Гражданский кодекс российской федерации

ЧАСТЬ ЧЕТВЕРТАЯ

(в ред. Федеральных законов от 01.12.2007 N 318-ФЗ,

от 30.06.2008 N 104-ФЗ)

Раздел VII. ПРАВА НА РЕЗУЛЬТАТЫ ИНТЕЛЛЕКТУАЛЬНОЙ

ДЕЯТЕЛЬНОСТИ И СРЕДСТВА ИНДИВИДУАЛИЗАЦИИ

Глава 69. ОБЩИЕ ПОЛОЖЕНИЯ

Статья 1225. Охраняемые результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации

Комментарий к статье 1225

1. Комментируемая статья разрешает старый спор о содержании понятия "интеллектуальная собственность". В Гражданском кодексе это понятие раскрывается в соответствии с Всемирной декларацией по интеллектуальной собственности, которая рассматривает интеллектуальную собственность как объекты охраны, на которые уже закрепляется право интеллектуальной собственности. В части 4 ГК под интеллектуальной собственностью понимаются охраняемые результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации. В отношении таких объектов предоставляются интеллектуальные права (см. ст. 1226 ГК).

2. Объединение результатов интеллектуальной деятельности и средств индивидуализации определено общей нематериальной природой таких объектов, однако эти группы объектов различаются достаточно сильно, прежде всего тем, что для возникновения прав на средства индивидуализации наличие или отсутствие творческой составляющей роли не играет. Именно поэтому средства индивидуализации лишь приравнены к результатам интеллектуальной деятельности.

3. Перечень объектов, охраняемых в рамках части 4 ГК, является исчерпывающим. Иные результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации существовать могут (достаточно вспомнить хотя бы доменные имена), но в отношении них не будут признаваться интеллектуальные права. Ограничительный подход диктуется монопольным характером исключительного права. По мере развития техники может возникнуть потребность в предоставлении охраны новым объектам (что уже было неоднократно в истории человечества), но для этого потребуется внести изменения в Гражданский кодекс, что позволяет предотвратить неоправданное расширение сферы такой монополии.

4. Как следует из ст. 1225 ГК, программы для ЭВМ теперь исключены из числа произведений науки, литературы и искусства. Это особый объект охраны, своеобразие которого учитывается Кодексом. На программы для ЭВМ распространяются нормы ГК об авторском праве, но с довольно большим числом изъятий. Выделение программ для ЭВМ в самостоятельный вид объектов позволяет применять к ним общий режим авторского права с необходимыми коррективами.

5. В некоторых случаях в отношении одних и тех же объектов применимы различные правовые режимы. Так, произведения науки, литературы и искусства могут выступать в качестве объекта авторских прав и объекта права публикатора. Этим и объясняется отсутствие в рассматриваемом перечне прямого указания "объектов права публикатора". Аналогичная ситуация складывается и с базами данных: в отношении них могут согласно части 4 ГК существовать не только авторские, но и смежные права (права изготовителя базы данных).

6. Расширение перечня охраняемых объектов можно считать произошедшим и в тех случаях, когда соответствующее понятие существовало в российском законодательстве, но в "неразвитом" виде. Сюда можно отнести секрет производства (ноу-хау), фирменные наименования и коммерческие обозначения.

Статья 1226. Интеллектуальные права

Комментарий к статье 1226

1. Статья 1226 вводит новое для российского законодательства понятие "интеллектуальные права". Это обобщающий термин, необходимый для того, чтобы охватить весь комплекс разнообразных имущественных и неимущественных субъективных прав, которые могут существовать в отношении охраняемых результатов интеллектуальной деятельности и средств индивидуализации.

Интеллектуальные права, таким образом, - это особая категория гражданских прав. Согласно абз. 1 п. 1 ст. 2 ГК гражданское законодательство определяет основания возникновения и порядок осуществления прав на результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации (интеллектуальных прав).

2. Термин "интеллектуальные права" используется в смысле, аналогичном встречающемуся в международных соглашениях термину "права интеллектуальной собственности" (см., например, Соглашение ТРИПС), однако в отличие от последнего позволяет уйти от ассоциаций с правом собственности.

Основной отличительной особенностью всех прав на результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации, объединяющей их в особую, самостоятельную категорию гражданских прав, является нематериальная природа их объектов <1>. Уже неоднократно отмечалось, что упоминание в связи с ними о правах собственности юридически недостаточно корректно и на практике иногда приводит к попыткам распространить на нематериальные объекты правовой режим, установленный законом для права собственности. На самом деле это две различные правовые категории, сходство которых состоит лишь в том, что "права на нематериальный объект выполняют ту же экономическую функцию, что и право собственности в отношении материальных вещей" <2>.

--------------------------------

<1> Комментарий к части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации / Под ред. А.Л. Маковского. М., 2008. С. 281.

<2> Дозорцев В.А. Интеллектуальные права: Понятие. Система. Задачи кодификации: Сборник статей. М., 2003. С. 37.

3. Хотя понятие "интеллектуальные права" ранее не использовалось в законодательстве, оно достаточно хорошо известно правовой науке. Его впервые ввел в конце XIX в. бельгийский юрист Е. Пикар (E. Picard), считавший, что интеллектуальные права (включающие личный и имущественный элементы) являются самостоятельным явлением и должны существовать наряду с традиционными для гражданского права категориями личных, вещных и обязательственных прав <1>.

--------------------------------

<1> См.: Шершеневич Г.Ф. Авторское право на литературные произведения. Казань, 1891. С. 29 - 65; Дюма Р. Литературная и художественная собственность. М., 1989. С. 18; Делия Липцик. Авторское право и смежные права. М., 2002. С. 26.

Использовать термин "интеллектуальные права" в российском законодательстве впервые предложил В.А. Дозорцев, который в ряде своих статей в период с 1998 по 2003 гг. убедительно обосновал целесообразность такого нововведения <1>.

--------------------------------

<1> См., например: Дозорцев В.А. Указ. соч. С. 55, 56, 141, 142, 277, 278.

4. Комментируемая статья содержит общую характеристику системы субъективных прав на результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации, охватываемых категорией "интеллектуальные права".

Первое место в этой системе занимает исключительное право, которое носит имущественный характер. Это право названо первым потому, что существует в отношении всех видов интеллектуальной собственности. Причем исключительное право является единственным субъективным правом, возникающим в отношении средств индивидуализации, а также секретов производства (ноу-хау). Особое значение с точки зрения гражданско-правового регулирования исключительному праву придает то, что оно обладает имущественной ценностью и оборотоспособностью (см. комментарий к ст. 1229).

В случаях, предусмотренных ГК, к интеллектуальным правам относятся также личные неимущественные права и иные права, в качестве примера которых названы право следования (ст. 1293 ГК) и право доступа (ст. 1292 ГК). Как личные неимущественные, так и иные права возникают лишь в отношении некоторых видов результатов интеллектуальной деятельности.

Охрана личных неимущественных прав чрезвычайно важна для соблюдения интересов авторов. Кодекс не содержит их перечня, однако называет в качестве основных личных неимущественных прав автора право авторства и право на имя (см. комментарий к ст. 1228).

Включение определенных прав в категорию "иных" ни в коей мере не означает появления некоей особой совокупности прав, которые не могут быть отнесены ни к имущественным, ни к личным неимущественным. Выделение этой группы - технический прием, позволяющий объединить те субъективные права, которые нельзя однозначно определить ни как личные неимущественные права, ни как правомочия в составе исключительного права. В основном к их числу относятся имущественные права, которые из-за тесной связи с личностью автора являются ограниченно оборотоспособными (как, например, право следования), либо иные имущественные права, по тем или иным причинам не входящие в состав исключительного права (например, право на получение патента, возникающее до появления исключительного права на изобретение, полезную модель или промышленный образец, - ст. 1357 ГК).

Статья 1227. Интеллектуальные права и право собственности

Комментарий к статье 1227

1. Раньше подобная норма существовала только в п. 5 ст. 6 Закона об авторском праве и затрагивала исключительно вопросы соотношения права собственности и авторского права. Статья 1227 носит общий характер и распространяется на все охраняемые результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации.

2. Заложенный в п. 1 комментируемой статьи общий принцип состоит в том, что интеллектуальные права не зависят от права собственности на материальный носитель, т.е. на ту вещь, в которой выражен соответствующий результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации (например, произведение литературы и изданная книга, селекционное достижение и семена растения, товарный знак и изделие, на котором он размещен). Таким образом подчеркивается, что интеллектуальные права самостоятельны по отношению к праву собственности и не должны с ним смешиваться.

3. Это положение уточняется и конкретизируется в п. 2 статьи. Поскольку интеллектуальные права носят самостоятельный характер, правообладатель в случае отчуждения вещи, в которой воплощен объект интеллектуальных прав, должен распорядиться дальнейшей судьбой этих прав. При отсутствии такого распоряжения подразумевается, что они остаются у правообладателя. Поскольку основным оборотоспособным интеллектуальным правом является исключительное право, то вопрос, по существу, сводится к распоряжению исключительным правом. Те права, которые неотделимы от личности автора, всегда остаются у него вне зависимости не только от права собственности на вещь, в которой воплощен объект интеллектуальных прав, но и от принадлежности исключительного права.

4. Из общего правила п. 2 ст. 1227 предусмотрено единственное исключение. Согласно п. 2 ст. 1291 ГК в случае, если при отчуждении оригинала произведения (например, рукописи, картины, скульптуры) к приобретателю от автора перешло также исключительное право на произведение, такой приобретатель при последующем отчуждении оригинала (например, при его перепродаже) автоматически будет отчуждать вместе с ним и исключительное право на произведение, если только в договоре не будет предусмотрено иное. Это правило должно упростить взаимоотношения по использованию произведений и их оригиналов в тех случаях, когда нет необходимости охранять интересы автора. Следует подчеркнуть, что при этом у автора всегда остается имущественное право следования (ст. 1293 ГК), не входящее в состав исключительного права.

Статья 1228. Автор результата интеллектуальной деятельности

Комментарий к статье 1228

1. Статья 1228 действует только в отношении результатов интеллектуальной деятельности. В большинстве случаев они создаются творческим трудом конкретных людей, которых п. 1 статьи в широком смысле называет авторами таких результатов. В их число попадают не только авторы произведений науки, литературы и искусства (в т.ч. авторы программ для ЭВМ и баз данных), но и артисты-исполнители, режиссеры-постановщики спектаклей и дирижеры, авторы изобретений, промышленных образцов, полезных моделей, селекционных достижений и топологий интегральных микросхем.

Однако необходимо учитывать, что в ряде случаев к результатам интеллектуальной деятельности закон относит также нематериальные объекты, правовая охрана которых возникает не в связи с их творческим характером. Их ценность зависит от материальных затрат и организационных усилий лица, которому предоставляется такая охрана, а конкретный автор у этих объектов либо отсутствует, либо охрана его прав осуществляется при помощи другого правового инструментария. К таким результатам интеллектуальной деятельности относятся все объекты смежных прав, кроме прав на исполнение, а также секреты производства (ноу-хау). Таким образом, ст. 1228 относится лишь к тем результатам интеллектуальной деятельности, правовой режим которых направлен на защиту интересов их авторов.

2. Правовая охрана средств индивидуализации юридических лиц, товаров, услуг и предприятий осуществляется в интересах обладателей имущественных прав на такие объекты, а их создатели (в тех случаях, когда соответствующий нематериальный объект, например рисунок, зарегистрированный в качестве товарного знака, носит творческий характер) не являются субъектами правоотношений, возникающих в этой сфере. Права таких лиц защищаются в рамках других правовых институтов, поэтому ст. 1228 на средства индивидуализации не распространяется.

3. Автором результата интеллектуальной деятельности может быть признан только человек, в отношении которого ГК использует термин "гражданин". Согласно ст. 2 ГК под гражданами Кодекс понимает не только граждан Российской Федерации, но и иностранных граждан, и лиц без гражданства.

Автором не может, по общему правилу, считаться ни юридическое лицо, ни государство в лице Российской Федерации, ее субъектов или муниципальных образований. Однако в двух случаях ГК предусматривает исключение из этого правила. Оба эти случая относятся к сфере авторского права.

Во-первых, согласно п. 3 ст. 1256 ГК при предоставлении на территории Российской Федерации охраны произведению в соответствии с международными договорами автор произведения определяется по закону государства, на территории которого имел место юридический факт, послуживший основанием для приобретения авторских прав. Таким образом, если по законодательству такой страны автором произведения может быть признано юридическое лицо, то на территории Российской Федерации оно также будет рассматриваться как автор произведения.

Во-вторых, в соответствии со ст. 484 ГК 1964 в определенных случаях за юридическими лицами могло быть признано авторское право (например, авторское право на кинофильм или телефильм принадлежало предприятию, осуществившему съемку). Часть 2 ст. 6 Вводного закона к ч. 4 ГК установила, что в тех случаях, когда сроки действия авторских прав юридических лиц еще не истекли, к возникающим в связи с этим правоотношениям по аналогии применяются правила части 4 ГК, причем для целей их применения такие юридические лица считаются авторами произведений.

4. Способность иметь права авторов произведений науки, литературы и искусства, изобретений и иных охраняемых результатов интеллектуальной деятельности является в соответствии со ст. 18 ГК частью содержания правоспособности граждан. Так как правоспособность возникает у гражданина с момента его рождения и прекращается смертью (п. 2 ст. 17 ГК), то и права автора возникают у него независимо от возраста и состояния здоровья.

Основанием для возникновения у автора субъективных прав являются его фактические действия по созданию результата интеллектуальной деятельности (в случаях, предусмотренных ГК, такие права признаются и охраняются при условии государственной регистрации соответствующего результата, см. п. 1 ст. 1232 ГК). Существование этих прав не зависит от дееспособности автора. Автором может быть и малолетний ребенок, и лицо, признанное недееспособным в результате душевного заболевания, и т.д. Права любого автора подлежат защите.

Однако осуществление прав в отношении результата интеллектуальной деятельности (в частности, заключение договоров, направленных на использование такого результата) требует наличия у автора дееспособности (ст. 21 ГК). Возраст, с которого наступает полная дееспособность в этой сфере, понижен с обычных 18 до 14 лет: несовершеннолетние в возрасте от 14 лет могут самостоятельно, без согласия родителей, усыновителей и попечителя осуществлять права автора результата интеллектуальной деятельности (подп. 2 п. 2 ст. 26 ГК).

Правами малолетних авторов в возрасте до 14 лет распоряжаются их родители, усыновители или опекуны (ст. 28 ГК). Опекуны распоряжаются также правами лиц, признанных недееспособными (ст. 29 ГК). Гражданин, ограниченный в дееспособности в связи с тем, что вследствие злоупотребления спиртными напитками или наркотическими средствами ставит свою семью в тяжелое материальное положение, может распоряжаться своими правами автора только с согласия попечителя (ст. 30 ГК).

5. Критерием признания гражданина автором результата интеллектуальной деятельности является создание такого результата его творческим трудом (абз. 1 п. 1 ст. 1228). Из абзаца 2 п. 1 комментируемой статьи вытекает, что автором может быть признан только гражданин, внесший личный творческий вклад в создание соответствующего результата.

Закон не дает определения, что понимается под творческим характером труда. В обычном понимании "творческий" - это "созидательный, самостоятельно создающий что-нибудь новое, оригинальное" <1>. В спорных случаях вопрос о творческом характере труда и, соответственно, о признании конкретного лица автором результата интеллектуальной деятельности должен решаться судом.

--------------------------------

<1> Ожегов С.И. Словарь русского языка. 18-е изд., стереотип. М., 1986. С. 687.

Поскольку в процессе создания результата интеллектуальной деятельности зачастую участвуют не отдельные лица, а группы или даже целые коллективы, то весьма важно понимать, все ли они могут считаться его авторами. Согласно абз. 2 п. 1 ст. 1228 лица, которые оказали автору только техническое, консультационное, организационное или материальное содействие или помощь, но не внесли своего личного творческого вклада в создание результата интеллектуальной деятельности, не могут быть признаны авторами (соавторами) этого результата. Таким образом, перечисленные виды деятельности в Кодексе четко отграничены от творчества.

В перечень тех, кто не может быть признан автором результата интеллектуальной деятельности, внесены также граждане, способствовавшие оформлению прав на результат интеллектуальной деятельности и его использованию либо осуществлявшие контроль за выполнением соответствующих работ. Поскольку от деятельности таких лиц часто зависит реализация прав авторов и получение ими доходов, то данное правило призвано исключить возможные злоупотребления в этой сфере (например, принуждение к соавторству).

6. Автор результата интеллектуальной деятельности обладает личными неимущественными правами (п. 2 ст. 1228). Основным таким правом, присущим всем без исключения авторам, является право авторства. Его содержание не определено в ст. 1228, но в ст. ст. 1265, 1315, 1356, 1418 и 1453 ГК содержатся его идентичные определения как права признаваться автором соответствующего результата интеллектуальной деятельности.

Другие личные неимущественные права возникают у автора в случаях, предусмотренных ГК. Пункт 2 комментируемой статьи называет в качестве личного неимущественного только еще одно право - на имя. В отношении других прав Кодекс не содержит таких определенных указаний. Тем не менее, с учетом прежней ст. 15 Закона об авторском праве, включавшей перечень личных неимущественных прав авторов, а также той характеристики, которая дана в части 4 ГК правам на неприкосновенность произведения (ст. ст. 1266 и 1267 ГК) и исполнения (п. 1 ст. 1315, ст. 1316 ГК), праву на обнародование произведения (ст. 1268 ГК) и праву на отзыв (ст. 1269 ГК), можно сделать вывод, что перечисленные права также являются личными неимущественными правами.

Право авторства, право на имя и иные личные неимущественные права неотчуждаемы и непередаваемы иным способом (п. 1 ст. 150 ГК, абз. 2 п. 2 ст. 1228). Эти права неотторжимы от личности автора, и он не может ими распоряжаться. Например, они не переходят к новому правообладателю по договору об отчуждении исключительного права, не могут перейти по наследству или быть на время предоставлены другому лицу. Автор также не может отказаться от этих прав. Такой отказ признается ничтожным, т.е. недействительным с момента его совершения (см. ст. ст. 166 и 167 ГК).

7. Личные неимущественные права действуют в течение всей жизни автора, но после его смерти их действие прекращается, т.к. субъективные права, неразрывно связанные с личностью их обладателя, не могут существовать без самого субъекта. Однако и после смерти автора сохраняется потребность общества в охране его авторства и авторского имени. В соответствии с абз. 3 п. 2 ст. 1228 авторство и имя автора охраняются бессрочно. Их защиту может осуществлять любое заинтересованное лицо. Из этого общего правила имеются два исключения, предусмотренные п. 2 ст. 1267 и п. 2 ст. 1316 ГК в отношении авторов произведений и исполнителей (артистов, дирижеров и режиссеров спектаклей). Они вправе в порядке, предусмотренном ст. 1134 ГК для назначения исполнителя завещания, назвать лицо, на которое пожизненно возлагают охрану авторства, имени автора (исполнителя) и неприкосновенности произведения (исполнения) после своей смерти. Если такое распоряжение не будет сделано, а также в случае отказа лица от выполнения возложенных на него обязанностей либо после смерти этого лица охрана прав должна осуществляться заинтересованными лицами.

К числу заинтересованных лиц могут относиться как наследники автора и их правопреемники, так и другие лица, у которых есть имущественные интересы и(или) личные мотивы. Заинтересованным лицом может быть признан обладатель исключительного права на результат интеллектуальной деятельности, не являющийся наследником автора (например, лицо, ставшее правообладателем при жизни автора на основании договора об отчуждении исключительного права), а также родственник автора (даже если он не является обладателем исключительного права). В качестве заинтересованных лиц могут также выступать различные общественные организации в сфере культуры и искусства.

8. Пункт 3 ст. 1228 предусматривает также, что автор обладает исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности. Это право, как уже упоминалось в ст. 1226 ГК, является имущественным. Исключительное право оборотоспособно (п. 4 ст. 129 ГК), т.е. отчуждаемо и передаваемо иными способами третьим лицам.

Гражданский кодекс устанавливает, что исключительное право первоначально возникает у автора (см. п. 1 настоящего комментария). Исключительное право всех остальных лиц может носить только производный характер. Автор вправе распорядиться этим правом по своему усмотрению. Он может передать его другому лицу по договору, завещать и т.д. Вопросам распоряжения исключительным правом посвящены ст. ст. 1233 - 1241 ГК, а также целый ряд статей в главах о конкретных видах интеллектуальной собственности. В ряде случаев законом могут быть предусмотрены специальные основания перехода исключительного права. К таким случаям относится, например, создание служебных результатов интеллектуальной деятельности (ст. ст. 1295, 1320, 1370, 1430 и 1461 ГК).

9. Результат интеллектуальной деятельности может быть создан совместным творческим трудом не одного автора, а двух и более человек. Вместе они признаются соавторами этого результата (п. 4 ст. 1228). С учетом содержания п. 1 комментируемой статьи соавторами могут считаться лишь граждане, каждый из которых внес личный творческий вклад в создание соответствующего результата. Характеристика их труда как совместного не означает, что они должны в процессе творчества находиться в одном месте и в одно время. Не имеет значения, как организована их работа; достаточно того, чтобы созданный результат был плодом их общих творческих усилий.

Права на результат интеллектуальной деятельности, созданный соавторами, принадлежат им совместно. Это означает, что они должны осуществлять эти права сообща. Порядок совместного осуществления исключительного права предусмотрен в общем виде в п. 3 ст. 1229 ГК и распространяется на соавторов-правообладателей (см. подробнее комментарий к п. 3 ст. 1229). Взаимоотношениям соавторов конкретных видов результатов интеллектуальной деятельности посвящены ст. ст. 1258, 1314, 1348, 1411 и 1451 ГК.

Статья 1229. Исключительное право

Комментарий к статье 1229

1. Комментируемая статья посвящена исключительному праву на результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации, которое является важнейшим субъективным правом в составе интеллектуальных прав и в связи с этим занимает центральное место среди юридических категорий части 4 ГК.

Статья 1229 содержит положения, общие для всех результатов интеллектуальной деятельности и средств индивидуализации, которые конкретизируются в статьях, посвященных исключительному праву на соответствующие виды таких результатов или средств индивидуализации (см. ст. ст. 1270, 1317, 1324, 1330, 1334, 1339, 1358, 1405, 1421, 1454, 1466, 1474, 1484, 1519 и 1539 ГК).

Термин "исключительное право" используется в ГК в единственном числе, т.к. это право рассматривается как единое, состоящее из ряда правомочий. Во множественном числе этот термин употребляется только в тех случаях, когда в Кодексе идет речь о правах на несколько видов результатов интеллектуальной деятельности или средств индивидуализации.

Положения ст. 1229 распространяются на всех обладателей исключительного права: как граждан, так и юридических лиц. То есть она охватывает как авторов и других лиц, являющихся первоначальными правообладателями, так и всех лиц, имеющих производное исключительное право (см. п. 8 комментария к ст. 1228).

2. Исключительные права как самостоятельная юридическая категория выделяются в правовой науке и в законодательстве с конца XIX в. Сам термин возник в связи с тем, что при описании правомочий обладателя имущественных прав на нематериальный объект (произведение, изобретение, торговую марку и т.п.) исследователи, а затем и законодательные акты обязательно ссылались на то, что этот правообладатель имеет "исключительное право" использования такого объекта. Исключительность права строилась на том, что закон устанавливал монополию автора (или иного правообладателя, например, издателя) на использование охраняемого нематериального объекта. Причем по аналогии с таким классическим абсолютным правом, как право собственности, исключительное право также предусматривало, что правообладателю противостоит неопределенный круг лиц, обязанных воздерживаться от каких бы то ни было нарушений его права.

В России сторонником теории исключительных прав был выдающийся цивилист Г.Ф. Шершеневич. По его мнению, поскольку цель юридической защиты прав на нематериальные объекты во всех случаях сводится "к предоставлению известным лицам исключительной возможности совершения известных действий с запрещением всем прочим возможности подражания... эти права следовало бы назвать исключительными" <1>. Г.Ф. Шершеневич проводил свои исследования в отношении авторского права, но сделал вывод о том, что в ту же группу прав должны быть включены привилегии на промышленные изобретения, права на фирму, клеймо, фабричные рисунки и модели. Первоначально он полагал, что с точки зрения классификации место исключительных прав должно быть среди имущественных прав между вещными и обязательственными правами. Позднее он пришел к мнению, что исключительные права должны находиться среди абсолютных прав, рядом с вещными правами <2>.

--------------------------------

<1> Шершеневич Г.Ф. Указ. соч. С. 72.

<2> Шершеневич Г.Ф. Курс гражданского права (Юридическое наследие). Тула, 2001. С. 332 - 334.

Концепция исключительного права была использована в последнем российском дореволюционном законе, посвященном охране результатов интеллектуальной деятельности, - "Положении об авторском праве" от 20 марта 1911 г. Им было установлено, что "автору принадлежит исключительное право всеми возможными способами воспроизводить, опубликовывать и распространять свое произведение" (ст. 2). Исключительное право рассматривалось в Положении как право имущественное.

На протяжении последних десятилетий горячим сторонником теории исключительных прав выступал В.А. Дозорцев, который рассматривал эти права как "ослабленные абсолютные" <1>, поскольку в их отношении действует целая система ограничений (по срокам, по территории действия, а также в отношении случаев свободного использования), направленных на то, чтобы сбалансировать интересы правообладателей, пользователей исключительных прав и общества в целом. В.А. Дозорцев настаивал на том, чтобы считать исключительное право имущественным правом и не распространять этот термин на личные неимущественные права, которые имеют иной правовой режим <2>. Именно такой подход был последовательно проведен в части 4 ГК.

--------------------------------

<1> Дозорцев В.А. Указ. соч. С. 120.

<2> См.: Дозорцев В.А. Указ. соч. С. 46 - 49, 112 - 116 и др.

3. В комментируемой статье нет определения понятия исключительного права, однако приводится характеристика его содержания, позволяющая судить об абсолютном характере этого права.

Основой содержания исключительного права служит то, что правообладатель может использовать результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации по своему усмотрению любым не противоречащим закону способом (абз. 1 п. 1 ст. 1229). Этому праву корреспондирует обязанность всех других лиц воздерживаться от использования таких результатов или средств индивидуализации без согласия правообладателя, за исключением случаев, предусмотренных Кодексом (абз. 3 п. 1 ст. 1229).

Подробный, но не исчерпывающий перечень способов использования, которые одновременно являются правомочиями, составляющими исключительное право на произведение, содержится в каждой из статей, посвященных исключительным правам на конкретные виды результатов интеллектуальной деятельности и средств индивидуализации.

Вторым важным элементом содержания исключительного права является то, что правообладатель может распоряжаться этим правом, если Кодексом не предусмотрено иное. В абзаце 2 п. 1 ст. 1229 установлено, что правообладатель может по своему усмотрению разрешать другим лицам использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации. При этом правообладатель осуществляет распоряжение своим исключительным правом, т.к. он либо предоставляет им право использования такого результата интеллектуальной деятельности (средства индивидуализации) в установленных договором пределах, либо отчуждает им свое исключительное право в полном объеме (ст. 1233 ГК).

В абзаце 2 п. 1 ст. 1229 указано также, что правообладатель может запрещать другим лицам использование соответствующего результата или средства индивидуализации. Данная формулировка позволяет обладателю исключительного права запрещать конкретным лицам и в конкретных случаях использование определенных охраняемых результатов или средств индивидуализации (например, в соответствии с п. 6 ст. 1252 ГК). Одновременно Кодекс предусматривает, что отсутствие запрета не считается согласием, т.е. разрешением правообладателя на использование соответствующего объекта. Это еще раз подчеркивает наличие общего запрета в отношении использования, обращенного ко всем третьим лицам.

5. Таким образом, в составе исключительного права можно выделить два самостоятельных субъективных права - право использования и право распоряжения исключительным правом. Право использования направлено на реализацию правомочий, составляющих исключительное право, тогда как право распоряжения исключительным правом обеспечивает введение этого права в гражданский оборот.

