып. 5. С. 30.

<2> См.: Киселев А.А. Указ. соч. С. 5.

Каузальность закладной отмечается и другими авторами - исследователями вопроса <1>, так что можно констатировать здесь единство.

--------------------------------

<1> Серков Е.В. Указ. соч. С. 6; Карабанова К.И. Закладная: некоторые проблемы правового регулирования // Законодательство и экономика. 2005. N 12. С. 44.

Говоря о содержании закладной, следует вспомнить, что она удостоверяет как право на получение исполнения по основному обязательству, которое имеет денежный характер, так и право залога на имущество, которым это обязательство гарантируется. Закладная, как видим, закрепляет обязательственные права ее владельца.

В силу требований ст. 13 Закона "Об ипотеке (залоге недвижимости)" права залогодержателя по обеспеченному ипотекой обязательству и по договору об ипотеке могут быть удостоверены закладной, поскольку иное не установлено законом. Закладной могут быть удостоверены права залогодержателя по ипотеке в силу закона и по обеспеченному данной ипотекой обязательству. Соответственно, если иное специально не предусмотрено законом, закладная может удостоверять право на получение исполнения по любому обязательству, которое может быть обеспечено ипотекой. В соответствии со ст. 2 этого же Закона ипотека может быть установлена в обеспечение обязательства по кредитному договору, по договору займа или иного обязательства, в том числе обязательства, основанного на купле-продаже, аренде, подряде, другом договоре, причинении вреда, если иное не предусмотрено федеральным законом.

Ипотека обеспечивает уплату залогодержателю основной суммы долга по кредитному договору или иному обеспечиваемому ипотекой обязательству полностью либо в части, предусмотренной договором об ипотеке.

Ипотека, установленная в обеспечение исполнения кредитного договора или договора займа с условием выплаты процентов, обеспечивает также уплату кредитору (заимодавцу) причитающихся ему процентов за пользование кредитом (заемными средствами). Если договором не предусмотрено иное, ипотека обеспечивает также уплату залогодержателю сумм, причитающихся ему: 1) в возмещение убытков и/или в качестве неустойки (штрафа, пени) вследствие неисполнения, просрочки исполнения или иного ненадлежащего исполнения обеспеченного ипотекой обязательства; 2) в виде процентов за неправомерное пользование чужими денежными средствами, предусмотренных обеспеченным ипотекой обязательством либо федеральным законом; 3) в возмещение судебных издержек и иных расходов, вызванных обращением взыскания на заложенное имущество; 4) в возмещение расходов по реализации заложенного имущества. Если договором не предусмотрено иное, ипотека обеспечивает требования залогодержателя в том объеме, какой они имеют к моменту их удовлетворения за счет заложенного имущества. В случаях, когда залогодержатель в соответствии с условиями договора об ипотеке или в силу необходимости обеспечить сохранение имущества, заложенного по этому договору, вынужден нести расходы на его содержание и/или охрану либо на погашение задолженности залогодателя по связанным с этим имуществом налогам, сборам или коммунальным платежам, возмещение залогодержателю таких необходимых расходов обеспечивается за счет заложенного имущества. Исходя из требований ст. 13 Закона "Об ипотеке (залоге недвижимости)" закладная не может выдаваться, если ипотекой обеспечивается денежное обязательство, сумма долга по которому на момент заключения договора не определена и которое не содержит условий, позволяющих определить эту сумму в надлежащий момент.

Для оценки возможности выдачи закладной имеет значение не только вид обязательства, но и предмет ипотеки. В соответствии со ст. 5 Закона "Об ипотеке (залоге недвижимости)" по договору об ипотеке может быть заложено недвижимое имущество, указанное в п. 1 ст. 130 Гражданского кодекса Российской Федерации, права на которое зарегистрированы в порядке, установленном для государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним, в том числе: 1) земельные участки, за исключением земельных участков, правовой режим которых не позволяет этого (в соответствии со ст. 63 Закона об ипотеке не допускается ипотека части земельного участка, площадь которой меньше минимального размера, установленного нормативными актами субъектов Российской Федерации и нормативными актами органов местного самоуправления для земель различного целевого назначения и разрешенного использования, не допускается ипотека земельных участков, находящихся в государственной или муниципальной собственности, за исключением земельных участков, находящихся в муниципальной собственности, и земельных участков, государственная собственность на которые не разграничена, если такие земельные участки предназначены для жилищного строительства или для комплексного освоения в целях жилищного строительства и передаются в обеспечение возврата кредита, предоставленного кредитной организацией на обустройство данных земельных участков посредством строительства объектов инженерной инфраструктуры); 2) предприятия, а также здания, сооружения и иное недвижимое имущество, используемое в предпринимательской деятельности; 3) жилые дома, квартиры и части жилых домов и квартир, состоящие из одной или нескольких изолированных комнат; 4) дачи, садовые дома, гаражи и другие строения потребительского назначения; 5) воздушные и морские суда, суда внутреннего плавания и космические объекты.

Правила об ипотеке недвижимого имущества, соответственно, применяются к залогу прав арендатора по договору об аренде такого имущества (право аренды), поскольку иное не установлено федеральным законом и не противоречит существу арендных отношений.

Правила об ипотеке недвижимого имущества применяются также к залогу прав требования участника долевого строительства, вытекающих из договора участия в долевом строительстве, отвечающего требованиям Федерального закона "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации".

В соответствии со ст. 13 Закона "Об ипотеке (залоге недвижимости)" составление и выдача закладной не допускаются, если предметом ипотеки являются предприятие как имущественный комплекс или право аренды такого имущества.

Не оформляется закладная в целях удостоверения прав Российской Федерации и в случае, если приобретение или строительство осуществлялось с использованием накоплений для жилищного обеспечения военнослужащих, предоставленных по договору целевого жилищного займа в соответствии с Федеральным законом "О накопительно-ипотечной системе жилищного обеспечения военнослужащих". Здесь имущество считается находящимся в залоге с момента государственной регистрации права собственности на жилой дом или квартиру (ст. 77 Закона "Об ипотеке (залоге недвижимости)").

3.10.9. Депозитный (сберегательный) сертификат

Депозитным (сберегательным) сертификатом в соответствии со ст. ст. 143, 836, 844 ГК признается ценная бумага, удостоверяющая сумму вклада, внесенного в банк, и права вкладчика (держателя сертификата) на получение по истечении установленного срока суммы вклада и обусловленных в сертификате процентов в банке, выдавшем сертификат, или в любом филиале этого банка.

Правовое регулирование депозитного (сберегательного) сертификата в настоящее время достаточно компактно, оно включает в себя Гражданский кодекс (со ст. ст. 143, 836, 844), а также банковские правила. Возможность регулирования отношений по депозитному (сберегательному сертификату) банковскими правилами прямо установлена ст. 836 ГК, которая указывает, что письменная форма договора банковского вклада считается соблюденной, если внесение вклада удостоверено сберегательной книжкой, сберегательным или депозитным сертификатом либо иным выданным банком вкладчику документом, отвечающим требованиям, предусмотренным для таких документов законом, установленными в соответствии с ним банковскими правилами и применяемыми в банковской практике обычаями делового оборота. В настоящее время к числу указанных правил относится письмо Банка России от 10 февраля 1992 г. N 14-3-20 "Положение "О сберегательных и депозитных сертификатах кредитных организаций".

При регулировании депозитного (сберегательного) сертификата надо указать проблему, о которой говорилось ранее: из анализа закона не ясно, идет ли речь об одной ценной бумаге ("сберегательный (депозитный) сертификат") или о двух бумагах - сберегательном сертификате и депозитном сертификате. Даже Гражданский кодекс не позволяет ответить на этот вопрос однозначно. Так, ст. 844 ГК говорит об одной бумаге, используя конструкцию "сберегательный (депозитный) сертификат". В силу того что ГК не проводит никакого различия между ними, и определение такой бумаги дается одно. На таких подходах основывается и Положение "О сберегательных и депозитных сертификатах кредитных организаций". Однако уже в процитированной ст. 836 ГК используется другая конструкция: "Письменная форма договора банковского вклада считается соблюденной, если внесение вклада удостоверено... сберегательным или депозитным сертификатом...". Обратим внимание на использование разделительного союза "или", который указывает на возможность существования двух видов ценных бумаг. Следует отметить, что ранее действовавшая редакция (до 1998 г.) письма Банка России содержала признаки, по которым депозитный и сберегательный сертификаты выделялись как отдельные бумаги. Так, п. 3 ранее действовавшей редакции документа указывал, что "сберегательный сертификат может быть выдан только гражданину Российской Федерации или иного государства, использующего рубль в качестве официальной денежной единицы. Депозитный сертификат может быть выдан только организации, являющейся юридическим лицом, зарегистрированным на территории Российской Федерации или на территории иного государства, использующего рубль в качестве официальной денежной единицы". То есть различение обеих категорий сертификатом шло по субъектному признаку. Однако в настоящий момент какие-либо существенные признаки различения обоих документов в банковских правилах отсутствуют (если не считать некоторых следов старого разграничения, которые остаются в правилах передачи именного сертификата (п. 16 письма)), из чего можно сделать вывод, что более правильно говорить об одном виде ценных бумаг, хотя в идеале такая ситуация представляется странной и должны быть либо установлены вменяемые признаки разграничения двух категорий сертификатов, либо оставлено одно название документа.

Сберегательные (депозитные) сертификаты могут быть предъявительскими или именными (п. 3 ст. 844 ГК). В силу подобного прямого указания закона следует полагать, что ордерных сертификатов быть не может. Подобного рода квалификация сертификатов создает им соответствующий правовой режим, который основывается на общих положениях ГК, а также на некоторых специальных правилах, установленных указанным выше письмом Банка России.

Так, установлены способы передачи сертификатом. Для передачи прав другому лицу, удостоверенных сертификатом на предъявителя, признается достаточным вручение сертификата этому лицу (п. 15 письма). Права, удостоверенные именным сертификатом, передаются в порядке, установленном для уступки требований (цессии), однако с некоторыми особенностями его оформления. В частности, установлено, что уступка требования по именному сертификату должна оформляться на оборотной стороне такого сертификата или на дополнительных листах (приложениях) к именному сертификату двусторонним соглашением лица, уступающего свои права (цедента), и лица, приобретающего эти права (цессионария). Соглашение об уступке требования по депозитному сертификату должно быть подписано с каждой стороны двумя лицами, уполномоченными соответствующим юридическим лицом на совершение таких сделок, и скреплено печатью юридического лица. Каждый договор об уступке должен быть нумерован. Договор об уступке требования по сберегательному сертификату подписывается обеими сторонами лично.

Установлены и правила легитимации законного держателя сертификата. Одним из них является условие непрерывности оформления цессии. Именно его должна проверить кредитная организация при предъявлении сертификата к платежу (п. 17 письма). Помимо этого должно быть проверено соответствие наименования, печати и подписей уполномоченных лиц владельца в именном сертификате этим же реквизитам в заявлении на зачисление средств. Легитимация законного владельца предъявительского сертификата специально не регулируется.

Установлена разница между этими видами сертификатов и в части восстановления прав (п. 18 письма). Если для восстановления прав по утраченным сертификатам на предъявителя используются общие правила вызывного производства, то для восстановления прав по утраченным именным сертификатам устанавливается специальная процедура - такое восстановление осуществляется кредитной организацией, выпустившей их в обращение. В случае утраты именного сертификата законный владелец вправе обратиться к кредитной организации, выдавшей сертификат, с письменным заявлением о выдаче дубликата. Если на заявленное требование законным держателем сертификата получен отказ, он вправе обжаловать его в судебном порядке.

Сберегательный (депозитный) сертификат является неэмиссионной ценной бумагой. Такое требование является формальным и основано на прямом указании в ст. 2 Федерального закона "О защите прав и законных интересов инвесторов на рынке ценных бумаг". То, что отнесение сертификата к числу неэмиссионных бумаг основано именно на формальных требованиях, подтверждает и п. 3 письма Банка России, которым до сих пор установлено, что "сертификаты могут выпускаться как в разовом порядке, так и сериями". Данное положение в письме не комментируется, однако следует признать его не вполне соответствующим действующему законодательству. Существует у сертификата и еще одно сходство с эмиссионными ценными бумагами - в соответствии с п. 19 письма Банка России кредитная организация вправе размещать сберегательные (депозитные) сертификаты только после регистрации условий выпуска и обращения сертификатов в территориальном учреждении Банка России. Данная регистрация представляет собой практически полный аналог (как по целям, так и по процедуре) государственной регистрации эмиссионных ценных бумаг (п. п. 19 - 23 письма Банка России).

Сберегательный (депозитный) сертификат является классической документарной ценной бумагой. Как следует из смысла п. 9 письма Банка России ("изготовление бланков сберегательных и депозитных сертификатов, как именных, так и на предъявителя, а также дополнительных листов (приложений) к именным сертификатам производится только полиграфическими предприятиями, получившими от Министерства финансов Российской Федерации лицензию на производство бланков ценных бумаг в соответствии с техническими требованиями к ценным бумагам и их реквизитам, установленными Министерством финансов Российской Федерации"), закон предъявляет достаточно жесткие требования к материальному носителю, на котором фиксируются обязательства, составляющие содержание депозитного (сберегательного) сертификата. Предъявляются и некоторые специальные требования. Так, указано, что именной сберегательный (депозитный) сертификат должен иметь место для оформления уступки требования (цессии), а также может иметь дополнительные листы - приложения к именному сертификату, на которых оформляются цессии, при этом дополнительные листы (приложения), являющиеся принадлежностью сертификата, должны быть пронумерованы. Сертификаты должны иметь корешки, составляемые по установленной форме (п. 11 письма Банка России).

К сертификату устанавливаются и жесткие требования относительно его содержания в части реквизитов (п. 8 письма). Бланк сертификата должен содержать следующие обязательные реквизиты: наименование "сберегательный (или депозитный) сертификат"; номер и серия сертификата; дата внесения вклада или депозита; размер вклада или депозита, оформленного сертификатом (прописью и цифрами); безусловное обязательство кредитной организации вернуть сумму, внесенную в депозит или на вклад, и выплатить причитающиеся проценты; дата востребования суммы по сертификату; ставка процента за пользование депозитом или вкладом; сумма причитающихся процентов (прописью и цифрами); ставка процента при досрочном предъявлении сертификата к оплате; наименование, местонахождение и корреспондентский счет кредитной организации, открытый в Банке России; для именного сертификата: наименование и местонахождение вкладчика - юридического лица и Ф.И.О. и паспортные данные вкладчика - физического лица; подписи двух лиц, уполномоченных кредитной организацией на подписание такого рода обязательств, скрепленные печатью кредитной организации. Кроме того, письмо Банка России предусматривает, что бланк сертификата должен содержать все основные условия выпуска, оплаты и обращения сертификата (условий и порядка уступки требования), восстановления прав по сертификату при его утрате.

Все указанные реквизиты признаются обязательными, т.е. отсутствие в тексте бланка сертификата любого из них делает этот сертификат недействительным. Предусматривается возможность включения в текст сертификата и дополнительных реквизитов, которые, как указано в письме Банка России, должны "не противоречить законодательству Российской Федерации, настоящему Положению и содержанию обязательных реквизитов". Однако конкретных примеров возможных дополнительных реквизитов ни один нормативный акт не устанавливает.

Помимо требований к форме и реквизитам сертификата устанавливаются и правила заполнения сертификата (п. п. 10, 13 письма Банка России). Бланк сертификата заполняется кредитной организацией на пишущей машинке или от руки чернилами, шариковой ручкой или типографским способом. Сумма прописью должна начинаться с прописной буквы в начале строки. Слово "рублей" указывается вслед за суммой прописью без оставления свободного места. В случае расхождения в обозначении сумм прописью и цифрами действительной считается сумма прописью. Проставление подписей и печатей кредитной организации на сертификате типографским способом не допускается. Поправки и помарки при заполнении сертификата не допускаются. Исправление ошибки при оформлении цессии именного депозитного сертификата должно быть подтверждено надписью "Исправлено", с проставлением даты исправления, заверено подписями и печатями цедента и цессионария. Внесение исправлений при оформлении цессии именного сберегательного сертификата оформляется нотариально либо в кредитной организации, выдавшей сертификат.

В зависимости от типа обязанного лица сертификат представляет собой частную ценную бумагу. Поскольку сертификат является формой договора банковского вклада (ст. 836 ГК), то обязанной стороной по сертификату всегда выступает банк. В соответствии с п. 2 письма Банка России право выдачи сберегательного сертификата предоставляется банкам при следующих условиях: осуществление банковской деятельности не менее двух лет; публикация годовой отчетности (баланса и отчета о прибылях и убытках), подтвержденной аудиторской фирмой; соблюдение банковского законодательства и нормативных актов Банка России; выполнение обязательных экономических нормативов; наличие резервного фонда (балансовый счет 10701) в размере не менее 15% от фактически оплаченного уставного капитала; выполнение обязательных резервных требований. Еще одним обязательным условием, как уже было указано выше, является регистрация условий выпуска сертификатов в Банке России.

Сертификат представляет собой внутреннюю ценную бумагу; в соответствии с п. 5 письма Банка России сертификаты выпускаются в валюте Российской Федерации, выпуск сертификатов в иностранной валюте не допускается. Сертификат не является ни производной ценной бумагой (не заключает в себе прав на какие-либо ценные бумаги), ни базовой ценной бумагой (не может быть предметом исполнения по производным бумагам).

Рассмотрение сертификата с точки зрения его каузальности и абстрактности приводит к тому, что в большей степени перед нами абстрактная бумага. Так, письмо Банка России при перечислении реквизитов указывает, что сертификат должен содержать "безусловное обязательство кредитной организации вернуть сумму, внесенную в депозит или на вклад". Ни из одной нормы не вытекает также исключение применения правила ст. 147 ГК о том, что недействительность основания не порождает недействительности бумаги.

Сертификаты являются срочными ценными бумагами. На это прямо указывает письмо Банка России. Более того, одним из обязательных реквизитов сертификата является "дата востребования суммы по сертификату", что исключает установление срока сертификатов до востребования. Действующее законодательство, однако, предусматривает многочисленные случаи досрочного предъявления сертификата. Так, отметим, что право досрочного предъявления в принципе является содержанием сертификата: п. 3 ст. 844 ГК установлено, что в случае досрочного предъявления сберегательного (депозитного) сертификата к оплате банком выплачиваются сумма вклада и проценты, выплачиваемые по вкладам до востребования, если условиями сертификата не установлен иной размер процентов. Соответственно, такое право носит императивный характер, однако неустойчивость правоотношения компенсируется для банка возможностью установления и выплаты пониженной ставки по вкладу. Особым случаем является право досрочного расторжения в соответствии со ст. 840 ГК. Пунктом 4 этой статьи установлено, что при невыполнении банком предусмотренных законом или договором банковского вклада обязанностей по обеспечению возврата вклада, а также при утрате обеспечения или ухудшении его условий вкладчик вправе потребовать от банка немедленного возврата суммы вклада, уплаты на нее процентов в размере, определяемом в соответствии с п. 1 ст. 809 ГК, и возмещения причиненных убытков. В данном случае процентная ставка, если она не определена для этого случая условиями выпуска сертификатов, определяется в размере ставки рефинансирования.

