§ 1. Крайняя необходимость в медицинской деятельности

Крайняя необходимость в отечественном уголовном праве является «традиционным» обстоятельством, исключающим преступность деяния (ст. 46 Уголовного Уложения 1903 года, ст. 20 УК РСФСР 1922 г., ст. 13 УК РСФСР 1926 г., ст. 14 УК РСФСР 1960 г.), исследованию которого посвящено немало специальных трудов.[85]

Согласно общим положениям о крайней необходимости (ст. 39 УК РФ), не является преступлением причинение вреда охраняемым уголовным законом интересам для устранения опасности, непосредственно угрожающей личности и правам данного лица или иных лиц, охраняемым законом интересам общества или государства, если эта опасность не могла быть устранена иными средствами и при этом не было допущено превышения пределов крайней необходимости.

Таким образом, состояние крайней необходимости изначально обусловлено существованием реальной и наличной «опасности» причинения вреда объектам уголовно-правовой охраны. По существу ситуация крайней необходимости представляет собой необходимость «выбора из двух зол», когда причинение «меньшего зла» расценивается в качестве непреступного, допустимого Уголовным законом.

Юридическим основанием возникновения крайней необходимости выступает столкновение, конфликт двух охраняемых правом интересов, когда сохранение одного интереса может быть достигнуто лишь путем нарушения другого.[86] Примечательно, что в западной юридической мысли состояние необходимости причинения вреда обычно определяется как правомерное нарушение формального уголовно-правового запрета, если таковое совершается для устранения опасности, угрожающей другим законным интересам: «Состояние необходимости делает правомерным нарушение охраняемых законом интересов третьей невиновной стороны» в целях «минимизации вреда».[87]

Исходя из сказанного, представляется неверной позиция о том, что любое обращение за медицинской помощью создает для медицинского работника состояние крайней необходимости: такое состояние возникает только в силу коллизии двух (и более) интересов.[88] Полагаем очевидным, что само по себе обращение пациента за оказанием медицинской помощи такого конфликта не создает. По справедливому замечанию ряда авторов, за медицинской помощью могут обращаться в целях омоложения, изменения пола, формы тела, преодоления естественного облысения: «во всех перечисленных случаях говорить о ситуации крайней необходимости нельзя, поскольку в них изначально отсутствует опасность для жизни и здоровья человека, а медицинские знания используются с целью улучшения «качества» жизни».[89]

В доктрине уголовного права разработаны общие критерии опасности, создающие состояние крайней необходимости, вполне применимые к причинению вреда в данной ситуации, совершенном медицинскими работниками при исполнении своих профессиональных обязанностей.

Общепризнанно, что источником опасности, создающей по уголовному праву состояние крайней необходимости, могут быть не только действия человека.

Во-первых, это действия сил природы, различных стихий; объективные процессы, происходящие в природе, например, землетрясение, наводнение, ураганы, горные лавины, снегопады и т.д., которые создают опасность для жизни и здоровья людей, их имущества. Во-вторых, эта опасность может быть вызвана нападением животных. В-третьих, источник опасности может носить технический (техногенный) характер (неисправность различных механизмов, транспортных средств и пр.) В-четвертых, источником опасности могут быть физиологические, патологические процессы — болезнь, состояние голода и т.д. В-пятых, источником опасности может быть коллизия двух правовых обязанностей: А.В. Наумов приводит яркий пример – врач одновременно вызван к роженице, чтобы принять внезапные роды, и к больному по поводу нетяжелого заболевания.[90]

Наличность опасности означает, что угроза причинения вреда объекту уголовно-правовой охраны существует во вполне определенный промежуток времени и во вполне определенном месте. В литературе говорится о непосредственной опасности, причем признаки такой непосредственности определяются начальным моментом возникновения опасного состояния и конечным моментом, когда опасное состояние прекращается. По этой причине миновавшая опасность, как и опасность будущая не создают состояния крайней необходимости.[91] Состояние опасности может иметь длящийся характер, и фактически длиться довольно продолжительное время. Данная характеристика нередко встречается в профессиональной деятельности медицинских работников и обуславливается характером заболевания и его клиническим течением. В течение всего времени существования опасности лицо (в нашем случае – медработник) должно считаться находящимся в состоянии крайней необходимости.