Право использования состоит, по словам В.А. Дозорцева, "в возможности правообладателя монопольно совершать действия по коммерческой эксплуатации объекта, приносящие имущественные выгоды, и запрете всем третьим лицам совершать такие действия без разрешения правообладателя" <1>. Использованием произведения литературы является, например, его издание в виде книги, а использованием изобретения - изготовление изделия, в котором применено такое изобретение; использованием будет считаться и продажа тиража книги или партии изделий. В то же время чтение книги или пользование изделием, в котором применено изобретение (например, пылесосом), является потреблением, а не использованием в смысле ст. 1229 <2>.

--------------------------------

<1> Дозорцев В.А. Указ. соч. С. 48.

<2> См.: Там же. С. 291.

Право распоряжения исключительным правом может осуществляться в форме отчуждения права использования (полной передачи его другому лицу по договору об отчуждении исключительного права) или в форме выдачи разрешения (лицензии) на использование соответствующего результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации в установленных пределах (по лицензионному договору). Согласно абз. 1 п. 1 комментируемой статьи право распоряжения исключительным правом в случаях, предусмотренных Гражданским кодексом, может отсутствовать или быть ограничено. Так, не допускается распоряжение исключительным правом на фирменное наименование (п. 2 ст. 1474 ГК), на коллективный товарный знак (п. 2 ст. 1510 ГК), на наименование места происхождения товара (п. 4 ст. 1519 ГК); ограничено распоряжение исключительным правом на коммерческое обозначение (п. 4 ст. 1539 ГК).

6. Абзац 3 п. 1 ст. 1229 содержит также положение, предусматривающее санкцию за нарушение исключительного права. Использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации, которое осуществляется без согласия правообладателя (как способами, предусмотренными Гражданским кодексом, так и иными способами, прямо не указанными в ГК), является незаконным и влечет ответственность, установленную Гражданским кодексом и другими законами. За незаконное использование результатов интеллектуальной деятельности и средств индивидуализации наряду с гражданской предусмотрена уголовная (ст. ст. 146, 147, 180, 183 УК) и административная (ст. ст. 7.12, 7.28, 13.14, 14.10 КоАП) ответственность.

Вместе с тем в Кодексе содержится оговорка, что использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации без согласия правообладателя не является незаконным и не влечет за собой ответственности в тех случаях, когда такое использование допускается ГК. Здесь подразумеваются случаи свободного использования соответствующих результатов и средств (см. п. 10 настоящего комментария).

7. Пункт 2 ст. 1229 указывает на то обстоятельство, что исключительное право может принадлежать как одному лицу, так и двум и более (нескольким) лицам. Единственным изъятием из этого правила является исключительное право на фирменное наименование. Это право индивидуализирует юридическое лицо, тесно с ним связано, неотчуждаемо и поэтому может принадлежать только одному юридическому лицу.

Исключительное право может принадлежать нескольким лицам в связи с тем, что они являются его соавторами либо иными первоначальными правообладателями. Другой причиной этого может служить совместное приобретение исключительного права по договору, получение в наследство или переход его к нескольким лицам по иным основаниям.

Исключительное право рассматривается в Гражданском кодексе как единое и неделимое целое. В частности, оно может быть отчуждено третьему лицу только в полном объеме (п. 1 ст. 1234 ГК). Представляется, что к нему применимы по аналогии нормы ст. 133 ГК о неделимой вещи.

8. Пункт 3 ст. 1229 предусматривает последствия ситуации, когда исключительное право принадлежит нескольким лицам совместно.

Согласно абз. 1 п. 3 каждый из правообладателей может использовать результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации по своему усмотрению (т.е. самостоятельно), если иное не предусмотрено в ГК или соглашением между этими правообладателями. Исключения из данного правила содержатся в п. 2 ст. 1258 ГК, в соответствии с которым произведение науки, литературы или искусства, созданное в соавторстве, используется соавторами совместно, если между ними не будет заключено иное соглашение, и в п. 2 ст. 1314 ГК, устанавливающем, что право на использование совместного исполнения осуществляется руководителем коллектива исполнителей, а при его отсутствии - членами такого коллектива совместно. И в том и в другом случае элементы произведения (совместного исполнения), использование которых возможно независимо от других элементов, могут быть использованы создавшими их авторами (исполнителями) по своему усмотрению, если соглашением между соавторами не предусмотрено иное.

В абзаце 2 п. 3 ст. 1229 ГК установлен общий принцип, согласно которому доходы от совместного использования результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации распределяются поровну между всеми правообладателями. Соглашением между ними может быть установлен иной порядок распределения доходов от совместного использования (например, может быть учтен вклад каждого из соавторов в создание произведения или установлены доли в соответствии с долями в наследстве). Упомянутое правило не распространяется ни на случаи использования правообладателями соответствующего результата или средства индивидуализации по своему усмотрению, ни на случаи совместного распоряжения исключительным правом. В этих целях вопрос о распределении доходов необходимо решить в соглашении, заключаемом между правообладателями.

Взаимоотношения между лицами, которым совместно принадлежит исключительное право, не только могут, но и должны определяться заключенным между ними соглашением. В частности, в таком соглашении они вправе не только решить, в каком порядке будут использовать соответствующий результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации, а также договориться о распределении доходов от реализации исключительного права, но и поручить осуществление своих прав одному из правообладателей или третьему лицу, определить порядок обозначения имен соавторов при использовании произведения и т.п.

Указанное соглашение может быть заключено в виде договора. Если правообладателями являются наследники, то по их желанию такое соглашение может быть отражено в свидетельстве о праве на наследство либо оформлено в виде самостоятельного документа.

Распоряжение исключительным правом, по общему правилу, осуществляется правообладателями совместно (абз. 3 п. 3 ст. 1229). В комментируемой статье допускается существование исключений из этого правила, установленных в ГК, но отсутствует возможность иного решения данного вопроса путем заключения соглашения между правообладателями. Согласно п. 2 ст. 1314 ГК распоряжение исключительным правом на совместное исполнение осуществляется руководителем коллектива исполнителей, а при его отсутствии - членами коллектива совместно, если иное не предусмотрено их соглашением.

9. В пункте 4 комментируемой статьи названо несколько случаев (п. 3 ст. 1454, п. 2 ст. 1466, п. 1 ст. 1510 и п. 1 ст. 1519 ГК), в которых исключительные права на один и тот же результат интеллектуальной деятельности или одно и то же средство индивидуализации, хотя и возникают у разных лиц одновременно, не принадлежат им совместно, а носят самостоятельный характер. Это означает, что на упомянутые случаи не распространяется действие п. 3 ст. 1229. Правообладатели могут по собственному усмотрению не только использовать соответствующие результаты или средства индивидуализации, но и самостоятельно распоряжаться исключительным правом (если такое распоряжение допускается ГК).

10. Пункт 5 ст. 1229 содержит общую характеристику ограничений исключительных прав, о которых ранее уже упоминалось (см. п. 6 настоящего комментария).

В отношении исключительных прав действуют различные ограничения, например, по срокам действия (см. комментарий к ст. 1230) и по территории действия (см. комментарий к ст. 1231), но прежде всего положения п. 5 ст. 1229 касаются случаев свободного использования. К ним относятся ситуации, в которых Гражданским кодексом допускается использование результата интеллектуальной деятельности (средства индивидуализации) третьими лицами без разрешения правообладателя. Такие случаи предусматриваются также в законодательстве других стран и в международных актах, поскольку отражают объективную необходимость допускать в некоторых ситуациях свободное использование охраняемых нематериальных объектов в интересах общества в целом или его отдельных групп. К числу таких общественно значимых интересов относятся: получение информации, обучение и научные исследования, интересы лиц с ограниченными физическими возможностями и т.д.

В абзаце 1 упомянутого пункта предусмотрено, что любые ограничения исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации могут быть установлены только в Гражданском кодексе. Таким образом подчеркивается, что перечень подобных ограничений должен быть исчерпывающим и не может быть расширен путем включения подобных норм в другие законы или подзаконные акты.

Согласно норме абз. 2 п. 5 ст. 1229 ограничения могут устанавливаться при условии, что: а) не наносят неоправданного ущерба обычному использованию результатов интеллектуальной деятельности или средств индивидуализации; б) не ущемляют необоснованным образом законные интересы правообладателей. Вместе с требованием абз. 1 п. 5 о том, что ограничения исключительных прав могут устанавливаться только в ГК, эти положения воспроизводят т.н. трехступенчатый (или трехшаговый) тест, являющийся по своему назначению публично-правовой нормой международного законодательства в сфере интеллектуальной собственности. Пункт 5 ст. 1229, по существу, воспроизводит положения, закрепленные в ряде международных соглашений, адресованные законодателю и призванные установить возможные пределы введения в национальном российском законодательстве ограничений исключительных прав.

Впервые трехступенчатый тест был установлен в п. 2 ст. 9 Бернской конвенции в отношении объектов авторских прав. Три его элемента заключаются в том, что за странами-участницами признается право разрешать воспроизведение охраняемых литературных и художественных произведений: 1) в определенных особых случаях; 2) при условии, что воспроизведение не наносит ущерба нормальной эксплуатации произведения, и 3) при условии, что воспроизведение не ущемляет необоснованным образом законные интересы автора.

В настоящее время положения трехступенчатого теста применительно к сфере авторских и смежных прав содержатся также в ст. 13 Соглашения ТРИПС. Они воспроизведены в ст. 10 ДАП и в ст. 16 ДИФ. В статьи 17, 26 и 30 Соглашения ТРИПС, кроме того, включены сходные требования, касающиеся ограничений исключительных прав на изобретения, промышленные образцы и товарные знаки и сформулированные в несколько смягченном виде.

Положение п. 2 ст. 9 Бернской конвенции было воспроизведено почти дословно в п. 5 ст. 16 Закона об авторском праве, из которого оно практически без изменений перешло в п. 5 ст. 1229. Однако правила, включенные в ст. 1229, должны применяться ко всем видам результатов интеллектуальной деятельности и средств индивидуализации (а не только к произведениям науки, литературы и искусства, как раньше).

В отличие от п. 5 ст. 16 Закона об авторском праве ст. 1229 не содержит перечня ограничений исключительного права или ссылок на соответствующие статьи Кодекса, а лишь предусматривает общий принцип, применимый к любым таким ситуациям. В Гражданском кодексе подобные ограничения названы по-разному: например, в ст. ст. 1274 - 1280 говорится о свободном использовании произведений, в ст. ст. 1359, 1422 и 1456 - о действиях, не являющихся нарушением исключительного права, а в ст. 1306 - об использовании объектов смежных прав без согласия правообладателя и без выплаты вознаграждения. Положения п. 5 ст. 1229 распространяются на все случаи ограничений исключительного права, которые предоставляют третьим лицам возможность использовать результат интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации без согласия автора или иного правообладателя.

11. Различаются два вида случаев использования результатов интеллектуальной деятельности и средств индивидуализации без согласия их правообладателя: без выплаты вознаграждения и с выплатой вознаграждения (к числу последних относятся, в частности, все случаи принудительных лицензий - ст. 1239 ГК).

В абзаце 1 п. 5 ст. 1229 указывается, что Гражданским кодексом устанавливаются и такие ограничения исключительных прав, при которых "использование результатов интеллектуальной деятельности допускается без согласия правообладателей, но с сохранением за ними права на вознаграждение". Данная запись свидетельствует о том, что упомянутое в ней право на вознаграждение рассматривается в Кодексе как составная часть исключительного права. В определенных ситуациях, когда Кодексом разрешается свободное использование результатов интеллектуальной деятельности (без согласия автора или иного правообладателя), право на вознаграждение сохраняется за ним, даже если остальные правомочия в составе исключительного права оказываются в силу закона недействующими. Такой подход не требует выделения для подобных случаев специального права на вознаграждение ("right of equitable remuneration" <1>), которое в ряде стран рассматривается как самостоятельное право, отличное от исключительного права.

--------------------------------

<1> См. ст. 12 Римской конвенции, ст. 15 ДИФ, ст. 7 ДАП, ст. 15 Соглашения ТРИПС.

Таким образом, право на вознаграждение, упомянутое в ст. 1245, п. 3 ст. 1263, ст. 1326 ГК, с точки зрения ГК является частью исключительного права, а не самостоятельным правом. Этим объясняется отсутствие специального упоминания права на вознаграждение в ст. 1226 и других статьях ГК, включающих перечни интеллектуальных прав.

12. Постановление Пленума ВС РФ от 19.06.2006 N 15 констатировало, что бездоговорное использование произведений и объектов смежных прав возможно только в целях и объеме, прямо указанных в законе (в настоящее время в пределах ограничений исключительных прав, содержащихся в ГК). Пленум разъяснил, что в таких случаях суд, решая вопрос о правомерности действий сторон, должен установить, соответствовали ли закону цели бездоговорного использования и не превышал ли объем использования пределы, предусмотренные законом для данных объектов авторского права и смежных прав (п. 41).

Статья 1230. Срок действия исключительных прав

Комментарий к статье 1230

1. Комментируемая статья в равной мере касается исключительных прав на все охраняемые результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации.

Специфической особенностью исключительных прав является ограниченный срок их действия. Пункт 1 ст. 1230 указывает на это их свойство, подчеркивая, что, как правило, они действуют в течение определенного срока. Например, исключительное право на произведение науки, литературы или искусства действует в течение жизни автора и 70 лет после его смерти (см. ст. 1281 ГК), исключительное право на изобретение - 20 лет со дня подачи первоначальной заявки на выдачу патента (см. ст. 1363 ГК). Сроки действия различных исключительных прав сильно различаются по своей продолжительности и порядку исчисления. Зачастую Кодексом допускается продление таких сроков.

В ряде случаев, предусмотренных ГК, действие исключительных прав не ограничивается определенными сроками, хотя от этого соответствующие права не утрачивают своего срочного характера. Так, исключительное право на товарный знак действует в течение 10 лет со дня подачи заявки на государственную регистрацию, но срок действия этого права может быть продлен на 10 лет неограниченное число раз по заявлению правообладателя (ст. 1491 ГК). Таким образом, упомянутый срок действия носит неопределенный характер и зависит от воли правообладателя.

В отличие от вышеназванных случаев исключительное право на секрет производства (ноу-хау) действует до тех пор, пока сохраняется конфиденциальность сведений, составляющих его содержание (ст. 1467 ГК). То есть действие исключительного права не ограничено никакими пределами, а зависит лишь от внешних обстоятельств, реальность наступления которых, правда, достаточно велика.

2. Пункт 2 комментируемой статьи предусматривает, что все наиболее важные вопросы, связанные с установлением сроков действия исключительных прав, решаются только Гражданским кодексом. Это означает, что перечисленные в п. 2 ст. 1230 вопросы не могут быть решены не только в постановлениях Правительства РФ, но и в других федеральных законах. Они также не могут быть предметом соглашения сторон договора.

Статья 1231. Действие исключительных и иных интеллектуальных прав на территории Российской Федерации

Комментарий к статье 1231

1. Комментируемая статья посвящена действию в пространстве норм о правах на результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации. При этом, по выражению А.Л. Маковского, "определение в законе сферы действия этих норм приобрело форму определения сферы действия самих интеллектуальных прав" <1>. Это достигается путем установления в ст. 1231 и в других основанных на ее содержании статьях ГК условий, при соблюдении которых исключительные или иные интеллектуальные права действуют на территории Российской Федерации. Положения ст. 1231 конкретизируются в ст. ст. 1256, 1321, 1328, 1332, 1336, 1341, 1346, 1409, 1475, 1479, 1517 и 1540 ГК.

--------------------------------

<1> Комментарий к части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации / Под ред. А.Л. Маковского. С. 304.

2. В теории неоднократно подчеркивалось, что нормы об интеллектуальных правах являются территориально ограниченными по своей природе <1>. Однако общее правило, закрепляющее принцип территориального действия норм российского гражданского законодательства об интеллектуальных правах, впервые введено в ст. 1231. Этот принцип выражается в том, что даже в тех случаях, когда на территории России охрана предоставляется интеллектуальным правам на основании международного договора, содержание прав, их действие, ограничения, порядок осуществления и защиты определяются по общему правилу Гражданским кодексом. Иной порядок охраны, основанный на применении норм права иностранного государства, возможен только, если он прямо предусмотрен в каждом конкретном случае международным договором или нормой ГК.

--------------------------------

<1> См., например: Лунц Л.А. Курс международного частного права: В 3 т. М., 2002. С. 664.

Применительно к исключительным правам этот принцип непосредственно сформулирован в п. 2 ст. 1231, однако он в полной мере распространяется и на все иные интеллектуальные права (в т.ч. личные неимущественные).

3. Пункт 1 ст. 1231 посвящен решению вопроса о предоставлении интеллектуальным правам национального режима на территории Российской Федерации. В нем дифференцированно решается вопрос о национальном режиме применительно к исключительным правам и ко всем иным интеллектуальным правам.

Согласно общему правилу, сформулированному в абз. 4 п. 1 ст. 2 ГК, к отношениям с участием иностранных граждан, лиц без гражданства и иностранных юридических лиц применяются правила, установленные гражданским законодательством для российских участников гражданского оборота, т.е. к иностранным лицам применяется национальный режим. Это правило в полной мере распространяется на личные неимущественные и иные не являющиеся исключительными интеллектуальные права на результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации (абз. 2 п. 1 ст. 1231). То есть для всех интеллектуальных прав, кроме исключительных, принцип национального режима действует без всяких изъятий и ограничений. Он применяется к любым иностранным гражданам, лицам без гражданства и иностранным юридическим лицам независимо от того, участвуют ли их страны в тех или иных международных договорах в сфере интеллектуальной собственности. Например, правом авторства, правом на неприкосновенность произведения, правом следования и т.д. могут пользоваться в нашей стране не только авторы из стран - участниц Бернской конвенции, предусматривающей существование таких прав, но и из тех государств, которые не являются членами Бернской конвенции и даже не содержат таких прав в своем законодательстве.

Вполне естественно, что содержание предоставляемых личных неимущественных и иных интеллектуальных прав (кроме исключительных), их действие, ограничения, а также порядок осуществления и защиты определяются в соответствии с положениями действующего Гражданского кодекса в данной сфере. Так, если законодательство страны в точном соответствии со ст. 6 bis Бернской конвенции предусматривает право автора "противодействовать всякому извращению, искажению или изменению... а также любому другому посягательству на произведение, способному нанести ущерб чести или репутации автора", то в Российской Федерации этот автор будет обладать более широким по содержанию правом на неприкосновенность произведения (ст. 1266 ГК).

4. В отличие от вышеназванного общего правила, действующего применительно ко всем интеллектуальным правам, кроме исключительных, в отношении последних предусмотрено, что на территории Российской Федерации действуют исключительные права, "установленные международными договорами Российской Федерации и настоящим Кодексом". То есть охрана им предоставляется в точном соответствии с условиями международных договоров Российской Федерации, и принцип национального режима для каждого вида исключительных прав определяется в соответствии с требованиями этих международных соглашений. Соответствующие требования международных договоров воспроизведены в ГК применительно к исключительным правам на различные результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации (см., например, ст. 5 Бернской конвенции и ст. 1256 ГК, ст. 2 Парижской конвенции и ст. 1346 ГК и др.).

5. В тех случаях, когда исключительные права на какой-либо результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации, охраняемые в Российской Федерации, находятся за рамками международных соглашений (например, Российская Федерация не является участницей соответствующего соглашения или международные договоры в данной сфере вообще отсутствуют), вопросы о возможности распространения положений российского законодательства на иностранных лиц полностью регулируются нормами ГК. В частности, абз. 3 п. 1 ст. 1336 ГК предусматривает, что исключительное право иностранного изготовителя базы данных действует на территории Российской Федерации при условии, что законодательством соответствующего иностранного государства предоставляется на его территории охрана исключительному праву российских изготовителей баз данных. Норма аналогичного содержания предусмотрена в подп. 3 п. 1 ст. 1341 ГК в отношении исключительного права публикатора на произведение, обнародованное за пределами территории России иностранным гражданином или лицом без гражданства. В обоих случаях принцип национального режима заменяется принципом взаимности.

Статья 1232. Государственная регистрация результатов интеллектуальной деятельности и средств индивидуализации

Комментарий к статье 1232

1. В ряде случаев часть 4 ГК предусматривает обязательность регистрации результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации. Регистрация таких объектов является необходимым условием предоставления охраны.

Правила, в соответствии с которыми осуществляются все административные процедуры, связанные с государственной регистрацией результатов интеллектуальной деятельности и средств индивидуализации, определены Административным регламентом по ведению государственных реестров. В регламенте, в частности, предусмотрены: состав документов, необходимых для внесения сведений в соответствующий государственный реестр, основания для отказа в регистрации, собственно порядок ведения каждого реестра, правила публикации сведений, внесенных в реестры, порядок обжалования решений, принятых должностными лицами Роспатента.

2. Распоряжение правом на зарегистрированный результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации (купля-продажа, дарение, лицензионный договор, залог), а также переход права на эти объекты без договора (например, в порядке наследования, реорганизации правообладателя, обращения взыскания по судебному решению) подлежит регистрации. Последствия несоблюдения этого правила определены в п. 6 комментируемой статьи.

3. Регистрация распоряжения исключительным правом осуществляется путем регистрации соответствующего договора.

4. Если право использования результата интеллектуальной деятельности предоставляется лицензиату в принудительном порядке (принудительная лицензия), для регистрации предоставления указанного права требуется решение суда. Решение суда будет нужно и для регистрации перехода исключительного права при обращении взыскания на имущество правообладателя.

5. В случае наследования исключительного права для регистрации перехода этого права потребуется получение свидетельства о праве на наследство. Порядок выдачи свидетельства определяется ст. ст. 1162, 1163 ГК. Ссылка в п. 5 рассматриваемой статьи не имеет в виду случай, когда наследники заключают соглашение о выделении из наследства доли одного или нескольких наследников после выдачи им свидетельства о праве на наследство. Вполне понятно, что свидетельство будет в такой ситуации содержать уже устаревшую информацию и опираться на него нельзя.

6. Последствием несоблюдения требования о государственной регистрации договора об отчуждении исключительного права на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации является недействительность этого договора. В то же время при уклонении одной из сторон от регистрации сделки возможно вынесение решения судом о регистрации сделки (п. 3 ст. 165 ГК).

Пункт 6 ст. 1232 не упоминает договор залога. Однако на основании п. 1 ст. 165 ГК последствия несоблюдения правила о регистрации договора залога будут те же - недействительность такого договора.

В ситуации, когда исключительное право переходит без договора, переход не завершится до момента его регистрации. Но неосуществление такой регистрации не влияет на действительность основания самого перехода (например, судебного решения).

7. В отношении некоторых объектов (программ для ЭВМ, баз данных, топологий интегральных микросхем) регистрация является добровольной. Такая регистрация не может рассматриваться как правопорождающая, а лишь как дополнительное средство обеспечения права.

В случае если регистрация соответствующего объекта не является обязательной, не требуется и регистрация договора. Но если правообладатель все же зарегистрировал программу для ЭВМ, базу данных или топологию интегральной микросхемы, то должен быть зарегистрирован и договор об отчуждении исключительного права на такой объект (п. 5 ст. 1262, п. 7 ст. 1452 ГК). Обязательна и регистрация лицензионного договора и договора залога исключительного права на зарегистрированную топологию интегральной микросхемы; в отношении программ для ЭВМ и баз данных такой обязанности не установлено. Следует заметить, что до вступления в силу части 4 ГК регистрация договора залога исключительного права не была обязательной (см., например, письмо Высшего Арбитражного Суда РФ от 15.01.1998 N 26 <1>).

--------------------------------

<1> Вестник ВАС РФ. 1998. N 3.

Последствия несоблюдения требования регистрации указанных договоров будут те же, что описаны в п. 6 выше.

На практике встречаются и случаи регистрации объектов различными частными лицами (например, Российским авторским обществом). Она не может рассматриваться как равноценная государственной, поэтому отсутствие подобной регистрации договоров о распоряжении исключительным правом не будет иметь никаких правовых последствий.

Статья 1233. Распоряжение исключительным правом

Комментарий к статье 1233

1. В пункте 1 комментируемой статьи конкретизируется общее положение п. 1 ст. 1229 ГК, устанавливающее содержание исключительного права на результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации. Определение условий распоряжения исключительным правом относится Кодексом целиком на усмотрение правообладателя, которое может быть ограничено только в двух случаях. Во-первых, закон может установить полный запрет распоряжения исключительным правом, независимо от возможных способов распоряжениям им (п. 1 ст. 1229 ГК). В настоящее время не допускается распоряжение исключительным правом на фирменное наименование (п. 2 ст. 1474 ГК), на коллективный знак (п. 2 ст. 1510 ГК), на наименование места происхождения товара (п. 4 ст. 1519 ГК).

Во-вторых, в силу п. 1 комментируемой статьи правообладатель не может использовать результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации способом, который противоречит закону и существу такого исключительного права. С одной стороны, данное ограничение носит более общий характер и по существу отсылает к условиям, определяющим действительность сделок (§ 2 гл. 9 ГК). С другой стороны, из указанной формулировки вытекает, что законодатель в данном случае не противополагает требования закона и существо исключительного права, что следует расценивать как допустимость ограничения или исключения только тех способов распоряжения исключительным правом, которые "противоречат существу" такого права. Об этом свидетельствуют и ограничения, содержащиеся в части 4 ГК. Так, исключительное право на коммерческое обозначение может перейти к другому лицу только в составе предприятия, для индивидуализации которого такое обозначение используется (п. 4 ст. 1539 ГК). Следовательно, правообладатель не может распорядиться таким правом путем заключения договора, в котором право на коммерческое обозначение будет передаваться само по себе, отдельно от соответствующего предприятия.

2. Помимо определения границ распоряжения принадлежащим правообладателю исключительным правом, п. 1 ст. 1233 устанавливает общую систему способов распоряжения исключительным правом. Допустимость внедоговорных форм распоряжения исключительным правом основывается на открытом перечне п. 1 ст. 1233, а также на прямом указании ст. 1241 ГК на универсальное правопреемство, в результате которого исключительное право переходит к другому лицу без заключения договора с правообладателем. Кроме того, к числу бездоговорных способов распоряжения следует отнести отказ от осуществления права (п. 2 ст. 9 ГК), распространяющийся на исключительное право как на одно из субъективных гражданских прав.

3. Поскольку исключительное право на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации означает возможность использования правообладателем такого результата или такого средства по своему усмотрению любым не противоречащим закону способом (п. 1 ст. 1229 ГК), распоряжение исключительным правом означает предоставление правообладателем другим лицам права использования соответствующего результата или средства. Распоряжение исключительным правом со стороны правообладателя означает разрешение одним лицам (и, соответственно, запрещение другим) использовать результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации.

Наиболее последовательно этот подход проведен законодателем как раз в отношении договорных способов распоряжения исключительным правом. Из неисчерпывающего перечня п. 1 комментируемой статьи следует, что Кодекс признает распоряжением исключительным правом любой договор об использовании результатов интеллектуальной деятельности или средств индивидуализации.

Помимо прямо названных в п. 1 и подробно урегулированных в части 4 ГК договора об отчуждении исключительного права (ст. 1234 ГК) и лицензионного договора (ст. ст. 1235 - 1239 ГК), распоряжение исключительным правом может осуществляться, в частности, в рамках договора о залоге (§ 3 гл. 23 ГК), договоров продажи предприятия (§ 8 гл. 30 ГК), аренды предприятий (§ 5 гл. 34 ГК), агентского договора (гл. 52 ГК), договоров доверительного управления имуществом (гл. 53 ГК) и коммерческой концессии (гл. 54 ГК), урегулированных в частях 1 и 2 ГК. Кроме устоявшихся типологических форм, опосредующих использование результатов интеллектуальной деятельности и средств индивидуализации, распоряжение исключительным правом на такие результаты или средства, построенное по той или иной типологической модели, может составлять лишь часть более общего, смешанного договора (п. 3 ст. 421 ГК).

4. Названные в п. 1 комментируемой статьи договор об отчуждении исключительного права и лицензионный договор занимают особое место в системе договорных способов распоряжения исключительным правом. Типологические особенности этих договоров, связанные с тем, что в первом случае происходит полное отчуждение исключительного права и, соответственно, изменение в лице правообладателя, а во втором - передача права использования результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации на ограниченный срок и в ограниченных пределах другим лицам с сохранением за правообладателем исключительного права, предопределяют возможность сведения к двум указанным разновидностям взаимоотношений сторон большинства других способов распоряжения исключительным правом. Так, в случае продажи предприятия речь всегда будет идти о полном отчуждении исключительного права, а в случае аренды предприятия, доверительного управления имуществом - о предоставлении другим лицам права использования соответствующего результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации в предусмотренных договором пределах.