Говоря о содержании сертификатов, следует отметить, что возникающее в связи с выдачей сертификата правоотношение не является сложным по своей структуре. Как уже было указано, сертификат удостоверяет: 1) сумму вклада, внесенного в банк; 2) права вкладчика (держателя сертификата) на получение по истечении установленного срока суммы вклада и обусловленных в сертификате процентов в банке, выдавшем сертификат, или в любом филиале этого банка; 3) права вкладчика в любое время потребовать досрочного погашения сертификата.

Сертификат представляет собой ценную бумагу, удостоверяющую денежное обязательство. Предметом исполнения по нему могут быть исключительно денежные средства. Как следует из определения сертификата, а также установленных правил его регулирования, сертификат является процентной ценной бумагой - ставка процента за пользование депозитом или вкладом, сумма причитающихся процентов (прописью и цифрами), а также ставка процента при досрочном предъявлении сертификата к оплате являются обязательными реквизитами документа. Проценты по сертификатам начисляются на остаток задолженности по основному долгу, учитываемый на соответствующем лицевом счете на начало операционного дня. Начисление процентов по сертификату осуществляется кредитной организацией не реже одного раза в месяц и не позднее последнего рабочего дня отчетного месяца. Выплата процентов по сертификату осуществляется кредитной организацией одновременно с погашением сертификата при его предъявлении. Установлены и правила начисления процентов при просрочке предъявления сертификата - в этом случае кредитная организация несет обязательство оплатить означенные в сертификате суммы вклада и процентов по первому требованию его владельца, однако за период с даты востребования сумм по сертификату до даты фактического предъявления сертификата к оплате проценты не выплачиваются. Банк, выдавший сертификат, не может в одностороннем порядке изменить (уменьшить или увеличить) обусловленную в сертификате ставку процентов, установленную при выдаче сертификата.

Письмо Банка России регулирует и некоторые случаи ограничения распоряжения сертификатами. В частности, указано, что сертификат не может служить расчетным или платежным средством за проданные товары или оказанные услуги. Подобную позицию подтвердила и судебная практика (см., в частности, Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 19 августа 1997 г. N 1334/97).

3.10.10. Банковская сберегательная книжка на предъявителя

Законодательство не содержит определения банковской сберегательной книжки на предъявителя, как, собственно, не содержит оно и детальной правовой регламентации этой ценной бумаги. Все нормы, регулирующие этот инструмент, на сегодняшний момент закреплены исключительно в ст. 843 ГК <1>.

--------------------------------

<1> Отметим, что практически не исследуется этот инструмент и в специальной литературе, где встречаются редкие работы на эту тему, к примеру, см.: Эрделевский А. Сберегательная книжка // Российская юстиция. 2000. N 8. С. 12 - 13; Ротко С.В., Тимошенко Д.А. Сберегательная книжка на предъявителя: понятие, правовая природа и трансформация признака транзитивности в практической деятельности // Нотариус. 2008. N 6. С. 31 - 33.

В соответствии с указанной статьей, если соглашением сторон в договоре банковского вклада не установлено иное, заключение договора банковского вклада с гражданами и внесение денежных средств на его счет по вкладу удостоверяются сберегательной книжкой, в том числе и на предъявителя. Поскольку банковская сберегательная книжка на предъявителя является одной из форм договора банковского вклада (ст. 836 ГК), то для нее действует правило, аналогичное для сберегательного (депозитного) сертификата, - регулирование может осуществляться банковскими правилами и применяемыми в банковской практике обычаями делового оборота.

Банковская сберегательная книжка на предъявителя по самому своему названию является исключительно предъявительской ценной бумагой. Отметим, что в силу практически полного отсутствия детального регулирования никаких специальных правил ни для легитимации законного держателя книжки, ни для ее передачи не установлено. Соответственно, можно предположить, что здесь действуют общие правила ст. ст. 145, 146 ГК, а также правила об уступке права (требования).

Банковская сберегательная книжка на предъявителя является типичной неэмиссионной ценной бумагой, она удостоверяет индивидуальный объем прав (привязка к счету конкретного лица).

Банковская сберегательная книжка на предъявителя представляет собой классическую документарную ценную бумагу. Как указывает ст. 843 ГК, в любой сберегательной книжке (как именной, так и на предъявителя) должны быть указаны и удостоверены банком: наименование и местонахождение банка, а если вклад внесен в месте нахождения филиала, также и этого филиала; номер счета по вкладу; все суммы денежных средств, зачисленных на счет; все суммы денежных средств, списанных со счета; остаток денежных средств на счете на момент предъявления сберегательной книжки в банк. Представленные данные можно считать перечнем обязательных реквизитов банковской сберегательной книжки на предъявителя, без которых она не будет иметь юридическую силу. Исполнение обязательств по этой бумаге (выдача вклада, выплата процентов по нему и исполнение распоряжений вкладчика о перечислении денежных средств со счета по вкладу другим лицам) может быть осуществлено банком исключительно при предъявлении книжки.

В силу отсутствия ограничений банковская сберегательная книжка на предъявителя может быть как внутренней, так и внешней ценной бумагой. Она очевидным образом не является ни производной, ни базовой ценной бумагой. В силу ограниченности регулирования рассматриваемый документ сложно квалифицировать как абстрактную или как каузальную бумагу. Формулировка "если не доказано иное состояние вклада, данные о вкладе, указанные в сберегательной книжке, являются основанием для расчетов по вкладу между банком и вкладчиком", использованная в ст. 843 ГК, может быть истолкована и в том смысле, что выраженное этой ценной бумагой обязательство не является безусловным.

Банковская сберегательная книжка на предъявителя представляет собой пример частной бумаги, поскольку ее эмитентом всегда выступает банк. Относительно срока ее действия закон не устанавливает каких-либо регулирующих положений, в силу чего необходимо руководствоваться общими положениями о договоре банковского вклада. В соответствии со ст. 837 ГК договор банковского вклада заключается на условиях выдачи вклада по первому требованию (вклад до востребования) либо на условиях возврата вклада по истечении определенного договором срока (срочный вклад). Договором может быть предусмотрено внесение вкладов на иных условиях их возврата, не противоречащих закону. Соответственно, никаких ограничений для учета этих положений при выдаче банковской сберегательной книжки на предъявителя нет.

Содержание банковской сберегательной книжки на предъявителя как ценной бумаги достаточно просто. Указанный документ закрепляет обязательственное право вкладчика к банку. Причем это исключительно денежное требование, никакого иного предмета этого обязательства, согласно закону, быть не может. Основой для появления требований вкладчика к банку является внесение денежных средств в банк. Помимо получения основной суммы вклада книжка также удостоверяет право на получение процентов, а также предоставляет вкладчику право перечисления денежных средств со счета по вкладу другим лицам. Следует отметить также, что сторонами складывающегося в силу выдачи сберегательной книжки правоотношения всегда будут банк и физическое лицо - гражданин. Это отличает книжку от сберегательного (депозитного) сертификата, управомоченной стороной по которому могут быть как физические, так и юридические лица.

3.10.11. Опцион

В соответствии со ст. 2 Федерального закона "О рынке ценных бумаг" опционом эмитента признается именная эмиссионная ценная бумага, закрепляющая право ее владельца на покупку в предусмотренный в ней срок и/или при наступлении указанных в ней обстоятельств определенного количества акций эмитента такого опциона по цене, определенной в опционе эмитента.

Правовое регулирование опциона в настоящее время незначительно по объему и включает в себя положения Федерального закона "О рынке ценных бумаг (ст. ст. 2, 27.1), а также Стандарты эмиссии ценных бумаг и регистрации проспектов ценных бумаг, утвержденные Приказом Федеральной службы по финансовым рынкам от 25 января 2007 г. N 07-4/пз-н, и Инструкцию Банка России от 10 марта 2006 г. N 128-И "О правилах выпуска и регистрации ценных бумаг кредитными организациями на территории Российской Федерации" в части эмиссии опционов.

Опцион представляет собой именную ценную бумагу по прямому указанию закона. В силу того что одновременно закон определяет его как эмиссионную ценную бумагу, то очевидно, что перед нами бумага бездокументарная. Следовательно, как и в случае с другими подобными бумагами, права их владельцев в соответствии со ст. 28 Федерального закона "О рынке ценных бумаг" удостоверяются: в системе ведения реестра - записями на лицевых счетах у держателя реестра или, в случае учета прав на ценные бумаги в депозитарии, - записями по счетам депо в депозитариях. Для опциона не имеет существенного значения классификация ценных бумаг на внешние и внутренние. Опцион представляет собой в силу его бездокументарной формы каузальную ценную бумагу.

Опцион представляет собой частную ценную бумагу, эмитентом которой, как это прямо следует из определения опциона, выступает акционерное общество. Соответственно, никакие иные субъекты выступать в качестве эмитента опциона не могут. Законодательством установлены многочисленные ограничения для акционерного общества - эмитента опциона. Эти ограничения могут быть реализованы на всех стадиях процесса эмиссии, в частности:

- эмитент не вправе размещать опционы эмитента, если количество объявленных акций эмитента меньше количества акций, право на приобретение которых предоставляют такие опционы (ст. 27.1 Федерального закона "О рынке ценных бумаг"). Более того, невозможна уже государственная регистрация выпуска опционов до государственной регистрации в уставе акционерного общества-эмитента положений о номинальной стоимости, количестве, а также о правах по объявленным акциям соответствующих категорий (типов), право на приобретение которых предоставляют такие опционы (п. 2.4.19 Стандартов эмиссии);

- количество акций определенной категории (типа), право на приобретение которых предоставляют опционы эмитента, не может превышать 5% акций этой категории (типа), размещенных на дату представления документов для государственной регистрации выпуска опционов эмитента;

- запрещено размещение опционов эмитента до полной оплаты уставного капитала акционерного общества (ст. 27.1 Федерального закона "О рынке ценных бумаг"), более того, до указанного момента невозможна и государственная регистрация выпуска опционов эмитента.

Опцион представляет собой срочную ценную бумагу. Это вытекает из его определения. Решением о размещении должны быть определены срок и/или обстоятельства, при наступлении которых могут быть осуществлены права владельца опциона эмитента, срок или порядок определения срока, в течение которого владельцами опционов могут быть поданы соответствующие заявления, срок и порядок оплаты дополнительных акций владельцем опциона, срок конвертации опциона в акции эмитента (п. 6.1.5 Стандартов эмиссии). Действующее законодательство не определяет конкретные сроки действия опциона эмитента, относя это на условия самого выпуска опционов, утверждаемые эмитентом, однако устанавливает некоторые границы возможных сроков. Так, п. 6.1.7 Стандартов эмиссии определено, что срок, в течение которого владельцами опционов могут быть поданы заявления о конвертации, а также срок, в течение которого должна быть осуществлена конвертация опционов в дополнительные акции, не могут наступать ранее даты государственной регистрации отчета об итогах выпуска (дополнительного выпуска) опционов эмитента. Если в течение срока, установленного для заявления требования владельцем опциона эмитента о его конвертации в дополнительные акции, указанное требование не будет заявлено, права по опциону эмитента прекращаются и такие опционы погашаются (аналогичное правило закреплено в п. 8.7 Инструкции Банка России от 10 марта 2006 г. N 128-И "О правилах выпуска и регистрации ценных бумаг кредитными организациями на территории Российской Федерации"). Кроме того, учитывая, что опцион может удостоверять право покупки дополнительных акций, надо учитывать и их срок размещения (общий срок размещения - один год с момента государственной регистрации выпуска).

Вопрос о правах, которые закрепляет опцион, тесно связан с его характером как производной ценной бумаги. Правоотношение, которое складывается в связи с эмиссией опциона, не является сложным: опцион не закрепляет (как, к примеру, коносамент) совокупности прав, его сторонами являются акционерное общество (одно обязанное лицо) и владелец опциона. В качестве примера такой простоты обязательства можно привести и правило, закрепленное в п. 6.1.7 Стандартов эмиссии о том, что если опцион не реализован в установленный срок, то права по нему прекращаются, опционы погашаются (аннулируются), при этом у владельца опциона не возникает права требовать какой-либо компенсации от эмитента опциона.

Статья 27.1 Федерального закона "О рынке ценных бумаг" предусматривает, что решение о выпуске опционов эмитента может предусматривать ограничения на их обращение, т.е. можно предположить, что эмитент опциона может ограничить субъектный состав владельцев опциона.

Предусмотренное право владельца опциона приобрести акции эмитента опциона на практике реализуется более сложно, чем приобретение других ценных бумаг (тех же акций по подписке, к примеру). Нормативными актами установлено, что опцион эмитента исполняется путем его конвертации в дополнительные акции по требованию владельца опциона (п. 6.1.6 Стандартов эмиссии, п. 8.7 Инструкции Банка России от 10 марта 2006 г. N 128-И "О правилах выпуска и регистрации ценных бумаг кредитными организациями на территории Российской Федерации"). Порядок и условия конвертации ценных бумаг, включая количество ценных бумаг, в которые конвертируется каждая конвертируемая ценная бумага, определяются в отношении конвертации в дополнительные акции опционов эмитента решением о выпуске (дополнительном выпуске) акций в соответствии с решением о выпуске опционов эмитента (п. 7.1.4 Стандартов эмиссии). Как указывает п. 7.1.1 Стандартов эмиссии, конвертация в дополнительные обыкновенные или привилегированные акции опционов эмитента осуществляется на основании решения об увеличении уставного капитала акционерного общества путем размещения дополнительных акций путем конвертации в них опционов эмитента. Размещение дополнительных акций для исполнения обязательств по опционам эмитента осуществляется путем конвертации в них опционов эмитента с уплатой владельцем опциона эмитента цены, предусмотренной в таком опционе (п. 7.2.5 Стандартов эмиссии, п. 7.14 Инструкции Банка России от 10 марта 2006 г. N 128-И "О правилах выпуска и регистрации ценных бумаг кредитными организациями на территории Российской Федерации"). Таким образом, способ приобретения акций эмитента владельцем опциона может быть обозначен как возмездная конвертация.

При реорганизации акционерного общества - эмитента опциона Стандарты эмиссии предусматривают (п. 8.3.2), что опционы эмитента могут быть конвертированы только в опционы. При этом один опцион должен быть конвертирован в один опцион эмитента, предоставляющий те же права.

3.10.12. Российская депозитарная расписка

В соответствии со ст. 2 Федерального закона "О рынке ценных бумаг" российская депозитарная расписка определяется как именная эмиссионная ценная бумага, не имеющая номинальной стоимости, удостоверяющая право собственности на определенное количество акций или облигаций иностранного эмитента (представляемых ценных бумаг) и закрепляющая право ее владельца требовать от эмитента российских депозитарных расписок получения взамен российской депозитарной расписки соответствующего количества представляемых ценных бумаг и оказания услуг, связанных с осуществлением владельцем российской депозитарной расписки прав, закрепленных представляемыми ценными бумагами. В случае если эмитент представляемых ценных бумаг принимает на себя обязательства перед владельцами российских депозитарных расписок, указанная ценная бумага удостоверяет также право ее владельца требовать надлежащего выполнения этих обязанностей.

Правовое регулирование российской депозитарной расписки в силу относительной "молодости" этого документа для российского рынка ценных бумаг невелико. Оно представлено Федеральным законом "О рынке ценных бумаг" (ст. ст. 2, 27.5.3), Стандартами эмиссии ценных бумаг и регистрации проспектов ценных бумаг, утвержденными Приказом Федеральной службы по финансовым рынкам от 25 января 2007 г. N 07-4/пз-н, Приказом Федеральной службы по финансовым рынкам от 18 марта 2008 г. N 08-9/пз-н "Об утверждении Положения о порядке ведения реестра владельцев российских депозитарных расписок", Перечнем организаций, в которых российские депозитарии могут открывать счета для учета прав на иностранные ценные бумаги в целях осуществления эмиссии российских депозитарных расписок, утвержденным Приказом Федеральной службы по финансовым рынкам от 27 апреля 2007 г. N 07-52/пз-н.

Предваряя анализ российской депозитарной расписки как одного из видов ценных бумаг по российскому законодательству, следует отметить, что сама идея этой бумаги перенесена на российскую почву из американской правовой практики (впервые американские депозитарные расписки (далее - АДР) были выпущены в 1927 г., как правильно отметил В.Ю. Тюрин, поводом послужил запрет законодательством Великобритании вывозить из страны национальные ценные бумаги <1>) и практики выпуска в западных юрисдикциях депозитарных расписок (американских и глобальных) на акции российских эмитентов <2>. Оттуда же, по сути, заимствована и технология их выпуска. Депозитарные расписки являются очень распространенным инструментом на развитых фондовых рынках США и Великобритании. Под депозитарной распиской понимается сертификат, выпускаемый банком-депозитарием в США и подтверждающий право собственности на определенное количество депозитарных акций, которые, в свою очередь, представляют право собственности на определенное количество ценных бумаг иностранного эмитента.

--------------------------------

<1> См.: Тюрин В.Ю. Американские и глобальные депозитарные расписки: теория и практика. М.: Диалог-МГУ, 1998. С. 5 - 6.

<2> На эту тему также см.: Ратников К.Ю. Новый способ приватизации и продажи акций российских компаний и банков за рубежом: американские и глобальные депозитарные расписки. М.: Статут, 2001.

Наиболее популярными среди инвесторов в настоящее время являются американские и глобальные депозитарные расписки (АДР и ГДР соответственно). При этом выделяют несколько видов АДР: АДР 1-го уровня (торгуются на внебиржевом рынке США), АДР 2-го уровня (возможен листинг на биржах в США без привлечения капитала), АДР 3-го уровня (размещаются через биржи США для привлечения капитала), АДР по Правилу 144А (торгуются среди квалифицированных институциональных покупателей).

В связи с тем что для многих неамериканских эмитентов регистрация выпуска депозитарных расписок и выполнение требований американского законодательства для ценных бумаг, прошедших процедуру регистрации, являются затруднительными по причине высоких издержек, Положением S Комиссии по ценным бумагам и биржам США предусматривается создание двух автономных рынков депозитарных расписок - внутри и за пределами США. Положением S разрешается не регистрировать выпуск депозитарных расписок за рубежом по Закону 1933 г.; требования по раскрытию информации о компании и предоставлению периодической отчетности на такое размещение не распространяются. Вместе с тем депозитарные расписки, выпущенные по Положению S, допускаются к обращению на рынке ценных бумаг США.

Программы выпуска депозитарных расписок могут быть спонсируемыми (открываются на основании договора эмитента с банком-депозитарием) и неспонсируемыми (открываются по усмотрению банка-депозитария без участия эмитента).

Большинство портфельных инвесторов при инвестировании в иностранные ценные бумаги, прежде всего бумаги стран с развивающимися фондовыми рынками, пользуются таким финансовым инструментом. Инвестирование через расписки имеет для иностранного инвестора такое важное преимущество, как снижение правовых рисков, поскольку обращение и исполнение обязательств по распискам регулируются иностранным правом, чаще всего правом государства, где находится инвестор <1>. Правовой статус владельца депозитарной расписки определяется следующими документами: Закон США 1933 г. "О ценных бумагах"; Правила и комментарии к федеральным законам, издаваемые КЦББ США; судебные прецеденты - решения федеральных судов и судов штатов; региональное законодательство штатов (так называемые законы голубого неба - blue sky law); проспект ценных бумаг (prospectus), подлежащий регистрации в Комиссии по ценным бумагам и биржам (КЦББ) США; депозитное соглашение (заключается эмитентом и банком-депозитарием при открытии спонсируемой программы депозитарных расписок); договор между иностранным банком-депозитарием и привлеченным им иностранным депозитарием (custodian).