Другим обязательным критерием опасности при крайней необходимости должна быть ее реальность (действительность) - т.е. реальное существование. В случае, когда опасность существует лишь в воображении лица, якобы действующего в состоянии крайней необходимости, то можно говорить о ситуации «мнимой необходимости». Такая ситуация не может исключать формальной противоправности совершенных этим лицом действий.

Также как и в ситуации мнимой обороны, ответственность лица, нарушившего правоохраняемый интерес при мнимой необходимости, определяется по правилам влияния фактической ошибки на вину и ответственность. Если лицо, причинившее вред правоохраняемому интересу, не предвидело своей ошибки относительно отсутствия реально грозящей опасности для его собственного или иного правомерного интереса, но по обстоятельствам дела должно и могло было это предвидеть, оно должно отвечать за причинение вреда по неосторожности (в литературе справедливо говорилось, что в этом случае – т.е. при фактической ошибке – возможна юридическая оценка причинения по неосторожности даже большего вреда по сравнению с предотвращенным, т.к. исключена ситуация реально существующей крайней необходимости[92]).

Если же обстановка происшествия складывалась таким образом, что лицо не только не предвидело, но и не должно и не могло было предвидеть своей ошибки, налицо случай (казус) как невиновное причинение вреда, освобождающий от уголовной ответственности за причиненный вред. При этом основанием непривлечения лица к уголовной ответственности будет являться отсутствие в содеянном вины, а не противоправности.[93]

В специальной литературе высказана идея о том, что в состоянии крайней необходимости может оказаться дипломированный врач, не имеющий сертификата на оказание необходимой медицинской помощи, а также интерны, аспиранты, клинические ординаторы, узкие специалисты. В качестве аргументации приведены следующие доводы:

1) налицо должна быть неотвратимая летальная угроза пациенту без немедленного медицинского вмешательства; «ошибка не имеющего сертификата дипломированного врача менее опасна, чем однозначно фатальный исход»;

2) отсутствие соответствующего сертификата у врача не может служить основанием уголовной ответственности, т.к. неотложная медицинская ситуация развивается по своим законам: «Нерешительность человека в белом халате может привести к необратимости танатогенеза, и он не может быть наказан, даже при отсутствии формального допуска к медицинской деятельности, за произведенное в такой обстановке вмешательство».[94]

Однако из этих, в общем абсолютно правильных посылок, сделан странный вывод о том, что в ситуации крайней необходимости при оказании медицинской помощи может оказаться лишь дипломированный врач, имеющий сертификат не по специальности, проведший медицинское вмешательство в нерабочее время. Оказание же помощи во время рабочего дня, на рабочем месте, «в трудовой обстановке и надлежащим лицом содержит в себе такое обстоятельство, исключающее преступность деяния, как обоснованный риск».[95]

Данная точка зрения представляется несостоятельной по следующим соображениям. Во-первых, состояние крайней необходимости подразумевает столкновение защищаемых уголовным правом интересов – в описанной ситуации его попросту нет. Во-вторых, наличие надлежащего специалиста-медика «на рабочем месте в рабочее время» вовсе не исключает возможность создания ситуации крайней необходимости.

Приведем умозрительный пример: к единственному врачу-травматологу, находящемуся на дежурстве, одновременно поступают два пациента – один с серьезной и угрожающей жизни травмой позвоночника, другой – с закрытым переломом конечности, не угрожающим жизни. Спасая жизнь первого, доктор не оказал немедленную помощь второму, хотя имел возможность сделать это (за счет отказа в немедленной помощи более нуждающемуся). Вследствие несвоевременного оказания помощи у второго пострадавшего наступили неблагоприятные последствия, приведшие к причинению вреда здоровью (например, неправильное срастание кости и пр.)

Если придерживаться вышеприведенного подхода, то ситуации крайней необходимости попросту не существует - соответственно, возникнет возможность привлечения такого врача к уголовной ответственности за умышленное причинение вреда здоровью той или иной степени тяжести, т.к. доктор по специальности, находясь на рабочем месте, сделав выбор, вполне допускал возможность наступления неблагоприятных последствий для пациента с травмированной конечностью. Однако, очевидно, что приведенное рассуждение противоречит ст. 39 УК РФ, т.к. медработник спасал наиболее ценный интерес – жизнь другого человека – которому в данной ситуации грозило причинение вреда.