Указанный подход имеет большое практическое значение, поскольку правовой режим большинства из перечисленных договоров, урегулированных в части 2 ГК, хотя и охватывает возможность распоряжения имущественными правами на нематериальные объекты (результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации), сформулирован, как правило, без учета их нематериального характера. Таким образом, содержащиеся в части 4 ГК правила о договоре об отчуждении исключительного права и о лицензионном договоре должны использовать для восполнения правового режима тех урегулированных частью 2 ГК договоров, предметом которых является, соответственно, полное отчуждение исключительного права либо предоставление права использования результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации в установленных договором пределах.

5. Необходимость включения в Кодекс нормы, предусмотренной п. 2 комментируемой статьи, вызвана тем обстоятельством, что правила, касающиеся договоров о распоряжении исключительным правом (прежде всего договора об отчуждении исключительного права и лицензионного договора), расположены не в части 2 ГК, которой непосредственно предшествуют правила, составляющие т.н. общую часть обязательственного права, включающие правила о порядке заключения, исполнения и прекращения договоров (гл. 21 - 29 ГК), а в самостоятельной, части 4 ГК, отделенной, кроме того, от основного свода правил о договорах еще и положениями о наследственном и международном частном праве (часть 3 ГК).

Таким образом, в силу прямого указания п. 2 комментируемой статьи к договорам о распоряжении исключительным правом должны применяться общие положения об обязательствах, определяющие понятие и стороны обязательства (гл. 21 ГК), исполнение обязательств (гл. 22 ГК), обеспечение исполнения обязательств (гл. 23 ГК), перемену лиц в обязательстве (гл. 24 ГК), ответственность за нарушение обязательства (гл. 25 ГК) и прекращение обязательств (гл. 26 ГК), а также общие положения о договоре, к которым относятся понятие и условия договора (гл. 27 ГК), порядок заключения договора (гл. 28 ГК), а также порядок изменения и расторжения договора (гл. 29 ГК). Кроме того, в силу п. 2 ст. 420 ГК к договорам о распоряжении исключительным правом mutatis mutandis подлежат применению правила о сделках, предусмотренные гл. 9 ГК.

Содержащаяся в п. 2 комментируемой статьи оговорка об условиях применения к договорам о распоряжении исключительным правом общих положений об обязательствах и договорах означает, что недопустимость применения того или иного из указанных положений должна быть прямо предусмотрена Кодексом. В настоящее время в п. 3 ст. 1234 и в п. 5 ст. 1235 ГК содержится запрет на применение правил о цене договора (п. 3 ст. 424 ГК) в случае отсутствия условия о вознаграждении в возмездном договоре об отчуждении исключительного права и в возмездном лицензионном договоре. Не подлежит применению к договору о залоге исключительного права норма абз. 1 п. 2 ст. 346 ГК, поскольку в п. 5 комментируемой статьи установлена для этого случая противоположная презумпция.

Что качается ссылки на "содержание или характер исключительного права", то она адресована не столько участникам договорных отношений, связанных с распоряжением исключительным правом, сколько суду, который при разрешении спора между сторонами должен иметь возможность исключить применение к спорным отношениям тех распространенных на них п. 2 комментируемой статьи норм, недопустимость использования которых вытекает из содержания или характера исключительного права.

6. В пункте 3 ст. 1233 установлена презумпция в пользу лицензионного договора. Необходимость в такой презумпции возникает тогда, когда при толковании условий договора (ст. 431 ГК) буквальное его содержание не позволяет сделать однозначный вывод о том, была ли воля сторон направлена на полное отчуждение исключительного права или только на предоставление права использования соответствующего результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации. Из комментируемой нормы следует, что воля сторон на полное отчуждение исключительного права не может предполагаться или косвенно выводиться из содержания договора. Соответствующий договор должен содержать непосредственное указание на то, что его предметом является полное отчуждение (передача в полном объеме) исключительного права.

По своему содержанию п. 3 ст. 1233 направлен на защиту интересов правообладателя, распоряжающегося исключительным правом, т.к. обеспечивает сохранение за ним этого права в случае, когда условия соответствующего договора сформулированы недостаточно четко и определенно. Лежащий в основе этой нормы подход, требующий четкого и недвусмысленного установления условий распоряжения исключительным правом, использован законодателем также при установлении презумпции простой (неисключительной) лицензии (п. 2 ст. 1236 ГК).

Несмотря на установленную комментируемой нормой презумпцию, заинтересованное лицо сохраняет право доказывать, что воля сторон была направлена именно на отчуждение исключительного права. При этом должны учитываться все соответствующие обстоятельства, включая предшествовавшие договору переговоры и переписку, практику, установившуюся во взаимных отношениях сторон, обычаи делового оборота, последующее поведение сторон (ст. 431 ГК).

Иная презумпция в соответствии с абз. 2 п. 1 ст. 1240 ГК действует в случае, когда договор о распоряжении исключительным правом заключается лицом, организовавшим создание сложного объекта, с обладателями исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности, специально созданные или создаваемые для включения в такой сложный объект. В этом случае соответствующий договор считается договором об отчуждении исключительного права, если иное не предусмотрено соглашением сторон. Таким образом, будет действовать презумпция в пользу договора об отчуждении исключительного права, если только в самом договоре не будет прямо установлено, что он является лицензионным.

7. Норма п. 4 комментируемой статьи направлена на предотвращение ограничения дееспособности гражданина (ст. 22 ГК) применительно к отношениям, связанным с распоряжением исключительным правом. Своим происхождением комментируемая норма обязана положениям п. п. 5 и 6 ст. 31 Закона об авторском праве. В отличие от других норм комментируемой статьи, распространяющихся на всех без исключения участников договоров о распоряжении исключительным правом, норма п. 4 касается только первоначальных правообладателей - авторов результатов интеллектуальной деятельности, т.е. граждан, творческим трудом которых созданы такие результаты (п. 1 ст. 1228 ГК). Таким образом, комментируемая норма не распространяется на договоры о распоряжении исключительным правом на средства индивидуализации.

Несмотря на то что в п. 4 статьи упоминаются только два договора - договор об отчуждении исключительного права и лицензионный договор, нет оснований сомневаться, что соответствующие условия должны считаться ничтожными и в случае включения их в любой другой договор о распоряжении исключительным правом (п. 1 комментируемой статьи).

Недопустимость ограничения дееспособности автора-гражданина обеспечивается путем объявления ничтожными указанных в п. 4 комментируемой статьи условий договоров о распоряжении исключительным правом. Ничтожность условий соответствующих договоров в данном контексте означает, что для признания их недействительности не требуется особого решения суда. Ничтожность указанных условий договора в соответствии со ст. 180 ГК не влечет недействительности договора о распоряжении исключительным правом в целом, если можно предположить, что договор был бы заключен и без включения в него ничтожных условий.

8. Условия, о которых говорится в п. 4 ст. 1233, относятся к результатам интеллектуальной деятельности, которые автор может создать в будущем. При этом следует иметь в виду, что ничтожными Кодекс признает только условия, ограничивающие автора в свободном использовании результатов интеллектуальной деятельности, которые будут им созданы в будущем, и в свободном распоряжении исключительным правом на эти результаты. Последнее обстоятельство крайне важно для отграничения условий договора, признаваемых Кодексом ничтожными, от вполне правомерных условий, в той или иной мере ограничивающих исключительное право автора.

Речь идет, в частности, об условии лицензионного договора, лишающего лицензиара права выдавать лицензии на аналогичных условиях иным, кроме лицензиата, лицам (подп. 2 п. 1 ст. 1236 ГК). Не охватываются п. 4 комментируемой статьи и условия договора авторского заказа, предусматривающие отчуждение заказчику исключительного права на произведение, которое должно быть создано автором, или предоставление заказчику права использования этого произведения в установленных договором пределах (п. 2 ст. 1288 ГК). Речь в этом случае идет о создании и использовании произведения с конкретными характеристиками, а не об ограничении права автора на создание других произведений в аналогичном жанре, на аналогичную тему и т.д.

9. На договор о залоге исключительного права на результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации в соответствии с п. 2 комментируемой статьи распространяются положения § 3 гл. 23 ГК. Пункт 5 статьи, по существу, исключает применение к залогу исключительного права общего диспозитивного правила абз. 1 п. 2 ст. 346 ГК, в соответствии с которым залогодатель вправе отчуждать предмет залога, передавать его в аренду или безвозмездное пользование другому лицу либо иным образом распоряжаться им только с согласия залогодержателя.

Недопустимость применения указанной нормы связана с установлением в п. 5 комментируемой статьи противоположной общей презумпции, позволяющей залогодателю в течение всего срока действия договора о залоге распоряжаться исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности и средство индивидуализации без согласия залогодержателя, если договором не предусмотрено иное.

Содержание комментируемой нормы предопределено основными типологическими моделями распоряжения исключительным правом (см. п. 1 комментируемой статьи), предусматривающими либо полное отчуждение исключительного права, либо предоставление права использования соответствующего результата или средства в установленных договором пределах. При этом, однако, следует иметь в виду допущенную законодателем неточность при определении в п. 5 ст. 1233 содержания действий залогодателя.

Поскольку из п. п. 2 и 3 ст. 1232 ГК, а также из названия договора в п. 5 комментируемой статьи следует, что речь идет о залоге исключительного права, именно это право следует признать предметом залога. Поэтому лишена юридического смысла та часть п. 5 комментируемой статьи, в которой речь идет об использовании залогодателем результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации и из которой может быть сделан ошибочный вывод о том, что предметом залога в данном случае являются соответствующий результат или средство. Другое дело, что использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации является одной из допускаемых законом форм распоряжения исключительным правом. В этом случае, однако, использование не следовало упоминать наряду с распоряжением, которое охватывает эту форму в силу прямого указания п. 1 комментируемой статьи.

Статья 1234. Договор об отчуждении исключительного права

Комментарий к статье 1234

1. В пункте 1 комментируемой статьи в общем виде сформулировано понятие договора об отчуждении исключительного права. Аналогичные определения включены в Кодекс применительно к отчуждению исключительного права на произведение науки, литературы и искусства (ст. 1285 ГК), объект смежных прав (ст. 1307 ГК), изобретение, полезную модель или промышленный образец (ст. 1365 ГК), селекционное достижение (ст. 1426 ГК), топологию интегральной микросхемы (ст. 1458 ГК), секрет производства (п. 1 ст. 1468 ГК), товарный знак (п. 1 ст. 1488 ГК).

В отношении исключительного права на коммерческое обозначение (п. 4 ст. 1539 ГК) Кодекс ограничивается констатацией допустимости его перехода по договору. В этом случае понятие договора об отчуждении исключительного права определяется непосредственно п. 1 комментируемой статьи.

2. По общему правилу (п. 1 ст. 1229 ГК) правообладатель может свободно, т.е. по своему усмотрению, распоряжаться исключительным правом. Однако Кодекс предусматривает и ограничение этой свободы. Так, отчуждение исключительного права на товарный знак по договору не допускается, если оно может явиться причиной введения потребителя в заблуждение относительно товара или его изготовителя (п. 2 ст. 1488 ГК).

Кодекс не содержит также каких-либо общих требований к приобретателю исключительного права. Однако договор об отчуждении исключительного права на товарный знак, включающий в качестве неохраняемого элемента наименование места происхождения товара, которому на территории Российской Федерации предоставлена правовая охрана (п. 7 ст. 1483 ГК), может быть заключен только с приобретателем, обладающим исключительным правом на такое наименование (п. 3 ст. 1488 ГК).

3. Порядок заключения договора об отчуждении исключительного права в силу п. 2 ст. 1233 ГК определяется в соответствии с гл. 28 ГК. Следовательно, к компетенции правообладателя относится решение вопроса, должен ли соответствующий договор заключаться путем проведения торгов либо путем направления оферты конкретному лицу или неопределенному кругу лиц.

Кодекс предусматривает особое регулирование для заключения договоров на основании публичной оферты в отношении отчуждения исключительного права на изобретение (ст. 1366 ГК) и на селекционное достижение (ст. 1427 ГК).

4. В соответствии с п. 1 комментируемой статьи договор об отчуждении исключительного права может строиться как по модели консенсуального договора (п. 1 ст. 433 ГК), который считается заключенным с момента достижения сторонами согласия по всем его существенным условиям, так и по модели реального договора (п. 2 ст. 433 ГК), для заключения которого, кроме того, необходима передача соответствующего исключительного права.

Вопрос о выборе той или иной модели относится Кодексом на усмотрение сторон, которые должны решать его в зависимости от того, в чем выражается интерес каждой из них в договоре и в чем состоит основная цель последнего. Очевидно, что реальная модель договора в наибольшей степени защищает интересы отчуждателя (правообладателя), поскольку приобретатель лишен в этом случае возможности требовать передачи соответствующего права. В то же время, имея в виду, что основной целью договора об отчуждении исключительного права является передача и приобретение этого права, оптимальной моделью следует считать консенсуальный договор.

5. В пункте 2 комментируемой статьи устанавливаются требования к форме и государственной регистрации договора об отчуждении исключительного права. Вопросам формы соответствующих договоров посвящены также положения ст. 1369, п. 1 ст. 1460, п. 1 ст. 1490 ГК, в которых применительно к отчуждению исключительного права на изобретение, полезную модель и промышленный образец, исключительного права на топологию интегральной микросхемы и исключительного права на товарный знак воспроизводится требование п. 2 комментируемой статьи о письменной форме договоров об отчуждении исключительного права. Во всех остальных случаях форма договоров определяется непосредственно п. 2 комментируемой статьи.

В соответствии с п. 2 ст. 1232 ГК государственной регистрации подлежат договоры об отчуждении исключительного права на изобретение, полезную модель или промышленный образец (ст. 1353 ГК), на селекционное достижение (ст. 1414 ГК), на товарный знак (ст. 1480 ГК). Требование государственной регистрации указанных договоров, кроме того, воспроизведено в специальных нормах применительно к договорам об отчуждении исключительного права на изобретение, полезную модель и промышленный образец (ст. 1369 ГК) и на товарный знак (п. 1 ст. 1490 ГК).

Что касается программы для ЭВМ и базы данных (п. 1 ст. 1262 ГК), а также топологии интегральной микросхемы (п. 1 ст. 1452 ГК), государственная регистрация которых носит факультативный характер и зависит от усмотрения правообладателя, вопрос о государственной регистрации договоров об отчуждении исключительного права на эти результаты интеллектуальной деятельности должен решаться с учетом положений п. 7 ст. 1232 ГК, в соответствии с которым правила об обязательной государственной регистрации (включая и правило о государственной регистрации соответствующих договоров) подлежат применению к факультативной регистрации, если только Кодексом не предусмотрено иное. Иными словами, изъятие из правила п. 2 ст. 1232 ГК применительно к государственной регистрации отчуждения исключительного права на результаты интеллектуальной деятельности, подлежащие факультативной регистрации, должно быть прямо предусмотрено Кодексом. В отношении договоров об отчуждении исключительного права на программу для ЭВМ или базу данных, а также исключительного права на топологию интегральной микросхемы такое изъятие отсутствует. Более того, Кодекс содержит прямое указание о государственной регистрации договоров об отчуждении исключительного права на программу для ЭВМ или базу данных (п. 5 ст. 1262 ГК), а также на топологию интегральной микросхемы (п. 7 ст. 1452, п. 2 ст. 1460 ГК). Такое указание призвано, кроме того, устранить возможность решения вопроса о регистрации этих договоров по усмотрению сторон.

Момент перехода исключительного права по подлежащим государственной регистрации договорам об отчуждении исключительного права определяется п. 4 комментируемой статьи.

Указание п. 2 комментируемой статьи на недействительность договора об отчуждении исключительного права означает ничтожность соответствующего договора. В случае несоблюдения письменной формы договора этот вывод следует из п. 2 ст. 162 и ст. 168 ГК, а в случае несоблюдения требования о государственной регистрации - из п. 1 ст. 165 ГК.

6. В абзаце 1 п. 3 комментируемой статьи в соответствии с п. 3 ст. 423 ГК установлена презумпция возмездности договора об отчуждении исключительного права. Следовательно, по общему правилу, приобретатель исключительного права обязан уплатить правообладателю вознаграждение за передачу этого права. В то же время допускается возможность заключения безвозмездного договора об отчуждении исключительного права. В этом случае договор должен содержать прямое указание на его безвозмездный характер.

Презумпция возмездности договора об отчуждении исключительного права обладает, однако, некоторыми особенностями, связанными с тем, что в силу уникальности соответствующего результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации к исключительному праву на них в соответствии с абз. 2 п. 3 комментируемой статьи не могут быть применены правила п. 3 ст. 424 ГК, позволяющие путем сопоставления с ценой аналогичного товара восполнить отсутствующее в возмездном договоре условие о размере причитающегося правообладателю вознаграждения.

Поэтому при отсутствии в возмездном договоре об отчуждении исключительного права условия о вознаграждении или о порядке его определения соответствующий договор в силу прямого указания п. 3 комментируемой статьи считается незаключенным. Условие о вознаграждении в возмездном договоре об отчуждении исключительного права относится к числу его существенных условий (п. 1 ст. 432 ГК).

Последствия нарушения приобретателем обязанности по выплате вознаграждения по возмездному договору об отчуждении исключительного права определяются в соответствии с п. 5 комментируемой статьи.

7. Помимо условия о вознаграждении в возмездном договоре об отчуждении исключительного права (п. 3 комментируемой статьи), к числу существенных условий договора об отчуждении исключительного права должно быть отнесено условие о предмете договора (п. 1 ст. 432 ГК). Это означает, что в договоре должен быть указан результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации, исключительное право на которые передается приобретателю в полном объеме.

Кроме того, Кодекс устанавливает целый ряд условий договоров об отчуждении исключительного права на отдельные результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации. Условие о передаче заказчику материального носителя может быть предусмотрено сторонами при отчуждении исключительного права на произведение науки, литературы или искусства по договору авторского заказа (п. 2 ст. 1288 ГК). Отчуждатель исключительного права на секрет производства обязан сохранять конфиденциальность секрета производства в течение всего срока действия договора (п. 2 ст. 1468 ГК). Отчуждение исключительного права на коммерческое обозначение допускается только в составе предприятия, для индивидуализации которого это обозначение используется (п. 4 ст. 1539 ГК).

8. Невозможность применения к исключительному праву на нематериальный объект по аналогии положений о праве собственности на материальные объекты предопределила появление нормы п. 4 ст. 1234. В отличие от правила п. 1 ст. 223 ГК, в котором момент перехода права собственности к приобретателю вещи по договору определяется по общему правилу моментом ее передачи, в п. 4 комментируемой статьи установлена иная презумпция, признающая моментом перехода исключительного права от правообладателя к приобретателю момент заключения соответствующего договора. Указанная презумпция может быть изменена по соглашению сторон таким образом, чтобы момент перехода исключительного права не совпадал с моментом заключения договора о его отчуждении.

Практическое значение правила, содержащиеся в первом предложении п. 4 комментируемой статьи, имеют для договоров об отчуждении исключительного права на произведения науки, литературы и искусства (ст. 1285 ГК), на объект смежных прав (ст. 1307 ГК), на незарегистрированную топологию интегральной микросхемы (ст. 1458 ГК), на секрет производства (п. 1 ст. 1468 ГК), на коммерческое обозначение (п. 4 ст. 1539 ГК), т.е. на результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации, не подлежащие государственной регистрации.

Для исключительного права на остальные охраняемые объекты, распоряжение которым допускается Кодексом, действует императивное правило второго предложения п. 4 комментируемой статьи, в соответствии с которым исключительное право на подлежащие государственной регистрации результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации переходит к приобретателю в момент государственной регистрации договора об отчуждении соответствующего права.

9. В соответствии с п. 2 ст. 1233 ГК порядок изменения и расторжения договора об отчуждении исключительного права регулируется гл. 29 ГК. В пункте 5 комментируемой статьи устанавливаются дополнительные меры, гарантирующие защиту интересов правообладателя в случае, когда нарушение приобретателем обязанности выплатить вознаграждение за приобретение исключительного права является существенным.

Пунктом 2 ст. 450 ГК предусматривается право стороны по договору потребовать в судебном порядке расторжения договора в случае существенного нарушения договора другой стороной. В соответствии с п. 2 ст. 450 ГК существенным признается такое нарушение договора одной из сторон, которое влечет для другой стороны ущерб, лишающий ее в значительной степени того, на что она была вправе рассчитывать при заключении договора.

При существенном нарушении приобретателем исключительного права обязанности выплатить правообладателю в установленный договором срок вознаграждение за приобретение исключительного права, помимо права потребовать в судебном порядке расторжения договора (п. 2 ст. 450 ГК), предоставляет правообладателю и другие меры по защите своих интересов. Эти меры различаются в зависимости от того, перешло исключительное право к приобретателю или нет.

В соответствии с абз. 1 п. 5 комментируемой статьи в случае, когда исключительное право перешло к приобретателю, прежний правообладатель вправе потребовать в судебном порядке перевода на себя прав приобретателя исключительного права. Указанное правило, по существу, представляет собой допускаемое законом исключение из общего запрета требования сторонами возврата того, что было исполнено ими по обязательству до момента расторжения договора (п. 4 ст. 453 ГК).

Если же исключительное право на результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации не перешло к приобретателю, то правообладатель в соответствии с абз. 2 п. 5 статьи вправе отказаться от договора в одностороннем порядке без обращения в суд (п. 3 ст. 450 ГК).

При этом независимо от того, в какой момент - до перехода исключительного права или после него - происходит расторжение договора, в п. 5 комментируемой статьи, вслед за общей нормой п. 5 ст. 453 ГК, признается право первоначального правообладателя потребовать возмещения убытков, причиненных расторжением договора. Отсутствие каких-либо оговорок о размере убытков означает, что они подлежат возмещению в полном объеме, включая реальный ущерб и упущенную выгоду (ст. 15 ГК).

Статья 1235. Лицензионный договор

Комментарий к статье 1235

1. В абзаце 1 п. 1 комментируемой статьи в общем виде сформулировано понятие лицензионного договора как договора о предоставлении другому лицу права использования результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации в установленных договором пределах. Аналогичные определения включены в Кодекс применительно к предоставлению права использования произведения науки, литературы и искусства (п. 1 ст. 1286 ГК), объекта смежных прав (ст. 1308 ГК), изобретения, полезной модели или промышленного образца (ст. 1367 ГК), селекционного достижения (ст. 1428 ГК), топологии интегральной микросхемы (ст. 1459 ГК), секрета производства (п. 1 ст. 1469 ГК), товарного знака (п. 1 ст. 1489 ГК). В отношении права использования коммерческого обозначения (п. 4 ст. 1539 ГК) Кодекс ограничивается констатацией допустимости перехода этого права по договору. В этом случае понятие лицензионного договора определяется непосредственно абз. 1 п. 1 комментируемой статьи.

В отличие от договора об отчуждении исключительного права (п. 1 ст. 1234 ГК), заключение лицензионного договора не влечет за собой переход исключительного права на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации к лицензиату (п. 1 ст. 1233 ГК).

2. К упоминаемым в абз. 1 п. 1 ст. 1235 пределам использования лицензиатом результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации относятся способы использования (абз. 2 п. 1, п. 6 комментируемой статьи), территория использования (п. 3 комментируемой статьи), срок использования (п. 4 комментируемой статьи).

3. Кодекс не содержит каких-либо общих требований к лицензиату. Однако договор о предоставлении права использования товарного знака, включающий в качестве неохраняемого элемента наименование места происхождения товара, которому на территории Российской Федерации предоставлена правовая охрана (п. 7 ст. 1483 ГК), может быть заключен только с лицензиатом, обладающим исключительным правом на такое наименование (п. 3 ст. 1489 ГК).

4. Порядок заключения лицензионного договора в соответствии с п. 2 ст. 1233 ГК определяется в соответствии с гл. 28 ГК. Следовательно, к компетенции лицензиара относится решение вопроса о том, должен ли соответствующий договор заключаться путем проведения торгов либо путем направления оферты конкретному лицу или неопределенному кругу лиц. Однако Кодекс предусматривает особое регулирование для заключения договоров об открытой лицензии на основании публичной оферты в отношении предоставления права использования изобретения, полезной модели и промышленного образца (ст. 1368 ГК) и селекционного достижения (ст. 1429 ГК).

Кроме того, для заключения лицензионных договоров о предоставлении права использования программы для ЭВМ или базы данных Кодекс прямо допускает применение механизма договора присоединения (п. 3 ст. 1286 ГК).

5. В соответствии с абз. 1 п. 1 комментируемой статьи лицензионный договор может строиться как по модели консенсуального договора (п. 1 ст. 433 ГК), который считается заключенным с момента достижения сторонами согласия по всем его существенным условиям, так и по модели реального договора (п. 2 ст. 433 ГК), для заключения которого, кроме того, необходима передача соответствующего права использования.

Вопрос о выборе той или иной модели относится на усмотрение сторон, которые должны решать его в зависимости от того, в чем выражается интерес каждой из них в договоре и в чем состоит основная цель соответствующего договора. Очевидно, что реальная модель договора в наибольшей степени защищает интересы лицензиара, т.к. лицензиат лишен в этом случае возможности требовать передачи соответствующего права. В то же время, имея в виду, что основной целью лицензионного договора является предоставление права использования соответствующего объекта и получение соответствующего вознаграждения, оптимальной моделью следует считать консенсуальный договор.

6. В абзаце 1 п. 2 комментируемой статьи устанавливаются требования к форме и государственной регистрации лицензионного договора. Вопросам формы посвящены также положения п. 1 ст. 1286, ст. 1369, п. 1 ст. 1460, п. 1 ст. 1490 ГК, в которых применительно к произведению литературы, науки и искусства, изобретению, полезной модели и промышленному образцу, топологии интегральной микросхемы и товарному знаку воспроизводится требование абз. 1 п. 2 комментируемой статьи о письменной форме лицензионных договоров. В соответствии с п. 2 ст. 1286 ГК договор о предоставлении права использования произведения в периодическом печатном издании может быть заключен в устной форме. Во всех остальных случаях форма договоров определяется непосредственно абз. 1 п. 2 комментируемой статьи.

В соответствии с п. 2 ст. 1232 ГК государственной регистрации подлежат лицензионные договоры о предоставлении права использования изобретения, полезной модели или промышленного образца (ст. 1353 ГК), селекционного достижения (ст. 1414 ГК), товарного знака (ст. 1480 ГК). Требование государственной регистрации воспроизведено в специальных нормах применительно к лицензионным договорам о предоставлении права использования изобретения, полезной модели и промышленного образца (ст. 1369 ГК) и товарного знака (п. 1 ст. 1490 ГК).

Что касается программы для ЭВМ и базы данных (п. 1 ст. 1262 ГК), а также топологии интегральной микросхемы (п. 1 ст. 1452 ГК), государственная регистрация которых носит факультативный характер и зависит от усмотрения правообладателя, вопрос о государственной регистрации договоров о предоставлении права использования этих результатов интеллектуальной деятельности должен решаться с учетом положений п. 7 ст. 1232 ГК, в соответствии с которым правила об обязательной государственной регистрации (включая и правило о государственной регистрации соответствующих договоров) подлежат применению к факультативной регистрации, если только Кодексом не предусмотрено иное. Иными словами, исключение из правила п. 2 ст. 1232 ГК применительно к государственной регистрации предоставления права использования результатов интеллектуальной деятельности, подлежащих факультативной регистрации, должно быть прямо предусмотрено Кодексом. Такое исключение, по существу, предусмотрено только для зарегистрированных программ для ЭВМ и баз данных, т.к. в перечне подлежащих государственной регистрации способов перехода прав на эти результаты к другим лицам (п. 5 ст. 1262 ГК) отсутствует указание на лицензионный договор. Следует при этом иметь в виду, что, исключая государственную регистрацию лицензионных договоров о предоставлении права использования зарегистрированных программ для ЭВМ и баз данных, законодатель не вполне последователен, т.к. аналогичное исключение отсутствует применительно к другому результату интеллектуальной деятельности, подлежащему факультативной регистрации, - топологии интегральной микросхемы. Прямое указание на государственную регистрацию соответствующего лицензионного договора содержится в п. 7 ст. 1452, п. 2 ст. 1460 ГК. Такое указание представляется вполне оправданным, т.к. направлено на установление правовых последствий государственной регистрации указанного результата интеллектуальной деятельности, при отсутствии которых само условие о государственной регистрации во многом теряет юридическое значение.