--------------------------------

<1> Как правильно подчеркнуто в литературе, депозитарная расписка представляет собой средство минимизации иностранного элемента в правоотношениях (см.: Огородов Д. Российские депозитарные расписки: проблемы или перспективы // Коллегия. 2006. N 6. С. 27). А. Шохин справедливо отмечал, что "востребованность АДР применительно к развивающимся рынкам объясняется основной функцией депозитарных расписок: максимально оградить инвестора от специфических рисков, присущих иностранным фондовым рынкам" (Шохин А. АДР и вопросы прав инвесторов // Рынок ценных бумаг. 2000. N 10 (169). С. 10).

Вместе с тем сама структура владения акциями компании через депозитарные расписки обусловливает особенности осуществления прав по акциям. В частности, прямое обращение владельцев расписок к иностранным эмитентам за осуществлением прав исключено: посредником между ними всегда выступает банк-депозитарий. Каждое депозитное соглашение содержит, в свою очередь, "нормы о должной заботе" (duty of care и duty of loyality), которые требуют от банка-депозитария соблюдения интересов акционеров, владеющих депозитарными расписками, а также реализации ими права на управление российской компанией.

Ключевую роль в реализации проекта выпуска депозитарных расписок играет иностранный банк-депозитарий, представляющий интересы инвестора в корпоративных процедурах иностранного эмитента, а также осуществляющий функции депозитария, держателя реестра владельцев депозитарных расписок и пр.

Схожие принципиально положения установлены и российским законодательством - рассмотрим их подробнее <1>.

--------------------------------

<1> О правовом режиме российских депозитарных расписок также см.: Логинов П. Финансово-правовой механизм регулирования депозитарных расписок // Право и экономика. 2007. N 10 (236). С. 55 - 60; Медведева М. Организация в России рынка ценных бумаг иностранных эмитентов // Рынок ценных бумаг. 2002. N 24 (231). С. 34 - 36.

Российская депозитарная расписка, как прямо следует из ее определения, признается именной ценной бумагой. Поскольку одновременно закон признает ее еще эмиссионной ценной бумагой, очевидно, что перед нами бездокументарная ценная бумага. Расписка представляет собой внутреннюю ценную бумагу, собственно, иначе и не может быть, поскольку весь смысл расписки состоит в том, что она (внутренняя ценная бумага) замещает в обороте бумагу иностранного эмитента (бумагу внешнюю). Более того, законодательством в качестве общего правила установлено, что выплаты владельцам российских депозитарных расписок осуществляются эмитентом российских депозитарных расписок в валюте Российской Федерации, если иное не установлено решением о выпуске российских депозитарных расписок.

Поскольку расписка является эмиссионной ценной бумагой, ни о какой абстрактности речи быть не может - это каузальная бумага.

Действующее законодательство ничего не говорит о сроке действия расписок. Одной из причин этого является производный характер документа - расписка удостоверяет права, которые закреплены другими (представляемыми) ценными бумагами (ст. 27.5.3 Федерального закона "О рынке ценных бумаг"). Соответственно, расписка по общему правилу может существовать ровно столько, сколько существуют представляемые бумаги. Соответствующая корреляция учтена и законом - в случае, если владелец российской депозитарной расписки получил от депозитария соответствующее ей количество представляемых ценных бумаг, такая российская депозитарная расписка, принадлежащая указанному владельцу, погашается. Могут быть и иные условия о сроке, в частности ничто не запрещает установить срок обращения расписок в решении об их выпуске.

Расписка представляет собой типичный пример частной ценной бумаги. Эмитентом российских депозитарных расписок является депозитарий, созданный в соответствии с законодательством Российской Федерации, отвечающий установленным нормативными правовыми актами федерального органа исполнительной власти по рынку ценных бумаг требованиям к размеру собственного капитала (собственных средств) и осуществляющий депозитарную деятельность не менее трех лет (ст. 27.5.3 Федерального закона "О рынке ценных бумаг"). В настоящий момент такие требования содержатся в Нормативах достаточности собственных средств профессиональных участников рынка ценных бумаг, а также управляющих компаний инвестиционных фондов, паевых инвестиционных фондов и негосударственных пенсионных фондов, утвержденных Приказом Федеральной службы по финансовым рынкам от 24 апреля 2007 г. N 07-50/пз-н.

Содержание расписки как ценной бумаги тесно связано с ее производной природой. Как уже отмечалось, по большому счету расписка представляет собой не что иное, как специфическую производную ценную бумагу, поскольку главным образом она закрепляет права, закрепленные представляемыми ценными бумагами.

Как указывает ст. 27.5.3 Федерального закона "О рынке ценных бумаг", решение о выпуске сертификатов должно помимо прочего содержать: права, закрепленные представляемыми ценными бумагами; порядок осуществления (реализации) владельцами российских депозитарных расписок прав, закрепленных представляемыми ценными бумагами; обязательство депозитария предоставлять по требованию владельца российской депозитарной расписки соответствующее количество представляемых ценных бумаг. Как видим, специфика содержания ценной бумаги в том, что ее права - это в том числе и права по представляемой бумаге.

Это интересный момент, который выделяет правоотношение по этой бумаге от остальных. Во всех остальных бумагах структура правоотношения проста: есть одно или несколько обязанных лиц, и есть управомоченное бумагой лицо, которому принадлежат права из бумаги в соответствии с ее содержанием и конкретным объемом (если таковой имеет значение для исполнения по бумаге). Обязательства, которые должны быть исполнены, возникают у обязанного лица. В случае же с распиской ситуация более сложная: содержание бумаги - это обязательства лица, с которым управомоченное лицо ни в каких отношениях не состоит по данной бумаге и состоять не может. Этот момент законодателем учтен в определении расписки через включение в содержание расписки вещно-правовых элементов - в соответствии со ст. ст. 2 и 27.5-3 Федерального закона "О рынке ценных бумаг" расписка удостоверяет право собственности на определенное количество акций или облигаций иностранного эмитента (представляемых ценных бумаг). Отметим, что перед нами типичная юридическая фикция. С одной стороны, создана полная видимость отношений собственности. В частности, ст. 27.5.3 Федерального закона "О рынке ценных бумаг" установлено, что эмиссия расписок допускается при условии, что учет прав депозитария на представляемые ценные бумаги осуществляется на счете, открытом ему как лицу, действующему в интересах других лиц. Установлен перечень депозитариев, где такие счета за рубежом могут открывать российские депозитарии (Перечень организаций, в которых российские депозитарии могут открывать счета для учета прав на иностранные ценные бумаги в целях осуществления эмиссии российских депозитарных расписок, утвержден Приказом Федеральной службы по финансовым рынкам от 27 апреля 2007 г. N 07-52/пз-н).

Установлен вещный характер прав владельца расписки в отношении представляемой бумаги. Все это способствует созданию видимости соблюдения принципа: владеющий бумагой владеет и правами из нее. С другой стороны, если перед нами и отношения собственности, то, говоря словами В.П. Мозолина, в очень сложноструктурированном виде. Ведь, по сути, для иностранного эмитента реальным владельцем является депозитарий, в отношении которого он и исполняет свои права, а вовсе не безликая группа лиц, в интересах которых он действует. Закон (ст. 27.5-3) сам же на это и указывает, когда отмечает, что в случае, если представляемыми ценными бумагами являются акции, решение о выпуске расписок должно включать порядок выдачи (направления) владельцами российских депозитарных расписок указаний депозитарию о порядке голосования по таким акциям и обязательство депозитария обеспечивать осуществление права голоса по акциям иностранного эмитента не иначе как в соответствии с указаниями владельцев российских депозитарных расписок, а также обязательство по представлению владельцам российских депозитарных расписок итогов голосования. Более того, Законом установлено, что в случае, если эмитент представляемых ценных бумаг принимает на себя обязательства перед владельцами российских депозитарных расписок, указанные обязательства должны быть предусмотрены договором между эмитентом представляемых ценных бумаг и эмитентом российских депозитарных расписок, изменение которого не требует согласия владельцев российских депозитарных расписок. Получается, что между так называемым собственником - владельцем расписки и субъектом обязательств по ней действует еще какое-то лицо, которое может определить порядок реализации прав такого владельца расписки, его самого об этом не спрашивая (и это при том, что такой договор, согласно Закону, не может быть расторгнут без согласия владельцев расписок)!

Здесь отрыв юридического собственника бумаги гораздо более существен, к примеру, чем при отношениях номинального держания. Собственно, это проблема и американских, и глобальных депозитарных расписок в России - для российских эмитентов бумаг, обязанных лиц собственниками таких бумаг выступают инвестиционные банки - эмитенты расписок за рубежом, а вовсе не владельцы АДР и ГДР.

Говоря о содержании расписки, нельзя обойти вопрос и о содержании отношений между ее владельцем и ее эмитентом - российским депозитарием. Как следует из определения расписки, такой эмитент несет два обязательства: передать по требованию владельца расписки взамен расписки соответствующее количество представляемых ценных бумаг и оказывать услуги, связанные с осуществлением владельцем расписки прав, закрепленных представляемыми ценными бумагами.

Однако закон закрепляет возможность появления и еще одной группы прав. Так, ст. 2 Федерального закона "О рынке ценных бумаг" установлено, что в случае, если эмитент представляемых ценных бумаг принимает на себя обязательства перед владельцами российских депозитарных расписок, указанная ценная бумага удостоверяет также право ее владельца требовать надлежащего выполнения этих обязательств. А ст. 27.5.3 регулирует возможность обратной ситуации, устанавливая, что эмиссия российских депозитарных расписок, по которым эмитент представляемых ценных бумаг не принимает на себя обязательства перед владельцами российских депозитарных расписок, допускается при условии включения представляемых ценных бумаг в котировальные списки иностранных фондовых бирж, перечень которых утвержден федеральным органом исполнительной власти по рынку ценных бумаг. Следует отметить, что в данном случае по аналогии с АДР и ГДР российский Закон, не используя определений "спонсируемая" и "неспонсируемая" расписка, фактически вводит те же самые категории, поскольку принять на себя обязательства перед владельцами расписок эмитент может только в том случае, если указанные обязательства должны быть предусмотрены договором между эмитентом представляемых ценных бумаг и эмитентом российских депозитарных расписок. Такой договор признается законом неотъемлемой частью решения о выпуске таких ценных бумаг <1>. Отдельные особенности в отношении правового режима российских депозитарных расписок установлены Стандартами эмиссии. В частности п. 6.11.1.4 установлено, что российские депозитарные расписки могут удостоверять право собственности только на акции или облигации иностранных эмитентов. При этом российские депозитарные расписки одного выпуска могут удостоверять право собственности на представляемые ценные бумаги только одного иностранного эмитента и только одного их вида (категории, типа).

--------------------------------

<1> К нему предъявляются определенные требования по содержанию. Для того чтобы решение о выпуске было зарегистрировано, такой договор должен содержать: 1) указание прав, закрепленных представляемыми ценными бумагами; 2) обязательства депозитария обеспечивать соответствие количества российских депозитарных расписок, находящихся в обращении, количеству представляемых ценных бумаг, учет прав на которые осуществляется на счете, открытом ему как лицу, действующему в интересах других лиц; 3) указание на то, что представляемые ценные бумаги выпускаются под размещение российских депозитарных расписок и (или) находятся в обращении; 4) в случае, если представляемыми ценными бумагами являются акции, порядок выдачи (направления) владельцами российских депозитарных расписок указаний депозитарию о порядке голосования по таким акциям и обязательства депозитария обеспечивать осуществление права голоса по акциям иностранного эмитента не иначе как в соответствии с указаниями владельцев российских депозитарных расписок, а также обязательства по представлению владельцам российских депозитарных расписок итогов голосования; 5) обязательства эмитента представляемых ценных бумаг предоставлять информацию на русском языке в объеме и сроки, которые обеспечивают депозитарию возможность осуществить ее раскрытие в объеме, порядке и сроки, предусмотренные законодательством Российской Федерации о рынке ценных бумаг; 6) обязательства депозитария раскрывать информацию, указанную выше, полученную от эмитента представляемых ценных бумаг, не позднее дня, следующего за днем ее получения; 7) соглашение о применении к отношениям, вытекающим из этого договора, права Российской Федерации; 8) соглашение о рассмотрении споров, возникающих вследствие неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств по этому договору, на территории Российской Федерации арбитражными судами или третейскими судами, решения которых могут быть признаны на территории страны эмитента представляемых ценных бумаг в соответствии с международным договором Российской Федерации; 9) положение об ответственности депозитария и эмитента представляемых ценных бумаг за неисполнение или ненадлежащее исполнение своих обязательств по договору перед владельцами российских депозитарных расписок; 10) положение о том, что договор не может быть расторгнут без согласия владельцев российских депозитарных расписок.

3.10.13. Складское свидетельство (двойное складское

свидетельство, каждая из двух его частей

и простое складское свидетельство)

Прежде чем переходить к детальному анализу складских свидетельств, надо ответить на вопрос, который был уже поставлен ранее: о скольких видах ценных бумаг идет речь?

В соответствии со ст. 912 ГК товарный склад выдает в подтверждение принятия товара на хранение один из следующих складских документов: двойное складское свидетельство; простое складское свидетельство; складскую квитанцию. Два первых из них признаются ценными бумагами. В дальнейшем оба документа рассматриваются отдельно: двойное складское свидетельство - в ст. ст. 913 - 916, простое - в ст. 917 ГК. Содержание документов, о которых мы поговорим подробнее ниже, также различно, различны и элементы их правового режима. Но Кодекс на этом не останавливается: ст. 912 ГК указывает, что каждая из частей двойного складского свидетельства - складское свидетельство и залоговое свидетельство (варрант) - также является ценной бумагой. Разграничение обеих частей и всего документа в целом проходит по линии содержания. Исходя из анализа ст. 914 ГК обладатель обеих частей свидетельства (собственно "двойного складского свидетельства") и владельцы по отдельности каждой из его частей имеют разный набор субъективных гражданских прав. Все это свидетельствует в пользу того, что необходимо рассматривать четыре отдельных вида ценных бумаг, хотя и очень схожих по функциональному предназначению:

- двойное складское свидетельство;

- складское свидетельство;

- залоговое свидетельство (варрант);

- простое складское свидетельство.

Все эти документы <1> объединяет то, что они относятся к числу так называемых товарораспорядительных бумаг.

--------------------------------

<1> Вопросам обращения складских документов посвящено множество работ как дореволюционных, времен НЭПа, так и современных, из каковых отметим следующие: Гирс А. О компаниях на акциях // Журнал Министерства внутренних дел. 1842. Ч. XLIII. N 1, январь. С. 96 - 100; Бунге Н.Х. Товарные склады и варранты. Киев: Университ. тип., 1871; Шмотин А. Товарные склады и варранты по русскому законодательству // Журнал гражданского и уголовного права. 1878. СПб.: Тип. Правительствующего Сената, 1878. Кн. 4, июль - август. С. 109 - 144; Миловидов Н.А. О варрантах // Юридический вестник. 1879. С. 136 - 165; Тур Н. О товарных складах с правом выдачи документов для продажи и заклада товаров. С приложением нового Положения, иностранных законов и указателя сочинений о товарных складах. СПб.: Тип. Министерства путей сообщения (А. Бенке), 1888; Зимелева М.В. Поклажа в товарных складах. М.: Финиздат, 1927; Шретер В. Советское хозяйственное право (право торгово-промышленное). М.; Л.: Госиздат, 1928. С. 280 - 284; Свенцицкий Б.П., Каминский Я.А., Шевелев М.Л. Складское хозяйство (практическое руководство по технике складского дела) / Под ред. и с предисл. С. Наровчатова. М.: Изд-во Наркомторга СССР и РСФСР, 1928. С. 82 - 95; Долматовский А.М. Товарные склады и их операции / С предисл. А.Э. Вормса. 2-е изд., значительно доп. и перераб. М.: Техника управления, 1929; Новик М.В. Складские свидетельства как объекты имущественного оборота // Актуальные проблемы гражданского права: Сборник статей / Под ред. В.В. Витрянского; Исследовательский центр частного права. Российская школа частного права. М.: Статут, 2002. Вып. 5; Котелевская А.А. Правовое регулирование двойных и простых складских свидетельств: Автореф. дис.... канд. юрид. наук. М., 2006.

Двойное складское свидетельство. Законодательство не содержит четкого определения двойного складского свидетельства, поэтому его определение следует выводить из тех норм Кодекса, которые описывают правовой режим этого документа (ст. ст. 912 - 916 ГК) <1>. В соответствии с указанными нормами двойное складское свидетельство можно определить как ордерную ценную бумагу, удостоверяющую заключение договора хранения на товарном складе и закрепляющую права ее держателя на получение товара и распоряжение им в течение срока хранения на складе.

--------------------------------

<1> Относительно правового регулирования складских свидетельств нельзя не отметить тот факт, что, несмотря на меняющиеся политические режимы и документы, такое регулирование устанавливающие, их содержание остается весьма похожим. Вопрос этот до 1888 г. (утверждения Положения о товарных складах (ПСЗ. Собр. 3. Т. VIII: 1888. N 5099)) системно российским законодательством не регулировался. Как указывал Н. Тур, "до издания Высочайше утвержденного 30 марта 1888 г. Положения о товарных складах существующие у нас амбары и всякого рода склады для хранения товаров подчинялись исключительно правилам гражданских законов о найме недвижимого имущества или о поклаже" (Тур Н. Указ. соч. С. 1). Хотя отметим, что до этого момента имелись утвержденные уставы акционерных обществ - товарных складов, в которых регулировался статус складских документов. Так, Н. Миловидов указывает, что только в 1871 г. возникло до 8 компаний, занимавшихся деятельностью товарного склада с разной степенью успешности (Миловидов Н.А. Указ. соч. С. 136). Примеры таких уставов нам дают Высочайше утвержденный 4/16 июня 1871 г. Устав Орловского акционерного общества товарных складов, под фирмою "Подспорье" (ПСЗ. Собр. 2. Т. XLVI: 1871. Отд. первое. N 49703), и Высочайше утвержденный 31 мая 1872 г. Устав Северного общества страхования и склада товаров с выдачею варрантов (Там же. Т. XLVII: 1872. Отд. первое. N 50910).

Принятое во времена НЭПа Постановление Президиума ЦИК СССР "О документах, выдаваемых товарными складами в приеме товаров на хранение" (СЗ СССР. 1925. N 60. Отд. первый. Ст. 445) практически от дореволюционного документа не отличалось. Документы, которые товарные склады могли выдавать на основании указанного положения, активно обращались до начала 30-х годов, когда в связи с изменениями в экономической политике надобность в них отпала. Законодательно это было закреплено, видимо, в 1931 г., когда функции по выдаче разрешений были переданы Народному комиссариату внешней торговли (Постановление СНК СССР "О порядке разрешения товарным складам выдавать документы в приеме товаров на хранение"). В свою очередь, Приказом НКВТ от 18 апреля 1931 г. "Инструкция о порядке дачи разрешений товарным складам на выдачу свидетельств в приеме товаров на хранение" было установлено, что такие разрешения выдаются Совфрахттранспортом организациям, имеющим товарные склады, обслуживающие внешнюю торговлю (тексты документов см.: Долматовский А.М. Законодательство о складском хозяйстве: Систематический сборник законов, инструкций и циркуляров с вводными замечаниями. М.: Советское издательство, 1933. С. 120 - 121).