Что касается вопроса об обоснованном риске в медицинской деятельности, он будет подробнее рассмотрен в следующем параграфе – сейчас для нас важно подчеркнуть, что в состоянии крайней необходимости может оказаться любой медицинский работник, вне зависимости от его сертификации, нахождения на рабочем месте в рабочее время и т.п. В противном случае потеряют всякий смысл управомачивающие положения ст. 39 УК РФ.

Одним из наиболее острых вопросов уголовной ответственности медицинских работников за вред, причиненный в состоянии крайней необходимости, касается возможности сохранения у лица выбора варианта поведения. Обычно в юридической литературе говорится о том, что необходимость потому и именуется «крайней» ввиду отсутствия у субъекта свободы выбора, а причиненный при крайней необходимости вред должен быть не просто вынужденным, а «единственно возможным», безальтернативным.[96]

В ст. 39 УК РФ указано, что опасность при крайней необходимости не может быть устранена иными средствами. Однако, это вовсе не означает, что выбираемый вариант причинения вреда должен быть единственно возможным. Предпочтительной представляется позиция о том, что при причинении вреда в состоянии крайней необходимости не исключена возможность многовариантности, обусловленная, в частности, быстротой принятия решения, трудностью сопоставления всех «возможных плюсов и минусов» именно этого варианта и прочими обстоятельствами.[97]

Ситуация крайней необходимости подразумевает возможность выбора «из двух зол», и лицо должно сохранять возможность произвольно определять вариант своего поведения. Медицинский работник как специальный субъект «профессионального» преступления должен сам определять, какой вред причинить в состоянии необходимости. Отрицание в действиях субъекта сохранения возможности выбора собственного поведения (свободной воли) будет иметь следствием невозможность подвергания его действий уголовно-правовой оценке, так как любое деяние в уголовном праве считается таковым при наличии волевой его характеристики.

Приведем пример из судебной практики.

Одним из районных судов Ставропольского края рассматривалось дело по обвинению С. в неправомерном завладении без цели хищения (угоне) автомобиля при следующих обстоятельствах. С., возвращаясь домой из гостей, увидел на обочине дороги прислонившуюся к дереву женщину. С. подошел, и та пожаловалась на острую боль в животе. С., будучи студентом медицинской академии, обнаружил, что при пальпации живот женщины напряжен, она испытывает резкие болезненные ощущения. Подозревая наличие серьезной патологии, С. вскрыл стоявшую рядом автомашину и доставил на ней женщину в районную больницу. При этом С. ссылался на то, что предварительный диагноз «острый живот» может быть клиническим проявлением угрожающего жизни заболевания.

Обвинение исходило из того факта, что предварительный диагноз не подтвердился, а завладение С. автомобилем вышло за рамки допустимой крайней необходимости по причине того, что он «не мог и не имел права точно поставить диагноз» и «имел возможность вызвать неотложную скорую помощь».[98]

Обратим внимание на то, что у С. существовала возможность произвольного выбора поведения, но он выбрал именно этот вариант, и суд указал, что в данной ситуации С. причинил вред в состоянии крайней необходимости, несмотря на наличие у него вариантов поведения.

Итак, существование института крайней необходимости законодательно закреплено в силу предотвращения непосредственной (наличной) и реально существующей опасности причинения вреда более значимым объектам уголовно-правовой охраны. Медицинский работник, выполняющий профессиональные функции в состоянии крайней необходимости, должен сохранять возможность произвольного выбора (варианта) своего поведения. Если его действия лишены возможности выбора собственного поведения, то отсутствует основание их уголовно-правовой оценки по правилам крайней необходимости.

Подобным образом, например, обстоит дело в случаях, когда медицинская помощь оказывается под физическим или психическим принуждением. Вполне возможна ситуация, когда на медицинского работника оказывается физическое или психическое насильственное воздействие, ставящее своей целью принудить его к медицинскому вмешательству (в публицистической литературе нередки примеры того, как к врачам доставляют раненых представителей криминалитета и под угрозой насилия заставляют оказывать медицинскую помощь). Данная ситуация имеет множество черт, сходных с крайней необходимостью – но отличает ее от последней то обстоятельство, что медицинский работник лишен в той или иной степени свободы выбора собственного поведения.