Указание абз. 3 п. 2 комментируемой статьи на недействительность лицензионного договора означает его ничтожность. В случае несоблюдения письменной формы договора этот вывод следует из п. 2 ст. 162 и ст. 168 ГК, а в случае несоблюдения требования о государственной регистрации - из п. 1 ст. 165 ГК.

7. В абзаце 1 п. 5 комментируемой статьи в соответствии с п. 3 ст. 423 ГК установлена презумпция возмездности лицензионного договора. Следовательно, по общему правилу лицензиат обязан уплатить лицензиару вознаграждение за предоставление права использования результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации. В то же время допускается возможность заключения и безвозмездного лицензионного договора. В этом случае договор должен содержать прямое указание на его безвозмездный характер.

Презумпция возмездности лицензионного договора обладает, однако, некоторыми особенностями, связанными с тем, что в силу уникальности соответствующего результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации к праву их использования в соответствии с абз. 2 п. 5 комментируемой статьи не могут быть применены правила п. 3 ст. 424 ГК, позволяющие путем сопоставления с ценой аналогичного товара восполнить отсутствующее в возмездном лицензионном договоре условие о размере причитающегося лицензиару вознаграждения.

Поэтому при отсутствии в возмездном лицензионном договоре условия о вознаграждении или о порядке его определения соответствующий договор в силу прямого указания п. 5 комментируемой статьи считается незаключенным. Условие о вознаграждении в возмездном лицензионном договоре относится к числу его существенных условий (п. 1 ст. 432 ГК).

Положение абз. 2 п. 5 статьи последовательно проводится в п. 4 ст. 1286 ГК, в соответствии с которым в возмездном лицензионном договоре о предоставлении права использования произведения литературы, науки и искусства должен быть указан размер вознаграждения за использование произведения или порядок исчисления такого вознаграждения. Кодекс допускает выплату лицензиару вознаграждения по такому договору в форме фиксированных разовых или периодических платежей, процентных отчислений от дохода (выручки) либо в иной форме. Данное положение, хотя и сформулировано в Кодексе применительно к сфере авторского права, может по аналогии применяться для определения формы выплаты вознаграждения лицензиарам и по другим возмездным лицензионным договорам.

В соответствии с абз. 3 п. 4 ст. 1286 ГК Правительству РФ предоставлено право устанавливать минимальные ставки авторского вознаграждения за отдельные виды использования произведений науки, литературы и искусства. Это положение, напротив, носит исключительный характер и не распространяется на возмездные лицензионные договоры о предоставлении права использования других результатов интеллектуальной деятельности и средств индивидуализации.

Последствия нарушения лицензиатом обязанности по уплате вознаграждения за предоставление права использования объектов авторских и смежных прав установлены в п. 4 ст. 1237 ГК.

8. К числу существенных условий лицензионного договора в соответствии с п. 1 ст. 432 ГК и п. 6 комментируемой статьи относятся условие о предмете договора и о способах использования результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации. При отсутствии в лицензионном договоре соглашения сторон об этих условиях соответствующий договор считается незаключенным.

Условие о предмете договора предполагает указание на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации, право использования которых предоставляется по договору. Выдача охранных документов, удостоверяющих соответствующее исключительное право, предусмотрена Кодексом для изобретения, полезной модели и промышленного образца (ст. 1353 ГК), селекционного достижения (ст. 1414 ГК) и товарного знака (ст. 1481 ГК). Отсутствие в лицензионном договоре соответствующих сведений в отношении других результатов интеллектуальной деятельности и средств индивидуализации не может рассматриваться как признак отсутствия согласования сторонами одного из существенных условий лицензионного договора и соответственно не является основанием для признания такого договора незаключенным. Требование подп. 1 п. 6 комментируемой статьи не распространяется на свидетельство об исключительном праве на наименование места происхождения товара (ст. 1530), т.к. Кодекс не допускает распоряжение исключительным правом на это средство индивидуализации. Не распространяются эти требования и на свидетельство о государственной регистрации программы для ЭВМ и базы данных (п. 3 ст. 1262 ГК) и свидетельство о государственной регистрации топологии интегральной микросхемы (п. 5 ст. 1452 ГК), т.к. эти свидетельства не могут рассматриваться в качестве правоустанавливающих документов ввиду факультативного характера регистрации указанных результатов интеллектуальной деятельности.

Способы использования результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации исчерпывающим образом предопределяют перечень действий, которые лицензиат вправе совершать в отношении соответствующего результата или средства, и соответственно перечень прав лицензиата. При этом в соответствии с абз. 2 п. 1 комментируемой статьи право использования, прямо не указанное в лицензионном договоре, не считается предоставленным лицензиату. Этому правилу корреспондирует указание п. 3 ст. 1237 ГК, в соответствии с которым использование результатов интеллектуальной деятельности и средств индивидуализации за пределами прав, предоставленных лицензиату по лицензионному договору, влечет его ответственность за нарушение исключительного права, установленную Кодексом, другими законами или договором.

9. К числу обычных условий лицензионного договора, не требующих, в отличие от существенных условий, непременного согласования сторонами, относятся условия о территории использования результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации (п. 3 ст. 1235), о сроке действия лицензионного договора (п. 4 ст. 1235), а также о сроке и порядке представления лицензиатом отчетов об использовании результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации (п. 1 ст. 1237 ГК).

Необходимость включения в лицензионный договор условия о территории допустимого использования предопределяется территориальным характером исключительного права на результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации. Кодекс предусматривает различные условия действия на территории Российской Федерации исключительных прав на произведения литературы, науки и искусства (ст. 1256), на объекты смежных прав (п. 3 ст. 1304, ст. ст. 1321, 1328, 1332, 1336, 1341), на изобретения, полезные модели и промышленные образцы (ст. 1346), на селекционные достижения (ст. 1409), на товарный знак (ст. 1479), на коммерческое обозначение (п. 1 ст. 1540).

В соответствии с п. 3 комментируемой статьи, в основу которого положены нормы Закона об авторском праве (п. 1 ст. 31), отсутствие в лицензионном договоре указания на территорию, на которой допускается использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации, не влечет признание договора незаключенным. В этом случае лицензиат вправе осуществлять свои права на всей территории Российской Федерации. Для предоставления лицензиату права использования такого результата или средства только на части территории Российской Федерации, а также за ее пределами в договоре должно содержаться прямое указание на соответствующую территорию.

Вопрос об использовании соответствующих объектов на территории иностранного государства не всегда зависит только от усмотрения сторон, а требует в целом ряде случаев, чтобы на территории этого государства признавались исключительные права, возникшие в другом государстве. Эти цели обычно достигаются путем предоставления иностранным правообладателям национального режима либо путем заключения многосторонних международных соглашений, распространяющих охрану, предоставленную на территории одного из участвующих в таком соглашении государств, на территорию других его участников.

10. Необходимость включения в лицензионный договор условия о сроке его действия предопределяется срочным характером исключительного права на результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации. Кодекс предусматривает различные сроки действия исключительных прав на произведения литературы, науки и искусства (ст. 1281), на объекты смежных прав (ст. ст. 1318, 1327, 1331, 1335, 1340), на изобретения, полезные модели и промышленные образцы (ст. 1363), на селекционные достижения (ст. 1424), на топологию интегральной микросхемы (ст. 1457) и на товарный знак (ст. 1491).

Сроком действия исключительного права в соответствии с абз. 1 п. 4 ст. 1235 ограничивается максимальная продолжительность срока действия лицензионного договора. В свою очередь, срок действия лицензионного договора предопределяет продолжительность действия сублицензионного договора (п. 3 ст. 1238 ГК). В соответствии со ст. 190 ГК срок определяется календарной датой или истечением периода времени, который исчисляется годами, месяцами, неделями, днями или часами. Срок может определяться также указанием на событие, которое должно неизбежно наступить. В случае, когда срок действия лицензионного договора установлен с нарушением правила абз. 1 п. 4 комментируемой статьи и превышает срок действия исключительного права, такой договор должен считаться заключенным на срок действия исключительного права. В этом случае по аналогии подлежит применению правило п. 3 ст. 1238 ГК.

В абзаце 2 п. 4 ст. 1235 определена максимальная продолжительность действия лицензионного договора в случае, когда в самом договоре срок его действия не определен. Исключение из этого правила, которое имеется в виду в комментируемой норме, установлено в п. 2 ст. 1469 ГК, в соответствии с которым лицензионный договор о предоставлении права использования секрета производства может быть заключен без указания срока его действия, т.е. на неопределенный срок. Другим исключением, которое охватывается оговоркой абз. 2 п. 4 комментируемой статьи, будет заключение лицензионного договора менее чем за пять лет до истечения срока действия исключительного права. В этом случае в соответствии с абз. 1 п. 4 срок действия лицензионного договора будет составлять менее пяти лет.

В абзаце 3 п. 4 комментируемой статьи имеется в виду досрочное прекращение исключительного права на результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации, использование которого является предметом лицензионного договора. Из этой нормы следует, что лицензионный договор прекращается во всех случаях, независимо от оснований, по которым было принято решение о досрочном прекращении исключительного права.

В случае признания недействительным предоставления правовой охраны результату интеллектуальной деятельности или средству индивидуализации Кодекс предусматривает сохранение действия лицензионных договоров о предоставлении права использования изобретения, полезной модели и промышленного образца (п. 4 ст. 1398 ГК), о предоставлении права использования селекционного достижения (п. 3 ст. 1441 ГК), а также о предоставлении права использования товарного знака (п. 6 ст. 1513 ГК), заключенных до признания недействительным предоставления соответствующего исключительного права, в той мере, в какой они были исполнены к этому моменту. Иначе говоря, в указанных случаях лицензионные договоры прекращают свое действие только на будущее время.

Использование лицензиатом результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации после прекращения действия лицензионного договора влечет в соответствии с п. 3 ст. 1237 ГК предусмотренную законом или договором ответственность за нарушение исключительного права.

11. Помимо предусмотренных комментируемой статьей условий лицензионного договора, распространяющихся на все результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации, в отношении которых допускается распоряжение исключительным правом, Кодекс устанавливает целый ряд условий лицензионных договоров о предоставлении права использования отдельных результатов интеллектуальной деятельности и средств индивидуализации.

Особым условием издательского лицензионного договора является обязанность лицензиата начать использование произведения в определенный договором срок (п. 1 ст. 1287 ГК). Условие о передаче заказчику материального носителя может быть предусмотрено сторонами при предоставлении права использования произведения науки, литературы или искусства по договору авторского заказа (п. 2 ст. 1288 ГК).

В течение всего срока действия договора о предоставлении права использования секрета производства лицензиар обязан сохранять конфиденциальность секрета производства. В свою очередь, лицензиаты обязаны сохранять конфиденциальность секрета производства в течение всего срока действия исключительного права на него (п. 3 ст. 1469 ГК).

Лицензиат обязан обеспечить соответствие качества производимых или реализуемых им товаров, на которых он помещает лицензионный товарный знак, требованиям к качеству, устанавливаемым лицензиаром, а лицензиар, в свою очередь, вправе осуществлять контроль за соблюдением этого условия (п. 2 ст. 1489 ГК).

Предоставление права использования коммерческого обозначения допускается только в составе предприятия, для индивидуализации которого такое обозначение используется (п. 4 ст. 1539 ГК).

12. Поскольку в соответствии с п. 1 ст. 1233 ГК заключение лицензионного договора не влечет перехода исключительного права к лицензиату, необходимо урегулировать последствия перехода этого права от лицензиара к другим лицам в период действия лицензионного договора. В пункте 7 комментируемой статьи эти последствия сформулированы по модели арендных отношений (п. 1 ст. 617 ГК), предопределяющей сохранение прав арендатора, обременяющего право собственности, в случае перехода права собственности к другим лицам. Указанный подход было необходимо прямо сформулировать в п. 7 комментируемой статьи ввиду невозможности в силу нематериального характера объектов исключительного права применения к ним указанного режима арендных отношений только по аналогии закона.

Переход исключительного права в период действия лицензионного договора может произойти как по воле лицензиара - в результате отчуждения последним исключительного права либо перехода исключительного права к его наследникам в порядке универсального правопреемства, так и помимо воли лицензиара - при обращении взыскания на имущество лицензиара. При этом в силу п. 7 комментируемой статьи лицензионные договоры сохраняют силу независимо от оснований перехода прав лицензиара к другим лицам.

13. В соответствии с п. 4 ст. 1027 ГК к комплексу исключительных прав, включающему, в частности, исключительные права на товарный знак, на коммерческое обозначение, на секрет производства, правила о лицензионных договорах подлежат применению, если это не противоречит положениям гл. 54 ГК и существу договора коммерческой концессии.

Статья 1236. Виды лицензионных договоров

Комментарий к статье 1236

1. В пункте 1 комментируемой статьи устанавливается два вида лицензионных договоров в зависимости от того, сохраняется ли у лицензиара, предоставившего право использования результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации одному лицензиату, возможность предоставления права использования такого результата или средства другим лицензиатам или нет. В первом случае речь идет о простой (неисключительной) лицензии, во втором - об исключительной лицензии.

Сопоставление п. п. 1 и 3 ст. 1236 приводит к выводу о том, что, указывая на сохранение права лицензиара выдавать лицензии как на единственный критерий разграничения исключительной и неисключительной лицензий, Кодекс имеет в виду предоставление разным лицензиатам права использования результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации одними и теми же способами. При этом, однако, не требуется обязательного совпадения сроков использования и допустимой территории использования такого результата или средства соответствующим способом.

Что касается предоставления лицензиаром различным лицензиатам различных способов использования результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации, то такое предоставление не оказывает влияние на исключительный или неисключительный характер лицензии в смысле, придаваемом этому разделению комментируемой статьей.

2. Предусмотренные комментируемой статьей виды лицензионных договоров призваны решить не столько научно-методическую задачу классификации различных способов распоряжения исключительным правом, сколько важную практическую задачу. Правила ст. 1236 ГК по существу в изъятие из общего режима исключительного права, обеспечивающего монопольный гражданско-правовой контроль над соответствующим результатом интеллектуальной деятельности или средством индивидуализации, позволяют защитить экономические интересы первого лицензиата путем исключения возможности представления аналогичных прав другим лицензиатам, которые неизбежно конкурировали бы с первым лицензиатом. Таким образом, комментируемая статья предоставляет возможность договорного ограничения свободы лицензиара по распоряжению исключительным правом, исключая возможность выбора лицензиатов только по своему усмотрению.

3. Правовой режим предусмотренных ст. 1236 видов лицензионных договоров не зависит от того, сохраняет ли лицензиар, предоставивший другому лицу право использования результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации определенными способами, право самостоятельно осуществлять эти способы использования. По данному признаку в теории гражданского права обычно выделяется т.н. полная лицензия.

При этом Кодекс исходит из того, что решение указанного вопроса относится на усмотрение сторон и, заключая лицензионный договор как на условиях исключительной, так и неисключительной лицензии, лицензиар и лицензиат могут договориться об ограничении соответствующих правомочий лицензиара. По общему правилу, при отсутствии в лицензионном договоре каких-либо указаний на этот счет необходимо сделать вывод о том, что лицензиар, независимо от вида выданной лицензии, безусловно сохраняет возможность самостоятельного использования результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации, в т.ч. теми способами, в отношении которых им были выданы лицензии.

4. Различие между исключительной и неисключительной лицензиями проявляется также в правовом статусе соответствующих лицензиатов. В соответствии со ст. 1254 ГК исключительный лицензиат наделяется правом использовать для защиты своих прав, полученных на основании лицензионного договора, те же способы защиты, которые предоставляются лицензиару (обладателю исключительного права) в случае нарушения третьими лицами исключительного права на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации.

В то же время независимо от того, на каких условиях - простой или исключительной лицензии - лицензиату предоставлено право использования результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации по лицензионному договору, в течение всего срока действия последнего лицензиар обязан воздерживаться от каких-либо действий, способных затруднить осуществление лицензиатом предоставленного ему права в установленных лицензионным договором пределах (п. 2 ст. 1237 ГК).

5. В пункте 2 комментируемой статьи установлена презумпция простой (неисключительной) лицензии. Из этого следует, что исключительный характер лицензии, заключающийся в лишении лицензиара права предоставления другим лицензиатам права использования результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации аналогичными способами, должен быть прямо предусмотрен соответствующим договором.

6. Конструкция простой (неисключительной) лицензии широко используется в Кодексе для обеспечения разумного и справедливого баланса интересов первоначального и производного правообладателей в тех случаях, когда исключительное право переходит от автора к другим лицам по договору или в силу прямого указания закона (п. п. 2 и 3 ст. 1296, п. п. 1 и 2 ст. 1297, п. п. 3 и 4 ст. 1298, п. п. 4 и 5 ст. 1370, п. п. 1 и 2 ст. 1371, п. п. 2 и 3 ст. 1372, п. п. 4 и 5 ст. 1373, п. п. 4 и 6 ст. 1430, п. п. 2 и 3 ст. 1431, п. 5 ст. 1461, п. п. 1 и 2 ст. 1462, п. п. 2 и 3 ст. 1463 ГК). На условиях простой (неисключительной) лицензии суд предоставляет право использования (принудительную лицензию) изобретения, полезной модели или промышленного образца (п. п. 1 и 2 ст. 1362 ГК) и селекционного достижения (п. п. 1 и 2 ст. 1423 ГК).

На условиях простой (неисключительной) лицензии предоставляется открытая лицензия на использование изобретения, полезной модели или промышленного образца (п. 1 ст. 1368 ГК) и селекционного достижения (п. 1 ст. 1429 ГК).

На условиях простой (неисключительной) лицензии организация по управлению правами на коллективной основе заключает с пользователями лицензионные договоры о предоставлении им права использования объектов авторских и смежных прав (п. 1 ст. 1243 ГК).

Поскольку выдача исключительной лицензии лишает лицензиара возможности выдачи неисключительной лицензии третьему лицу на те же способы использования, случаи, когда Кодекс предусматривает обязанность лицензиара предоставлять другим лицам права использования соответствующего результата интеллектуальной деятельности на условиях простой (неисключительной) лицензии, должны рассматриваться как указание на невозможность в этих случаях предоставления одному из лицензиатов исключительной лицензии в том виде, как она понимается п. 1 ст. 1236.

7. В пункте 3 комментируемой статьи применительно к лицензионным договорам сформулировано общее правило о смешанных договорах, предоставляющее сторонам право заключать договор, в котором содержатся элементы различных договоров, предусмотренных законом (п. 3 ст. 421 ГК). При этом к отношениям сторон подлежат применению в соответствующих частях правила о договорах, элементы которых содержатся в общем договоре.

В соответствии с принципом свободы договора (п. 2 ст. 421 ГК) положения п. 3 комментируемой статьи должны толковаться расширительно, имея в виду, что условия лицензионных договоров разных видов могут варьироваться в одном лицензионном договоре в отношении не только различных способов использования, но и других условий, в частности в отношении допустимой территории использования.

Статья 1237. Исполнение лицензионного договора

Комментарий к статье 1237

1. Предусмотренные п. 1 комментируемой статьи условия о сроке и порядке представления лицензиатом отчетов об использовании результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации относятся к числу обычных условий лицензионного договора, не требующих, в отличие от существенных его условий, непременного согласования сторонами.

Норма об обязанности лицензиата предоставлять лицензиару указанные отчеты носит диспозитивный характер. При этом, однако, для того, чтобы избежать ее применения, стороны должны в договоре прямо предусмотреть, что лицензиат не обязан предоставлять лицензиару соответствующие отчеты. В противном случае, т.е. при отсутствии в лицензионном договоре упоминания об отчетах лицензиата, последний будет обязан представлять такие отчеты лицензиару по его требованию. Это означает, что установление необходимого содержания отчета, а также периодичности его представления относится на усмотрение лицензиара.

Аналогичным образом определяются в п. 1 комментируемой статьи условия предоставления отчетов лицензиатом в случае, когда в лицензионном договоре, предусматривающем представление отчетов об использовании результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации, будут отсутствовать условия о сроке и порядке их представления. Условия и срок представления отчета в этом случае также будут определяться по усмотрению лицензиара.

Заложенные в п. 1 общие подходы воспроизводятся Кодексом и в отношении отчетов об использовании объектов авторских и смежных прав, которые соответствующие пользователи обязаны представить по требованию организации по управлению правами на коллективной основе (п. 3 ст. 1243 ГК).

2. В пункте 2 ст. 1237 применительно к взаимоотношениям сторон по лицензионному договору сформулированы требования, вытекающие из общих принципов, ограничивающих пределы осуществления гражданских прав требованиями добросовестности и разумности (ст. 10 ГК).

Комментируемая норма имеет важное практическое значение для определения границ самостоятельного осуществления лицензиаром тех способов использования результата интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации, на которые выданы лицензии другим лицам. Такое определение оказывается необходимым ввиду отсутствия в п. 1 ст. 1236 ГК каких-либо ограничений указанного права лицензиара в случае предоставления как простой, так и исключительной лицензии. Соответствующие условия и ограничения, безусловно, могут быть согласованы сторонами при заключении лицензионного договора, однако и в отсутствие каких-либо указаний в договоре на этот счет п. 2 ст. 1237 позволяет ограничить лицензиара в таком использовании им результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации предоставленными другим лицам (лицензиатам) способами, которое затрудняло бы осуществление лицензиатами предоставленных им по договору прав.

Соблюдение предусмотренных п. 2 условий в отношении исключительного лицензиата обеспечивается наделением последнего правом использования тех же способов защиты, которые предоставляются лицензиару (обладателю исключительного права) в случае нарушения третьими лицами исключительного права на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (ст. 1254 ГК).

3. Положения п. 3 комментируемой статьи направлены на расширение способов защиты прав и законных интересов лицензиара. Помимо традиционных мер ответственности за нарушение условий договорного обязательства о пределах, сроках, территории использования результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации и т.д. комментируемая статья предусматривает возможность применения к лицензиату мер внедоговорной ответственности, т.е. ответственности за нарушение исключительного права.

Такое расширение сферы внедоговорной ответственности вызвано низким уровнем соблюдения на практике правового режима результатов интеллектуальной деятельности и средств индивидуализации и призвано более эффективно стимулировать соблюдение участниками экономического оборота пределов договорного использования соответствующих результатов и средств. Эффективность внедоговорных мер ответственности заключается не только в установлении более жестких последствий нарушения и диверсификации применимых к нарушителям гражданско-правовых мер (ст. ст. 1252 - 1254 ГК), но и в возможности воспользоваться мерами ответственности, установленными другими законами, т.е., прежде всего, законами об уголовной и об административно-правовой ответственности.

Поскольку выбор способов защиты зависит от усмотрения лица, право которого нарушено, применение предусмотренных п. 3 комментируемой статьи способов защиты должно целиком относиться на усмотрение лицензиара. Решение о совместимости различных мер ответственности (договорной и внедоговорной) должно приниматься судом при рассмотрении дела по иску лицензиара о нарушении его прав.

4. В пункте 4 комментируемой статьи в соответствии с п. 3 ст. 450 ГК лицензиару предоставляется право отказаться от лицензионного договора о предоставлении права использования объектов авторских и смежных прав в одностороннем порядке без обращения в суд в случае нарушения лицензиатом обязанности уплатить предусмотренное таким договором вознаграждение. Указание на право лицензиара потребовать возмещения убытков, причиненных расторжением договора, означает, что убытки подлежат возмещению в полном объеме, включая реальный ущерб и упущенную выгоду (ст. 15 ГК).

В комментируемой норме отсутствуют какие-либо ограничения круга лицензиаров, на которых распространяется соответствующее право. Однако по своему содержанию данная норма направлена, прежде всего, на защиту интересов авторов, исполнителей, изготовителей фонограмм и баз данных, т.е. граждан, творческим трудом которых создан соответствующий результат интеллектуальной деятельности.

Порядок определения условия о вознаграждении в лицензионном договоре определяется п. 5 ст. 1235 и п. 4 ст. 1286 ГК.

Статья 1238. Сублицензионный договор

Комментарий к статье 1238

1. Появление комментируемой статьи вызвано невозможностью, в силу нематериального характера объектов исключительного права, применения к ним по аналогии закона широко распространенной в отношении распоряжения материальными объектами модели подчиненных договоров (субдоговоров). Прообразом соответствующего режима для отношений, связанных с предоставлением права использования результата интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации, стал правовой режим договора субаренды (ст. ст. 615 и 618 ГК).

В то же время в силу прямого указания п. 4 ст. 1027 ГК к комплексу исключительных прав, включающему, в частности, исключительные права на товарный знак, на коммерческое обозначение, на секрет производства, правила о лицензионных договорах подлежат применению, если это не противоречит положениям гл. 54 ГК и существу договора коммерческой концессии. Таким образом, положения ст. 1029 ГК о договоре коммерческой субконцессии являются специальными правилами по отношению к правилам комментируемой статьи.

2. Из пункта 1 ст. 1238 вытекает, что согласие лицензиара на предоставление лицензиатом полученного им по лицензионному договору права использования результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации третьим лицам (сублицензиатам) не обязательно должно являться составной частью лицензионного договора. Однако в силу того, что такое согласие опосредует одно из условий предоставленного лицензиату права использования результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации, оно, безусловно, должно рассматриваться как одно из условий лицензионного договора.

Следовательно, на это согласие должно распространяться общее требование о государственной регистрации лицензионного договора и соответственно о последствиях его несоблюдения (п. 2 ст. 1235 ГК). При этом ничтожность условия о праве лицензиата на заключение сублицензионного договора не должна в силу ст. 180 ГК влечь ничтожности самого лицензионного договора.

3. Согласно п. п. 1 и 5 комментируемой статьи по сублицензионному договору одна сторона - лицензиат, получивший от обладателя исключительного права на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (лицензиара) право использования такого результата или такого средства по лицензионному договору, предоставляет или обязуется предоставить указанное право другой стороне (сублицензиату) в предусмотренных договором пределах. Условия сублицензионного договора должны определяться в соответствии с п. п. 2 - 5 комментируемой статьи.

4. В пункте 2 комментируемой статьи установлены пределы распоряжения лицензиатом правом использования результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации. Поскольку в силу п. 1 ст. 1235 ГК сам лицензиат может использовать результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации только в пределах тех прав и теми способами, которые предусмотрены лицензионным договором, он не может распорядиться соответствующим правом за рамками указанных прав и способов. Сублицензиат, следовательно, не может получить от лицензиата право использования результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации за пределами прав, полученных лицензиатом по соответствующему лицензионному договору.

Ссылка на "права... которые предусмотрены лицензионным договором для лицензиата" означает указание на территорию (п. 3 ст. 1235 ГК) и срок (п. 4 ст. 1235 ГК) использования результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации.

Условия сублицензионного договора, не соответствующие требованиям п. 2 комментируемой статьи, являются в соответствии со ст. 168 ГК ничтожными. В этом случае сублицензионный договор должен сохранять свое действие в отношении тех условий использования результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации, которые соответствуют п. 2 комментируемой статьи. В отношении срока сублицензионного договора указанное последствие прямо предусмотрено п. 3 комментируемой статьи, а в отношении других условий сублицензионного договора вытекает из правила ст. 180 ГК.

5. В пункте 3 ст. 1238 в развитие общей нормы п. 2 комментируемой статьи предусмотрены последствия заключения сублицензионного договора на срок, превышающий срок использования результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации, который предусмотрен лицензионным договором.

Поскольку в соответствии с п. 5 комментируемой статьи к сублицензионному договору подлежат применению правила о лицензионном договоре, следует признать, что использование сублицензиатом результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации после прекращении действия лицензионного договора влечет предусмотренную законом или договором ответственность за нарушение исключительного права (п. 3 ст. 1237 ГК).

6. Практическое значение имеет также зависимость срока действия сублицензионного договора от прекращения действия исключительного права и прекращения действия лицензионного договора. В соответствии с п. 5 комментируемой статьи и п. 4 ст. 1235 ГК сублицензионный договор должен прекращаться в случае досрочного прекращения действия исключительного права.