Двойное складское свидетельство представляет собой ордерную ценную бумагу <1>. Следует отметить, что ГК при описании свидетельства не указывает на его природу. Более того, из трех названных нами способов разграничения именных, ордерных и предъявительских бумаг (способ обозначения управомоченного лица, способ легитимации, способ передачи) применительно к свидетельству ГК использует только один - способ передачи. В частности, ст. 915 ГК установлено, что складское свидетельство и залоговое свидетельство могут передаваться вместе или порознь по передаточным надписям. Как уже неоднократно отмечалось, с точки зрения ст. 146 ГК установление для документа способа его передачи передаточной надписью однозначно свидетельствует, что перед нами ордерная ценная бумага. К сожалению, Кодекс ничего не говорит о порядке легитимации законного владельца свидетельства в смысле непрерывности ряда передаточных надписей. Более того, Кодекс вообще не содержит каких-либо правил легитимации законного держателя свидетельства. Единственная норма, которая описывает порядок исполнения обязательств по свидетельству (ст. 916 ГК), указывает, что товарный склад выдает товар держателю складского и залогового свидетельств (двойного складского свидетельства) не иначе как в обмен на оба этих свидетельства вместе. То есть предполагается, что лицо, которое является держателем двойного складского свидетельства, предъявляет их товарному складу, а тот должен исполнить обязательства предъявившему без возможности указания каких-либо возражений. Такая ситуация видится не вполне понятной. Как думается, закон должен более ясно описывать правовой режим этого документа.

--------------------------------

<1> См. также по этому вопросу: Ротко С.В., Тимошенко Д.А. Складские свидетельства: коллизии в правовой природе и обращении // Законы России. 2009. N 2. С. 74 - 75.

Двойное складское свидетельство представляет собой неэмиссионную ценную бумагу. Вопрос здесь не только в формальном нераспространении на этот документ соответствующего правового режима эмиссионных ценных бумаг, но и в том, что свидетельство закрепляет индивидуальный объем прав лица.

Двойное складское свидетельство представляет собой классическую документарную ценную бумагу. Закон не предъявляет к ее материальному носителю никаких требований. Следует только отметить специфику формы этого документа - по сути перед нами два документа, которые при нахождении у одного лица вместе превращаются в новое содержание. Статья 912 ГК так и указывает: двойное складское свидетельство состоит из двух частей - складского свидетельства и залогового свидетельства (варранта), которые могут быть отделены одно от другого. Сам закон то говорит об этом свидетельстве как о ценной бумаге (ст. 913 ГК), то отмечает, что оно есть по сути только результат сложения двух других документов (ст. 916 ГК). Поскольку перед нами классическая документарная ценная бумага, закон предъявляет достаточно жесткие требования к ее содержанию (реквизитам). Статья 913 ГК указывает, что в каждой части двойного складского свидетельства должны быть одинаково указаны: 1) наименование и место нахождения товарного склада, принявшего товар на хранение; 2) текущий номер складского свидетельства по реестру склада; 3) наименование юридического лица либо имя гражданина, от которого принят товар на хранение, а также место нахождения (место жительства) товаровладельца; 4) наименование и количество принятого на хранение товара - число единиц и (или) товарных мест и (или) мера (вес, объем) товара; 5) срок, на который товар принят на хранение, если такой срок устанавливается, либо указание, что товар принят на хранение до востребования; 6) размер вознаграждения за хранение либо тарифы, на основании которых он исчисляется, и порядок оплаты хранения; 7) дата выдачи складского свидетельства. Обе части двойного складского свидетельства должны иметь идентичные подписи уполномоченного лица и печати товарного склада.

Документ, не соответствующий указанным требованиям, не признается законом двойным складским свидетельством. При этом не указано, чем он, собственно, в таком случае признается и является ли он носителем хоть каких-нибудь прав, или его юридическая природа поражается полностью, т.е., говоря проще, утратив статус ценной бумаги, остается ли он обязательством? М.В. Новик полагает, что непризнание складским свидетельством не означает автоматического признания такой бумаги ничтожной. По его мнению, в этом случае "происходит трансформация складского свидетельства в складскую расписку, подтверждающую факт принятия товара на хранение и заключение договора" <1>. М.И. Брагинский полагает, что "документ может рассматриваться как складская квитанция при условии, если из него видно, кто, где, когда и какой товар в соответствующем количестве принял" <2>. В целом с такой позицией можно согласиться, однако нельзя не отметить, что она представляет собой не более чем попытку толкования норм гражданского законодательства, поскольку строгой и детально разработанной теории на этот счет не имеется, а единственной бумагой, которой в этом плане повезло, является вексель.

--------------------------------

<1> Новик М.В. Складские свидетельства как объекты имущественного оборота // Актуальные проблемы гражданского права: Сборник статей / Под ред. В.В. Витрянского; Исследовательский центр частного права. Российская школа частного права. Вып. 5. С. 173 - 174.

<2> Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. М.: Статут, 2002. Книга третья: Договоры о выполнении работ и оказании услуг. С. 776.

С точки зрения типа обязанного лица двойное складское свидетельство представляет собой частную ценную бумагу. Лицом, имеющим право принимать обязательство по такой бумаге, ст. 907 ГК называет товарный склад - организацию, осуществляющую в качестве предпринимательской деятельности хранение товаров и оказывающую связанные с хранением услуги.

Для свидетельства не имеет существенного значения классификация ценных бумаг с их разделением на внешние и внутренние. Фактически свидетельство может быть как внутренней, так и внешней бумагой.

Свидетельство не является бумагой производной, поскольку оно не закрепляет никаких прав на другие ценные бумаги, каких-либо прав купить-продать ценные бумаги или прав из других ценных бумаг. Здесь есть один интересный момент, требующий комментария.

В соответствии со ст. 886 ГК по договору хранения одна сторона (хранитель) обязуется хранить вещь, переданную ей другой стороной (поклажедателем), и возвратить эту вещь в сохранности. Как видим, никаких ограничений в части определения, что может в качестве такой вещи выступать, ГК не содержит. Однако в настоящее время действует Федеральный закон "О рынке ценных бумаг", который закрепляет такое понятие, как "депозитарная деятельность". Суть депозитарной деятельности отражена в определении ст. 7 этого Закона, где под ней понимается "оказание услуг по хранению сертификатов ценных бумаг и/или учету и переходу прав на ценные бумаги". Депозитарий, как видим, вправе хранить любые ценные бумаги. Получается, что любой договор хранения ценных бумаг автоматически превращается в депозитарный, т.е. в договор, в котором есть специальный субъект, деятельность которого требует лицензирования. Иная логика заложена в Положении о депозитарной деятельности, утвержденном ФКЦБ России. В соответствии с этим документом предметом договора является прежде всего учет ценных бумаг. Хранение же ценных бумаг депозитарной деятельностью не признается. Об этом прямо указывает п. 2.2 Положения о депозитарной деятельности. В этом определении есть своя логика, однако отметим, что формально оно полностью противоречит закону и применению подлежать не должно.

Если исходить из указанных предположений и учитывать, что депозитарий не вправе выдавать никакие свидетельства в процессе своей деятельности, то получается, что хранить ценные бумаги на товарном складе нельзя - никакие ценные бумаги не могут быть предметом договора хранения на товарном складе. Сходные, хотя и менее жесткие, выводы содержит и исследование М.В. Новика: "Для осуществления сделок с ценными бумагами... использование конструкции "договор складского хранения с выдачей складских свидетельств" является наименее удачным, так как в результате получается искусственная и нежизнеспособная конструкция. Проведение указанных операций целесообразно осуществлять в рамках депозитарного договора" <1>. С нашей точки зрения, это не просто целесообразно, это просто необходимо, и по-иному происходить не может. Другой вопрос, что надо весьма основательно разобраться с предметом депозитарного договора, а также с предметом еще одного схожего с ним договора об оказании услуг специализированным депозитарием. Идеальным вариантом было бы прямое указание на невозможность хранить на товарном складе ценные бумаги, а также обособление депозитарного договора в системе обязательственного права.

--------------------------------

<1> Новик М.В. Складские свидетельства как объекты имущественного оборота // Актуальные проблемы гражданского права: Сборник статей / Под ред. В.В. Витрянского; Исследовательский центр частного права. Российская школа частного права. Вып. 5. С. 174 - 175.

По большому счету свидетельство не является и бумагой базовой, поскольку никаких ценных бумаг, в содержание которых включались бы права по свидетельствам, на сегодняшний день нет. Однако и здесь требуется отдельный комментарий. В соответствии с п. 2.6 Положения о порядке оказания услуг, способствующих заключению срочных договоров (контрактов), а также особенностях осуществления клиринга срочных договоров (контрактов), утвержденного Приказом ФСФР России от 24 августа 2006 г. N 06-95/пз-н, "двойные складские свидетельства, удостоверяющие право на биржевой товар", могут быть базовым активом срочных договоров (контрактов), заключаемых на биржевых торгах (к таким относятся: поставочные фьючерсные договоры (контракты), расчетные фьючерсные договоры (контракты), поставочные опционные договоры (контракты), расчетные опционные договоры (контракты), поставочные своп-договоры (контракты), расчетные своп-договоры (контракты)).

Интересно рассмотрение свидетельства с точки зрения разделения всех ценных бумага на каузальные и абстрактные. Этот вопрос является предметом дискуссий. Так, А.А. Котелевская полагает, что "товарораспорядительные документы, и в частности, складские свидетельства, являются каузальными, они не обладают основным признаком классических ценных бумаг - абстрактностью, когда право, выраженное в ценной бумаге, не зависит от лежащей в основе сделки" <1>. Действительно, свидетельства не обладают и не могут обладать признаком абстрактности, ибо их юридическую судьбу невозможно представить в отрыве от судьбы договора складского хранения, благодаря заключению которого они появились как объекты субъективных гражданских прав.

--------------------------------

<1> Котелевская А.А. Правовое регулирование двойных и простых складских свидетельств: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2006. С. 13.

Для признания этой бумаги абстрактной есть и возражение, связанное с его содержанием. Перед нами очень сложный и специфический гражданско-правовой инструмент. Если сравнить его с векселем, то можно представить их как два антипода. В первом случае (вексель) закрепляется достаточно простое обязательство - выплатить некоторую денежную сумму, причем в тот срок (в конце срока), который установлен векселем. В случае же с двойным складским свидетельством мы имеем принципиально иную ситуацию: у товарного склада существуют как обязанности, вытекающие из возникших из договора хранения на товарном складе обязательств, так и обязанности, которые могут возникать периодически по требованию управомоченного лица. Так, в первом случае такие обязанности товарный склад должен исполнять постоянно в течение действия договора (собственно обеспечивать сохранность товара). Пример второго случая - ст. 909 ГК, в соответствии с которой товарный склад обязан предоставлять товаровладельцу во время хранения возможность осматривать товары или их образцы, если хранение осуществляется с обезличением, брать пробы и принимать меры, необходимые для обеспечения сохранности товаров. Таким образом, часть обязательств исполняется в конце срока действия бумаги, часть - в течение всего срока ее существования, а часть - по требованию управомоченного лица в течение срока действия бумаги.

Наконец, есть существенный вопрос о "бестоварности" свидетельства. Что будет, если, предположим, никакого товара на склад реально не помещалось или помещался иной товар? Товар - это не деньги, которые не могут закончиться у лица юридически; нельзя сказать: у меня в данный момент нет денег, и исполнять обязательство я не буду. А что делать в ситуации отсутствия товара?

Двойное складское свидетельство может быть как срочной, так и бессрочной ценной бумагой. На это прямо указывает реквизит этого документа - "срок, на который товар принят на хранение, если такой срок устанавливается, либо указание, что товар принят на хранение до востребования".

Как уже было отмечено, содержание двойного складского свидетельства как ценной бумаги является очень сложным. Формально ст. ст. 914 и 916 ГК содержат два основных права, которые закрепляет свидетельство: право получить товар со склада при предъявлении свидетельства и право распоряжаться товаром во время нахождения товара на складе, причем с тем последствием, как оно описано в ст. 224 ГК, - передача свидетельства приравнивается к передаче вещи. Однако анализ показал, что это не все права, которые имеет владелец свидетельства. В частности, в соответствии со ст. 909 ГК товарный склад обязан предоставлять товаровладельцу во время хранения возможность осматривать товары или их образцы, если хранение осуществляется с обезличением, брать пробы и принимать меры, необходимые для обеспечения сохранности товаров. В соответствии со ст. 911 ГК товаровладелец имеет право требовать при возвращении товара его осмотра и проверки его количества. Наконец, в соответствии со ст. 916 ГК держатель свидетельства вправе требовать выдачи товара по частям. При этом в обмен на первоначальные свидетельства ему выдаются новые свидетельства на товар, оставшийся на складе.

Часть двойного складского свидетельства - складское свидетельство представляет собой ценную бумагу, отличающуюся от двойного по содержанию, все остальные признаки данной бумаги соответствуют признакам двойного складского свидетельства. Права владельца складского свидетельства указаны также в ст. ст. 914 и 916 ГК. В частности, владелец складского свидетельства имеет ограничения по реализации права на получение товара со склада. Как указывает закон, держатель складского свидетельства не может взять товар со склада до погашения кредита, выданного по залоговому свидетельству (ст. 914 ГК). Право распоряжения товаром переходит к держателю складского свидетельства при разделении двойного.

Интересно, что запрет на получение товара для такого владельца до погашения долга можно рассматривать как абсолютный. Закон предусматривает специальный случай, когда держатель хочет получить товар, но не имеет залогового свидетельства. В этом случае закон (ст. 916 ГК) предусматривает, что такой владелец может получить товар со склада, если он внес сумму долга по нему. Товар же выдается складом не иначе как в обмен на складское свидетельство и при условии представления вместе с ним квитанции об уплате всей суммы долга по залоговому свидетельству. Обратим внимание, что в этих положениях речь не идет о дополнительных требованиях к легитимации законного держателя - они, как и в случае с двойным свидетельством, неясны, однако речь идет, во-первых, о порядке исполнения обязательств, а во-вторых, о возможном наборе возражений со стороны обязанного лица - склада. Права такого лица по получению товара со склада обусловлены предоставлением доказательств исполнения иных обязательств. Интересно, что закон предусматривает ситуацию, когда товарный склад, несмотря на указанные ограничения, все-таки выдаст товар, в этом случае закон предусматривает не ничтожность действий товарного склада (их незаконность), а возникновение нового обязательства товарного склада перед владельцем залогового свидетельства ("несет ответственность перед держателем залогового свидетельства за платеж всей обеспеченной по нему суммы").

Залоговое свидетельство (варрант) представляет собой часть двойного складского свидетельства, которая может быть от него отделена и также признается ценной бумагой <1>. Разделение между двойным свидетельством и варрантом идет по линии содержания документов. Говоря о содержании варранта, нельзя не вспомнить историю появления этой бумаги в нашем законодательстве. Как отмечалось ранее, п. 4 Указа Президента РФ от 4 ноября 1994 г. N 2063 "О мерах по государственному регулированию рынка ценных бумаг в Российской Федерации" к обращению на территории России допускались "варранты на ценные бумаги", однако конкретное содержание таких документов не определялось, но по логике ("на ценные бумаги") получалось, что в оборот вводился варрант как производная ценная бумага, хорошо известная на развитых фондовых рынках. Так, Р. Тьюлз, Э. Брэдли, Т. Тьюлз дают такое определение варранту: "Аналогичен опциону "колл" (опцион, дающий право на покупку определенного числа акций по фиксированной цене в определенный момент или в течение определенного периода времени), однако может быть исполнен в течение гораздо более длительного периода времени. Срок варранта устанавливается от одного года до бесконечности. Варранты выпускаются независимо от других ценных бумаг либо в целях повышения привлекательности выпусков прилагаются к акциям или облигациям... помимо варрантов на акции существуют варранты на различные фондовые индексы или на цену нефти" <2>.

--------------------------------

<1> См. по вопросу анализа варрантов также: Кирилловых А.А. Залоговое свидетельство: проблемы юридической природы // Адвокат. 2008. N 4. С. 24 - 27. Отметим, что до революции варрантом именовали все двойное складское свидетельство в целом (см.: Гирс А. Указ. соч. С. 96 - 100; Бунге Н.Х. Товарные склады и варранты. Киев, 1871; Шмотин А. Товарные склады и варранты по русскому законодательству // Журнал гражданского и уголовного права. 1878. Кн. 4, июль - август. С. 109 - 144; Миловидов Н.А. Указ. соч. С. 136 - 165; Тур Н. О товарных складах с правом выдачи документов для продажи и заклада товаров. СПб., 1888).

К примеру, § 17 Высочайше утвержденного 4/16 июня 1871 г. Устава Орловского акционерного общества товарных складов, под фирмою "Подспорье" (ПСЗ. Собр. 2. Т. XLVI: 1871. Отд. первое. N 49703), содержал следующее положение: "Под сданные обществу предметы как на хранение, так и для перевозки, общество выдает "варранты", т.е. свидетельства на принятый товар или груз".

<2> Тьюлз Р., Брэдли Э., Тьюлз Т. Фондовый рынок / Пер. с англ. 6-е изд. М. ИНФРА-М, 1997. С. 624, 647.

Однако закрепленный в ГК правовой режим варранта не имеет ничего общего с производной ценной бумагой. В соответствии со ст. 914 ГК держатель залогового свидетельства имеет право залога на товар в размере выданного по залоговому свидетельству кредита и процентов по нему. Никаких других прав, в том числе и права на выдачу товара или на распоряжение им, по общему правилу варрант не предоставляет. Существует только один случай, когда варрант будет предоставлять дополнительные права, - это случай, когда товарный склад вопреки ограничениям выдаст товар держателю складского свидетельства, не имеющему залогового свидетельства и не внесшему сумму долга по нему. В том случае закон предусматривает, что товарный склад будет нести "ответственность перед держателем залогового свидетельства за платеж всей обеспеченной по нему суммы".

При анализе варранта следует обратить внимание, что он закрепляет право залога по выданному кредиту. А.А. Котелевская полагает, что варрант может обеспечивать любое денежное обязательство, опосредующее кредитные отношения, которые могут быть выражены как в кредитном договоре, так и в договоре займа или коммерческого кредита либо иных договорах <1>. С таким мнением вряд ли стоит согласиться. Законодательство достаточно четко определяет, что оно понимает под кредитом. В частности, здесь можно говорить о кредитном договоре (ст. 819 ГК), по которому банк или иная кредитная организация (кредитор) обязуются предоставить денежные средства (кредит) заемщику в размере и на условиях, предусмотренных договором, а заемщик обязуется возвратить полученную денежную сумму и уплатить проценты на нее, или о коммерческом кредите (ст. 823 ГК).

--------------------------------

<1> См.: Котелевская А.А. Указ. соч. С. 19.

В литературе высказана точка зрения о том, что варрант, отделенный от складского свидетельства, является вещно-правовой бумагой (В.Б. Чуваков). При этом, указывая на вещно-правовой характер бумаги, этот автор отмечает, что варрант воплощает в себе право залога <1>. С такой позицией согласиться сложно как с формальной точки зрения (залог - институт обязательственного права), так и концептуально.

--------------------------------

<1> Чуваков В.Б. Ордерные ценные бумаги // Правоведение. 2005. N 1. С. 90.