Если основанием крайней необходимости является столкновение правоохраняемых интересов причинителя вреда и третьих лиц, то при принуждении – это изначальное столкновение интересов третьего лица и самого принуждаемого. Состояние принуждения является результатом целенаправленного общественного опасного поведения принуждающего (склонение принуждаемого); при крайней необходимости угрожающее поведение лица (если оно является источником опасности) не имеет признака общественной опасности.[99]

* * *

Теперь необходимо рассмотреть вопрос о пределах допустимости причинения медицинским работником вреда в состоянии крайней необходимости.

В отечественной литературе существует традиционное мнение о том, что вред при крайней необходимости причиняется законным интересам третьих лиц, непосредственно не участвующих в правовом «конфликте интересов». В большинстве случаев, видимо, так оно и есть – однако в литературе последнего времени такое определение «адресата» причинения вреда ставится под сомнение.[100]

Полагаем, что в ситуации крайней необходимости, возникающей в ходе оказания медицинской помощи, наиболее типичен конфликт интересов двух пациентов, т.к. именно в этом случае медработник чаще всего оказывается перед выбором: кому и какую помощь оказывать в первую очередь, по существу – за счет неоказания немедленной помощи другому. Не прибегая к филологическим «ухищрениям», пациента, которому отказано в немедленной помощи вполне возможно назвать «третьим лицом», интересам которого причинен непреступный (при соблюдении всех условий) вред.

Вернемся к нашему примеру с одновременным поступлением к дежурному травматологу двоих пациентов. Наличествующий конфликт – кому оказывать помощь первым и «за счет другого» - не меняет юридической сути проблемы: никто из нуждающихся не являлся сам по себе источником опасности. Сказанное позволяет согласиться с Т.Ю. Орешкиной в том, что при крайней необходимости вред причиняется скорее не просто «третьим лицам», а лицам, не связанным с созданием опасности.[101]

Специфика крайней необходимости в медицинской деятельности заключается в том, что она имеет в своей основе юридический конфликт между интересами пациента и третьего лица (зачастую являющегося также пациентом).

Основным критерием допустимости причинения вреда в состоянии крайней необходимости является условие того, что причиненный вред должен быть всегда меньше предотвращенного – т.е. причиненный вред должен быть меньше по количественным показателям и (или) качественным показателям.

Допустимость вреда по качественным показателям означает, что лицо причиняет вред менее ценному объекту уголовно-правовой охраны, а опасность угрожает более значимому объекту. Именно такая допустимость вреда имела место в вышеприведенном примере, когда С., спасая здоровье (и, возможно, жизнь) другого человека, угнал автомобиль третьего лица - т.е. нанес ущерб его праву собственности. Так как основной целью медицинской деятельности является сохранение жизни и здоровья человека, то причинение в состоянии крайней необходимости вреда любым интересам третьих лиц, кроме их жизни и здоровья, всегда должно считаться правомерным.

Сложнее обстоит дело в ситуации, когда ради спасения жизни и здоровья одного пациента, врач отказывает в немедленной помощи другому. Решение данного вопроса зависит от всей совокупности фактических обстоятельств. Изменим немного фабулу приведенного вымышленного примера: предположим, что к дежурному травматологу привезли двоих пациентов с травмами, реально угрожающими жизни обоим. Вопрос о том, кому оказывать помощь первому, будет неразрывно связан с восприятием тяжести ситуации самим врачом, наличием необходимых средств для оказания помощи и многими другими факторами. В подобного рода «пограничных» ситуациях решение видится в непосредственном применении конституционного правила «толкования сомнений»: если, исходя из совокупности обстоятельств дела, невозможно сделать однозначный вывод о преступности действий медицинского работника, он должен считаться находившимся в состоянии правомерной крайней необходимости.

Если же медицинский работник имел реальную и осознанную возможность выбора (в нашем случае – при определении порядка очередности оказания помощи), но пренебрег ею, то он фактически спас жизнь одного пациента за счет жизни другого.