В случае признания недействительным предоставления правовой охраны результату интеллектуальной деятельности или средству индивидуализации сублицензионные договоры в силу п. 5 комментируемой статьи должны считаться прекращенными только на будущее время в тех случаях, в которых Кодекс предусматривает соответствующие последствия для лицензионных договоров (п. 4 ст. 1398, п. 3 ст. 1441, п. 6 ст. 1513 ГК).

Поскольку недействительность лицензионного договора означает, что он не влечет никаких юридических последствий с момента его заключения (п. 1 ст. 167 ГК), необходимо признать, что заключенные на основе недействительного лицензионного договора сублицензионные договоры также являются недействительными. Соответствующее последствие прямо предусмотрено в п. 2 ст. 1029 ГК для договоров коммерческой субконцессии.

7. Хотя лицензиар, как правило, не является стороной сублицензионного договора, действия сублицензиата, нарушающего условия использования результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации, всегда будут затрагивать принадлежащее лицензиару исключительное право. Так как лицензиар не может в этом случае предъявить требование о применении к сублицензиату мер ответственности за нарушение договора, п. 4 комментируемой статьи предоставляет ему возможность обратиться с соответствующими требованиями к своему непосредственному контрагенту - лицензиату, поскольку нарушение сублицензиатом условий использования результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации неизбежно означает нарушение условий лицензионного договора. Лицензиат в этом случае, по существу, будет отвечать за ненадлежащий выбор лицензиара. При этом следует иметь в виду, что правило п. 4 ст. 1029 ГК, возлагающее на лицензиата (пользователя) субсидиарную ответственность за действия сублицензиатов (вторичных пользователей), носит специальный характер и подлежит применению только к договору коммерческой субконцессии.

Правило п. 4 комментируемой статьи сформулировано как диспозитивное, так что стороны лицензионного договора вправе договориться о том, что ответственность перед лицензиаром будет нести непосредственно сублицензиат.

Правило п. 4 не распространяется на случаи нарушения лицензионного договора, предусмотренные п. 3 ст. 1237 ГК, когда указанные нарушения признаются нарушением исключительного права лицензиара. Отсутствие в п. 3 ст. 1327 ГК каких-либо оговорок или исключений должно означать, что в этом случае будет действовать общее правило и ответственность перед лицензиаром будет нести непосредственный нарушитель - сублицензиат.

8. В пункте 5 ст. 1238 использован юридико-технический прием, позволяющий избежать воспроизведения применительно к сублицензионному договору правил Кодекса о содержании (ст. 1235), видах (ст. 1236) и условиях исполнения (ст. 1237) лицензионного договора.

Такое воспроизведение в отсутствие данной нормы оказалось бы необходимым ввиду несовпадения субъектного состава указанных договоров и, следовательно, невозможности непосредственного применения к сублицензионным договорам правового режима лицензионного договора. Несовпадение проявляется в том, что стороной лицензионного договора всегда выступает обладатель исключительного права на результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации, тогда как участники сублицензионного договора обладают только ограниченным правом использования соответствующего результата или средства.

Статья 1239. Принудительная лицензия

Комментарий к статье 1239

1. В комментируемой статье предусматривается одно из допускаемых Кодексом ограничений общего правила п. 1 ст. 1229 ГК, в соответствии с которым лицо, обладающее исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности (правообладатель), вправе свободно использовать этот результат, а также по своему усмотрению разрешать или запрещать другим лицам такое использование. Такое ограничение допускается только в отношении исключительного права на результат интеллектуальной деятельности и не распространяется на исключительное право на средства индивидуализации.

Правовой режим принудительной лицензии означает, что правообладатель лишается возможности отказаться от предоставления права использования соответствующего результата интеллектуальной деятельности лицам, которые в силу закона управомочены требовать предоставления им этого права в принудительном порядке.

По своей форме принудительная лицензия опосредует предоставление права использования результата интеллектуальной деятельности без заключения договора с лицом, обладающим исключительным правом на такой результат.

2. Предоставление права использования результата интеллектуальной деятельности на условиях принудительной лицензии не противоречит международным обязательствам Российской Федерации. В частности, в п. A(2) ст. 5 Парижской конвенции предусматривается возможность выдачи принудительных лицензий "для предотвращения злоупотреблений, которые могут возникнуть в результате осуществления исключительного права, предоставляемого патентом, например, в случае неиспользования изобретения". Целый ряд условий предоставления принудительных лицензий предусматривается ст. 31 Соглашения ТРИПС.

3. В комментируемой статье отсутствует регулирование конкретных условий предоставления принудительных лицензий; в ней в качестве общего принципа устанавливается допустимость предоставления права использования результатов интеллектуальной деятельности другим лицам по решению суда независимо от воли правообладателя. В отношении же собственно условий предоставления принудительных лицензий она отсылает к "случаям, предусмотренным настоящим Кодексом". Условия предоставления принудительной лицензии в отношении изобретений, полезных моделей и промышленных образцов регулируются ст. ст. 1360 и 1362 ГК, а в отношении селекционного достижения - ст. 1423 ГК.

Статья 1240. Использование результата интеллектуальной деятельности в составе сложного объекта

Комментарий к статье 1240

1. Статья 1240 впервые вводит понятие "сложный объект". В целом ряде сфер нематериального производства конечный продукт является результатом труда многочисленных коллективов людей различных творческих (и нетворческих) профессий, включает совокупность разнотипных охраняемых результатов интеллектуальной деятельности, требует значительных материальных вложений и организационных усилий со стороны лиц, организовавших создание такого продукта. Введение новой категории сложных объектов и выработка специального правового режима их охраны явились следствием потребности обеспечить стабильность гражданского оборота прав на такие объекты.

В статье 1240 нет определения сложного объекта. В ней содержится лишь один признак, характеризующий такой объект: он должен включать несколько охраняемых результатов интеллектуальной деятельности. Вместе с тем в абз. 1 п. 1 содержится исчерпывающий перечень сложных объектов, на которые распространяется режим правовой охраны, установленный этой статьей. К ним относятся: 1) кинофильмы и иные аудиовизуальные произведения; 2) театрально-зрелищные представления; 3) мультимедийные продукты; 4) единые технологии. Расширительному толкованию этот перечень не подлежит. Для того чтобы на любой другой вид объектов был распространен режим ст. 1240, необходимо внести в нее соответствующую поправку.

Определение аудиовизуального произведения содержится в п. 1 ст. 1263 ГК, а определение единой технологии - в п. 1 ст. 1542 ГК. На их основе можно сделать вывод, что к сложным относятся те объекты, которые, с одной стороны, представляют собой единое целое (единый объект), а с другой - имеют сложный состав, образуемый совокупностью разнородных (разнотипных) результатов интеллектуальной деятельности.

Содержание понятий "театрально-зрелищное представление" и "мультимедийный продукт" в Гражданском кодексе не раскрыто. Правда, в ст. 1313 ГК определено, что к числу театрально-зрелищных представлений относятся, в частности, театральные, цирковые, кукольные и эстрадные представления (спектакли). Пользуясь ранее сделанным выводом, можно предположить, что к охраняемым ст. 1240 театрально-зрелищным представлениям могут быть отнесены сложные в постановочном отношении представления театрализованных эстрадных шоу, мюзиклов, церемоний закрытия и открытия крупных спортивных соревнований и т.п. В то же время обычный сборный концерт, составленный из эстрадных выступлений разных артистов, вряд ли может быть отнесен к сложным объектам, поскольку не составляет единого целого. Соответствующие критерии применимы и к мультимедийным продуктам, которыми могут быть названы компьютерные игры, сайты в сети Интернет и т.п. При этом необходимо учитывать, что окончательное представление о том, что применительно к ст. 1240 включается в понятия "театрально-зрелищное представление" и "мультимедийный продукт", будет сформировано лишь судебной практикой.

2. В отношении сложного объекта у лица, организовавшего его создание (гражданина или юридического лица), возникает некое особое право, которое не является исключительным правом на этот объект, но позволяет осуществлять необходимые действия по его использованию. Это право названо в абз. 1 п. 1 комментируемой статьи правом использования результатов интеллектуальной деятельности, включенных в сложный объект.

Данное право носит имущественный характер. Оно приобретается вышеназванным лицом у авторов и иных правообладателей, поэтому является производным по отношению к их правам.

3. Для того чтобы облегчить участие права на сложный объект в гражданском обороте, ст. 1240 предусматривает ряд шагов, направленных на повышение для лица, организовавшего создание такого объекта, гарантий приобретения прав на использование результатов интеллектуальной деятельности, являющихся составными частями данного объекта, и дальнейшего использования этих результатов в его составе.

В качестве единственных оснований приобретения прав на использование результатов интеллектуальной деятельности в составе сложного объекта в ст. 1240 названы два вида договоров: договор об отчуждении исключительного права и лицензионный договор. Необходимо учитывать, что для этого конкретного случая изменена основная презумпция, заложенная в п. 3 ст. 1233 ГК: договор, направленный на распоряжение исключительным правом, по умолчанию считается лицензионным договором. В абзаце 2 п. 1 ст. 1240, напротив, предусмотрено, что договор, заключенный в целях приобретения права использования результата интеллектуальной деятельности, специально созданного или создаваемого для включения в сложный объект, считается договором об отчуждении исключительного права. Эта норма носит диспозитивный характер. По взаимному согласию стороны могут заключить лицензионный договор, но их воля должна быть ясно выражена. Таким образом, если в договоре не будет прямо указано, что он является лицензионным (или его лицензионный характер не будет с очевидностью вытекать из установленных им пределов использования соответствующего результата), то он будет считаться договором об отчуждении исключительного права. По этому договору к лицу, организовавшему создание сложного объекта, переходит исключительное право на соответствующий результат интеллектуальной деятельности в полном объеме, т.е. оно получает право использования этого результата любым не противоречащим закону способом и право распоряжения приобретенным исключительным правом.

В отношении результатов интеллектуальной собственности, которые не были созданы специально для включения в сложный объект, а существовали до этого (например, литературное произведение, на основе которого создан сценарий фильма; ранее запатентованное изобретение, использованное при разработке единой технологии, и т.п.), презумпция п. 3 ст. 1233 ГК продолжает действовать. При отсутствии четких указаний в этом случае заключенный договор будет считаться лицензионным.

4. Важное условие, направленное на расширение возможностей по использованию сложного объекта лицом, организовавшим его создание, касается лицензионного договора, который предусматривает использование результата интеллектуальной деятельности в составе сложного объекта. Оно состоит в том, что такой договор считается заключенным на весь срок и в отношении всей территории действия исключительного права на соответствующий результат. Стороны могут предусмотреть иные условия, однако при отсутствии какого-либо указания в тексте договора будут применяться не положения п. 3 и абз. 2 п. 4 ст. 1235 ГК, а упомянутое правило, установленное в абз. 3 п. 1 комментируемой статьи.

Другое важное условие, касающееся лицензионных договоров, сформулировано в п. 2 ст. 1240. Оно в императивной форме запрещает включать в лицензионный договор условия, ограничивающие использование результата интеллектуальной деятельности в составе сложного объекта. В случае если такие условия будут включены в лицензионный договор, они признаются недействительными. Данное правило направлено на то, чтобы обеспечить предоставление лицу, организовавшему создание сложного объекта, всех правомочий, необходимых для использования этого объекта. Таким образом, обладатель прав, с которым заключается такой лицензионный договор, не может настаивать, что он не будет предоставлять права на те или иные способы использования, необходимые для использования сложного объекта в целом.

Ни абз. 3 п. 1, ни п. 2 ст. 1240 не требуют, чтобы на основании лицензионных договоров обязательно предоставлялись только исключительные лицензии. Нет никаких запретов и на предоставление сублицензий по таким договорам. Названные вопросы должны решаться по усмотрению сторон договора на основе их взаимного согласия.

5. Вышеназванные правила п. п. 1 и 2 ст. 1240 в определенной степени ограничивают права авторов в интересах лица, организовавшего создание сложного объекта. Вместе с тем в п. 3 статьи предусмотрено, что право авторства и иные личные неимущественные права за автором сохраняются. Эти права неотделимы от личности автора, они неотчуждаемы и непередаваемы, отказ от них ничтожен (п. 2 ст. 1228 ГК).

К личным неимущественным правам автора произведения науки, литературы или искусства наряду с правом авторства и правом на имя относится право на неприкосновенность произведения (ст. 1266 ГК). Это право также сохраняется у его обладателя и может быть использовано для защиты созданных им творческих результатов от искажений. В то же время необходимо учитывать, что право автора на неприкосновенность произведения предназначено прежде всего для охраны произведения от внесения изменений и иных искажений в его оригинальную форму, в то время как в аудиовизуальных произведениях и других сложных объектах такие произведения во многих случаях используются в переработанной форме (например, роман или повесть перерабатывается в сценарий). В такой ситуации у автора обычно получают по договору право на переработку его произведения (одно из правомочий в составе исключительного права - см. ст. 1270 ГК). В тех случаях, когда изменения требуется внести именно в оригинальную форму произведения, используемого в составе сложного объекта (например, сокращение или изменение текста песни, используемой в кинофильме), следует в соответствии со ст. 1266 ГК получить согласие автора.

6. На основании п. 4 ст. 1240 лицу, организовавшему создание сложного объекта, предоставляется своеобразное неимущественное право указывать свое имя (если это гражданин) или наименование (если это юридическое лицо), а также требовать такого указания при его использовании. Это право не относится к личным неимущественным, т.к. возникает не у автора и может принадлежать юридическому лицу, однако оно является неотчуждаемым и непередаваемым. Срок его действия не установлен, но, используя аналогию с п. 4 ст. 1323 ГК (права изготовителя фонограммы), можно заключить, что оно действует и охраняется в течение всей жизни гражданина либо до прекращения юридического лица, являющегося организатором создания сложного объекта.

7. Правила, установленные в ст. 1240, применимы к праву использования результатов интеллектуальной деятельности в составе единой технологии, созданной за счет или с привлечением средств федерального бюджета (п. 5 ст. 1240). Однако в специальных нормах гл. 77 ГК, посвященной единым технологиям, содержатся исключения из этого порядка, обусловленные особенностями их правового режима (см. п. п. 1 и 2 ст. 1544 ГК).

Статья 1241. Переход исключительного права к другим лицам без договора

Комментарий к статье 1241

1. В отличие от ст. ст. 1233 - 1238 ГК, посвященных распоряжению исключительным правом в форме отчуждения исключительного права по договору или предоставления права использования результата интеллектуальной деятельности по договору, комментируемая статья содержит неисчерпывающий перечень оснований перехода исключительного права к другим лицам без заключения договора с правообладателем. В статье не упоминается об отказе от исключительного права или об отказе от его осуществления, которые следует считать вполне допустимыми в соответствии с п. 2 ст. 1 и п. 2 ст. 9 ГК.

2. В соответствии с п. 2 ст. 1232 ГК в случаях, когда результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации подлежит государственной регистрации, переход исключительного права на такой результат или на такое средство без договора также подлежит государственной регистрации. Кодекс предусматривает государственную регистрацию изобретения, полезной модели или промышленного образца (ст. 1353 ГК), селекционного достижения (ст. 1414 ГК), товарного знака (ст. 1480 ГК).

Что касается программы для ЭВМ и базы данных (п. 1 ст. 1262 ГК), а также топологии интегральной микросхемы (п. 1 ст. 1452 ГК), государственная регистрация которых носит факультативный характер и зависит от усмотрения правообладателя, вопрос о государственной регистрации перехода исключительного права на эти результаты интеллектуальной деятельности без договора должен решаться с учетом положений п. 7 ст. 1232 ГК, в соответствии с которым правила об обязательной государственной регистрации (включая и правило о государственной регистрации перехода соответствующих прав) подлежат применению к факультативной регистрации, если только Кодексом не предусмотрено иное. Иными словами, исключение из правила п. 2 ст. 1232 ГК применительно к государственной регистрации перехода исключительного права на результат интеллектуальной деятельности, подлежащий факультативной регистрации, должно быть прямо предусмотрено Кодексом.

В соответствии с п. 6 ст. 1232 ГК при несоблюдении требования о государственной регистрации перехода исключительного права без договора такой переход считается несостоявшимся.

3. На наследование исключительного права как права имущественного (ст. 1226 ГК) распространяются нормы разд. V ГК. Целый ряд вопросов, связанных с наследованием исключительного права, содержится в п. 5 ст. 1232, ст. 1283, п. 1 ст. 1284, ст. 1318, п. 1 ст. 1319 и п. 2 ст. 1327 ГК.

4. Вопросы правопреемства при реорганизации юридических лиц регулируются нормами ст. 58 ГК, которые распространяются на исключительные права как субъективные гражданские права, принадлежавшие реорганизуемому юридическому лицу.

5. Обращение взыскания на имущество должника регулируется Федеральным законом от 02.10.2007 N 229-ФЗ "Об исполнительном производстве" <1> и Федеральным законом от 16.07.1998 N 102-ФЗ "Об ипотеке (залоге недвижимости)" <2>. Кодекс запрещает обращение взыскания на исключительное право на произведения науки, литературы и искусства, принадлежащее автору и его наследникам (п. 1 ст. 1284 ГК), на исключительное право на исполнение, принадлежащее исполнителю и его наследникам (п. 1 ст. 1319 ГК), а также на исключительное право на секретное изобретение (п. 6 ст. 1405 ГК).

--------------------------------

<1> СЗ РФ. 2007. N 41. Ст. 4849.

<2> СЗ РФ. 1998. N 29. Ст. 3400.

Статья 1242. Организации, осуществляющие коллективное управление авторскими и смежными правами

Комментарий к статье 1242

1. Положения об организациях, осуществляющих коллективное управление авторскими и смежными правами (организациях по управлению правами на коллективной основе), ранее содержались в ст. ст. 44 - 47 Закона об авторском праве. В нем соответствующие нормы были включены в разд. IV, объединявший положения о коллективном управлении имущественными правами в сфере как авторского права, так и смежных прав. В части 4 ГК этому вопросу посвящены ст. ст. 1242 - 1244. Хотя вопросы, рассматриваемые в них, затрагивают только авторские и смежные права, их включение в главу об общих положениях объясняется отсутствием практической возможности создать в рамках части 4 ГК специальный раздел, содержащий положения, общие только для авторских и смежных прав.

2. В пункте 1 комментируемой статьи определено, что организации, осуществляющие коллективное управление авторскими и смежными правами, могут быть созданы обладателями таких прав: авторами произведений науки, литературы и искусства, исполнителями (артистами, режиссерами-постановщиками, дирижерами и т.д.), изготовителями фонограмм, а также наследниками и иными правопреемниками этих лиц и др.

На упомянутые организации в соответствии с полномочиями, предоставленными им правообладателями, возлагается управление авторскими и смежными правами имущественного характера на коллективной основе. Личные неимущественные права не могут быть предметом коллективного управления, т.к. они неотторжимы от личности автора (исполнителя), не являются объектами гражданского оборота и их осуществление не связано с получением денежного вознаграждения.

Организации по управлению правами на коллективной основе могут создаваться только в определенных случаях и должны соответствовать некоторым специально установленным законом требованиям.

Во-первых, поскольку (по общему правилу) правообладатель вправе по своему усмотрению использовать результат интеллектуальной деятельности и распоряжаться исключительным правом на него (п. 1 ст. 1229 ГК), коллективное управление правами, которое в значительной мере ограничивает возможности правообладателя в этой области, должно использоваться только в том случае, когда осуществление имущественных прав самим правообладателем в индивидуальном порядке затруднено. Например, масштабы использования произведения (исполнения, фонограммы) настолько велики, что сам правообладатель не может на практике заключить договоры со всеми пользователями и контролировать их выполнение (изготовление ксерокопий с изданных литературных произведений, воспроизведение обнародованных фотографических произведений и т.п.). Создание такого рода организаций возможно также в случаях, когда Гражданским кодексом допускается использование объектов авторских и смежных прав без согласия их обладателей, но с выплатой им вознаграждения (ст. 1245, п. 3 ст. 1263, ст. 1326). В иных случаях управление правами на коллективной основе не допускается.

Во-вторых, организации, осуществляющие коллективное управление авторскими и смежными правами, согласно требованиям п. 1 ст. 1242 ГК должны быть некоммерческими организациями, основанными на членстве. Это требование обусловлено тем, что такие организации не должны во главу угла ставить ведение предпринимательской деятельности и получение прибыли, их основная цель состоит в управлении правами, вверенными им правообладателями. Требование о членстве должно способствовать более высокому уровню контроля самих учредителей - членов такой организации за ее деятельностью. В настоящее время существует два вида некоммерческих организаций, основанных на членстве: общественные объединения и некоммерческие партнерства. Согласно п. 3 ст. 50 ГК перечень некоммерческих организаций не является закрытым, поэтому законом могут быть предусмотрены и иные формы таких организаций, основанных на членстве.

В-третьих, создание организаций по управлению правами на коллективной основе не исключает возможности того, что интересы обладателей авторских и смежных прав могут представлять другие юридические лица или граждане. То есть существование такой организации не является препятствием для того, чтобы тот или иной правообладатель (или их группа) предоставил полномочия по управлению своими авторскими или смежными правами не этой организации, а иному представителю (например, адвокатской конторе, литературному агенту и т.п.).

3. Пункт 2 ст. 1242 содержит более точную редакцию п. 2 ст. 44 Закона об авторском праве. В нем предусмотрено, что организации по управлению правами на коллективной основе могут иметь определенную специализацию. Они могут быть созданы специально для управления правами, относящимися к одному или нескольким объектам авторских или смежных прав (например, любых имущественных прав композиторов на музыкальные произведения и (или) прав музыкантов-исполнителей и изготовителей фонограмм). Либо они могут управлять одним или несколькими видами имущественных прав в отношении определенных способов использования тех или иных объектов (например, правом на воспроизведение путем репрографического репродуцирования, т.е. ксерокопирования, опубликованных литературных произведений либо правом следования в отношении оригиналов произведений изобразительного искусства). Однако такая специализация необязательна. Они могут создаваться и для управления любыми авторскими и (или) смежными правами. В принципе закон не исключает возможности сосредоточить управление всеми авторскими и смежными правами на коллективной основе в рамках одной такой организации.

4. Пункт 3 ст. 1242 устанавливает: для того чтобы организация могла осуществлять действия по управлению теми или иными конкретными правами на коллективной основе, между нею и правообладателем (по общему правилу) должен быть заключен письменный договор о передаче полномочий по управлению правами. В случае несоблюдения требования о письменной форме договора применяются правила п. 1 ст. 162 ГК о лишении сторон права в случае спора ссылаться в подтверждение сделки и ее условий на свидетельские показания.

Поскольку указанные организации создаются на основе членства, они, прежде всего, обязаны управлять правами своих членов. Такое управление они осуществляют на основе упомянутых договоров о передаче полномочий по управлению правами. В то же время аналогичные договоры могут заключаться и с обладателями авторских или смежных прав, которые их членами не являются. Кодекс предусматривает, что организация по управлению правами на коллективной основе обязана заключить соответствующий договор с любым обратившимся к ней правообладателем. Единственным основанием для отказа может служить то, что управление этой категорией прав не относится к уставной деятельности данной организации.

Полномочия по управлению правами на коллективной основе могут быть получены не только по договору с правообладателем, но и на основе договора с другой организацией, управляющей правами на коллективной основе. Такая организация может быть как российской, так и иностранной.

В абзаце 1 п. 3 ст. 1242 уточнено, что в отношении организаций, имеющих государственную аккредитацию в соответствии со ст. 1244 ГК, заключение договоров о передаче полномочий по управлению правами не является обязательным основанием для получения соответствующих полномочий (см. комментарий к ст. 1244).

5. Договор о передаче полномочий по управлению правами не относится ни к договорам об отчуждении исключительных прав (ст. 1234 ГК), ни к лицензионным договорам (ст. 1235 ГК), поэтому положения Кодекса об этих договорах к нему не применяются.

Правило абз. 3 п. 3 комментируемой статьи о том, что к договорам о передаче полномочий по управлению правами применимы общие положения об обязательствах (ст. ст. 307 - 419 ГК) и о договоре (ст. ст. 420 - 453 ГК), поскольку иное не вытекает из содержания или характера права, переданного в управление, сформулировано по аналогии с нормой п. 2 ст. 1233 ГК, посвященной договорам о распоряжении исключительным правом. Оно подчеркивает гражданско-правовую природу договора о передаче полномочий по управлению правами.

На основании данного договора не происходит перехода исключительных прав к организации по управлению правами на коллективной основе, как не происходит и предоставления ей права использования объекта авторского или смежного права. Согласно п. 4 ст. 1242 такая организация не вправе использовать объекты авторских и смежных прав, исключительные права на которые переданы ей в управление.

Договор о передаче полномочий по управлению правами является по своему содержанию договором на оказание юридических услуг, в котором организация по управлению правами на коллективной основе выступает в роли посредника, действующего в отношениях с третьими лицами в интересах правообладателя (либо от его, либо от своего собственного имени) <1>. Этот договор может быть составлен как договор агентирования, комиссии или поручения.

--------------------------------

КонсультантПлюс: примечание.

Учебник "Гражданское право: В 4 т. Том 4: Обязательственное право" (под ред. Е.А. Суханова) включен в информационный банк согласно публикации - Волтерс Клувер, 2008 (издание третье, переработанное и дополненное).

<1> Гражданское право. Обязательственное право: Учебник для студентов вузов. Т. 4. 3-е изд. / Отв. ред. Е.А. Суханов. М., 2006. С. 243.

Договор доверительного управления имуществом, который в принципе может быть заключен для управления исключительными правами (п. 1 ст. 1013 ГК), неприменим к отношениям между правообладателем и организацией по управлению правами на коллективной основе. К такому выводу можно прийти, поскольку содержание этого договора охватывает осуществление доверительным управляющим широкого, заранее не определенного круга разнообразных юридических и фактических действий, в т.ч. связанных с использованием имущества, переданного в доверительное управление (ст. 1012 ГК). Однако, как уже упоминалось, п. 4 ст. 1242 запрещает организации по управлению правами на коллективной основе использовать соответствующие объекты авторских и смежных прав. Кроме того, договор о передаче полномочий по управлению правами в отличие от договора доверительного управления всегда направлен на передачу лишь очень узкого, четко обусловленного в договоре перечня таких полномочий.

6. На основании п. 5 комментируемой статьи организации по управлению правами на коллективной основе не требуется представлять доверенность от правообладателя для предъявления требований в суде и совершения других юридических действий в целях защиты его прав, поскольку такое ее право предусмотрено законом. Для подтверждения своих полномочий ей достаточно доказать, что между ней и правообладателем заключен договор о передаче полномочий по управлению правами.

Организация, получившая государственную аккредитацию в соответствии с правилами, установленными в ст. 1244 ГК, кроме того, вправе предъявлять требования в суде от имени неопределенного круга правообладателей в целях защиты прав, управление которыми она осуществляет. Такая мера необходима, поскольку аккредитованная организация может представлять интересы не только тех правообладателей, которые заключили с ней договоры, но и в ряде случаев интересы правообладателей, не заключивших с ней договоров. Для предъявления требований в суде аккредитованной организации необходимо представить суду свое свидетельство о государственной аккредитации в отношении управления правами определенного вида (см. комментарий к ст. 1244).

7. Пункт 6 ст. 1242 предусматривает, что правовое положение организаций по управлению правами на коллективной основе, их функции, права и обязанности членов таких организаций определяются Кодексом, законами о некоммерческих организациях и уставами соответствующих организаций. В этой сфере, таким образом, не предусмотрено регулирование на уровне подзаконных актов (в частности, постановлений Правительства).

Статья 1243. Исполнение организациями по управлению правами на коллективной основе договоров с правообладателями

Комментарий к статье 1243

1. Комментируемая статья посвящена вопросам исполнения организациями по управлению правами на коллективной основе договоров, заключенных между правообладателями и пользователями. К числу пользователей относятся юридические лица и индивидуальные предприниматели, осуществляющие воспроизведение, распространение, публичное исполнение, сообщение в эфир или по кабелю и иное использование объектов авторских и смежных прав. Круг таких лиц очень широк и разнообразен. Например, в их число попадают магазины, рестораны и кафе, спортивные сооружения, развлекательные центры, в которых транслируют записи музыкальных произведений и радиопередачи, пункты проката видеозаписей, организации, осуществляющие ксерокопирование литературных произведений, и др.