Простое складское свидетельство (ст. 917 ГК) отличается от двойного свидетельства и его частей. Закон определяет его как предъявительскую ценную бумагу. Оно содержит все сведения, которые содержит двойное складское свидетельство, кроме наименования юридического лица либо имени гражданина, от которого принят товар на хранение, а также места нахождения (места жительства) товаровладельца. Вместо этого оно должно содержать указание на то, что оно выдано на предъявителя. Закон не определяет никаких прав, которые составляют содержание этого документа, в связи с чем его содержание следует считать аналогичным двойному складскому свидетельству.

3.10.14. Инвестиционный пай паевого инвестиционного фонда

Инвестиционный пай паевого инвестиционного фонда является ценной бумагой, которая не поименована в Гражданском кодексе. Ее появление относится к 1995 г., когда был принят Указ Президента РФ от 26 июля 1995 г. N 765 "О дополнительных мерах по повышению эффективности инвестиционной политики в Российской Федерации". Позднее данная ценная бумага была урегулирована Федеральным законом "Об инвестиционных фондах". В соответствии со ст. 14 указанного Закона инвестиционный пай признается именной бездокументарной неэмиссионной ценной бумагой, удостоверяющей долю его владельца в праве собственности на имущество, составляющее паевой инвестиционный фонд, право требовать от управляющей компании надлежащего доверительного управления паевым инвестиционным фондом, право на получение денежной компенсации при прекращении договора доверительного управления паевым инвестиционным фондом со всеми владельцами инвестиционных паев этого паевого инвестиционного фонда (прекращении паевого инвестиционного фонда).

Следует отметить, что представленное определение является общим, однако специфика инвестиционного пая в том, что содержание прав, которые он удостоверяет, зависит от типа фонда. Именно поэтому упоминаемая статья отдельно указывает, что помимо тех прав, которые закреплены в общем определении, инвестиционные паи удостоверяют дополнительно следующие права:

- открытого паевого инвестиционного фонда - право владельца пая требовать от управляющей компании погашения инвестиционного пая и выплаты в связи с этим денежной компенсации, соразмерной приходящейся на него доле в праве общей собственности на имущество, составляющее этот паевой инвестиционный фонд, в любой рабочий день;

- интервального паевого инвестиционного фонда - право владельца пая требовать от управляющей компании погашения инвестиционного пая и выплаты в связи с этим денежной компенсации, соразмерной приходящейся на него доле в праве общей собственности на имущество, составляющее этот паевой инвестиционный фонд, не реже одного раза в год в течение срока, определенного правилами доверительного управления этим паевым инвестиционным фондом;

- закрытого паевого инвестиционного фонда - право владельца пая требовать от управляющей компании погашения инвестиционного пая и выплаты в связи с этим денежной компенсации, соразмерной приходящейся на него доле в праве общей собственности на имущество, составляющее этот паевой инвестиционный фонд, в случаях, предусмотренных законом, право участвовать в общем собрании владельцев инвестиционных паев и, если правилами доверительного управления этим паевым инвестиционным фондом предусмотрена выплата дохода от доверительного управления имуществом, составляющим этот паевой инвестиционный фонд, право на получение такого дохода.

Правовое регулирование инвестиционного пая довольно объемное и сложное. Основные вопросы, связанные с выдачей, обращением и погашением инвестиционных паев, установлены Федеральным законом "Об инвестиционных фондах". Иных законодательных актов, которые бы существенным образом регулировали указанные вопросы, нет. В структуре правового регулирования инвестиционного пая паевого инвестиционного фонда большую роль играют подзаконные акты - в большей степени ФСФР России (бывшей ФКЦБ России) и в меньшей степени - Правительства России.

Инвестиционный пай признан именной ценной бумагой. Одновременно он признан бездокументарной ценной бумагой, учет прав на которую осуществляется на лицевых счетах в реестре владельцев инвестиционных паев и, если это предусмотрено правилами доверительного управления паевым инвестиционным фондом, на счетах депо депозитариями, которым для этих целей в реестре владельцев инвестиционных паев открываются лицевые счета номинальных держателей.

Инвестиционный пай признается Законом неэмиссионной ценной бумагой. В закреплении такого правового режима инвестиционного пая в момент его появления (1995 г.), безусловно, была своя логика. Она состояла в том, что эмиссионная ценная бумага в обязательном порядке должна была размещаться выпусками, а каждый выпуск сопровождался отдельной процедурой эмиссии и государственной регистрацией выпуска. Все это было не очень удобно для инвестиционного пая, поскольку изначально в законе была закреплена норма, в соответствии с которой количество инвестиционных паев, выдаваемых управляющими компаниями открытого и интервального паевых инвестиционных фондов, не ограничивалось. Эта норма действует и в настоящее время (ст. 14 Федерального закона "Об инвестиционных фондах"). Статьей 17 этого же Закона указано, что количество инвестиционных паев, которое управляющая компания вправе выдавать после завершения (окончания) формирования паевого инвестиционного фонда дополнительно к количеству выданных инвестиционных паев, указанных в правилах доверительного управления этим паевым инвестиционным фондом, может содержаться в указанных правилах. Единственное исключение составляет количество инвестиционных паев, выдаваемых управляющей компанией закрытого паевого инвестиционного фонда. Здесь Закон указывает, что оно фиксируется в правилах доверительного управления таким паевым инвестиционным фондом.

Само по себе отнесение инвестиционных паев в настоящее время к неэмиссионным ценным бумагам следует рассматривать как нонсенс. Как указывает ст. 14 Федерального закона "Об инвестиционных фондах", каждый инвестиционный пай удостоверяет одинаковую долю в праве общей собственности на имущество, составляющее паевой инвестиционный фонд, и одинаковые права. То есть перед нами ценная бумага, которая удостоверяет стандартные права - типичный признак эмиссионной бумаги, да и, собственно, сам смысл выделения такого правового явления. Более того, как показывают наши рассуждения относительно эмиссионных бумаг, процедуры регистрации правил доверительного управления ни по форме, ни по целям регулирования не отличаются от государственной регистрации выпуска эмиссионных бумаг. Таким образом, с какой бы позиции мы ни подходили к инвестиционному паю - содержательной (равенство прав) или формальной (процедура регистрации правил доверительного управления и формирования паевого инвестиционного фонда), мы приходим только к одному возможному выводу: нахождение инвестиционного пая в списке неэмиссионных ценных бумаг не что иное, как ошибка. Правовой режим этого документа должен быть режимом эмиссионной ценной бумаги.

Инвестиционный пай представляет собой типичную частную бумагу. Интересны положения о его эмитенте, в качестве которого выступает управляющая компания паевого инвестиционного фонда, которая осуществляет доверительное управление имуществом. Именно такая компания выдает в соответствии со ст. 11 Федерального закона "Об инвестиционных фондах" инвестиционные паи, приобретение которых означает присоединение приобретшего их лица (учредителя управления) к договору доверительного управления паевым инвестиционным фондом. Таким образом, особенность статуса эмитента пая состоит в том, что правовым основанием для его действий является не наличие собственного имущества, а имущество, переданное ему в доверительное управление учредителями такого управления. Как указывает та же статья, имущество, составляющее паевой инвестиционный фонд, является общим имуществом владельцев инвестиционных паев и принадлежит им на праве общей долевой собственности. Причем для нее установлен специальный правовой режим (раздел и выдел из него доли в натуре не допускаются, преимущественные права не действуют, и т.д.).

Подобные особенности вытекают из самой конструкции паевого инвестиционного фонда: в соответствии со ст. 10 Федерального закона "Об инвестиционных фондах" паевой инвестиционный фонд признается обособленным имущественным комплексом, не являющимся юридическим лицом, состоящим из имущества, переданного в доверительное управление управляющей компании учредителями доверительного управления с условием объединения этого имущества с имуществом иных учредителей доверительного управления, и из имущества, полученного в процессе такого управления. Возможность создания такой конструкции (объединение имущества нескольких учредителей) предусмотрена ст. 1025 ГК, в соответствии с которой при передаче в доверительное управление ценных бумаг может быть предусмотрено объединение ценных бумаг, передаваемых в доверительное управление разными лицами.

В соответствии со ст. 38 Федерального закона "Об инвестиционных фондах" управляющей компанией может быть только созданное в соответствии с законодательством Российской Федерации акционерное общество или общество с ограниченной (дополнительной) ответственностью, которое имеет соответствующую лицензию на право осуществления деятельности по доверительному управлению паевыми инвестиционными фондами.

Особенность правового положения управляющей компании - эмитента инвестиционных паев состоит в том (ст. 11 Федерального закона "Об инвестиционных фондах"), что она вправе передавать свои права и обязанности по договору доверительного управления паевым инвестиционным фондом другой управляющей компании. Такого рода процедура - смена обязанного лица - нехарактерна для ценных бумаг. Как мы помним, в ордерных ценных бумагах количество обязанных лиц может добавиться за счет индоссантов - лиц, передающих такую бумагу, а также авалистов, поскольку все такие лица становятся солидарно обязанными (ст. 147 ГК). Здесь же мы наблюдаем иное действие - смена обязанного лица.

Поскольку, как было отмечено выше, эмитентом инвестиционных паев выступают управляющие компании - резиденты РФ, инвестиционный пай представляет собой внутреннюю ценную бумагу.

Интересен правовой режим инвестиционного пая с точки зрения разделения всех ценных бумаг на производные и базовые. Относительно производного характера инвестиционного пая закон хранит молчание. С точки зрения традиционного подхода, т.е. подхода, который считает производной бумагу, которая закрепляет право купить или продать другую бумагу, инвестиционный пай производной ценной бумагой не является. Однако если придерживаться предложенного нами широкого подхода, то выяснится, что пай представляет собой самую что ни на есть производную бумагу. В соответствии со ст. 14 Федерального закона "Об инвестиционных фондах" инвестиционный пай удостоверяет долю его владельца в праве собственности на имущество, составляющее паевой инвестиционный фонд. Если же внимательно проанализировать Положение о составе и структуре активов акционерных инвестиционных фондов и активов паевых инвестиционных фондов, утвержденное Приказом ФСФР России от 20 мая 2008 г. N 08-19/пз-н, то выяснится, что в активы фондов входят самые различные ценные бумаги, в том числе и сами инвестиционные паи. Получается, что инвестиционный пай по прямому указанию закона удостоверяет право собственности на иные ценные бумаги, т.е. содержит элементы производности. С этой точки зрения надо рассматривать и положения ст. 14 Федерального закона "Об инвестиционных фондах", которой введен прямой запрет на выпуск производных от инвестиционных паев ценных бумаг. Опять же с традиционной точки зрения ситуация понятна: выпуск опциона на инвестиционный пай невозможен. Однако если подходить с тех же широких позиций к пониманию производного характера бумаги, то выяснится, что сам инвестиционный пай может быть в соответствии с названным актом ФСФР России частью имущества, составляющего иной паевой фонд, т.е. один пай может формально закреплять право собственности на другой. В этой связи Закон явно требует уточнения.

С точки зрения разделения всех ценных бумаг на каузальные и абстрактные можно сказать, что инвестиционный пай представляет собой пример каузальной бумаги. Правовая судьба инвестиционного пая не только тесно связана с судьбой договора доверительного управления (правилами доверительного управления), но и с правовой судьбой целого ряда иных обязательств, от существования и действительности которых зависит возможность (или невозможность) владельца пая реализовать свои права. Приведем несколько примеров. В качестве первого из них можно привести положения ст. 29 Федерального закона "Об инвестиционных фондах", регулирующей процедуры приостановления выдачи, погашения и обмена инвестиционных паев. В соответствии с ее положениями выдача, погашение и обмен инвестиционных паев могут быть одновременно приостановлены исключительно в случаях, предусмотренных правилами доверительного управления в соответствии с нормативными правовыми актами федерального органа исполнительной власти по рынку ценных бумаг, когда этого требуют интересы учредителей доверительного управления, на срок действия обстоятельств, послуживших причиной такого приостановления. Управляющая компания обязана приостановить выдачу, погашение и обмен инвестиционных паев не позднее дня, следующего за днем, когда она узнала или должна была узнать о следующих обстоятельствах: 1) о приостановлении действия или об аннулировании соответствующей лицензии у лица, осуществляющего ведение реестра владельцев инвестиционных паев, или о прекращении договора с указанным лицом; 2) об аннулировании соответствующей лицензии у управляющей компании, специализированного депозитария этого паевого инвестиционного фонда; 3) о невозможности определения стоимости активов этого паевого инвестиционного фонда по причинам, не зависящим от управляющей компании; 4) в иных случаях, предусмотренных Законом. Как видим, данной статьей исполнение обязательств, закрепленных паями, прямо поставлено в зависимость от правового положения регистратора паев и специализированного депозитария паевого инвестиционного фонда, а также от решения управляющей компании. Хорошо демонстрируют каузальность пая положения ст. 14.1 Федерального закона "Об инвестиционных фондах", регулирующие последствия выдачи управляющей компанией инвестиционных паев, ограниченных в обороте, неквалифицированному инвестору. Закон обязывает в этом случае управляющую компанию погасить такие паи интервального фонда в ближайший после дня обнаружения факта их выдачи срок, в который у владельцев паев возникает право требовать от управляющей компании их погашения, а паи закрытого фонда - в срок не позднее шести месяцев после дня обнаружения факта выдачи. Наконец, каузальность пая прослеживается и при анализе порядка прекращения паевого инвестиционного фонда, который урегулирован ст. ст. 30 - 32 Федерального закона "Об инвестиционных фондах".

Инвестиционный пай паевого инвестиционного фонда является срочной ценной бумагой. Положения о срочности пая прямо вытекают из положения Закона. Так, ст. 17 Федерального закона "Об инвестиционных фондах" прямо указывает срок действия договора доверительного управления в качестве обязательного условия правил доверительного управления паевым инвестиционным фондом, а ст. 12 этого же Закона устанавливает предельные сроки действия такого договора. В частности, срок действия договора доверительного управления паевым инвестиционным фондом не должен превышать 15 лет с начала срока его формирования. Срок действия договора доверительного управления интервальным паевым инвестиционным фондом истекает по окончании последнего срока погашения инвестиционных паев перед истечением предусмотренного правилами доверительного управления интервальным паевым инвестиционным фондом срока действия указанного договора. Срок действия договора доверительного управления закрытым паевым инвестиционным фондом не может быть менее трех лет с начала срока формирования этого паевого инвестиционного фонда. Если это предусмотрено правилами доверительного управления открытым и интервальным паевыми инвестиционными фондами, срок действия соответствующего договора доверительного управления считается продленным на тот же срок, если владельцы инвестиционных паев не потребовали погашения всех принадлежащих им инвестиционных паев.

Как показывает определение инвестиционного пая, его содержание является сложным и включает в себя набор многих субъективных гражданских прав различной природы. Следует также отметить, что содержание пая не ограничивается указанными в его определении правами. Более того, в силу требований Закона о составе и структуре активов паевых инвестиционных фондов можно утверждать, что для содержания конкретного инвестиционного пая большое значение имеет то, в какие активы в соответствии с правилами доверительного управления вправе инвестировать управляющая компания паевого инвестиционного фонда. В самом деле, в рыночных условиях одно дело - инвестиционный пай паевого инвестиционного фонда, имущество которого инвестировано в акции, и другое - пай, удостоверяющий права на имущество, инвестированное в производные инструменты. Описать это различие через категорию "содержание ценной бумаги" невозможно, поскольку содержание будет как раз одинаковым, а следовательно, для пая большое значение имеет категория объема прав.

Описывать содержание инвестиционного пая сложно в силу разницы в правах между типами паевых инвестиционных фондов, о которых говорит ст. 11 Федерального закона "Об инвестиционных фондах", - открытым, интервальным и закрытым паевыми инвестиционными фондами. Следует также учитывать положения данной статьи о возможности изменения типа паевого инвестиционного фонда (с закрытого на интервальный или на открытый, с интервального на открытый). То есть права, которые пай закрепляет, могут трансформироваться уже в процессе его обращения, причем достаточно существенно.

Поэтому для начала опишем общие права, которые составляют содержание любого инвестиционного пая, а затем рассмотрим специфику паев в зависимости от типов фондов.

Общие положения о содержании инвестиционного пая. Анализ положений Федерального закона "Об инвестиционных фондах" показывает, что инвестиционный пай включает элементы обязательственных и вещных прав. В частности, любой инвестиционный пай включает в себя такие права, как (ст. ст. 11, 14 указанного Закона): а) удостоверение доли его владельца в праве собственности на имущество, составляющее паевой инвестиционный фонд (право общей долевой собственности со специальным режимом); б) право требовать от управляющей компании надлежащего доверительного управления паевым инвестиционным фондом; в) право на получение денежной компенсации при прекращении договора доверительного управления паевым инвестиционным фондом со всеми владельцами инвестиционных паев этого паевого инвестиционного фонда (прекращении паевого инвестиционного фонда).

Первым правом, которое принадлежит владельцу пая, Закон называет удостоверение доли в праве общей долевой собственности <1>. Правовой режим такой собственности, как уже подчеркивалось, имеет свои особенности. В частности, раздел имущества, составляющего паевой инвестиционный фонд, и выдел из него доли в натуре не допускаются, кроме того, присоединяясь к договору доверительного управления паевым инвестиционным фондом, физическое или юридическое лицо тем самым отказывается от осуществления преимущественного права приобретения доли в праве собственности на имущество, составляющее паевой инвестиционный фонд. При этом соответствующее право прекращается. Придание собственному имуществу такого специфического правового режима является одним из основных условий договора доверительного управления, который заключается путем приобретения пая и присоединения к правилам доверительного управления. Как указывает ст. 11 Федерального закона "Об инвестиционных фондах", учредитель доверительного управления передает имущество управляющей компании для включения его в состав паевого инвестиционного фонда с условием объединения этого имущества с имуществом иных учредителей доверительного управления. Имущество, составляющее паевой инвестиционный фонд, является общим имуществом владельцев инвестиционных паев и принадлежит им на праве общей долевой собственности.

--------------------------------

<1> В связи с этим положением следует упомянуть существующую в литературе точку зрения, в соответствии с которой объектом гражданских прав надо признавать не сам пай, а именно долю в общей собственности (Плющев М.В. Инвестиционный пай и доля в праве собственности на ПИФ // Юрист. 2004. N 3. С. 21 - 23).

Следует отметить, что, с нашей точки зрения, "вещность" данного права является очень относительной. Более того, очевидно, что вещная составляющая права владельца пая не более чем фикция, причем вынужденная, поскольку иным образом объяснить конструкцию, при которой имущество собственника попадает в управляющую компанию, которая является эмитентом ценных бумаг, право собственности на которые, в свою очередь, имеет собственник имущества, невозможно. Если не признавать всех собственников паев сособственниками имущества, составляющего паевой инвестиционный фонд, то законодателю пришлось бы признать очевидное - существование правового режима разделенной собственности (траста), чему он всячески сопротивляется (отметим, что иные авторы видят "трастовость" природы этих отношений, но в качестве вывода из несколько иных обстоятельств. Так, Д.В. Мурзин полагает, что права управляющей компании по управлению паевым фондом с трастом роднит право при осуществлении своих прав и обязанностей определять способ действий, который является наилучшим с точки зрения интересов инвесторов <1>).