В любом случае, вопрос о количественной допустимости причиняемого в состоянии крайней необходимости вреда гораздо более сложен, нежели вопрос о качественной допустимости такого вреда. И если на вопрос, можно (или надо) тушить пожар в доме соседа для того, чтобы этот дом не сгорел дотла, ответ более-менее ясен, то на вопрос, можно ли спасать жизнь одного человека за счет другого, до сих пор вызывает споры в науке.

С одной стороны, количественно равное причинение вреда одному и тому же объекту уголовно-правовой охраны в состоянии необходимости, не исключает преступности деяния (в ч. 2 ст. 39 УК РФ одним из критериев превышения пределов крайней необходимости названо как раз причинение «равного» вреда).

Национальный уголовный закон исходит из того, что причинение смерти одному человеку с целью спасения жизни другого - преступление, и ситуация правомерной крайней необходимости в этом случае недопустима.[102]

С другой стороны, в трудах, посвященных общим положениям о крайней необходимости, ставится вопрос о возможности причинения смерти человеку для спасения жизни нескольких других людей.[103] Данная проблема не находит однозначного решения ни в теории, ни в реальности. Достаточно вспомнить историю с захватом чеченскими террористами заложников в Норд-Осте и последующим штурмом, причинившим смерть более чем ста заложникам, но спасшим жизни более чем семистам. И, конечно, вряд ли кто забудет самый трагический эпизод современной жизни России, связанный с захватом школы в Беслане.

Показательно, что после разрушения Всемирного торгового центра в Нью-Йорке в сентябре 2001 г., американские юристы склонны считать законным уничтожение захваченного самолета, влекущее убийство неповинных пассажиров и экипажа, если это является «единственным способом» (the only way) предотвращения «гораздо большего» (much greater) угрожающего ущерба.[104]

Однако в деятельности медицинских работников некорректен сам вопрос о допустимости принесения в жертву жизни одного человека для спасения жизней многих других пациентов. В работах по медицинскому праву, разрабатывающих доктрину деонтологии (врачебной этики), дается однозначный ответ на заданный вопрос: спасение жизни одного пациента за счет другого недопустимо, ибо противоречит основополагающему профессиональному принципу «не навреди».[105]

По этой причине не может быть оправдано крайней необходимостью причинение медицинским работником вреда жизни одному лицу в целях спасения жизни другого лица.

Особую важность данная проблема приобрела в связи с развитием относительно новых медицинских направлений – донорства и трансплантологии. Как известно, изъятие органов и тканей с целью последующей трансплантации возможно как у тел умерших людей, так и у живых доноров. И если донорство из тела умершего[106] не создает явной проблемы крайней необходимости (все-таки спасается жизнь живого человека), то совсем иначе обстоит дело с изъятием органов и тканей у живого донора.

Проблемам уголовно-правового регулирования прижизненного и посмертного донорства в последнее время посвящено немалое количество работ.[107] Постараемся ответить на вопрос: каковы пределы допустимости изъятия органов и тканей у живого донора в рамках крайней необходимости.

Очевидно, что изъятие органов и тканей для последующей трансплантации у живого донора может осуществляться двумя способами: принудительно и добровольно.

Согласно преамбуле Закона РФ «О трансплантации органов и (или) тканей человека» от 22 декабря 1992 г.[108] (далее – Закон «О трансплантации…»), трансплантация (пересадка) органов и (или) тканей человека является средством спасения жизни и восстановления здоровья граждан, а собственно сама эта процедура может быть применена только в случае, если другие медицинские средства не могут гарантировать сохранения жизни больного (реципиента) либо восстановления его здоровья. Трансплантация органов и (или) тканей допускается исключительно с согласия живого донора и при условии, если она не нанесет «значительный» вред его здоровью (ст. 1).[109]

Как известно, в ст. 120 УК РФ установлена преступность самого факта принуждения к изъятию органов и (или) тканей для трансплантации. Мотив законодателя в данном случае более чем понятен – только сам человек имеет право распоряжаться своим телом и связанными с ним правами и свободами. Это прямо следует из соответствующих конституционных положений о естественных правах и свободах человека. В специальной литературе прямо говорится о «презумпции согласия» донора на изъятие его органов и тканей.[110]

Тем не менее, по поводу принудительного изъятия во имя спасения жизни другого человека (людей) в отечественной литературе высказаны иные точки зрения.