2. Согласно п. 1 ст. 1243 организация по управлению правами на коллективной основе заключает с пользователями лицензионные договоры на условиях простой (неисключительной) лицензии, т.е. с сохранением за лицензиаром права выдачи лицензий другим лицам (п. 1 ст. 1236 ГК). Таким образом, пользователи получают право использовать соответствующие объекты авторских и (или) смежных прав способами и в пределах, установленных в этих лицензионных договорах. На основании лицензионных договоров эта организация собирает вознаграждение за использование соответствующих объектов авторских и смежных прав.

Гражданским кодексом предусмотрены случаи, когда объекты авторских и смежных прав могут быть использованы без согласия правообладателя, но с выплатой ему вознаграждения (ст. 1245, п. 3 ст. 1263 и ст. 1326). В таких случаях отсутствует необходимость предоставлять право использования соответствующих объектов, и организации по управлению правами на коллективной основе должны вместо лицензионных договоров заключать с пользователями договоры о выплате вознаграждения за использование таких объектов и осуществлять сбор средств на эти цели.

3. Если пользователь хочет заключить один из вышеназванных договоров с организацией по управлению правами на коллективной основе, последняя не вправе отказать ему в этом без достаточных оснований. К основаниям отказа относятся случаи, когда пользователь требует предоставления таких прав, управление которыми не относится к уставной деятельности данной организации, или прав лица, которое не заключило договор с соответствующей организацией на управление его правами (последнее условие не касается аккредитованных организаций). Достаточным основанием для отказа может также служить недобросовестность пользователя, выражающаяся в нарушении ранее действовавшего аналогичного лицензионного договора.

4. Пункт 2 комментируемой статьи рассматривает ситуацию, когда лицензионный договор с пользователем заключен самим правообладателем (лично либо через других его представителей). В таком договоре, тем не менее, может быть прямо предусмотрено, что вознаграждение за использование соответствующих объектов авторских и смежных прав будет собирать для правообладателя определенная организация по управлению правами на коллективной основе. В этом случае данная организация будет действовать по поручению, вытекающему из договора, заключенного без ее участия. Согласно п. 3 ст. 308 ГК обязательство не создает обязанностей для лиц, не участвующих в нем в качестве сторон (третьих лиц), поэтому для того, чтобы обеспечить сбор соответствующего вознаграждения, правообладатель должен предварительно заключить с организацией по управлению правами на коллективной основе договор, уполномочивающий ее собирать для него такое вознаграждение.

5. Отсутствие у пользователя лицензионного договора с организацией по управлению правами на коллективной основе либо аналогичного договора с самим правообладателем означает, что это лицо использует объект авторских или смежных прав незаконно (за исключением случаев, когда ГК допускает свободное использование объектов авторских и смежных прав). Такие действия влекут гражданскую, административную или уголовную ответственность (п. 1 ст. 1229 ГК).

6. В пункте 3 ст. 1243 названа важная обязанность пользователей предоставлять организации по управлению правами на коллективной основе по ее требованию сведения и документы, необходимые для сбора и распределения вознаграждения между правообладателями. Их перечень и сроки предоставления определяются в договоре между организацией по управлению правами и пользователем. Основным из таких документов является отчет об использовании объектов авторских и смежных прав, в котором должны содержаться перечень использованных объектов авторских и (или) смежных прав и количество случаев использования каждого такого объекта за отчетный период.

7. Согласно п. 4 комментируемой статьи организация по управлению правами на коллективной основе распределяет собранное ею вознаграждение за использование объектов авторских и смежных прав между правообладателями, а затем выплачивает им указанное вознаграждение.

Из собранного вознаграждения (до его распределения между правообладателями) организация вправе произвести только два вида удержаний. Во-первых, к ним относятся суммы на покрытие собственных необходимых расходов организации по сбору, распределению и выплате такого вознаграждения. Указание на то, что речь идет о необходимых расходах, вводит дополнительный оценочный критерий, позволяющий правообладателям осуществлять контроль за оптимальным размером таких отчислений. Во-вторых, организация по управлению правами на коллективной основе может удерживать из вознаграждения суммы, направляемые в специальные фонды. Эти фонды создаются организацией с согласия и в интересах представляемых ею правообладателей.

Размеры удержаний на покрытие необходимых расходов и отчислений в специальные фонды, а также порядок, в котором они производятся, должны быть предусмотрены уставом соответствующей организации. В договорах с правообладателями, не являющимися членами организации по управлению правами на коллективной основе, вопрос о согласии правообладателя на удержание из его вознаграждения соответствующих отчислений должен быть оговорен специально.

8. Собранное организацией вознаграждение (за вычетом упомянутых удержаний) распределяется между правообладателями на основе единого критерия - пропорционально фактическому использованию соответствующих объектов авторских или смежных прав. Их фактическое использование определяется на основе обобщения информации, которую организация по управлению правами получает от пользователей, а также на основе других данных об использовании объектов авторских и смежных прав, включая сведения статистического характера (например, опросы, анкетирование). Статистические данные могут быть особенно полезны в тех случаях, когда воспроизведение объектов авторских и смежных прав осуществляется гражданами в личных целях, а средства на выплату вознаграждения правообладателям собирают с оборудования и материальных носителей, используемых для такого воспроизведения (ст. 1245 ГК).

Распределение и выплата вознаграждения производятся регулярно. Требование регулярности предполагает, что между выплатами должны проходить равные и не слишком большие периоды времени, например квартал или полугодие. Конкретные сроки определяются уставом организации по управлению правами на коллективной основе с учетом различных особенностей, связанных со сбором средств с пользователей, получением от них отчетов, иных документов и сведений.

9. Организация по управлению правами на коллективной основе должна одновременно с выплатой вознаграждения представить правообладателю отчет со сведениями об использовании его прав. Важной частью такого отчета являются данные о размере собранного вознаграждения и о суммах, удержанных из него. К сведениям об использовании прав следует также отнести полученные организацией данные о количестве пользователей и случаев использования объекта авторских или смежных прав.

10. Важной составляющей деятельности любой организации по управлению правами на коллективной основе является информирование общественности о тех правах, которыми она управляет. Для этой цели согласно п. 5 комментируемой статьи подобные организации формируют реестры, в которые включаются сведения о правообладателях, о правах, переданных в управление, об объектах авторских и смежных прав. Включенные в эти реестры сведения предоставляются всем заинтересованным лицам в порядке, установленном соответствующей организацией. Не могут быть предоставлены лишь те сведения, которые согласно закону нельзя разглашать без согласия правообладателя (например, если они связаны с его личной сферой или затрагивают вопросы коммерческой тайны).

Наряду с вышеназванными реестрами, организация по управлению правами на коллективной основе размещает в общедоступной информационной системе информацию о переданных ей в управление правах, включая наименование объекта авторских или смежных прав, а также имя автора или иного правообладателя. В настоящее время единственной общедоступной информационной системой является Интернет, так что речь идет о размещении такой информации в Интернете, в свободном доступе. Из этого ресурса любое заинтересованное лицо может получить минимальные необходимые сведения о том, что именно данная организация осуществляет управление правами того или иного конкретного правообладателя на тот или иной объект авторских или смежных прав. Более подробные сведения могут быть получены из соответствующего реестра после обращения заинтересованного лица в такую организацию.

Статья 1244. Государственная аккредитация организаций по управлению правами на коллективной основе

Комментарий к статье 1244

1. Главным принципом, положенным в основу системы коллективного управления правами в Российской Федерации, является действие таких организаций на основании договоров, заключаемых ими с правообладателями (п. 3 ст. 1242 ГК). Это в значительной мере изменяет ситуацию, существовавшую в этой сфере ранее, когда на основании п. 3 ст. 45 Закона об авторском праве существовала возможность бездоговорного, т.н. расширенного коллективного управления, которая допускалась применительно к любым случаям такого управления правами. Хотя в настоящее время, к сожалению, не удалось полностью отказаться от системы расширенного коллективного управления, все же в части 4 ГК возможности бездоговорного представительства правообладателей резко ограничены и поставлены под государственный контроль.

Согласно абз. 1 п. 3 ст. 1244 организация по управлению правами на коллективной основе может получить государственную аккредитацию на осуществление деятельности в шести перечисленных Кодексом сферах коллективного управления, и только такая аккредитованная организация может наряду с управлением правами тех правообладателей, с которыми она заключила договоры в порядке, предусмотренном п. 3 ст. 1242 ГК, управлять правами и собирать вознаграждение также и для тех правообладателей, с которыми у нее подобные договоры не заключены.

2. В пункте 1 статьи названы шесть сфер расширенного коллективного управления, в которых представительство правообладателей исключительно на договорной основе на практике является затруднительным. При этом в четырех из этих сфер (ст. 1245, п. 3 ст. 1263 и ст. 1326 ГК) задачей аккредитованных организаций является только сбор вознаграждения за использование объектов авторских и смежных прав. В случае с управлением правом следования согласно ст. 1293 ГК функции аккредитованной организации также сводятся лишь к сбору вознаграждения за публичную перепродажу оригиналов произведений изобразительного искусства. И только в случае, предусмотренном в подп. 1 п. 1 ст. 1244, аккредитованные организации должны осуществлять распоряжение исключительными правами, предоставляя пользователям право использовать музыкальные произведения и отрывки музыкально-драматических произведений путем публичного исполнения, сообщения в эфир или по кабелю (в т.ч. путем ретрансляции) и собирать вознаграждение за такое использование (подп. 6 - 8 п. 2 ст. 1270 ГК). Следует подчеркнуть, что управление правом следования и осуществление прав авторов, исполнителей, изготовителей фонограмм и аудиовизуальных произведений на вознаграждение по ст. 1245 ГК являются новыми, ранее не осуществлявшимися, сферами коллективного управления.

Перечень сфер коллективного управления, в которых может быть получена государственная аккредитация, носит исчерпывающий характер. Любое его расширение требует внесения изменения в Гражданский кодекс.

3. Требование п. 2 комментируемой статьи о том, что государственная аккредитация на осуществление деятельности в каждой из шести сфер расширенного коллективного управления может быть получена только одной организацией, исключает возможность ситуаций, возникавших в период действия Закона об авторском праве, когда от имени одного и того же автора (или иного правообладателя) выступали две или более организации по управлению правами на коллективной основе, в то время как ни одной из них это лицо не предоставляло соответствующих полномочий и даже не знало об их действиях. Правда, аккредитованная организация также может управлять правами правообладателя, не заключившего с ней договор, помимо его воли. Однако поскольку теперь такая организация будет единственной, он сможет легко найти ее и решить этот вопрос в порядке, предусмотренном п. 4 ст. 1244 (см. ниже).

4. Если в каждой из шести перечисленных в п. 1 ст. 1244 сфер коллективного управления может быть аккредитована единственная организация по управлению правами на коллективной основе, то такой организации, напротив, не запрещено получение государственной аккредитации в двух и более сферах коллективного управления. То есть допускается ситуация, когда все шесть этих сфер окажутся сосредоточенными в ведении одной такой организации (абз. 2 п. 2 ст. 1244). Подобная возможность с очевидностью вытекает из положения абз. 3 п. 2 ст. 1244, согласно которому ограничения, предусмотренные антимонопольным законодательством, не применяются по отношению к деятельности аккредитованной организации.

5. В соответствии с абз. 2 п. 3 статьи несмотря на наличие аккредитованной организации могут создаваться и другие организации по управлению правами на коллективной основе в сферах, перечисленных в п. 1 ст. 1244. Однако в отличие от аккредитованной организации они могут заключать договоры с пользователями только в интересах правообладателей, предоставивших им полномочия по управлению правами на основании договоров. Аккредитованная организация, как уже упоминалось, может осуществлять управление правами и сбор вознаграждения в т.ч. и для тех правообладателей, с которыми у нее такие договоры не заключены.

6. Мера, предусмотренная абз. 1 п. 3 ст. 1244, рассматривается как вынужденная, связанная с тем, что в некоторых случаях поиск правообладателей бывает затруднен (особенно характерно это для случаев свободного использования объектов авторских и смежных прав с обязательной выплатой вознаграждения). В соответствии с п. 5 ст. 1244 аккредитованная организация должна принимать разумные и достаточные меры по установлению правообладателей, имеющих право на получение вознаграждения в соответствии с заключенными этой организацией договорами (как лицензионными, так и о выплате вознаграждения). Под достаточными мерами здесь понимаются все возможные меры по розыску таких лиц, а разумность этих мер определяется затратами на проведение розыска. Установив правообладателей, аккредитованная организация должна заключать с ними договоры, предусмотренные п. 3 ст. 1242 ГК.

7. Согласно п. 4 ст. 1244 в случае, если правообладатель не заключал с аккредитованной организацией договора о передаче полномочий по управлению правами, он может в любой момент полностью или частично отказаться от ее услуг. Такое решение должно быть доведено до сведения аккредитованной организации в письменной форме.

Если правообладатель намерен отказаться от управления только частью его авторских или смежных прав и (или) только частью объектов этих прав, то он должен представить аккредитованной организации перечень таких прав и (или) объектов. В случае, когда правообладатель намерен отказаться от управления аккредитованной организацией всеми его правами или объектами этих прав, ему достаточно сообщить об этом такой организации в общей форме без их перечисления.

Аккредитованная организация обязана по истечении 3 месяцев со дня получения соответствующего уведомления исключить указанные правообладателем права и объекты (либо названные в перечне, либо все без исключения) из договоров со всеми пользователями и разместить информацию об этом в Интернете. Трехмесячный срок установлен в связи с тем, что изменение договоров с пользователями и внесение изменений в реестры может занять у аккредитованной организации достаточно много времени.

Поскольку по ранее заключенным договорам с пользователями аккредитованная организация собрала для такого правообладателя вознаграждение, оно должно быть выплачено с предоставлением отчета в соответствии с абз. 4 п. 4 ст. 1243 ГК.

8. Аккредитованные организации должны соответствовать всем критериям, предъявляемым к организациям по управлению правами на коллективной основе в соответствии со ст. 1242 ГК. Поскольку лишь одна из таких организаций может получить государственную аккредитацию, то ее выбор должен производиться с особой тщательностью. Государственная аккредитация осуществляется на основе принципа открытости процедуры и учета мнения заинтересованных лиц, включая правообладателей. Порядок государственной аккредитации определяется Правительством РФ (абз. 8 п. 1 ст. 1244 ГК).

Постановлением Правительства РФ от 29.12.2007 N 992 утверждено Положение о государственной аккредитации организаций, осуществляющих коллективное управление авторскими и смежными правами <1> (далее - Положение), которое вступило в действие с 1 января 2008 г. Согласно этому Положению аккредитацию проводит федеральный орган исполнительной власти, осуществляющий функции по контролю и надзору в сфере авторского права и смежных прав (уполномоченный орган). В период вступления в действие части 4 ГК таким органом была Федеральная служба по надзору в сфере массовых коммуникаций, связи и охраны культурного наследия (Россвязьохранкультура) <2>. 31 января 2008 г. ею было утверждено Положение об аккредитационной комиссии <3>.

--------------------------------

<1> СЗ РФ. 2008. N 2. Ст. 114.

<2> Постановление Правительства РФ от 06.06.2007 N 354 // СЗ РФ. 2007. N 24. Ст. 2923.

<3> Приказ Россвязьохранкультуры от 31.01.2008 N 43 // БНА РФ. 2008. N 14. В настоящее время Указом Президента РФ от 12.05.2008 N 724 преобразована в Федеральную службу по надзору за соблюдением законодательства в области охраны культурного наследия // СЗ РФ. 2008. N 20. Ст. 2290.

9. Комиссия формируется из представителей уполномоченного органа, а также федерального органа исполнительной власти, осуществляющего функции по выработке государственной политики в сфере авторского права и смежных прав (в настоящее время - Министерство культуры РФ) <1>, а также с учетом мнения заинтересованных лиц, включая правообладателей. В состав комиссии (в количестве не более одной трети ее состава) могут входить представители иных заинтересованных федеральных органов исполнительной власти, пользователей объектов авторских и смежных прав, правообладателей и заинтересованных организаций (п. 4 Положения).

--------------------------------

<1> Постановление Правительства РФ от 29.05.2008 N 406 // СЗ РФ. 2008. N 22. Ст. 2583.

Информация о дате проведения заседания аккредитационной комиссии размещается на официальном сайте уполномоченного органа за 95 календарных дней до этой даты. В течение 30 календарных дней после этого заявитель должен в письменном виде подать в уполномоченный орган заявление на получение аккредитации и прилагаемые к нему документы (п. 5 Положения).

Заявитель должен быть на момент подачи заявления действующей организацией по управлению правами на коллективной основе. В состав документов, прилагаемых к заявлению, входят не только копии учредительных документов, выписка из Единого государственного реестра юридических лиц и копия бухгалтерского баланса на последнюю отчетную дату, но и заверенные заявителем сведения о заключенных им договорах с правообладателями и пользователями, сведения о взаимном представительстве интересов с аналогичными иностранными и российскими организациями. К заявлению также должна быть приложена справка, в которой заявитель излагает сведения о возможности осуществления функций по сбору, распределению и выплате вознаграждения на всей или большей части территории Российской Федерации; о сумме выплаченного правообладателям вознаграждения за последние 12 месяцев; о суммах, удерживаемых на покрытие необходимых расходов и направляемых в специальные фонды; о перспективном плане развития заявителя, а также о наличии у него реестра и общедоступного информационного ресурса (п. 7 Положения).

В качестве основных критериев, принимаемых во внимание комиссией по аккредитации, в п. 15 Положения названы:

во-первых, возможность осуществления заявителем функций по сбору, распределению и выплате вознаграждения на всей или большей части территории Российской Федерации и представительства интересов правообладателей на российском и мировом рынках;

во-вторых, оптимальность размера суммы, удерживаемой им из вознаграждения на покрытие необходимых расходов;

в-третьих, возможность предоставления всем заинтересованным лицам сведений о правообладателях и правах, переданных в управление данной организации.

Представляется, что не менее важным является также учет количества уже сложившихся у такой организации связей с правообладателями, пользователями и другими организациями по управлению правами, отсутствие нареканий со стороны правообладателей в отношении выполнения обязанностей по выплате им вознаграждения, а также иных функций по управлению авторскими и (или) смежными правами.

На заседании комиссии могут рассматриваться заявления нескольких заявителей, претендующих на государственную аккредитацию в одной и той же сфере, но в случае, если на заседание будет допущен только один заявитель, его заявление тоже подлежит рассмотрению (п. 17 Положения).

По итогам заседания комиссии в 5-дневный срок уполномоченный орган принимает решение о государственной аккредитации, которое оформляется приказом. На основании этого решения выдается свидетельство о государственной аккредитации, подписанное руководителем уполномоченного органа и заверенное печатью этого органа (п. п. 18 и 19 Положения).

Государственная аккредитация предоставляется в первый раз на 5 лет, а в дальнейшем на срок от 5 до 10 лет, если организация не имела замечаний к своей деятельности со стороны контролирующих органов (п. 20 Положения). Информация об аккредитованной организации размещается на официальном сайте уполномоченного органа в сети Интернет (п. 21 Положения).

10. В соответствии с п. 6 ст. 1244 аккредитованные организации осуществляют свою деятельность под контролем уполномоченного федерального органа исполнительной власти. Такие организации обязаны ежегодно не позднее 1 июня года, следующего за отчетным, представлять в уполномоченный орган отчет о своей деятельности (п. 25 Положения). Форма отчета устанавливается этим органом (абз. 2 п. 6 ст. 1244). Аккредитованные организации также обязаны публиковать этот отчет в общероссийском средстве массовой информации.

11. Аккредитация организации может быть отозвана уполномоченным органом в случаях, предусмотренных п. 26 Положения. К ним относятся: неустранение в установленный срок нарушений, по поводу которых уполномоченным органом давались соответствующие предписания; непредставление в установленный срок ежегодного отчета или представление отчета, содержащего ложные сведения; выявленная недостоверность в документах, послуживших основанием для принятия решения об аккредитации; возникшее несоответствие аккредитованной организации требованиям, предъявляемым к ней Гражданским кодексом; заявление аккредитованной организации о добровольном отказе от аккредитации.

Последствием отзыва государственной аккредитации является лишение организации полномочий по управлению правами и сбору вознаграждения в отношении тех правообладателей, с которыми у нее не заключены договоры в порядке, предусмотренном п. 3 ст. 1242 ГК (п. 27 Положения). То есть такая организация сохраняет свой статус в одной из сфер, перечисленных в п. 1 ст. 1244, но теряет право осуществлять расширенное коллективное управление в этой сфере. Сведения об отзыве аккредитации размещаются уполномоченным органом на его официальном сайте в Интернете (п. 28 Положения).

Решения и действия уполномоченного органа в отношении государственной аккредитации могут быть обжалованы в судебном порядке.

12. Еще одной мерой контроля за деятельностью аккредитованных организаций является введение в соответствии с п. 7 ст. 1244 типового устава таких организаций, который должен утверждаться в порядке, определяемом Правительством РФ. В соответствии с п. 3 Постановления Правительства РФ от 29.12.2007 N 992 типовой устав аккредитованной организации по управлению правами на коллективной основе был утвержден Приказом Министерства культуры и массовых коммуникаций РФ от 19.02.2008 N 30 <1>.

--------------------------------

<1> БНА РФ. 2008. N 23.

Статья 1245. Вознаграждение за свободное воспроизведение фонограмм и аудиовизуальных произведений в личных целях

Комментарий к статье 1245

1. Комментируемая статья заменила собой ст. 26 Закона об авторском праве, посвященную воспроизведению без согласия автора произведения, исполнителя и производителя фонограммы, но с выплатой им вознаграждения аудиовизуальных произведений и звукозаписей произведений исключительно в личных целях. Вознаграждение за такое воспроизведение должно было выплачиваться изготовителями или импортерами оборудования и материальных носителей, используемых для этих целей. Сбор и распределение этого вознаграждения должны были осуществляться одной из организаций, управляющих правами на коллективной основе, в соответствии с соглашением между такими организациями. К сожалению, за весь почти 15-летний срок действия этого Закона положения ст. 26 так и не были реализованы на практике.

2. Статья 1245 включена в гл. 69, поскольку охватывает вопросы в сфере как авторских, так и смежных прав.

Эта статья тесно связана со ст. ст. 1273 и 1306 ГК, которые предусматривают возможность свободного (т.е. без согласия автора, исполнителя или иного правообладателя и без выплаты вознаграждения) воспроизведения гражданином исключительно в личных целях правомерно обнародованного объекта авторских или смежных прав. Хотя выплата вознаграждения непосредственно самим гражданином-пользователем по этим статьям не производится, тем не менее соответствующее вознаграждение выплачивается авторам, исполнителям, изготовителям фонограмм и аудиовизуальных произведений за воспроизведение исключительно в личных целях таких фонограмм и аудиовизуальных произведений на основании ст. 1245. Вознаграждение выплачивается правообладателям за счет средств, которые подлежат уплате изготовителями и импортерами оборудования и материальных носителей, используемых для такого воспроизведения. Это вознаграждение не зависит напрямую от использования соответствующего объекта авторских или смежных прав, поэтому в ГК упоминается о его компенсационном характере. По своей природе оно является компенсацией, которую выплачивают правообладателям за воспроизведение объектов авторских и смежных прав в личных целях, причем размер этой компенсации в каждом случае может быть определен лишь приблизительно.

3. Согласно п. 5 ст. 1229 ГК право на вознаграждение, которое сохраняется за правообладателями в тех случаях, когда Кодекс допускает использование результатов интеллектуальной деятельности без их согласия, должно рассматриваться как часть исключительного права, остающаяся у правообладателя несмотря на то, что само исключительное право ограничено Кодексом. Право на вознаграждение, предусмотренное в ст. 1245, является как раз таким случаем ограничения исключительного права. С этой точки зрения право на вознаграждение должно рассматриваться как отторжимое от личности правообладателя. Однако оно может быть отчуждено только вместе с исключительным правом в целом.

Право на вознаграждение по ст. 1245 передается по наследству, а также может перейти к приобретателю по договору об отчуждении исключительного права в полном объеме. В то же время, поскольку этот вопрос не урегулирован в законе, а определение размера, порядка и сроков выплаты правообладателю вознаграждения за отчужденное исключительное право Кодекс отнес на усмотрение сторон такого договора, представляется целесообразным в каждом договоре специально решать вопрос о том, переходит ли право на вознаграждение по ст. 1245 к новому правообладателю или остается у прежнего, несмотря на переход исключительного права к другому лицу.

4. В статье 26 Закона об авторском праве содержался примерный перечень оборудования (аудио- и видеомагнитофоны и др.) и носителей (звуко- и видеопленки, кассеты, лазерные и компакт-диски и т.п.), используемых для воспроизведения в личных целях. Однако этого было явно недостаточно, тем более что в отношении каждого из наименований такого оборудования и материальных носителей должен быть определен принцип взимания средств на выплату вознаграждения. Кроме того, размер вознаграждения и порядок его распределения между правообладателями должны были устанавливаться на основе соглашения между изготовителями и импортерами, с одной стороны, и организациями, управляющими правами на коллективной основе, - с другой. Однако заключение такого соглашения постоянно тормозилось его участниками из-за их противоречивых интересов.

Эти недостатки постарались учесть в части 4 ГК, поэтому в абз. 2 п. 1 ст. 1245 установлено, что перечень оборудования и материальных носителей, с изготовителей и импортеров которого взимаются средства для выплаты вознаграждения правообладателям, а также размер и порядок сбора таких средств утверждаются Правительством РФ. Таким образом, государство берет на себя функции своеобразного арбитра в отношениях между организацией, осуществляющей сбор средств для выплаты вознаграждения, и изготовителями, а также импортерами оборудования и материальных носителей.

5. Сбор средств для выплаты вознаграждения за свободное воспроизведение фонограмм и аудиовизуальных произведений в личных целях осуществляется аккредитованной организацией по управлению правами на коллективной основе. Правило п. 2 ст. 26 Закона об авторском праве о том, что организация, ответственная за сбор вознаграждения, должна определяться соглашением всех организаций, осуществляющих коллективное управление правами, породило многолетние споры между такими организациями. Пункт 2 ст. 1245 исключает подобные споры на будущее, поскольку решение о предоставлении аккредитации выносит государственный орган в порядке, определяемом Правительством РФ (см. комментарий к ст. 1244).

Порядок распределения и выплаты вознаграждения теперь также устанавливается Правительством РФ (п. 3 ст. 1245). В Кодексе лишь сохранен общий критерий, согласно которому вознаграждение за свободное воспроизведение фонограмм и аудиовизуальных произведений в личных целях распределяется между правообладателями в пропорции: 40% - авторам; 30% - исполнителям; 30% - изготовителям фонограмм или аудиовизуальных произведений. При этом в п. 3 ст. 1245 установлено, что вознаграждение между конкретными авторами, исполнителями, изготовителями фонограмм или аудиовизуальных произведений должно распределяться пропорционально фактическому использованию соответствующих фонограмм или аудиовизуальных произведений. Безусловно, установить частоту использования таких произведений в личных целях вряд ли возможно, но вполне определимы некие среднестатистические показатели того, какие из фонограмм и аудиовизуальных произведений используются чаще других, соотношение между интенсивностью их использования. Подобные данные могут быть получены на основе отчетов пользователей, предоставляемых организациям по управлению правами на коллективной основе, а также на основе статистических данных (п. 4 ст. 1243 ГК).

6. Поскольку предполагается, что для воспроизведения фонограмм и аудиовизуальных произведений в личных целях граждане могут использовать только оборудование и материальные носители, которые находятся на внутреннем рынке и доступны рядовым потребителям, согласно п. 4 ст. 1245 средства для выплаты вознаграждения не взимаются с изготовителей оборудования и материальных носителей, являющихся предметом экспорта (т.е. не реализуемых на внутреннем рынке), а также с изготовителей и импортеров профессионального оборудования, не предназначенного для использования в домашних условиях.

Статья 1246. Государственное регулирование отношений в сфере интеллектуальной собственности

Комментарий к статье 1246

1. Комментируемая статья определяет круг полномочий органов исполнительной власти в сфере интеллектуальной собственности. Указание таких органов осуществлено применительно к их функциональной характеристике, что позволяет не ставить в зависимость действия ст. 1246 от существующей в конкретный момент системы государственных органов исполнительной власти.

Гражданский кодекс определяет, что нормативное регулирование в сфере интеллектуальной собственности может осуществляться органами исполнительной власти лишь в случаях, предусмотренных Кодексом. Во всех иных случаях такие нормативные акты будут недействительными.