--------------------------------

<1> Мурзин Д.В. Ценные бумаги - бестелесные вещи: правовые проблемы современной теории ценных бумаг. С. 165.

Таким образом, появляется крайне противоречивая юридически, гибридная конструкция: учредитель управления, утрачивая фактически право собственности на внесенное в доверительное управление имущество, становится взамен участником отношений общей долевой собственности (сособственником) на все имущество, составляющее фонд, через право собственности на инвестиционный пай. Поэтому признавать вещный характер такого права можно только очень условно <1>. В этом смысле сложно согласиться с М. Плющевым, который, анализируя природу инвестиционного пая с изначально отрицательной позицией относительно возможности закрепления ценной бумагой каких-либо вещных прав, так прокомментировал содержание пая: "Основная функция инвестиционного пая, удостоверяющего долю в праве собственности, состоит в определении объема (степени) управомоченности его владельца относительно других сособственников, чей круг вполне определен; то есть на первый план выходят относительные, а не абсолютные права" <2>. Не очень понятно, где и в чем данный автор нашел степень управомоченности в отношении других сособственников? Как показывает анализ Федерального закона "Об инвестиционных фондах", эти так называемые сособственники и знать ничего друг про друга не знают. Нет ни одного примера, кроме как закрытого паевого инвестиционного фонда, где они что-то решают относительно своей сособственности. Но на то в содержании закрытого пая и есть корпоративная составляющая. Кроме того, при таком ходе рассуждений можно режим общей собственности вообще за рамки вещного права вывести; не думается, что такое смешение "жанров" продуктивно. Вот в чем с М. Плющевым можно согласиться, так это в его критике жесткости определения. Данный автор справедливо задает вопрос: а как быть с паем, если все паи фонда принадлежат одному лицу? Действительно, получается нонсенс, поскольку Закон фиксирует не что иное, как общую долевую собственность, но не описывает конструкцию с одним владельцем <3>. Это должно найти отражение в Законе, хотя в самом этом моменте мы и не видим проблемы: Закон наделил каждый пай правовым режимом ценной бумаги. Соответственно, даже если в определенный момент времени все паи сконцентрируются в одних руках, это не означает ни прекращения ПИФа, ни каких-либо иных отрицательных последствий, поскольку такое лицо может в последующем распорядиться паями, и ситуация вернется к изначальной общей долевой собственности.

--------------------------------

<1> Относительно закрепления паем права на долю в общей собственности высказываются и иные возражения (см.: Ротко С.В., Тимошенко Д.А. Паевой инвестиционный фонд и инвестиционный пай: некоторые проблемы правовой природы, вызванные рецепцией зарубежного права // Банковское право. 2008. N 3. С. 23).

<2> Плющев М. Инвестиционный пай с позиции бездокументарной ценной бумаги // Хозяйство и право. 2004. N 5. С. 54.

<3> См.: Там же. С. 55.

По этому поводу следует также отметить, что право собственности в данном случае не носит классического содержания. Дело в том, что никакого реального доступа к имуществу, составляющему паевой инвестиционный фонд, так называемый сособственник (владелец пая) не имеет. Он в принципе не может реализовать в отношении этого имущества никакие классические права собственника - все, что он может сделать, это, используя обязательства управляющей компании в рамках договора доверительного управления, потребовать в предусмотренных случаях исполнения обязательств, удостоверенных ценной бумагой - инвестиционным паем.

Во многом поэтому содержанием инвестиционного пая является странное и очень неконкретное право, которое перечисляется в его определении сразу после вещного права, - "право требовать от управляющей компании надлежащего доверительного управления паевым инвестиционным фондом". Если рассматривать его отдельно от анализа вещных элементов инвестиционного пая, то получится некоторая бессмыслица: пай удостоверяет право его владельца требовать от управляющей компании того, что она и так должна делать в силу прямого указания норм закона - доверительно управлять имуществом в интересах учредителей доверительного управления и при полном соблюдении законодательства, лицензионных требований и правил доверительного управления. Может также на первый взгляд показаться, что владельцы паев через это право получают право на действия другого лица - управляющей компании. Однако еще раз подчеркнем, что главным образом это право, на наш взгляд, включено для того, чтобы преодолеть проблему соотношения вещных и обязательственных элементов. В противном случае включать его нет смысла: пай и так удостоверяет заключение договора доверительного управления публичного характера, и доверительный управляющий, как сторона этого договора, должен надлежащим образом исполнять обязательства, из этого договора (правил доверительного управления) вытекающие.

Обязанности доверительного управляющего, исполнения которых вправе требовать от него владелец инвестиционного пая, крайне многочисленны, разнообразны и разбросаны по всему тексту Федерального закона "Об инвестиционных фондах" (ст. ст. 11, 15, 16, 25, 38 - 40).

Закон не разбивает все эти обязанности на публичные и те, которые составляют содержание инвестиционного пая как ценной бумаги, т.е. по действующему законодательству предполагается, что владельцы паев вправе требовать соблюдения управляющей компанией их всех, что представляется не очень логичным. Тем более не очень понятно, какие последствия для правоотношения, в котором участвуют владелец пая и управляющая компания, будет иметь неисполнение какой-нибудь одной обязанности? Закон в этом плане неясен. Так, указано, что владельцы инвестиционных паев несут риск убытков, связанных с изменением рыночной стоимости имущества, составляющего паевой инвестиционный фонд. В этом, согласно Закону, их риск, но ст. 16 Закона, которая регулирует ответственность управляющей компании, указывает, что такая компания "несет перед владельцами инвестиционных паев ответственность в размере реального ущерба в случае причинения им убытков в результате нарушения настоящего Федерального закона, иных федеральных законов и правил доверительного управления паевым инвестиционным фондом, в том числе за неправильное определение суммы, на которую выдается инвестиционный пай, и суммы денежной компенсации, подлежащей выплате в связи с погашением инвестиционного пая". Значит, есть и другой риск - риск неверных действий управляющей компании с ограниченным размером имущественной ответственности в виде компенсации не только реального ущерба, но и всех убытков вообще.

Последним общим правом, которое закрепляет любой пай, является право на получение денежной компенсации при прекращении договора доверительного управления паевым инвестиционным фондом со всеми владельцами инвестиционных паев этого паевого инвестиционного фонда (прекращении паевого инвестиционного фонда). Порядок прекращения паевого инвестиционного фонда регулируется, как мы уже упоминали, ст. ст. 30 - 32 Федерального закона "Об инвестиционных фондах".

Инвестиционные паи паевого инвестиционного фонда при его прекращении подлежат погашению одновременно с выплатой денежной компенсации независимо от того, заявил ли владелец таких инвестиционных паев требование об их погашении.

Специфика содержания инвестиционного пая открытого паевого инвестиционного фонда. Инвестиционный пай открытого паевого инвестиционного фонда удостоверяет также право владельца этого пая требовать от управляющей компании погашения инвестиционного пая и выплаты в связи с этим денежной компенсации, соразмерной приходящейся на него доле в праве общей собственности на имущество, составляющее этот паевой инвестиционный фонд, в любой рабочий день (ст. 14 Федерального закона "Об инвестиционных фондах"). Правила доверительного управления таким фондом должны содержать условие о наличии у владельца паев такого фонда права в любой рабочий день требовать от управляющей компании погашения всех принадлежащих ему инвестиционных паев и прекращения тем самым договора доверительного управления паевым инвестиционным фондом между ним и управляющей компанией или погашения части принадлежащих ему инвестиционных паев (ст. 11 Федерального закона "Об инвестиционных фондах").

Прием заявок на погашение инвестиционных паев открытого паевого инвестиционного фонда должен осуществляться в соответствии со ст. 24 Федерального закона "Об инвестиционных фондах" каждый рабочий день. Выплата денежной компенсации в связи с погашением инвестиционного пая открытого паевого инвестиционного фонда должна быть осуществлена в течение срока, определенного правилами доверительного управления открытым паевым инвестиционным фондом, но не позднее 10 рабочих дней со дня погашения инвестиционного пая (ст. 25 Федерального закона "Об инвестиционных фондах"). Сумма денежной компенсации, подлежащей выплате в связи с погашением инвестиционного пая, определяется исходя из расчетной стоимости инвестиционного пая, которая определяется в соответствии с нормативными правовыми актами федерального органа исполнительной власти по рынку ценных бумаг путем деления стоимости чистых активов паевого инвестиционного фонда, рассчитанной на день не ранее дня приема заявок на приобретение, заявок на погашение или заявок на обмен инвестиционных паев, на количество инвестиционных паев, указанное в реестре владельцев инвестиционных паев этого паевого инвестиционного фонда на тот же день (ст. 26 Федерального закона "Об инвестиционных фондах").

Помимо возможности погашения пая открытого паевого инвестиционного фонда в любой день Закон (ст. 22 Федерального закона "Об инвестиционных фондах") признает за владельцем такого пая еще одно право, которое не попало в его определение. Речь идет о праве владельца такого пая обменять его на инвестиционные паи другого открытого или интервального паевого инвестиционного фонда, находящегося в доверительном управлении той же управляющей компании. Представим, что это право прямо должно быть закреплено правилами доверительного управления фондом. Такие паи Законом именуются конвертируемыми инвестиционными паями, поскольку сам обмен паев осуществляется путем конвертации инвестиционных паев одного паевого инвестиционного фонда в инвестиционные паи другого паевого инвестиционного фонда без выплаты денежной компенсации их владельцам.

Специфика содержания инвестиционного пая интервального паевого инвестиционного фонда. Инвестиционный пай интервального паевого инвестиционного фонда удостоверяет право владельца этого пая требовать от управляющей компании погашения инвестиционного пая и выплаты в связи с этим денежной компенсации, соразмерной приходящейся на него доле в праве общей собственности на имущество, составляющее этот паевой инвестиционный фонд, не реже одного раза в год в течение срока, определенного правилами доверительного управления этим паевым инвестиционным фондом (ст. 14 Федерального закона "Об инвестиционных фондах"). Прием заявок на погашение инвестиционных паев интервального паевого инвестиционного фонда должен осуществляться в течение срока, определяемого правилами доверительного управления этим паевым инвестиционным фондом в соответствии с нормативными правовыми актами федерального органа исполнительной власти по рынку ценных бумаг (ст. 24 Федерального закона "Об инвестиционных фондах"). Правила доверительного управления таким фондом (ст. 11 Федерального закона "Об инвестиционных фондах") должны предусматривать наличие у владельца инвестиционных паев права в течение срока, установленного правилами доверительного управления паевым инвестиционным фондом, требовать от управляющей компании погашения всех принадлежащих ему инвестиционных паев и прекращения тем самым договора доверительного управления паевым инвестиционным фондом между ним и управляющей компанией или погашения части принадлежащих ему инвестиционных паев.

Выплата денежной компенсации в связи с погашением инвестиционного пая интервального паевого инвестиционного фонда должна быть осуществлена в течение срока, определенного правилами доверительного управления интервальным паевым инвестиционным фондом, но не позднее 10 рабочих дней со дня окончания срока принятия заявок на погашение инвестиционных паев, в течение которого была подана соответствующая заявка (ст. 25 Федерального закона "Об инвестиционных фондах").

Как и в случае с открытым паевым инвестиционным фондом, пай интервального фонда предоставляет их владельцу право обмена на тех же условиях, что и пай открытого фонда (ст. 22 Федерального закона "Об инвестиционных фондах"), с единственным исключением, что прием заявок на обмен инвестиционных паев интервального паевого инвестиционного фонда должен осуществляться в течение срока, определяемого правилами доверительного управления этим паевым инвестиционным фондом в соответствии с нормативными правовыми актами федерального органа исполнительной власти по рынку ценных бумаг.

Интервальный фонд отличается от открытого тем, что правилами его доверительного управления может (а в некоторых случаев и должно) быть предусмотрено, что инвестиционные паи таких фондов предназначены для квалифицированных инвесторов. Инвестиционные паи таких фондов, предназначенные для квалифицированных инвесторов, именуются Законом "инвестиционные паи, ограниченные в обороте" (ст. 14.1 Федерального закона "Об инвестиционных фондах"). Законодательство содержит ряд ограничений на сделки с ними, в частности требование общего характера, что они могут выдаваться (отчуждаться) только квалифицированным инвесторам, за исключением случаев, предусмотренных Законом.

Специфика содержания инвестиционного пая закрытого паевого инвестиционного фонда. Закрытый паевой инвестиционный фонд сильно отличается от открытого и интервального. Сказывается это и на содержании пая такого фонда как ценной бумаги. Прежде всего в силу того, что такой фонд закрепляет корпоративные права, чего нет в содержании паев иных фондов. В соответствии со ст. 14 Федерального закона "Об инвестиционных фондах" инвестиционный пай закрытого паевого инвестиционного фонда удостоверяет право владельца этого пая требовать от управляющей компании погашения инвестиционного пая и выплаты в связи с этим денежной компенсации, соразмерной приходящейся на него доле в праве общей собственности на имущество, составляющее этот паевой инвестиционный фонд, в случаях, предусмотренных Законом, право участвовать в общем собрании владельцев инвестиционных паев и, если правилами доверительного управления этим паевым инвестиционным фондом предусмотрена выплата дохода от доверительного управления имуществом, составляющим этот паевой инвестиционный фонд, право на получение такого дохода.

Правила доверительного управления таким фондом (ст. 11 Федерального закона "Об инвестиционных фондах") должны содержать условие об отсутствии у владельца инвестиционных паев права требовать от управляющей компании прекращения договора доверительного управления паевым инвестиционным фондом до истечения срока его действия иначе, как в случаях, предусмотренных Законом. Требования о погашении инвестиционных паев могут подаваться только в случае принятия общим собранием владельцев инвестиционных паев решения об утверждении изменений и дополнений, вносимых в правила фонда, или о передаче прав и обязанностей по договору доверительного управления фондом другой управляющей компании. Такое требование могут подавать лица, включенные в список лиц, имеющих право на участие в общем собрании владельцев инвестиционных паев, и голосовавшие против принятия соответствующего решения или не принимавшие участия в голосовании по этому вопросу. Выплата денежной компенсации в связи с погашением инвестиционного пая закрытого паевого инвестиционного фонда должна быть осуществлена в течение срока, определенного правилами доверительного управления закрытым паевым инвестиционным фондом, но не позднее одного месяца со дня окончания срока принятия заявок на погашение инвестиционных паев.

В соответствии со ст. 18 Федерального закона "Об инвестиционных фондах", общее собрание владельцев таких фондов принимает решения по вопросам (компетенция): 1) утверждения изменений и дополнений, вносимых в правила доверительного управления закрытым паевым инвестиционным фондом, связанных: с изменением инвестиционной декларации, за исключением случаев, когда такие изменения обусловлены изменениями нормативных правовых актов федерального органа исполнительной власти по рынку ценных бумаг, которыми устанавливаются дополнительные ограничения состава и структуры активов паевых инвестиционных фондов; с увеличением размера вознаграждения управляющей компании, специализированного депозитария, лица, осуществляющего ведение реестра владельцев инвестиционных паев, оценщика и аудитора; с расширением перечня расходов управляющей компании, подлежащих оплате за счет имущества, составляющего закрытый паевой инвестиционный фонд; с введением скидок в связи с погашением инвестиционных паев или увеличением их размеров; с изменением типа паевого инвестиционного фонда; с введением, исключением или изменением положений о необходимости получения одобрения владельцев инвестиционных паев на совершение сделок с имуществом, составляющим паевой инвестиционный фонд; с определением количества дополнительных инвестиционных паев паевого инвестиционного фонда, которые могут быть выданы после завершения (окончания) его формирования; с изменением иных положений правил доверительного управления паевым инвестиционным фондом, предусмотренных нормативными правовыми актами федерального органа исполнительной власти по рынку ценных бумаг; 2) передачи прав и обязанностей по договору доверительного управления закрытым паевым инвестиционным фондом другой управляющей компании; 3) досрочного прекращения или продления срока действия договора доверительного управления этим паевым инвестиционным фондом.

В связи с необходимостью проведения по указанным вопросам собрания владельцев паев Закон наделяет их различными правами (правомочиями) корпоративной природы. В частности, владельцы паев закрытого фонда имеют право созывать такое собрание. Однако такое право предоставлено не любому владельцу: созыва вправе требовать на основании письменного требования владельцы не менее 10% общего количества инвестиционных паев на дату подачи требования. Владельцы паев имеют право принимать участие в таком собрании и голосовать по вопросам повестки дня. Решение общего собрания принимается большинством голосов от общего количества голосов, предоставляемых их владельцам в соответствии с количеством принадлежащих им инвестиционных паев на дату принятия решения о созыве общего собрания, если большее количество голосов не предусмотрено правилами доверительного управления паевым инвестиционным фондом. При этом количество голосов, предоставляемых владельцу инвестиционных паев при голосовании, определяется количеством принадлежащих ему инвестиционных паев.

Как и в случае с интервальными фондами, законодательство предусматривает возможность создания закрытых фондов, правилами доверительного управления которых может (а в некоторых случаев и должно) быть предусмотрено, что инвестиционные паи таких фондов предназначены для квалифицированных инвесторов (ст. 14.1 Федерального закона "Об инвестиционных фондах"). И помимо специфики, связанной с ограничением по сделкам с такими паями, у владельцев таких паев может появиться и еще одно право корпоративного характера. В частности, ст. 17.1 Федерального закона "Об инвестиционных фондах" предусматривает, что правила доверительного управления закрытым паевым инвестиционным фондом, инвестиционные паи которого ограничены в обороте, могут предусматривать необходимость одобрения всеми либо несколькими владельцами инвестиционных паев сделок с имуществом, составляющим паевой инвестиционный фонд. Такое требование Закон именует инвестиционным комитетом. В этом случае правилами должны быть также определены: 1) сделки, совершение которых требует одобрения, а также порядок их одобрения; 2) порядок формирования инвестиционного комитета.

Заканчивая разговор о правах владельца пая закрытого инвестиционного фонда, следует отметить, что Закон никак не конкретизирует "право получения дохода", которое может быть предусмотрено правилами доверительного управления.

3.10.15. Ипотечный сертификат участия

В соответствии со ст. 2 Федерального закона "Об ипотечных ценных бумагах" ипотечный сертификат участия определяется как именная ценная бумага, удостоверяющая долю ее владельца в праве общей собственности на ипотечное покрытие, право требовать от выдавшего ее лица надлежащего доверительного управления ипотечным покрытием, право на получение денежных средств, полученных во исполнение обязательств, требования по которым составляют ипотечное покрытие, а также иные права, предусмотренные указанным Законом.

Правовое регулирование этого документа в настоящее время представлено Федеральным законом "Об ипотечных ценных бумагах", Типовыми правилами доверительного управления ипотечным покрытием, утвержденными Постановлением Правительства РФ от 15 октября 2004 г. N 562, Постановлением Правительства РФ от 7 октября 2004 г. N 523 "Об утверждении Положения о передаче имущества, составляющего ипотечное покрытие, государственной управляющей компании, определенной в соответствии с законодательством Российской Федерации об инвестировании средств пенсионных накоплений", а также некоторыми нормативными актами федерального органа исполнительной власти в области рынка ценных бумаг: Правилами ведения реестра ипотечного покрытия, утвержденными Приказом ФСФР России от 1 ноября 2005 г. N 05-60/пз-н, Положением о деятельности специализированных депозитариев ипотечного покрытия, утвержденным Приказом ФСФР России от 1 ноября 2005 г. N 05-60/пз-н, и некоторыми другими документами.