Так, по мнению А.Н. Красикова, при соблюдении всех условий правомерности крайней необходимости, «насильственные действия, направленные на приневоливание человека к тому, чтобы он поступился своими правами и свободами, не могут образовывать состав принуждения к изъятию органов и (или) тканей».[111]

Данное предложение получило суровую (и вполне справедливую) критику в литературе. Действительно, если Конституцией РФ именно человек, его права и свободы объявлены высшей ценностью, то отсутствует основание ставить вопрос о возможности принудительного изъятия органов и тканей у одного человека для спасения (посредством трансплантации) жизни одного или многих людей.

Более того, «в противном случае никто из нас не застрахован от принудительного донорства органов и тканей. Любой из нас может быть принесен в жертву для спасения нескольких человек, которым трансплантация жизненно необходима при отсутствии пригодного органа донора-трупа».[112]

Данное обстоятельство вовсе не так уж и фантастично, если учесть, что торговля человеческими органами и тканями (нередко производимая под видом продуктов генной инженерии) все в большей мере приобретает характер международного криминального бизнеса и вызывает обоснованную тревогу у мирового сообщества.[113]

Критики «обоснованной крайней необходимостью» возможности принудительного изъятия органов и тканей у живого донора пошли еще дальше и предложили дополнить ст. 39 УК РФ положением о том, что «не является крайней необходимостью и образует преступление лишение жизни или причинение телесных повреждений другому лицу с целью использования его органов и тканей для спасения хотя бы многих людей».[114]

Примечательно, что еще в 1969 г. М.Д. Шаргородский, отрицая допустимость спасения жизни одного человека за счет жизни другого, писал: «… разобравши донора на части, можно спасти жизнь не одному, а нескольким лицам, а с точки зрения существующего решения вопроса о крайней необходимости, это следует признать правомерным, так как ценой жизни одного лица спасается жизнь нескольких человек. Вряд ли следует доказывать, что такое решение неприемлемо».[115]

И по сей день актуальны слова этого же ученого о том, что «недопустимо спасение жизни одного человека за счет жизни другого», а «трансплантация тканей и органов как живых людей, так и трупов допустима только с согласия, данного при жизни, или с согласия родственников умершего после его смерти».[116]

К сказанному надо добавить, что и добровольное изъятие органа и (или) ткани у живого донора причиняет вред его здоровью – вплоть до тяжкого (ведь утрата органа, в соответствии со ст. 111 УК РФ, является признаком тяжкого вреда здоровью). Поэтому причинение донору вреда здоровью как итог добровольного изъятия у него органа и (или) ткани может расцениваться как вред, допустимый в состоянии крайней необходимости, только если такое изъятие обусловлено трансплантацией с целью спасения жизни реципиента.

Если изъятие органа угрожает жизни донора или приводит к его неизбежной смерти, то оно однозначно не может быть признано допустимым по соображениям крайней необходимости. Медицинский работник, проводящий такое изъятие с согласия или даже по просьбе донора, по существу совершает акт эвтаназии. Несмотря на бурно идущую дискуссию о возможности или невозможности легализации эвтаназии в нашей страны, с точки зрения действующего законодательства подобные действия медицинского работника означают ничто иное как убийство донора.

На основе действующего уголовного законодательства и положений Закона РФ «О трансплантации органов и (или) тканей человека» является незаконными как принудительное изъятие органов и тканей для спасения жизни нуждающихся реципиентов, так и добровольное их изъятие, которое приводит к смерти донора (в последнем случае согласие донора является, по существу, формой эвтаназии).

Обратим внимание на еще одно существенное обстоятельство. Нередко к состоянию крайней необходимости относят ситуации вынужденного причинения вреда (например, причинение большего вреда, чем предполагалось, при проведении операционного вмешательства в случае внезапно открывшегося обстоятельства). Данные ситуации имеют лишь внешнее сходство с крайней необходимостью, т.к. в этом случае отсутствует универсальный юридический «фундамент» крайней необходимости – конфликт интересов пациента и третьего лица. Полагаем, что подобного рода случаи исключают преступность причиненного вреда по другим основаниям, которые будут рассмотрены в третьем параграфе этой главы.