Применительно к сфере авторского права и смежных прав уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим нормативно-правовое регулирование в сфере авторского права и смежных прав, является Министерство культуры и массовых коммуникаций РФ.

2. Согласно Указу Президента РФ от 09.03.2004 N 314 "О системе и структуре федеральных органов исполнительной власти" <1>, функции нормативно-правового регулирования в сфере интеллектуальной собственности возложены на Министерство образования и науки РФ. Исключение согласно п. 1 Постановления Правительства РФ от 06.04.2004 N 158 <2> сделано только для вопросов авторского права и смежных прав, отнесенных к ведению Министерства культуры и массовых коммуникаций РФ (ныне - Министерство культуры РФ).

--------------------------------

<1> СЗ РФ. 2004. N 11. Ст. 945.

<2> СЗ РФ. 2004. N 15. Ст. 1450.

3. В качестве органа, указанного в п. 3 ст. 1246, в настоящее время выступает Федеральная служба по интеллектуальной собственности, патентам и товарным знакам (Роспатент).

Статьи 1401 - 1405 ГК устанавливают режим секретных изобретений. Действия, указанные в п. 3 ст. 1246 в отношении секретных изобретений, осуществляют Министерство обороны РФ, Министерство внутренних дел РФ, Министерство здравоохранения и социального развития РФ, Федеральная служба безопасности РФ, Министерство промышленности и торговли РФ <1>.

--------------------------------

<1> Постановление Правительства РФ от 02.10.2004 N 514 "О федеральных органах исполнительной власти, уполномоченных рассматривать заявки на выдачу патента на секретные изобретения" // СЗ РФ. 2004. N 41. Ст. 4606.

Федеральное агентство по атомной энергии упразднено Указом Президента РФ от 20.03.2008 N 369 "О мерах по созданию Государственной корпорации по атомной энергии "Росатом" // СЗ РФ. 2008. N 12. Ст. 1112.

Функции Федерального агентства по промышленности переданы Министерству промышленности и торговли РФ Указом Президента РФ от 12.05.2008 N 724 "Вопросы системы и структуры федеральных органов исполнительной власти" // СЗ РФ. 2008. N 20. Ст. 2290.

4. В настоящее время в качестве уполномоченного органа исполнительной власти, осуществляющего нормативно-правовое регулирование в сфере сельского хозяйства, выступает Министерство сельского хозяйства РФ, а в качестве федерального органа исполнительной власти по селекционным достижениям - Государственная комиссия РФ по испытанию и охране селекционных достижений.

Статья 1247. Патентные поверенные

Комментарий к статье 1247

1. Положение п. 1 комментируемой статьи определяет достаточно широкий круг лиц, которые могут взаимодействовать с федеральным органом исполнительной власти по интеллектуальной собственности.

Установлено общее правило, согласно которому вести дела с федеральным органом исполнительной власти по интеллектуальной собственности, наряду с самими заинтересованными лицами, могут не только патентные поверенные, но и иные представители. Это существенная новелла для ведения дел, связанных с охраной товарных знаков, знаков обслуживания и наименования мест происхождения товаров. Ранее такая норма была предусмотрена лишь Патентным законом, тогда как Закон о товарных знаках допускал в качестве представителей только патентных поверенных, зарегистрированных в Роспатенте.

2. Из содержания п. 1 комментируемой статьи следует, что патентные поверенные должны быть зарегистрированы в федеральном органе исполнительной власти по интеллектуальной собственности. Это общее правило. Специальные правила установлены п. 2 комментируемой статьи для граждан (граждан России и иностранных граждан), постоянно проживающих за пределами Российской Федерации, и иностранных юридических лиц. Эти правила не действуют, когда международным договором предусмотрено для данной категории заявителей право самостоятельно вести дела.

В настоящее время международные договоры с соответствующими условиями заключены Россией с рядом государств - участников СНГ, в том числе с Украиной, Республикой Беларусь, Республикой Молдова. Так, например, п. 1 Соглашения между Правительством Российской Федерации и Правительством Украины о сотрудничестве в области охраны промышленной собственности от 30 июня 1993 г. устанавливает, что "при подаче заявок на выдачу охранных документов, получении охранных документов и поддержании их в силе заявители и патентные поверенные обоих государств на основе принципа взаимности могут вести дела непосредственно с патентными ведомствами Сторон. При этом патентные поверенные обоих государств имеют право в рамках настоящего Соглашения представлять интересы только национальных заявителей".

3. Полномочия патентного поверенного подтверждаются доверенностью, выданной ему лицом, от имени которого осуществляется ведение дел. Доверенность на представительство перед федеральным органом исполнительной власти по интеллектуальной собственности (и находящихся в его ведении государственных учреждений) выдается патентному поверенному доверителем в письменной форме и не требует нотариального удостоверения. Доверенность должна отвечать требованиям, установленным нормами ст. ст. 185 - 189 ГК.

Физическими лицами, проживающими за пределами Российской Федерации, и иностранными юридическими лицами доверенность должна быть оформлена в порядке, предусмотренном законодательством страны происхождения документа, и легализована в консульском учреждении Российской Федерации, кроме случаев, когда легализация доверенности не требуется в силу международных договоров Российской Федерации или на основе принципа взаимности.

4. Правовое положение патентных поверенных регулируется Постановлением Совета Министров - Правительства РФ от 12.02.1993 N 122 "Об утверждении Положения о патентных поверенных" <1> и рядом ведомственных актов, а именно Приказом Роспатента от 16.02.1993 N 6 "Об утверждении Правил проведения аттестации и регистрации патентных поверенных" <2>, Приказом Роспатента от 04.06.1998 N 115 "О размерах платы за аттестацию и регистрацию патентных поверенных" <3> и др.

--------------------------------

<1> СА РФ. 1993. N 7. Ст. 573.

<2> Российские вести. 1993. N 47.

<3> БНА РФ. 1998. N 15.

Новеллой Кодекса является определение правового статуса патентного поверенного федеральным законом, а не постановлением Правительства РФ.

4.1. Патентный поверенный должен иметь высшее образование, четырехлетний опыт работы в области охраны и (или) защиты прав на результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации, а также необходимые знания и навыки их применения, проверяемые в ходе квалификационного экзамена, проводимого федеральным органом исполнительной власти по интеллектуальной собственности. Определен круг лиц, которые не могут быть аттестованы и зарегистрированы в качестве патентных поверенных; среди них, в частности, граждане, которым в соответствии с российским законодательством запрещено заниматься предпринимательской деятельностью, граждане, признанные недееспособными или ограниченными в дееспособности.

4.2. Для осуществления государственной функции по аттестации и регистрации патентных поверенных федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности создает квалификационную комиссию. В ходе аттестации осуществляется проверка соблюдения установленных законом требований, проводится квалификационный экзамен и принимается решение по результатам проверки документов и квалификационного экзамена. Квалификационный экзамен проводится в соответствии с заявленной кандидатом в патентные поверенные специализацией деятельности: изобретения и полезные модели; промышленные образцы; товарные знаки и знаки обслуживания; наименования мест происхождения товаров.

4.3. Регистрация аттестованного в качестве патентного поверенного осуществляется путем внесения сведений о нем в Реестр патентных поверенных Российской Федерации. Перечень сведений, порядок и условия их предоставления заинтересованным лицам устанавливаются федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим нормативно-правовое регулирование в сфере интеллектуальной собственности.

Со дня регистрации патентного поверенного в Реестре он вправе осуществлять соответствующую деятельность. Патентному поверенному выдается свидетельство, подтверждающее его статус, указывающее его регистрационный номер, область деятельности.

Сведения о регистрации патентного поверенного публикуются в официальном бюллетене федерального органа исполнительной власти по интеллектуальной собственности.

4.4. Для осуществления государственной функции по контролю и надзору за выполнением патентными поверенными установленных законом требований федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности создает апелляционную комиссию.

Апелляционная комиссия рассматривает жалобы и заявления, связанные с неисполнением и ненадлежащим выполнением патентным поверенным своих обязанностей, а также совершением патентным поверенным действий, нарушающих требования нормативных правовых актов Российской Федерации.

Апелляционная комиссия по результатам рассмотрения жалобы или заявления вправе применить к патентному поверенному установленные законом меры ответственности.

Статья 1248. Споры, связанные с защитой интеллектуальных прав

Комментарий к статье 1248

1. Принцип судебной защиты, т.е. рассмотрения споров, связанных с защитой нарушенных или оспоренных интеллектуальных прав судом, подтверждается в п. 1 комментируемой статьи. Содержащаяся в нем ссылка на п. 1 ст. 11 ГК позволяет без каких-либо изъятий применять общие правила о подведомственности рассмотрения такого рода дел судам общей юрисдикции, арбитражным судам или третейским судам.

Создание специальных судов в рамках судебной системы Российской Федерации для рассмотрения этой категории споров не предусмотрено законодательством и не вытекает из международно-правовых обязательств Российской Федерации. Статья 41 Соглашения ТРИПС также не предусматривает каких-либо обязательств по созданию судебной системы для обеспечения соблюдения прав интеллектуальной собственности, отличной от судебной системы, обеспечивающей соблюдение законодательства в целом (п. 5 ст. 41).

2. В пункте 2 комментируемой статьи в соответствии с п. 2 ст. 11 ГК реализуется принцип допустимости защиты гражданских прав в административном порядке лишь в случаях, предусмотренных законом, при том что любое решение, принятое в административном порядке, может быть оспорено в суде. Последнему положению корреспондирует п. 4 ст. 41 Соглашения ТРИПС, согласно которому стороны должны "иметь возможность требовать пересмотра судебным органом окончательных административных решений".

Таким образом, в п. 2 содержится обобщенный перечень случаев, когда защита интеллектуальных прав осуществляется в административном порядке. Конкретизация этих случаев осуществлена в других главах части 4 ГК. В частности, в административном порядке осуществляется оспаривание и признание недействительным предоставления правовой охраны товарному знаку (ст. 1513 ГК); оспаривание решения о выдаче патента на изобретение и об отказе в выдаче патента на изобретение (ст. 1387 ГК), оспаривание выдачи патента на изобретение, промышленный образец или полезную модель по большинству оснований, предусмотренных законом (ст. 1398 ГК); исчерпывающий перечень таких случаев применительно к защите патентных прав установлен в п. 2 ст. 1406 ГК.

Применительно к селекционным достижениям в Кодексе предусмотрен единственный случай административного рассмотрения и разрешения споров - оспаривание любым лицом выдачи патента (п. 1 ст. 1441). В этой связи представляются не соответствующими закону утвержденные уже после принятия части 4 ГК Правила рассмотрения и разрешения споров по защите нарушенных интеллектуальных прав на селекционные достижения <1> в части предмета их действия, существенно расширяющего круг случаев административного рассмотрения споров <2> ведомственным нормативным актом.

--------------------------------

<1> Утверждены Приказом Министерства сельского хозяйства РФ от 31.10.2007 N 559 // БНА РФ. 2008. N 5.

<2> В пункте 2 Правил указывается, что они применяются при рассмотрении и разрешении споров "о защите интеллектуальных прав в отношениях, связанных с подачей и рассмотрением заявок на выдачу патентов на селекционные достижения, с государственной регистрацией этих результатов интеллектуальной деятельности, с выдачей соответствующих правоустанавливающих документов, с оспариванием предоставления этим результатам правовой охраны или с ее прекращением" федеральным органом исполнительной власти по селекционным достижениям.

3. В пункте 2 комментируемой статьи также указываются органы, которые непосредственно рассматривают споры в административном порядке (о составе этих органов более подробно см. комментарий к ст. 1246). Применительно к секретным изобретениям используется обобщенное наименование "федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный Правительством Российской Федерации". Данная формулировка не означает, что должен быть единый и единственный такой орган. В настоящее время к таким органам относятся Министерство обороны РФ, Министерство внутренних дел РФ, Министерство здравоохранения и социального развития РФ, Федеральная служба безопасности РФ, Федеральное агентство по промышленности, которые действительно специально уполномочены Правительством РФ <1>, а также Государственная корпорация по атомной энергии "Росатом" и Роспатент, которые являются уполномоченными органами в силу п. 2 ст. 1401 ГК, последний - по остаточному принципу (см. комментарий к ст. 1401). Вызывает сожаление тот факт, что при внесении изменений в ст. 1401 ГК, обеспечивших упоминание Государственной корпорации "Росатом" в качестве еще одного такого органа <2>, соответствующее уточнение в комментируемую статью внесено не было, что привело к невольной неточности ее формулировок.

--------------------------------

<1> См. Постановление Правительства РФ от 02.10.2004 N 514 (в ред. Постановления от 06.12.2007 N 845) "О федеральных органах исполнительной власти, уполномоченных рассматривать заявки на выдачу патента на секретные изобретения". Названное в Постановлении (в числе таких органов) Федеральное агентство по атомной энергии соответствующие функции утрачивает в связи с созданием Государственной корпорации "Росатом" и передачей ей полномочий по рассмотрению заявок на секретные изобретения (см. ст. 7 Федерального закона от 01.12.2007 N 317-ФЗ "О государственной корпорации по атомной энергии "Росатом" // СЗ РФ. 2007. N 49. Ст. 6078).

<2> См. ст. 18 Федерального закона от 01.12.2007 N 318-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с принятием Федерального закона "О государственной корпорации по атомной энергии "Росатом" // СЗ РФ. 2007. N 49. Ст. 6079.

Каждый из вышеназванных семи органов осуществляет, таким образом, рассмотрение споров по тем заявкам на секретные изобретения, которые в него поданы и по которым он принял соответствующее решение.

4. Предметом п. 3 комментируемой статьи является четкое определение органов, устанавливающих правила рассмотрения и разрешения в административном порядке споров, связанных с защитой интеллектуальных прав. Применительно к секретным изобретениям такие правила устанавливает соответственно тот из уполномоченных органов, который рассматривает эти споры, т.е. каждый из них. Это же правило воспроизводится в п. 6 ст. 1401 ГК (см. комментарий к этой статье).

Исключение составляет Роспатент, для которого правила рассмотрения и разрешения споров в отношении секретных изобретений, как и всех иных споров, рассматриваемых Роспатентом, утверждаются федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим нормативно-правовое регулирование в сфере интеллектуальной собственности. К настоящему моменту такие правила еще не утверждены.

Правила рассмотрения и разрешения споров по защите нарушенных интеллектуальных прав на селекционные достижения утверждены Приказом Министерства сельского хозяйства РФ от 31.10.2007 N 559.

5. Требует пояснения тот факт, что Палата по патентным спорам не упоминается в п. 2 комментируемой статьи, но упоминается в п. 3 среди субъектов, для которых устанавливаются правила рассмотрения и разрешения споров. Это связано с тем, что в рамках административного способа защиты интеллектуальных прав Палата по патентным спорам выполняет определенные функции. В частности, именно в Палату в случаях, предусмотренных ГК, подаются различного рода возражения (см., в частности, п. 3 ст. 1387, п. 2 ст. 1398, п. 1 ст. 1500, п. п. 1 - 3 ст. 1513, п. 1 ст. 1528) и заявления (см. п. 1 ст. 1486), которые, как следует из указания в конкретных статьях ГК, Палата рассматривает по существу (см., в частности, п. 2 ст. 1500). Поэтому Палата по патентным спорам, выполняя свои функции, руководствуется, как и федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности, правилами, утвержденными компетентным органом. В то же время решения по возражениям и заявлениям, подаваемым в Палату по патентным спорам, принимает непосредственно федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности (см., например, п. п. 2 и 3 ст. 1398, п. п. 1 - 3 и п. 4 ст. 1513 ГК). Более того, подача возражений в Палату рассматривается в конкретных статьях Кодекса как подача возражений в сам федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности (см., например, п. 1 и абз. 2 п. 2 ст. 1528 ГК). Тем самым подчеркивается несамостоятельность Палаты в процессе осуществления каких-либо действий в сфере защиты интеллектуальных прав.

Таким образом, именно сам федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности является тем органом, который осуществляет защиту интеллектуальных прав в административном порядке и чьи решения могут быть оспорены в суде. Он и назван в этом качестве в п. 2 комментируемой статьи. Палата по патентным спорам, являясь федеральным государственным учреждением (государственной научной организацией) <1>, уже в силу этого статуса не должна осуществлять какие-либо самостоятельные административные функции, а может исполнять лишь вспомогательные по отношению к названному федеральному органу функции.

--------------------------------

<1> См. Устав федерального государственного учреждения "Палата по патентным спорам Федеральной службы по интеллектуальной собственности, патентам и товарным знакам", утв. Приказом Роспатента от 03.02.2005 N 21, п. 1.2 // Патенты и лицензии. 2005. N 7.

По ранее действовавшему законодательству (п. 9 ст. 21, п. 2 ст. 29 и др. Патентного закона и ст. 43.1 и др. Закона о товарных знаках) Палата по патентным спорам была наделена достаточно широкими полномочиями и функциями в сфере рассмотрения и разрешения споров, принимала решения по существу, которые подлежали последующему утверждению руководителем федерального органа исполнительной власти по интеллектуальной собственности <1>.

--------------------------------

<1> См. п. 6.3 и др. Правил подачи возражений и заявлений и их рассмотрения в Палате по патентным спорам, утв. Приказом Роспатента от 22.04.2003 N 56 (БНА РФ. 2003. N 31).

В настоящее время нормативный документ, касающийся рассмотрения в Палате возражений и заявлений, - Правила подачи возражений и заявлений и их рассмотрения в Палате по патентным спорам, равно как и Устав самой палаты, действуют в прежней редакции <1>, хотя и нуждаются в приведении их в соответствие с положениями ГК. Помимо изменения их сущностных положений, правила должны быть утверждены надлежаще уполномоченным органом, которым, как следует из п. 3 комментируемой статьи, является не федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности, а федеральный орган исполнительной власти, осуществляющий нормативно-правовое регулирование в сфере интеллектуальной собственности. Тем временем некоторые уточнения в процедуру рассмотрения споров внесены самим Роспатентом, который в то же время подтвердил действие ранее принятых Правил, сделав лишь общее указание об их применении в части, не противоречащей ГК <2>.

--------------------------------

<1> Единственные изменения в Правила внесены Приказом Роспатента от 11.12.2003 N 164 // БНА РФ. 2004. N 1.

<2> См. Приказ Роспатента от 22.02.2008 N 32 "О деятельности коллегий Палаты по патентным спорам".

Взаимоотношения между Палатой по патентным спорам и федеральным органом исполнительной власти по интеллектуальной собственности строятся сегодня следующим образом: Палата рассматривает документы и готовит решения по тем вопросам, по которым в силу прямого указания Кодекса соответствующие возражения направляются именно в Палату, а затем подготовленные в Палате решения в соответствии с требованиями Кодекса оформляются как решения федерального органа исполнительной власти по интеллектуальной собственности. Таким образом, в настоящее время на практике все стадии рассмотрения таких вопросов в административном порядке до стадии собственно вынесения и оформления решения осуществляются в соответствии с названными Правилами, с незначительными коррективами, внесенными Приказом Роспатента от 22.02.2008 N 32.

В Правилах определено, что дела по возражениям или заявлениям рассматриваются на заседании Палаты коллегиально в составе не менее трех ее членов, включая председательствующего и ответственного за рассмотрение. Такой состав коллегии утверждается председателем Палаты по патентным спорам (п. 4.1). Решение коллегии принимается по результатам закрытого совещания членов Коллегии Палаты по патентным спорам после завершения рассмотрения возражения или заявления по существу (п. 4.7).

Палата может принять решение об удовлетворении, о частичном удовлетворении возражения или заявления, об отказе в его удовлетворении или о прекращении делопроизводства (п. п. 5.1 - 5.2 Правил <1>). При этом решение Палаты по патентным спорам может предусматривать отмену, изменение или оставление в силе оспариваемого решения (п. 5.1). Решение Палаты по патентным спорам оформляется и подписывается всеми членами коллегии (п. 6.1), а затем передается руководителю федерального органа исполнительной власти по интеллектуальной собственности на утверждение, как указано в п. 6.3 Правил, что с 1 января 2008 г. должно означать для принятия решения, его подписания. Само решение вступает в силу с даты его подписания руководителем федерального органа исполнительной власти по интеллектуальной собственности (по терминологии Правил - с даты его утверждения). В случае неподписания подготовленного Палатой решения руководитель федерального органа исполнительной власти по интеллектуальной собственности направляет возражение или заявление на рассмотрение в ином составе коллегии Палаты по патентным спорам для повторной подготовки проекта решения (п. 6.3).

--------------------------------

<1> См. также: Требования к решению коллегии палаты по патентным спорам (приложение N 3 к Приказу Роспатента от 22.02.2008 N 32).

Для того чтобы "сгладить" расхождения предусмотренного Роспатентом порядка рассмотрения споров с участием Палаты по патентным спорам с правилами ГК о рассмотрении споров в административном порядке, разработана и утверждена типовая форма решения Роспатента <1>, которое подписывается руководителем Роспатента и в котором должно быть указано, что решение принято по результатам коллегиального рассмотрения возражения (заявления) на заседании коллегии Палаты по патентным спорам, при этом само решение коллегии Палаты является приложением к решению Роспатента.

--------------------------------

<1> Приложение N 5 к Приказу Роспатента от 22.02.2008 N 32.

Статья 1249. Патентные и иные пошлины

Комментарий к статье 1249

1. В комментируемой статье устанавливаются основания взимания государственных, патентных и иных пошлин (п. 1) и указываются нормативные акты, которыми должны устанавливаться как перечни юридически значимых действий, за которые взимаются эти пошлины, так и их размеры, порядок и сроки уплаты, основания освобождения от уплаты, уменьшения их размеров, отсрочки уплаты или возврата (п. 2).

При этом в п. 1 комментируемой статьи перечислены все объекты, за совершение юридически значимых действий в отношении которых допускается взимание пошлин. В абзаце 1 п. 2 перечислены три объекта, за совершение в отношении которых юридически значимых действий традиционно взимается государственная пошлина (ср. п. 7 ст. 13 Закона о правовой охране программ для ЭВМ, п. 7 ст. 9 Закона о правовой охране топологий). Поэтому в абз. 1 п. 2 комментируемой статьи регулирование соответствующих вопросов отнесено к ведению федерального законодательства о налогах и сборах. В настоящее время действует статья 333.30 НК, устанавливающая размеры государственной пошлины за совершение уполномоченным федеральным органом исполнительной власти действий по официальной регистрации программы для ЭВМ, базы данных и топологии интегральной микросхемы. Основания освобождения от уплаты указанных государственных пошлин установлены подп. 13 и 14 п. 1 и п. 2 ст. 333.35 НК.

Кодекс упоминает о документах, подтверждающих уплату государственной пошлины за государственную регистрацию топологии интегральной микросхемы (п. 3 ст. 1452 ГК), программы для ЭВМ и базы данных (п. 2 ст. 1262) в связи с перечислением документов, необходимых для осуществления соответствующей регистрации.

2. Поскольку пошлины за совершение юридически значимых действий в отношении всех иных, кроме перечисленных в абз. 1 п. 2 комментируемой статьи, объектов не относятся к числу государственных пошлин, регулирование этих вопросов отнесено Кодексом к компетенции Правительства РФ. При этом, однако, следует иметь в виду, что до принятия Федерального закона от 30.06.2008 N 104-ФЗ в абз. 2 п. 2 ст. 1249 вместо отсылки к абз. 1 п. 2 содержится ошибочная отсылка к п. 1 той же статьи.

В действующей редакции п. 2 комментируемой статьи каждой группе объектов соответствует свой порядок нормативного регулирования: для первой - законодательство Российской Федерации о налогах и сборах, для второй - подзаконные акты Правительства РФ.

3. В настоящее время действуют: Положение о пошлинах за патентование изобретений, полезных моделей, промышленных образцов, регистрацию товарных знаков, знаков обслуживания, наименований мест происхождения товаров, предоставление права пользования наименованиями мест происхождения товаров, утвержденное Постановлением Совета Министров - Правительства РФ от 12.08.1993 N 793 <1>, а также Положение о патентных пошлинах на селекционные достижения.

--------------------------------

<1> СА РФ. 1993. N 34. Ст. 3182.

Кроме этих норм в самом ГК содержится упоминание о пошлинах за совершение юридически значимых действий в отношении изобретения, полезной модели и промышленного образца (ст. ст. 1366, 1368, п. 5 ст. 1374, п. 3 ст. 1378, п. 1 ст. 1386, п. 1 ст. 1389, п. 2 ст. 1393, ст. 1399, п. 1 ст. 1400), селекционного достижения (ст. ст. 1427, 1429, п. 2 ст. 1433, ст. 1442), товарного знака (п. 2 ст. 1491, п. 5 ст. 1492, ст. ст. 1501, 1503, п. 3 ст. 1505), наименования места происхождения товара (п. 5 ст. 1522, п. 2 ст. 1528, п. 1 ст. 1530, п. 2 ст. 1531, п. 1 ст. 1532). Часть приведенных положений носит чисто технический характер, указывая на необходимость представления документа, подтверждающего уплату соответствующей пошлины, при совершении того или иного действия, связанного с государственной регистрацией результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации, и не регулирует по существу те вопросы, которые отнесены комментируемой статьей к компетенции Правительства РФ.

Другие положения устанавливают основания для освобождения от уплаты пошлин или для уменьшения их размеров (п. 1 ст. 1366, п. 1 ст. 1368, п. 3 ст. 1378, п. 1 ст. 1427, п. 1 ст. 1429 ГК). Целый ряд норм связывает непредставление документа, подтверждающего уплату пошлины (п. 2 ст. 1393, п. 2 ст. 1503, п. 3 ст. 1505, п. 1 ст. 1530, п. 1 ст. 1532 ГК), с несовершением соответствующего действия. Наконец, неуплата пошлины за поддержание патента в силе признается основанием для досрочного прекращения действия патента на соответствующий результат интеллектуальной деятельности (ст. ст. 1399, 1442 ГК).

Статья 1250. Защита интеллектуальных прав

Комментарий к статье 1250

1. Комментируемая статья не просто является универсальной статьей о защите, применимой для интеллектуальных прав на любые результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации. Она впервые в российском законодательстве об интеллектуальных правах формулирует общие принципы ответственности за нарушение интеллектуальных прав и общие положения об их защите. Содержавшиеся в ранее действовавшем законодательстве нормы об ответственности далеко не всегда позволяли четко определить основания и природу ответственности за нарушение интеллектуальных прав и даже круг лиц, управомоченных предъявлять требования о защите тех или иных нарушенных прав.

2. Из п. 1 ст. 1250 следует, что интеллектуальные права защищаются способами, предусмотренными Кодексом, - как специально названными в части 4 ГК применительно к интеллектуальным правам, так и общими для всех гражданских прав способами защиты, названными в ст. 12 ГК и урегулированными в части 1 ГК. Этот подход подтверждается в ст. ст. 1251 и 1252 ГК, которые, называя специальные способы защиты основных видов интеллектуальных прав, оперируют термином "в частности", оставляя, таким образом, возможность для применения ст. 12 ГК. Поскольку перечень способов защиты, перечисленных в этой статье, является неисчерпывающим, теоретически возможно возникновение и иных способов защиты гражданских прав, устанавливаемых другими законами, а не самим Кодексом. В этом случае новые способы защиты по своему характеру будут общими, поскольку, как следует из содержания части 4 Кодекса, принятие иных законов, регулирующих интеллектуальные права, не предполагается. Если же возникнет необходимость в создании дополнительных особых гражданско-правовых способов защиты интеллектуальных прав, они должны быть непосредственно названы соответственно в ст. ст. 1251, 1252 или в иных статьях части 4 ГК.

3. В комментируемой статье в отношении и общих, и специальных способов защиты гражданских прав предусматривается, что они применяются с учетом существа нарушенного права и последствий его нарушения. Речь идет о том, что в силу особых характеристик интеллектуальных прав (причем как личных неимущественных прав, так и исключительного права) возможность использования того или иного способа гражданско-правовой защиты напрямую зависит от существа нарушенного права и последствий его нарушения. Подобные нормы известны Кодексу; в частности, такая же оговорка содержится в п. 2 ст. 150 применительно к защите нематериальных благ.