Ипотечный сертификат участия определен как именная ценная бумага. Учет прав на нее в соответствии со ст. 20 Федерального закона "Об ипотечных ценных бумагах" осуществляется на лицевых счетах в реестре владельцев ипотечных сертификатов участия и, если это предусмотрено правилами доверительного управления ипотечным покрытием, на счетах депо депозитариями, которым для этих целей в реестре владельцев открываются лицевые счета номинальных держателей.

Законодательством ипотечный сертификат участия определен как бездокументарная ценная бумага. Права, которые этот документ удостоверяет, закрепляются правилами доверительного управления ипотечным покрытием, которые законом признаны условиями договора доверительного управления ипотечным покрытием. Правила доверительного управления ипотечным покрытием должны соответствовать типовым правилам доверительного управления ипотечным покрытием, утвержденным Правительством РФ (в настоящее время они утверждены Постановлением Правительства РФ от 15 октября 2004 г. N 562 "Об утверждении Типовых правил доверительного управления ипотечным покрытием").

В соответствии с прямым указанием Закона (ст. 20 Федерального закона "Об ипотечных ценных бумагах") ипотечный сертификат участия является неэмиссионной ценной бумагой. Следует отметить, что в отношении признания за ипотечным сертификатом правового режима неэмиссионной ценной бумаги можно выдвинуть те же возражения, которые были высказаны относительно инвестиционного пая паевого инвестиционного фонда. Следует отметить и еще одно обстоятельство. Когда введение в законодательство ипотечных ценных бумаг было только в проекте, на официальном уровне была закреплена концепция их выпуска именно как эмиссионных ценных бумаг (Концепция развития системы ипотечного жилищного кредитования в Российской Федерации, утвержденная Постановлением Правительства РФ от 11 января 2000 г. N 28 "О мерах по развитию системы ипотечного жилищного кредитования в Российской Федерации"), однако впоследствии эта идея была несколько трансформирована и одни ипотечные бумаги стали эмиссионными (облигации с ипотечным покрытием), а другие - неэмиссионными, как ипотечные сертификаты участия.

Ипотечный сертификат участия представляет собой частную ценную бумагу. В соответствии со ст. 17 Федерального закона "Об ипотечных ценных бумагах" лицом, которое имеет право выдавать ипотечные сертификаты участия, признается коммерческая организация, имеющая лицензии на осуществление деятельности по управлению инвестиционными фондами, паевыми инвестиционными фондами и негосударственными пенсионными фондами, а также кредитными организациями. Конструкция ипотечного сертификата участия состоит в том, что его выдача является основанием для возникновения общей долевой собственности владельцев ипотечных сертификатов участия на ипотечное покрытие, под которое они выдаются, и учреждения доверительного управления таким ипотечным покрытием. Таким образом, как и в случае с инвестиционными паями паевого инвестиционного фонда, особенность статуса эмитента ипотечного сертификата участия состоит в том, что имущественным обеспечением его выдачи является не собственное имущество эмитента, а имущество, которое находится у него в доверительном управлении.

Управляющая компания - эмитент ипотечных сертификатов участия выдает сертификаты на основании зарегистрированных правил доверительного управления, которые представляют собой договор доверительного управления, являющийся договором присоединения. Доверительный управляющий ипотечным покрытием осуществляет доверительное управление ипотечным покрытием путем получения (приема) платежей по обязательствам, требования по которым составляют ипотечное покрытие, перечисления (выплаты) владельцам ипотечных сертификатов участия денежных средств за счет указанных платежей, обеспечения надлежащего исполнения обязательств, требования по которым составляют ипотечное покрытие, включая обращение взыскания на имущество должника, в том числе заложенное в обеспечение указанных обязательств, при неисполнении или ненадлежащем исполнении таких обязательств, а также путем совершения иных связанных с этим действий. Управляющий вправе предъявлять иски и выступать ответчиком по искам в суде в связи с осуществлением деятельности по доверительному управлению ипотечным покрытием.

Поскольку эмитентом ипотечных сертификатов участия выступают управляющие компании - резиденты Российской Федерации, ипотечный сертификат представляет собой внутреннюю ценную бумагу.

В соответствии со ст. 20 Федерального закона "Об ипотечных ценных бумагах" установлен прямой запрет на выпуск производных ценных бумаг, в основании которых находятся права на ипотечные сертификаты участия. Данная норма, как уже отмечалось, полностью повторяет аналогичное правило для инвестиционных паев паевых инвестиционных фондов. То есть перед нами не базовая ценная бумага, более того, на первый взгляд и не производная. Однако если вспомнить определение ипотечного сертификата участия (ст. 2 Федерального закона "Об ипотечных ценных бумагах"), которое квалифицирует сертификат как документ, удостоверяющий долю его владельца в праве общей собственности на ипотечное покрытие, а также учесть, что в соответствии со ст. 21 Федерального закона "Об ипотечных ценных бумагах" в состав ипотечного покрытия ипотечных сертификатов участия могут входить в том числе и ипотечные сертификаты участия, удостоверяющие долю в праве общей собственности на другое ипотечное покрытие, то есть большие основания полагать, что перед нами, с одной стороны, бумага, имеющая черты производности (формально закрепляет права и на ценные бумаги), с другой - бумага, которая может быть базовой. Еще раз отметим, что производность в данном случае носит условный характер, поскольку владельцы ипотечных сертификатов имеют право собственности именно на все ипотечное покрытие, а не только на ценные бумаги, его составляющие, и никаких отдельных прав на такие бумаги возникнуть не может. Однако следует вспомнить и уже упоминавшиеся здесь правила ст. 18 Федерального закона "Об ипотечных ценных бумагах", в соответствии с которой управляющий осуществляет доверительное управление ипотечным покрытием, в том числе путем получения (приема) платежей по обязательствам, требования по которым составляют ипотечное покрытие и перечисления (выплаты) владельцам ипотечных сертификатов участия денежных средств за счет указанных платежей.

Ипотечный сертификат участия представляет собой каузальную ценную бумагу, поскольку его судьба тесно связана с судьбой договора доверительного управления, который лежит в основе появления этого документа. В соответствии с Типовыми правилами доверительного управления ипотечным покрытием, утвержденными Постановлением Правительства РФ от 15 октября 2004 г. N 562, погашение ипотечных сертификатов участия осуществляется после истечения срока действия договора доверительного управления ипотечного покрытия и исполнения обязанности по выплате владельцам ипотечных сертификатов участия денежных средств за счет платежей, полученных по обязательствам, требования по которым составляют ипотечное покрытие. Нельзя не отметить, что каузальность сертификата менее выражена, чем у инвестиционного пая паевого инвестиционного фонда, несмотря на всю схожесть этих инструментов. Связано это, на наш взгляд, с тем, что Федеральный закон "Об ипотечных ценных бумагах" более лаконичен и менее ясен, нежели Федеральный закон "Об инвестиционных фондах", а говоря проще - гораздо менее проработан. Так, ст. 29 Федерального закона "Об ипотечных ценных бумагах" установлено, что выдача ипотечных сертификатов участия осуществляется лицу, которому принадлежат права требования, составляющие ипотечное покрытие. Далее, такое право представляет собой уже право общей долевой собственности всех владельцев сертификатов. При этом не очень понятно, как судьба ипотечного покрытия связана с судьбой сертификата, который был под него выдан. Так, порядок исключения имущества из состава ипотечного покрытия определен Правилами ведения реестра ипотечного покрытия, утвержденными Приказом ФСФР России от 1 ноября 2005 г. N 05-60/пз-н. Предположим, что имел место один из названных юридических фактов - состоялось решение суда о признании обязательства, требование по которому составляет ипотечное покрытие, недействительным. Такое обязательство, как указано выше, подлежит исключению из состава ипотечного покрытия, однако, как связаны этот факт и факт внесения такого обязательства (требования) ранее лицом, которое получило ипотечный сертификат, неясно.

Меньше здесь выражена связь ценных бумаг с деятельностью и статусом управляющей компании и специализированного депозитария. В частности, в соответствии со ст. 22 Федерального закона "Об ипотечных ценных бумагах" в случае признания управляющего ипотечным покрытием несостоятельным (банкротом) или аннулирования лицензии управляющего ипотечным покрытием имущество, составляющее ипотечное покрытие, подлежит передаче в доверительное управление государственной управляющей компании, определенной в соответствии с законодательством об инвестировании средств пенсионных накоплений. В соответствии со ст. 25 этого же Закона в случае аннулирования лицензии специализированного депозитария, осуществляющего ведение реестра ипотечного покрытия, управляющий ипотечным покрытием вправе внести в правила доверительного управления ипотечным покрытием изменения, связанные с заменой специализированного депозитария. Одновременно управляющий ипотечным покрытием обязан принять решение о созыве общего собрания владельцев ипотечных сертификатов участия для решения вопроса об утверждении нового специализированного депозитария. Однако это не является основанием для погашения сертификатов. Наконец, не очень понятны и меры государственного реагирования. Так, ст. 46 Закона установлено, что в случае неисполнения в установленный федеральным органом исполнительной власти по рынку ценных бумаг срок предписания об устранении нарушений, а также в случае, если эти нарушения создали реальную угрозу законным интересам владельцев ипотечных сертификатов участия, федеральный орган исполнительной власти по рынку ценных бумаг вправе приостановить выдачу ипотечных сертификатов участия на срок до шести месяцев. Неясность здесь состоит в том, что не указано, в каких случаях судьба сертификата связана с действиями регулятора, например, как было отмечено выше, ст. 29 Федерального закона "Об инвестиционных фондах" прямо ставит погашение пая в зависимость от таких действий. Здесь же говорится только о приостановке выдачи сертификатов, и не более того.

Ипотечный сертификат участия представляет собой срочную ценную бумагу. В соответствии со ст. 25 Федерального закона "Об ипотечных ценных бумагах" срок действия договора доверительного управления является обязательным условием правил доверительного управления (договора доверительного управления). Предельные сроки установлены при этом ст. 19 этого же Закона - они не могут составлять менее чем один год и более чем 40 лет.

Содержание сертификата как ценной бумаги достаточно сложно и не охватывается только его определением. Статья 2 Федерального закона "Об ипотечных ценных бумагах" указывает несколько наиболее общих прав, удостоверяемых такой бумагой, как то: а) доля владельца в праве общей собственности на ипотечное покрытие; б) право требовать от доверительного управляющего надлежащего доверительного управления ипотечным покрытием; в) право на получение денежных средств, полученных во исполнение обязательств, требования по которым составляют ипотечное покрытие. Кроме того, статья говорит и об "иных правах", предусмотренных Законом. Таких прав Закон предусматривает несколько, как в явном, так и в неявном виде. К числу первых относятся права корпоративного характера, которые закреплены ст. 26 названного Закона, к числу вторых - права на получение информации, которые закреплены ст. 39 Закона. Интересно, что Типовые правила доверительного управления ипотечным покрытием, утвержденные Постановлением Правительства РФ от 15 октября 2004 г. N 562, описывая права владельцев сертификатов, указывают: удостоверение доли владельца в праве общей собственности на ипотечное покрытие; право требовать от управляющего ипотечным покрытием надлежащего доверительного управления ипотечным покрытием; право участвовать в общем собрании владельцев ипотечных сертификатов участия; право на получение (прием) платежей по обязательствам, требования по которым составляют ипотечное покрытие, или выплат по ипотечным сертификатам участия, входящим в состав ипотечного покрытия. Как видим, этот документ не называет право на информацию как самостоятельное, с чем вряд ли стоит согласиться. Кроме того, право участвовать в общем собрании - это слишком конкретизированное право, скорее одно из составляющих корпоративных прав. Само по себе право участвовать в собрании может и не привести к правовым последствиям. Это можно проиллюстрировать таким примером, хотя и немного из другой области, но весьма показательным. В соответствии со ст. 10 Федерального закона "Об особенностях правового положения акционерных обществ работников (народных предприятий)" работники-неакционеры могут участвовать в работе общего собрания акционеров с правом совещательного голоса. Однако такое участие, как видно, не приравнивает их к лицам, являющимся на этом собрании по своему статусу акционерами. Гораздо важнее, что лица имеют право не просто участвовать в собрании, а еще и голосовать на нем, а также имеют некоторые иные права. Рассмотрим содержание сертификата подробнее.

Удостоверение доли владельца в праве общей собственности на ипотечное покрытие. Выдача ипотечных сертификатов участия является основанием для возникновения общей долевой собственности владельцев ипотечных сертификатов участия на ипотечное покрытие, под которое они выдаются. Раздел имущества, составляющего ипотечное покрытие, и выдел из него доли в натуре не допускаются. Условием договора доверительного управления ипотечным покрытием является отказ физического или юридического лица от осуществления преимущественного права приобретения доли в праве общей долевой собственности на имущество, составляющее ипотечное покрытие. При этом соответствующее право прекращается.

Как уже отмечалось, относительно инвестиционных паев паевого инвестиционного фонда на первый взгляд перед нами типичное вещное право, которое удостоверяет такая бумага. Однако "вещность" данного права очень относительна, и, так же как и в случае с паями, она представляет собой не более чем фикцию, поскольку иным образом объяснить конструкцию, при использовании которой имущество собственника попадает в управляющую компанию, которая является эмитентом ценных бумаг, право собственности на которые, в свою очередь, имеет собственник имущества, невозможно. Признавать вещный характер такого права можно очень условно, поскольку никакого реального доступа к имуществу, составляющему ипотечное покрытие (как и паевой инвестиционный фонд в случае с инвестиционным паем), так называемый сособственник (владелец сертификата) не имеет. Он не может реализовать в отношении этого имущества никакие классические права собственника - все, что он может сделать, - это, используя обязательства управляющей компании в рамках договора доверительного управления, потребовать в предусмотренных случаях исполнения обязательств, удостоверенных ценной бумагой - ипотечным сертификатом участия. Правильно подчеркивает этот момент Г.Н. Шевченко: "Ипотечное покрытие изъято из сферы непосредственного управления обладателей прав на объекты, входящие в единый имущественный комплекс. Функции по управлению таким имуществом осуществляются специализированным управляющим" <1>.

--------------------------------

<1> Шевченко Г.Н. Эмиссионные ценные бумаги: понятие, эмиссия, обращение. С. 49.

Именное поэтому, как и в случае с паем, здесь возникает второе право, которое составляет содержание ипотечного сертификата участия, - право требовать от доверительного управляющего надлежащего доверительного управления ипотечным покрытием.

Право на получение денежных средств, полученных во исполнение обязательств, требования по которым составляют ипотечное покрытие ("право на получение (прием) платежей по обязательствам, требования по которым составляют ипотечное покрытие, или выплат по ипотечным сертификатам участия, входящим в состав ипотечного покрытия"). Это право носит очевидно обязательственный характер, однако надо отметить, что вытекает оно из того факта, что сертификат несет в себе элементы производной ценной бумаги. В соответствии со ст. 18 Федерального закона "Об ипотечных ценных бумагах" это право реализуется действиями доверительного управляющего ипотечным покрытием, который осуществляет доверительное управление путем получения (приема) платежей по обязательствам, требования по которым составляют ипотечное покрытие, перечисления (выплаты) владельцам ипотечных сертификатов участия денежных средств за счет указанных платежей, обеспечения надлежащего исполнения обязательств, требования по которым составляют ипотечное покрытие, включая обращение взыскания на имущество должника, в том числе заложенное в обеспечение указанных обязательств, при неисполнении или ненадлежащем исполнении таких обязательств, а также путем совершения иных связанных с этим действий, не противоречащих закону и правилам доверительного управления ипотечным покрытием. Некоторую конкретизацию этого права содержат и Типовые правила доверительного управления ипотечным покрытием, утвержденные Постановлением Правительства РФ от 15 октября 2004 г. N 562. Здесь отмечается, что денежные средства, предполагаемые к выплате за счет платежей, полученных по обязательствам, требования по которым составляют ипотечное покрытие, в том числе по ипотечным сертификатам участия, после удержания из них управляющим ипотечным покрытием вознаграждения, причитающегося ему самому, специализированному депозитарию и регистратору, а также расходов, связанных с доверительным управлением ипотечным покрытием, подлежат перечислению на банковские счета владельцев ипотечных сертификатов участия или на банковский счет депозитария, осуществляющего учет прав владельца ипотечных сертификатов участия один раз в месяц, но не позднее указанного правилами доверительного управления срока, который не может превышать трех месяцев.

Интересно, что данное право возникает не просто в силу владения сертификатом, а в силу включения владельца сертификата в список владельцев ипотечных сертификатов участия, составленный регистратором на определенное правилами доверительного управления число каждого месяца.

Корпоративные права. Закон (ст. 26 Федерального закона "Об ипотечных ценных бумагах") предусматривает целый набор прав владельцев сертификатов, которые носят корпоративный характер. К их числу относятся: а) созыв общего собрания владельцев ипотечных сертификатов участия. Такое право имеют владельцы не менее чем 10% ипотечных сертификатов участия на дату подачи требования о созыве общего собрания. Требование в письменной форме владельцев ипотечных сертификатов участия о созыве общего собрания должно содержать причины его созыва, а также повестку дня общего собрания; б) право участвовать в собрании; в) право голосовать на общем собрании. При голосовании каждый ипотечный сертификат участия предоставляет его владельцу один голос. Общее собрание владельцев ипотечных сертификатов участия принимает в основном решения большинством голосов владельцев ипотечных сертификатов участия. Решением в три четверти голосов всех присутствующих владельцев ипотечных сертификатов участия права и обязанности управляющего ипотечным покрытием могут быть переданы иному лицу, а в правила доверительного управления ипотечным покрытием могут быть внесены изменения, касающиеся дополнения состава ипотечного покрытия новыми требованиями и (или) закладными и соразмерной выдачи дополнительных ипотечных сертификатов участия.

Компетенция общего собрания владельцев ипотечных сертификатов участия включает следующие вопросы: передача прав и обязанностей управляющего ипотечным покрытием иному управляющему ипотечным покрытием; утверждение специализированного депозитария; утверждение регистратора; выдача дополнительных ипотечных сертификатов участия в связи с дополнением состава ипотечного покрытия новыми требованиями и (или) закладными; утверждение иных изменений, которые вносятся в правила доверительного управления, за исключением изменений, подлежащих внесению в связи с действиями, обязанность совершения которых предусмотрена законодательством Российской Федерации.

Право на получение информации. Это право в неявной форме закреплено ст. 39 Федерального закона "Об ипотечных ценных бумагах". В соответствии с указанной статьей предусматривается предоставление информации об ипотечных ценных бумагах. Часть такой информации предоставляется еще до выдачи сертификатов, т.е. право на ее получение составляет не право владельца сертификата, а права инвестора на рынке ценных бумаг. Однако статья построена таким образом, что позволяет толковать ее положения в пользу того, что инвесторы ("заинтересованные лица") имеют право получать необходимую им информацию от обязанных лиц уже в качестве владельцев сертификатов.

3.10.16. Жилищный сертификат

Прежде чем описывать жилищный сертификат как ценную бумагу, надо ответить на главный вопрос: является ли он самостоятельным видом ценных бумаг в системе российских ценных бумаг?

Этот вопрос нами был поставлен при анализе видов ценных бумаг. И для такой его постановки есть более чем существенные основания. Главное из них состоит в том, что Положением о выпуске и обращении жилищных сертификатов, утвержденным Указом Президента РФ от 10 июня 1994 г. N 1182 "О выпуске и обращении жилищных сертификатов", данный документ был определен как "особый вид облигаций с индексируемой номинальной стоимостью".

Сходной позиции придерживается и регулятор рынка, как это можно увидеть из анализа Стандартов эмиссии ценных бумаг и регистрации проспектов ценных бумаг, утвержденных Приказом ФСФР России от 25 января 2007 г. N 07-4/пз-н. Пункт 6.9.1.1 этого документа звучит так: "Эмиссия облигаций, номинальная стоимость которых выражена в единицах общей площади жилья и в его денежном эквиваленте и которые предоставляют их владельцам право на приобретение в собственность квартиры в многоквартирном жилом доме, построенном за счет средств, полученных от размещения таких облигаций (далее именуются - жилищные сертификаты), осуществляется с учетом особенностей, предусмотренных настоящим разделом Стандартов". Эта позиция находит свое выражение и в современном федеральном законодательстве. Так, ст. 1 Федерального закона "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" жилищные сертификаты прямо именуются облигациями особого вида, которые закрепляют "право их владельцев на получение от эмитента жилых помещений в соответствии с законодательством Российской Федерации о ценных бумагах".

Второе основание для такой постановки вопроса состоит вот в чем. С жилищным сертификатом (вернее, с самим этим понятием) в течение всего времени существования этого документа (с 1994 г.) произошла странная история. Жилищными сертификатами стали называть финансовые инструменты разной (подчас противоположной) правовой природы. Жилищный сертификат перестал однозначно пониматься российским законодателем. Причем этот процесс как начался в прошлом, так и продолжается по сей день. С каждым годом количество нормативных правовых актов, которые регулируют вопросы выпуска, обращения и исполнения обязательств из жилищных сертификатов разной правовой природы, только возрастает. В одних нормативных документах под жилищным сертификатом понимается особого рода ценная бумага (в смысле - отдельный вид ценных бумаг); в других документах этим термином обозначают особый вид облигации, в третьих документах под жилищным сертификатом понимают документ, выдаваемый различным лицам (военнослужащим, высвобождаемым работникам и другим категориям граждан) для решения их жилищной проблемы и ценной бумагой не являющийся.

Приведем только несколько примеров, которые актуальны и сегодня. Так, до сих пор действуют нормативные акты, которые признают этот документ особого рода ценной бумагой. К примеру, в рамках документов, регулирующих государственные жилищные сертификаты, выдаваемые для обеспечения жильем граждан, лишившихся жилья в результате чрезвычайных ситуаций и стихийных бедствий от чрезвычайных происшествий (Постановление Правительства РФ от 7 июня 1995 г. N 561 <1>, Постановление Правительства РФ от 9 октября 1995 г. N 982 <2>), жилищный сертификат определяется как ценная бумага, которая предоставляет право его владельцу обратиться в орган исполнительной власти (местного самоуправления) с просьбой о предоставлении ему жилья общей площадью, указанной в сертификате. Статья 13 Федерального закона "О финансовых основах местного самоуправления в Российской Федерации" отмечает, что органы местного самоуправления в порядке, предусмотренном законодательством Российской Федерации и законодательством субъектов Российской Федерации, вправе осуществлять эмиссию муниципальных облигаций и жилищных сертификатов.

--------------------------------

<1> Российская газета. 1995. 14 июня. N 113.

<2> Там же. 11 ноября. N 219.

Для полноценного ответа на поставленный вопрос следует осветить те правовые режимы жилищного сертификата, которые можно с большой долей уверенности выделить в настоящее время. Таковых насчитывается минимум три <1>.

--------------------------------

<1> А было и еще больше, если рассматривать вопрос в исторической ретроспективе. Так, еще одна модель жилищных сертификатов закреплялась Инструкцией о порядке выпуска, обращения и погашения жилищных сертификатов на территории Российской Федерации, утвержденной Постановлением Федеральной комиссии по ценным бумагам и фондовому рынку при Правительстве РФ от 12 мая 1995 г. N 2, в настоящее время отмененной. В соответствии с этим документом жилищные сертификаты определялись как любые ценные бумаги или обязательства, номинированные в единицах общей площади жилья и имевшие также индексируемую номинальную стоимость в денежном выражении, размещавшиеся среди граждан и юридических лиц, дававшие право их владельцам при соблюдении определяемых в проспекте эмиссии условий требовать от эмитента их погашения путем предоставления в собственность помещений, строительство (реконструкция) которых финансировалось за счет средств, полученных от размещения указанных ценных бумаг или обязательств. В этом определении по факту были заложены, вообще-то, две модели жилищного сертификата. Коротко их можно обозначить следующим образом: 1) жилищный сертификат финансовый инструмент, квалифицированный ФКЦБ России в качестве эмиссионной ценной бумаги ("...или обязательства..."); 2) жилищный сертификат как совокупность прав, предоставляющих право владельцу ценной бумаги требовать исполнения указанным в Инструкции путем (предоставление жилья или выкуп по первому требованию), причем эта совокупность включена в уже установленную действующим законодательством конструкцию конкретной ценной бумаги (закреплена этой ценной бумагой). Некорректность такого подхода была очевидна. Использование в инструкции слов "любые ценные бумаги" было изначально лишено смысла, поскольку из всего количества установленных законодательством Российской Федерации о ценных бумагах видов ценных бумаг на тот момент только конструкции облигации и государственной облигации (ст. ст. 816 и 817 ГК) позволяли включать в содержание удостоверяемых ими прав те права, которые по замыслу ФКЦБ России должны составлять содержание жилищного сертификата.

Первая из имеющихся моделей закреплена в Положении о выпуске и обращении жилищных сертификатов, утвержденном Указом Президента РФ от 10 июня 1994 г. N 1182 "О выпуске и обращении жилищных сертификатов" <1>. В соответствии с названным Положением жилищным сертификатом признается особый вид облигаций с индексируемой номинальной стоимостью, удостоверяющий право их собственника на: 1) приобретение собственником квартиры (квартир) при условии приобретения пакета жилищных сертификатов в порядке и на условиях, установленных Положением и условиями эмиссии; 2) получение от эмитента по первому требованию индексированной номинальной стоимости жилищного сертификата. Схема (порядок) индексации номинальной стоимости жилищного сертификата устанавливается при его выпуске и остается неизменной в течение установленного срока действия жилищного сертификата. Порядок индексации номинальной стоимости каждого жилищного сертификата выпуска (дополнительного выпуска) в денежном выражении должен предусматривать: периодичность осуществления индексации номинальной стоимости каждого жилищного сертификата в денежном выражении и срок (порядок определения срока), в течение которого осуществляется такая индексация; схему индексации номинальной стоимости каждого жилищного сертификата в денежном выражении; порядок раскрытия информации об индексации номинальной стоимости каждого жилищного сертификата в денежном выражении. Схема индексации номинальной стоимости каждого жилищного сертификата в денежном выражении может устанавливаться в виде формулы с переменными (курс определенной иностранной валюты, темп роста инфляции, темп роста определенного индекса и др.), значения которых не могут изменяться в зависимости от усмотрения эмитента.

--------------------------------

<1> Об этой модели см.: Демушкина Е. Положение о выпуске и обращении жилищных сертификатов // Экономика и жизнь. 1994. N 33. С. 10; Габов А.В. Жилищный сертификат в системе российских ценных бумаг // Жилищное право. 1998. N 3; Он же. Некоторые проблемы применения законодательства о жилищных сертификатах // Юридический мир. 1998. N 11 - 12; Он же. Необходимо ли регулирование отношений, возникающих из жилищных сертификатов, в новом Жилищном кодексе? // Жилищное право. 2000. N 1, и другие работы.

В соответствии с Указом жилищный сертификат удостоверяет внесение первым владельцем (юридическим или физическим лицом, приобретающим сертификат) средств на строительство определенной общей площади жилья, размер которой не меняется в течение установленного срока действия жилищного сертификата. Номинал жилищного сертификата устанавливается в единицах общей площади жилья, а также в его денежном эквиваленте. При этом минимальный номинал жилищного сертификата, выраженный в единицах общей площади жилья, не может быть установлен менее 0,1 кв. м. В качестве эмитентов таких документов могут выступать юридические лица, зарегистрированные на территории Российской Федерации, имеющие права заказчика на строительство жилья, отведенный в установленном порядке земельный участок под жилищное строительство и проектную документацию на жилье, являющееся объектом привлечения средств, а также юридические лица, которым в установленном порядке переданы все указанные права. Эмитентами жилищных сертификатов не могут выступать банки, кредитные учреждения, товарные и фондовые биржи. Жилищный сертификат как особый вид облигации является срочной бумагой.

Собственник жилищных сертификатов, соответствующих не менее 30% общей площади квартиры определенного типа, имеет право на заключение с эмитентом договора купли-продажи на приобретение при условии оплаты в любой форме оставшейся стоимости квартиры. Эмитент обязан при предоставлении ему жилищных сертификатов их собственником: заключить договор купли-продажи квартиры с собственником, представившим необходимое количество жилищных сертификатов и требование о заключении договора; погасить жилищный сертификат по номинальной стоимости, рассчитанной в соответствии со схемой индексации номинальной стоимости жилищного сертификата, в течение семи банковских дней с момента обращения собственника жилищных сертификатов, имеющего жилищных сертификатов меньшее количество, чем предусмотрено, а собственника жилищных сертификатов, имеющего любое количество их, - с требованием об их погашении. В случае если погашение жилищных сертификатов не может осуществить непосредственно эмитент, то погашение на тех же условиях в установленном договором купли-продажи порядке обязан произвести гарант.

Помимо этого законодательство предусматривает возможность наличия права досрочного погашения сертификатов. Порядок приобретения жилищных сертификатов их эмитентом и/или порядок досрочного погашения жилищных сертификатов должны предусматривать возможность такого приобретения и/или досрочного погашения по требованию владельцев жилищных сертификатов. В случае если приобретение жилищных сертификатов их эмитентом и/или досрочное погашение жилищных сертификатов осуществляются по требованию владельцев жилищных сертификатов, цена приобретения и/или стоимость досрочного погашения должны соответствовать текущей индексированной номинальной стоимости жилищных сертификатов в денежном выражении.

Вторая модель жилищного сертификата, которая закреплена действующими нормативными правовыми актами, - это государственные жилищные сертификаты, используемые для решения социальных проблем, прежде всего жилищной проблемы. Первоначально они использовались для решения жилищной проблемы военнослужащих (п. 1 Указа Президента РФ от 30 сентября 1997 г. N 1062 "О совершенствовании порядка обеспечения жильем военнослужащих и некоторых других категорий граждан" и множество иных документов). В настоящее время положения об обеспечении жильем военнослужащих путем предоставления жилищных сертификатов имеются в Федеральном законе "О статусе военнослужащих" (ст. ст. 15, 23). Однако со временем данные жилищные сертификаты стали признаваться формой обеспечения жилыми помещениями и других категорий граждан <1>, что закреплено значительным числом нормативных актов <2>. Если суммировать определение, которое дается в этих документах государственному жилищному сертификату (а оно, как правило, построено по одним правилам), то получится, что перед нами: именной документ (свидетельство), не являющийся ценной бумагой, подтверждающий право гражданина (участника программы, эксперимента) на социальную выплату (безвозмездную субсидию, субсидию, безвозмездную целевую субсидию, жилищную субсидию, безвозмездную финансовую поддержку), которая может быть использована только на приобретение жилья (жилого помещения) и, как правило, только гражданином, которому он выдан без права его отчуждения каким-либо образом <3>.

--------------------------------

<1> См. также: Литовкин В.Н. Жилищное законодательство: смена вех (конституционные основы жилищного законодательства). М.: Юриспруденция, 2008. С. 225 - 236.

<2> Федеральный закон "О жилищных субсидиях гражданам, выезжающим из районов Крайнего Севера и приравненных к ним местностей"; Правила выпуска и реализации государственных жилищных сертификатов в рамках реализации подпрограммы "Выполнение государственных обязательств по обеспечению жильем категорий граждан, установленных федеральным законодательством" федеральной целевой программы "Жилище" на 2002 - 2010 годы, утвержденные Постановлением Правительства РФ от 21 марта 2006 г. N 153; Правила проведения эксперимента по предоставлению государственных жилищных сертификатов пенсионерам, инвалидам, семьям погибших шахтеров и высвобождаемым работникам ликвидируемых организаций угольной промышленности Печорского угольного бассейна, выезжающим из городов Воркута и Инта в другие регионы Российской Федерации, в 2000 г., утвержденные Постановлением Правительства РФ от 27 апреля 2000 г. N 377; Правила проведения эксперимента по предоставлению государственных жилищных сертификатов высвобожденным работникам ликвидируемых организаций угольной промышленности городов Кизел, Губаха, Гремячинск и Чусовой (Пермская область) в 1998 году, утвержденные Постановлением Правительства РФ от 6 сентября 1998 г. N 1068, и многие другие.

<3> Кстати, то, что эти документы не являются ценными бумагами, автор настоящей работы отстаивал всегда (см.: Габов А.В. Необходимо ли регулирование отношений, возникающих из жилищных сертификатов, в новом Жилищном кодексе? // Жилищное право. 2000. N 1. С. 17 - 24; Он же. Жилищный сертификат в системе российских ценных бумаг // Жилищное право. 1998. N 3. С. 23 - 34; 1999. N 1. С. 29 - 35). Честно говоря, не знаю, что дало некоторым исследователям вопроса основание для обратного вывода, к примеру Д. Потяркину (Потяркин Д. Жилищный сертификат // Хозяйство и право. 2001. N 8. С. 44).

Третья модель жилищного сертификата, которая реализуется в настоящее время в Российской Федерации, - это государственные жилищные сертификаты, выдаваемые для обеспечения жильем граждан, лишившихся жилья в результате чрезвычайных ситуаций и стихийных бедствий от чрезвычайных происшествий (Постановление Правительства РФ от 7 июня 1995 г. N 561 <1>, Постановление Правительства РФ от 9 октября 1995 г. N 982 <2>). Эти жилищные сертификаты признаются именными необращаемыми ценными бумагами, которые отчуждению в какой-либо форме не подлежат. Данный документ предоставляет право его владельцу обратиться в орган исполнительной власти (местного самоуправления) с просьбой о предоставлении ему жилья общей площадью, указанной в сертификате. Правовой режим этих сертификатов очень специфичен. Особенно интересно разделение двух стадий - исполнения обязательств по сертификату и погашения сертификатов. На первой стадии владелец сертификатов осуществлял свое право получения жилья, закрепленное в сертификате. Погашением же сертификата признавался процесс компенсации стоимости переданного по сертификату жилья федеральным бюджетом местному.

--------------------------------

<1> Российская газета. 1995. 14 июня. N 113.

<2> Российская газета. 1995. 11 ноября. N 219.

Можно ли в такой ситуации говорить о жилищном сертификате как об отдельном виде ценных бумаг? Как это ни покажется странным, ответ будет положительным. Хотя это и не устраняет проблемы определения сертификата. Дело в том, что надо внимательно посмотреть на определение облигации, которое дается в ст. 2 Федерального закона "О рынке ценных бумаг". А оно, как уже было указано, говорит нам о том, что такая бумага не может удостоверять никакие иные права, кроме денежных. Ведь доходом по ней, по какому-то странному подходу, законодатель считает либо процент, либо дисконт. Если же мы посмотрим Положение о выпуске и обращении жилищных сертификатов, утвержденное Указом Президента РФ от 10 июня 1994 г. N 1182, то увидим, что этот документ в качестве основного права удостоверяет не что иное, как "приобретение собственником квартиры (квартир) при условии приобретения пакета жилищных сертификатов". О каком же денежном содержании может идти речь? Значит, даже в этой модели жилищный сертификат не что иное, как отдельный вид ценных бумаг <1>. И здесь нельзя согласиться с теми авторами, которые рассуждают о каких-то неведомых законодательству "облигационных свойствах" и делают вывод о том, что жилищный сертификат не что иное, как облигация <2>.

--------------------------------

<1> Эту точку зрения разделяет и А.А. Камышанова (см.: Камышанова А.А. Правовая природа жилищных сертификатов и их роль в обеспечении граждан жилыми помещениями: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Ростов н/Д, 2004. С. 7).

<2> Пример таких совершенно оторванных от жизни рассуждений дает нам следующая статья: Ротко С.В., Тимошенко Д.А. Жилищные сертификаты как инвестиционные ценные бумаги - бумаги особого рода или особый вид облигаций? // Юрист. 2008. N 2. С. 29 - 30; Абрамова Е. Жилищные сертификаты // Право и экономика. 2007. N 6. С. 55.

Но проблема сертификата этим не решается, потому что тогда отдельной ценной бумагой нужно признавать и государственный жилищный сертификат, который установлен действующим Порядком выпуска и погашения государственных жилищных сертификатов, выдаваемых гражданам Российской Федерации, лишившимся жилья в результате чрезвычайных ситуаций и стихийных бедствий, утвержденным Постановлением Правительства РФ от 9 октября 1995 г. N 982, поскольку он удостоверяет вообще неденежное требование о предоставлении жилья, размер общей площади которого указан в сертификате <1>. Вот и получается, что, исходя из формальных требований законодательства, у нас есть не просто жилищный сертификат как отдельная ценная бумага, а два новых вида ценной бумаги, каждая из которых имеет свое содержание (да и вообще свой правовой режим): жилищный сертификат и государственный жилищный сертификат. В целом же, конечно, законодательство в этой области требует по меньшей мере доработки.

--------------------------------

<1> В специальной литературе относительно этого документа высказано мнение о том, что "использование правовой формы ценной бумаги для реализации социальных льгот представляется неадекватным назначению рассматриваемого института" (Ишутина О.В. Указ. соч. С. 19). Как думается, в такого рода критике есть определенный смысл. С одной стороны, как мы это неоднократно подчеркивали, в конструкцию ценных бумаг можно заложить любые права, никаких специальных ограничений для этого нет. С другой - через включение подобных прав возникает возможность оборота социальных льгот, что видится весьма опасным явлением. Вероятно, поэтому законодатель сделал эти документы необращаемыми. Но это не лучшее решение проблемы. Если документ необращаем, то нет смысла придавать ему правовой режим ценной бумаги.

3.10.17. Приватизационные ценные бумаги

Об этих ценных бумагах в настоящее время сказать практически нечего, за неимением ни одного примера после вступления в силу части первой ГК (ст. 143 которой их предусматривает). А за неимением бумаг в этом разделе и анализировать нечего. Как уже отмечалось в настоящей работе, законодательство знало приватизационные чеки 1992 г. (ваучеры), которые были предъявительскими ценными бумагами, а также идею таких бумаг, которая была заложена в затем отмененном Федеральном законе "О приватизации государственного имущества и основах приватизации муниципального имущества в Российской Федерации", в ст. 10 которого речь шла о возможности выпуска продавцом государственного имущества бумаг, удостоверявших право их владельцев "на приобретение находящихся в федеральной собственности акций".

Видимо, место этому инструменту среди ценных бумаг вряд ли найдется. Интересно отметить, что проект Концепции развития законодательства о ценных бумагах и финансовых сделках, рекомендованной к опубликованию в целях обсуждения Советом при Президенте РФ по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства (Протокол N 69 от 30 марта 2009 г.), предлагает исключить из перечня ценных бумаг указание о приватизационных ценных бумагах.