Из этого положения также следует, что поскольку речь идет о защите самих интеллектуальных прав, т.е. о защите в тех случаях, когда нарушение не связано с наличием договорных отношений между правообладателем и нарушителем, применяются нормы Кодекса об обязательствах из причинения вреда, причем не только положения гл. 59 (в особенности его первого параграфа "Общие положения о возмещении вреда"), но и правила гл. 25 ("Ответственность за нарушение обязательств").

В случае внедоговорного использования результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации как лицом, имеющим с правообладателем договорные отношения, но вышедшим за пределы предоставленных ему прав, так и лицом, не имеющим договорных отношений с правообладателем (если только такое использование не относится к числу непосредственно в Кодексе указанных случаев свободного использования), происходит нарушение самого исключительного права. Это и является основанием для применения к нарушителю мер ответственности за совершение деликта, предусмотренных в ст. ст. 1252, 1253 ГК.

В пункте 3 ст. 1237 ГК содержится указание на то, что использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации за пределами прав, предоставленных лицензиату по договору, влечет ответственность за нарушение исключительного права, т.е., по сути, признается, что это и есть нарушение исключительного права. Это позволяет более четко разграничить случаи договорной и внедоговорной ответственности и применять, при наличии названных в нем обстоятельств, меры, предусмотренные комментируемой статьей и последующими статьями Кодекса. Однако далее в п. 3 ст. 1237 ГК не вполне точно указывается, что правообладатель и в этом случае может применять меры ответственности, предусмотренные договором. Как к случаям неисполнения обязательств, предусмотренных лицензионным договором, неприменима ответственность, установленная за бездоговорное нарушение исключительных прав, точно так же невозможно применение ответственности, предусмотренной договором, за нарушение, не являющееся нарушением обязанности стороны по договору.

4. Конкретные специальные способы предусмотрены ст. 1251 ГК для защиты личных неимущественных прав и ст. ст. 1252, 1253 ГК - для защиты исключительных прав. Отсутствие специального регулирования либо указания о распространении на них правил ст. ст. 1251 - 1253 ГК применительно к защите "иных прав" по терминологии ст. 1226 ГК (т.е. права доступа, права следования, права на вознаграждение) означает, что при нарушении таких прав применяются общие способы гражданско-правовой защиты, разумеется, "с учетом существа нарушенного права и последствий нарушения этого права".

5. В пункте 2 комментируемой статьи указаны лица, по требованию которых могут применяться способы защиты интеллектуальных прав, предусмотренные как частью 4 Кодекса, так и ст. 12 ГК. Это, в первую очередь, правообладатель, который может защищать как исключительное право, так и принадлежащие ему личные неимущественные права. Если же фигуры автора и правообладателя исключительного права не совпадают, то это может быть также и автор - в отношении личных неимущественных прав (см. ст. 1251 ГК). То же относится к защите такого специального права из числа интеллектуальных прав, как право доступа, которое принадлежит автору произведения и соответственно автором может защищаться. Таким образом, термин "правообладатель", использованный в комментируемой статье, следует понимать шире, чем "обладатель только исключительного права", как этот термин используется в ст. 1229 ГК. Речь идет об обладателе любого права, относящегося к категории интеллектуальных.

По требованию организаций по управлению правами на коллективной основе могут защищаться исключительные, но не личные неимущественные права. Это право названных организаций закреплено также в п. 5 ст. 1242 ГК, из которого следует, что организация может предъявлять в суде соответствующие требования как от имени правообладателей, так и от своего имени (см. комментарий к ст. 1242). Как и правообладатель, такая организация имеет право на защиту исключительного права во внедоговорных отношениях. В первую очередь, речь идет о праве таких организаций обращаться в суд с требованием о выплате компенсации или возмещении убытков, причиненных использованием исключительного права без договора между организацией по управлению правами на коллективной основе и пользователем, когда названной организации предоставлено право заключать такие договоры.

Под иными лицами, которые также могут выступать с требованием о защите интеллектуальных прав, но лишь в случаях, установленных законом, следует понимать, в частности, прокурора, который может потребовать ликвидации юридического лица или прекращения деятельности индивидуального предпринимателя за злостное нарушение исключительного права (см. ст. 1253 и комментарий к ней).

В отношении личных неимущественных прав автора участие иных лиц в их защите Кодексом предусмотрено только после смерти автора. В авторском праве содержатся два таких случая. Это, во-первых, защита произведения от искажения после смерти автора, причем речь идет не о специальных способах защиты неприкосновенности произведения, а о защите чести и достоинства автора, если извращение, искажение или иное изменение произведения порочат честь, достоинство или деловую репутацию автора, т.е. о применении ст. 152 ГК. Как следует из п. 2 ст. 1266 ГК, после смерти автора защита его чести и достоинства в таком случае допускается по требованию заинтересованных лиц. Во-вторых, согласно ст. 1267 ГК автором может быть назначено лицо, на которое пожизненно возлагается охрана авторства, имени автора и неприкосновенности произведения после смерти автора; при отсутствии такого лица или после его смерти охрана названных личных неимущественных прав осуществляется наследниками автора, их правопреемниками и другими заинтересованными лицами. Второй из названных случаев согласно ст. 1316 ГК применим также к охране личных неимущественных прав исполнителя.

6. Пункт 3 комментируемой статьи устанавливает требование прекратить нарушение интеллектуальных прав вне зависимости от того, совершено ли оно виновными действиями (бездействием) нарушителя или без его вины. Он также содержит общее указание на то, что применение мер, направленных на защиту интеллектуальных прав, может иметь место и при отсутствии вины нарушителя. Названное правило (устанавливающее, что "в частности" отдельные способы защиты применяются независимо от вины нарушителя) дает основание для толкования, что не все меры применяются при отсутствии вины. При этом имеется в виду, что по факту самого нарушения могут применяться только те меры, которые не являются мерами гражданско-правовой ответственности.

В то же время слова п. 3 "в частности" указывают на то, что не все из мер, применение которых не связано с виной нарушителя, названы в комментируемой статье. О каких способах защиты идет речь? В статье 1250 применительно к исключительному праву называются публикация решения суда о допущенном нарушении и пресечение действий, нарушающих право либо создающих угрозу такого нарушения (в статье указывается, что обе эти меры применяются за счет нарушителя). Полагаем, что, во-первых, аналогичные меры защиты личных неимущественных прав, прямо названные в п. 1 ст. 1251 ГК, также не требуют вины причинителя и применяются за его счет. Во-вторых, к числу таких способов может быть отнесено требование о признании права (п. 1 ст. 1251 и п. 1 ст. 1252 ГК), которое в случае непризнания исключительного права, как следует из п. 1 ст. 1252 ГК, обращается к лицу, нарушающему интересы правообладателя тем, что отрицает или иным образом не признает его исключительное право. Мера защиты, названная в ст. 1251 ГК применительно к личным неимущественным правам, - восстановление положения, существовавшего до нарушения права, - также применима вне зависимости от вины нарушителя.

В то же время ответственность за нарушение исключительного права и личных неимущественных прав применима при наличии вины нарушителя. Это связано с тем, что для безвиновной ответственности необходимо прямое указание об этом в законе (см. п. 2 ст. 1064 ГК), в данном же случае такого указания Кодекс не содержит.

Так, применительно к возмещению убытков, причиненных правообладателю, ни норма п. 3 комментируемой статьи, ни формулировки ст. 1252 ГК не содержат хоть сколько-нибудь конкретного указания на то, что убытки, причиненные нарушением интеллектуальных прав, в частности исключительного права, возмещаются вне зависимости от вины причинителя. При отсутствии такого указания отсутствуют основания рассматривать ответственность за нарушение интеллектуальных прав в форме возмещения убытков как безвиновную. Об этом свидетельствует, в частности, ст. 1472 ГК, которая в п. 2 содержит правило об освобождении от ответственности за нарушение исключительного права на секрет производства лица, которое использовало секрет производства, но не знало и не должно было знать о том, что его использование незаконно.

Подобным же образом выплата компенсации, изъятие материальных носителей, оборудования и материалов осуществляется в соответствии с общими правилами об ответственности. Подтверждением этого является, в частности, указание в подп. 4 п. 1 ст. 1252 ГК на то, что требование об изъятии контрафактного материального носителя может быть предъявлено не к любому, а только к недобросовестному приобретателю такого материального носителя.

Применительно к выплате компенсации сохраняет актуальность разъяснение Высшего Арбитражного Суда РФ, содержащееся в п. 6 Обзора практики рассмотрения арбитражными судами дел, связанных с применением законодательства об интеллектуальной собственности (информационное письмо Президиума ВАС РФ от 13.12.2007 N 122). В нем обращается внимание на то, что основанием требования о компенсации является сам факт нарушения исключительных прав и, следовательно, компенсация подлежит взысканию с лица, нарушившего исключительное право, если оно не докажет отсутствие своей вины в этом нарушении. И хотя разъяснение дано применительно к действовавшему в 2007 г. и ныне утратившему силу законодательному положению, основания и условия применения данной меры ответственности по сравнению с ранее действовавшим законодательством в Кодексе не изменились.

Статья 1251. Защита личных неимущественных прав

Комментарий к статье 1251

1. В пункте 1 комментируемой статьи называются конкретные способы защиты личных неимущественных прав автора результата интеллектуальной деятельности. Большинство из этих способов названы также в ст. 12 ГК, в обоих случаях перечень является открытым. Таким образом, автор может воспользоваться для защиты своих прав и иными способами, предусмотренными законом.

Из числа способов, не указанных в ст. 1251, но известных ст. 12 ГК, наиболее применимым к защите личных неимущественных прав может стать возмещение убытков. В случае причинения автору каких-либо убытков в результате нарушения его личных неимущественных прав взыскание убытков - один из тех способов защиты, который может быть эффективно использован автором. Так, автор может потребовать возмещения ему упущенной выгоды вследствие незаключения договора, если такое незаключение явилось последствием нарушения его личных неимущественных прав.

Другие способы защиты из числа известных гражданскому законодательству, соответствующие природе личных неимущественных прав и характеру допущенных нарушений, также могут быть применены для защиты личных неимущественных прав автора. Каких-либо ограничений по использованию иных, помимо перечисленных в комментируемой статье, способов защиты в отношении личных неимущественных прав авторов часть 4 ГК не устанавливает. Кодекс также не ограничивает автора в использовании нескольких способов защиты одновременно, если характеру конкретного нарушения личных неимущественных прав соответствуют различные способы защиты.

2. Специфическим способом защиты как исключительных прав, так и личных неимущественных прав автора, упомянутым в комментируемой статье и в ст. 1252 ГК, но не названным в ст. 12 ГК, является публикация решения суда о допущенном нарушении права. По своему характеру и результату эта мера дополняет такой способ защиты, как восстановление положения, существовавшего до нарушения права, названный в комментируемой статье в качестве самостоятельного способа защиты. В результате публикации судебного решения неопределенному кругу лиц станет известно и о допущенном нарушении, и о том, каким было соответствующее право до его нарушения, т.е. одновременно будут сделаны шаги и по восстановлению нарушенного права.

Хотя в тексте Кодекса прямо не указывается, что публикация такого судебного решения осуществляется непосредственно за счет нарушителя, следует считать, что содержащееся в п. 3 ст. 1250 ГК указание о публикации судебного решения за счет нарушителя исключительного права применимо и к защите данным способом личных неимущественных прав автора.

Буквальное толкование комментируемой нормы позволяет говорить о праве автора требовать публикации судебного решения в одном или нескольких средствах массовой информации по своему выбору. Эти средства массовой информации должны быть названы в соответствующем решении суда. Разумеется, при принятии решения суд будет исходить в т.ч. из недопущения злоупотребления истца своим правом, так что нет оснований полагать, что подобная публикация появится сразу во всех центральных или региональных газетах и журналах.

По ранее действовавшему законодательству публикация судебного решения предусматривалась Законом о товарных знаках. В статье 46 этого Закона она была сформулирована в качестве способа защиты от незаконного использования товарного знака или наименования места происхождения товара, т.е. формально - в отношении исключительного права, а не личных неимущественных прав автора, которые применительно к товарному знаку или месту происхождения товара просто не существуют. При этом в Законе в обоих случаях использовалась формулировка "в целях восстановления деловой репутации потерпевшего" (п. п. 2 и 3 ст. 46), что позволяет рассматривать этот способ в качестве способа хотя и специфического, но не связанного непосредственно с защитой интеллектуальных прав. Однако в определенной степени его можно считать прообразом этого способа защиты, впервые предусмотренного ГК в качестве общего для различных интеллектуальных прав - как исключительного права (ст. 1252 ГК), так и личных неимущественных прав.

3. Соотношение способов защиты, непосредственно перечисленных в комментируемой статье применительно к личным неимущественным правам и названных в Кодексе применительно к исключительным правам (см. ст. 1253 ГК), таково: большинство способов, указанных в комментируемой статье, а именно признание права; пресечение действий, нарушающих право или создающих угрозу его нарушения; публикация решения суда о допущенном нарушении характерны для защиты как личных неимущественных прав автора, так и исключительного права любого правообладателя, поэтому они названы в обеих статьях.

Это неслучайно, поскольку нарушение личных неимущественных прав авторов, не сопровождающееся нарушением имущественных прав, является скорее исключением, а не общим правилом, а некоторые действия в отношении объекта интеллектуальных прав всегда представляют собой посягательство как на интересы неимущественного характера, так и на имущественные права. Наиболее очевидный пример такого нарушения - плагиат, при котором осуществляется посягательство сразу на несколько личных неимущественных прав (право на имя, право на неприкосновенность произведения), а также на исключительное право на произведение <1>. При одновременном нарушении обеих категорий прав могут эффективно использоваться как общие способы защиты, так и различающиеся, предусмотренные для той или иной категории интеллектуальных прав.

--------------------------------

<1> Содержащееся в п. 1 ст. 146 УК определение плагиата как "присвоения авторства" достаточно для установления уголовно-правовой ответственности за это деяние, но не раскрывает всего спектра нарушений интеллектуальных прав, которые имеют место при совершении плагиата.

В то же время существуют и специфические способы защиты, предусмотренные для нарушения каждой из названных категорий прав, которые выделяются в части 4 ГК. Так, компенсация морального вреда по действующему законодательству возможна только в случае нарушения личных неимущественных прав, что подтверждено и в комментируемой статье, но не в качестве последствия нарушения исключительного права. В ГК не воспроизведена новелла авторского права, внесенная в Закон об авторском праве в июле 2004 г., предусматривавшая возможность для авторов и исполнителей требовать от нарушителя компенсации морального вреда также в случаях нарушения их имущественных прав. Таким образом, в действующем законодательстве нет норм, предусматривающих возможность компенсации морального вреда в случае нарушения исключительного права. Компенсация морального вреда в результате нарушения личных неимущественных прав автора осуществляется по общим правилам, предусмотренным в частях 1 и 2 ГК (ст. ст. 151, 1099 - 1101).

Восстановление положения, существовавшего до нарушения права, прямо упомянуто применительно к личным неимущественным правам, что соответствует природе этих прав и возможным их нарушениям. Таким способом может быть, в частности, восстановлена нарушенная целостность произведения, т.е. осуществлена защита права на его неприкосновенность. Нарушение целостности произведения может произойти в значительном числе случаев его использования - при съемке фильма могут быть осуществлены отступления от принятого сценария, при переводе произведения может быть допущено его сокращение и т.п.

4. В пункте 2 комментируемой статьи определяется круг прав, которые также в случае их нарушения могут защищаться по правилам о защите личных неимущественных прав автора, предусмотренным п. 1. Это права лиц, не являющихся авторами соответствующего результата интеллектуальной деятельности, которые по своим характеристикам относятся к правам неимущественным. Данные права перечислены в комментируемой статье исчерпывающим образом посредством отсылок к другим статьям части 4 ГК; из их перечня понятно, что речь идет в первую очередь и в основном об аналоге права на имя - праве на указание своего имени или наименования при использовании соответствующего объекта (в тех или иных пределах, установленных Кодексом). Такое право в силу прямого указания ГК предоставляется лицу, организовавшему создание сложного объекта, в т.ч. изготовителю аудиовизуального произведения (продюсеру); издателю энциклопедий, периодических изданий, иных подобных составных произведений; изготовителю фонограммы; изготовителю базы данных; публикатору, а также работодателю при использовании служебного произведения. Что касается изготовителя фонограммы, ГК признает за ним целый комплекс неимущественных прав - помимо права на указание своего имени (наименования) в него входят также право на защиту фонограммы от искажения при ее использовании и право на обнародование фонограммы (см. п. 1 ст. 1323 и комментарий к этой статье).

Законодатель обоснованно исходит из того, что любое из этих прав должно иметь адекватные способы защиты и что для их защиты наиболее подходят те способы, которые предусмотрены в п. 1 комментируемой статьи. Поэтому в ГК использован юридико-технический прием распространения на защиту этих прав соответствующих правил комментируемой статьи.

Обладателями указанных прав могут быть как граждане, так и юридические лица (лишь в отношении публикатора в ст. 1337 ГК устанавливается, что им является только гражданин). Таким образом, частью 4 ГК расширен круг лиц, личные неимущественные права которых защищаются как интеллектуальные права, в соответствии с комментируемой статьей. Исключение составляет компенсация морального вреда - в том случае, когда защищается право юридического лица (например, продюсера или работодателя), эта мера защиты использована быть не может. Поскольку, как следует из содержания ст. 151 ГК, категория морального вреда применима только к гражданам, компенсация морального вреда юридическим лицам не осуществляется.

5. В пункте 3 статьи содержится отсылочная норма к правилам ст. 152 ГК, которой регулируется защита чести, достоинства и деловой репутации гражданина. Это означает, что применительно к чести, достоинству и деловой репутации используется единый стандарт защиты для всех граждан вне зависимости от их творческого потенциала и практической реализации этого потенциала.

Значение комментируемой нормы состоит в том, что ее включение в часть 4 ГК призвано подтвердить, что автор имеет возможность использовать наряду со средствами защиты личных неимущественных прав, связанных с созданным им результатом творческого труда (права авторства и др.), предоставленные законом всем гражданам средства защиты собственной чести и достоинства, такие как опровержение порочащих его честь и достоинство сведений и др. Детализируется это право в других статьях части 4 Кодекса, например, в п. 2 ст. 1266, согласно которому осуществляется защита чести, достоинства и деловой репутации автора, нарушенных извращением, искажением или иным изменением произведения (подробнее см. комментарий к ст. 1266).

Несмотря на отсутствие в комментируемой статье отсылки к ст. 152.1 ГК, следует признать, что равным образом автору предоставляется и возможность охраны его изображения по правилам, установленным ст. 152.1 ГК, которая предусматривает в качестве общего правила обнародование и дальнейшее использование изображения гражданина, в т.ч. автора результата интеллектуальной деятельности, только с его согласия.

6. В отличие от способов защиты, предусмотренных в п. 1 комментируемой статьи, которые в соответствии с п. 2 могут быть распространены и на неимущественные права лиц, авторами не являющихся, применительно к защите чести, достоинства и деловой репутации часть 4 ГК говорит только об авторе. Это не означает, что деловая репутация правообладателя - юридического лица, пострадавшая от действий нарушителя исключительного права, не может защищаться по общим правилам ст. 152 ГК. Это лишь означает, что защита деловой репутации такого лица не входит в собственно защиту его интеллектуальных прав, а является самостоятельным действием, которое может быть осуществлено наряду с защитой интеллектуальных прав, поэтому не нуждается в отдельном упоминании в части 4 ГК.

Статья 1252. Защита исключительных прав

Комментарий к статье 1252

1. Статья посвящена конкретизации способов защиты исключительных прав, а также определению порядка и особенностей использования этих способов. Как и применительно к защите личных неимущественных прав (см. комментарий к ст. 1251), в п. 1 комментируемой статьи содержится неисчерпывающий перечень способов защиты, являющихся наиболее распространенными в рассматриваемом случае. Эта норма отражает высокий уровень защиты, предусмотренный законодателем для исключительных прав, предоставляя правообладателю возможность использовать наряду с перечисленными в ст. 12 ГК способами и другие, специально "приспособленные" для защиты этой особой категории прав. Уже в данном перечне приведены два способа, не названные в ст. 12 ГК, один из которых - публикация решения суда о допущенном нарушении - прямо предусмотрен также для защиты личных неимущественных прав автора (ст. 1251 ГК), а другой - изъятие из оборота материального носителя, под которым понимаются контрафактные материальные носители, - характерен только для защиты исключительного права. Еще один способ защиты, не предусмотренный в ст. 12 ГК, а именно компенсация (в денежной форме) за нарушение исключительного права, назван в п. 3 комментируемой статьи, а в п. 5 изъятие из гражданского оборота распространено на оборудование, прочие устройства и материалы, использованные для нарушения исключительных прав.

Кодекс не ограничивает правообладателя также в выборе числа и сочетания способов, которыми он будет защищать свое исключительное право от допущенного нарушения; правообладатель может обратиться с одним или с несколькими требованиями одновременно, в частности с требованием возместить убытки и опубликовать решение суда о допущенном нарушении.

В то же время следует отметить, что неупоминание в комментируемой статье такого способа, как возмещение морального вреда, означает, что этот способ для защиты исключительных прав использован быть не может, поскольку все случаи возмещения морального вреда, не связанные с нарушением личных неимущественных прав гражданина или иных нематериальных благ, ему принадлежащих, должны быть непосредственно предусмотрены в законе (см. ст. 151 ГК). В течение недолгого периода времени - с июля 2004 г. и до 2008 г., возмещение морального вреда автора и исполнителя за нарушение их исключительных прав было продекларировано в Законе об авторском праве (п. 3 ст. 49). Однако применение этой нормы показало, что она не является ни эффективной, ни соответствующей характеру нарушений прав авторов и исполнителей. Оснований полагать, что именно нарушение исключительного права причиняет правообладателю какие-то особые нравственные страдания, законодатель не нашел, поэтому Кодекс не предусматривает возможности возмещения морального вреда в случае нарушения исключительных прав.

2. Перечень, приведенный в п. 1, включает пять способов, реализуемых в судебном порядке, каждый из которых дополняется указанием на конкретное лицо, к которому следует предъявлять соответствующее требование.

Требование о возмещении убытков, под которыми в ст. 1252 понимаются внедоговорные убытки, может быть предъявлено к лицу, неправомерными действиями которого правообладателю причинен ущерб. Такое требование может быть обращено, в частности, к лицу, осуществившему бездоговорное использование произведения, изобретения, товарного знака, иного охраняемого объекта либо разгласившему секрет производства (см. п. 1 ст. 1472 и комментарий к этой статье). Размер убытков, подлежащих взысканию, Кодексом не ограничивается, что позволяет сделать вывод о возможности требовать возмещения убытков в полном объеме в соответствии с п. 1 ст. 15 ГК, в т.ч. в отношении упущенной выгоды правообладателя. При этом доказывание размера убытков в соответствии с общими правилами возлагается на правообладателя, право которого нарушено.

Требование об изъятии материального носителя <1> из оборота и о его последующем уничтожении может быть предъявлено к широкому кругу лиц, включающему не только собственно изготовителя контрафактного материального носителя, но и практически всех лиц, имеющих доступ к такому носителю, а именно импортера, хранителя, перевозчика, продавца. Требование об изъятии контрафактного материального носителя может быть обращено и к пользователю, если он является недобросовестным приобретателем такого материального носителя, и все неблагоприятные имущественные последствия в этом случае будут возложены на самого приобретателя.

--------------------------------

<1> Следует признать, что в подп. 4 п. 1 допущена ошибочная отсылка к п. 5 комментируемой статьи, в то время как по своему содержанию отсылка относится к п. 4 комментируемой статьи.

Требование опубликовать решение суда о допущенном нарушении обращается к нарушителю. Сама публикация осуществляется с указанием нарушения и указанием имени (наименования) действительного правообладателя. Эта мера является новой и может быть использована обладателем любого исключительного права. Ранее действовавшему законодательству была известна только публикация судебного решения, принятого в связи с незаконным использованием товарного знака или наименования места происхождения товара, однако, как следует из ст. 46 Закона о товарных знаках, такая публикация была направлена не на защиту нарушенного исключительного права, а на защиту деловой репутации правообладателя.

Такая публикация достигнет наибольшего эффекта с точки зрения защиты нарушенных исключительных прав, если будет осуществлена в издании, носящем официальный характер, в котором публикуется информация о возникновении и прекращении соответствующих интеллектуальных прав. В этой связи в последующих статьях Кодекса устанавливается, что патентообладатель вправе потребовать публикации решения суда о неправомерном использовании изобретения, полезной модели, промышленного образца или об ином нарушении его прав в официальном бюллетене федерального органа исполнительной власти по интеллектуальной собственности (ст. 1407), а автор селекционного достижения или иной обладатель патента на селекционное достижение - публикации решения суда о неправомерном использовании селекционного достижения или об ином нарушении прав патентообладателя в официальном бюллетене федерального органа исполнительной власти по селекционным достижениям (ст. 1447). К сожалению, Кодекс не содержит аналогичного указания применительно к обладателю исключительного права на товарный знак (знак обслуживания) или на наименование места происхождения товара, хотя права на товарный знак (знак обслуживания), равно как и на наименование места происхождения товара, подлежат государственной регистрации в федеральном органе исполнительной власти по интеллектуальной собственности и, следовательно, отражаются в официальном бюллетене этого органа.

Правило комментируемой статьи о том, что требование о публикации обращается к нарушителю, действует и в случае опубликования в официальном бюллетене; следовательно, организовать публикацию в названных изданиях должен нарушитель, а соответствующий официальный бюллетень не может отказать в осуществлении такой публикации. Это не исключает публикации судебного решения в другом средстве массовой информации (одном или нескольких) по выбору правообладателя. Однако для того, чтобы избранное средство защиты было эффективным, а судебное решение - исполнимым, непосредственно в решении суда должно быть указано, в каком средстве массовой информации оно должно быть опубликовано.

В каком бы средстве массовой информации ни осуществлялась такая публикация, она производится независимо от вины нарушителя и за его счет (п. 3 ст. 1250 ГК).

3. Наряду с предусмотренным комментируемой статьей изъятием материального носителя, осуществляемым по решению суда с последующим его уничтожением, п. 2 предусматривает возможность применения обеспечительных мер к такому материальному носителю, в т.ч. наложения ареста. Объектом обеспечительных мер могут также стать оборудование и материалы, которые предположительно были использованы при нарушении исключительного права. Хотя характер этих мер (за исключением ареста имущества) в комментируемой статье не раскрывается (со ссылкой на процессуальное законодательство), такую меру необходимо было назвать непосредственно в тексте ГК, поскольку само по себе наложение ареста и применение иных обеспечительных мер существенным образом ограничивает права собственника (пользователя) имущества.

Обеспечительные меры раскрываются в гл. 13 ГПК (ст. ст. 139 - 146) и в гл. 8 АПК (ст. ст. 90 - 100). Там же регулируется их применение, в частности, определяется, по чьему заявлению они могут быть приняты, устанавливается возможность применения нескольких обеспечительных мер одновременно, порядок замены одной обеспечительной меры другой и т.п. Как следует из содержания комментируемой статьи, меры обеспечения могут быть приняты только в отношении иска, уже поданного в суд, но не в качестве предварительных обеспечительных мер, которые также известны арбитражному процессу (ст. 99 АПК).

Названные меры принимаются по заявлению правообладателя, но не по собственной инициативе суда. Кодекс формулирует в соответствующих нормах именно право наложить обеспечительные меры, а не обязанность суда сделать это, как было указано в п. 2 ст. 50 Закона об авторском праве применительно к обязанности суда вынести определение о розыске и наложении ареста на материальные носители, материалы и оборудование, а в необходимых случаях - об их изъятии и передаче на ответственное хранение.

Непосредственно в Кодексе основные обеспечительные меры - запрет совершать определенные действия и арест - названы в ст. 1302 применительно к нарушению авторских прав, а посредством отсылки к этой статье, содержащейся в ст. 1312, - также применительно к нарушению смежных прав (см. комментарий к этим статьям).

4. Мера ответственности, предусмотренная п. 3 ст. 1252, а именно право на выплату компенсации за нарушение исключительного права, требуемую вместо возмещения убытков, является новой для Кодекса, но не абсолютной новеллой законодательства об исключительных правах. Компенсация как мера ответственности была известна российскому законодательству с 1992 г. и предусматривалась Законом о правовой охране программ для ЭВМ (действовала до 2003 г.); с 1993 г. она была введена Законом об авторском праве, а впоследствии, в 2002 г., - и Законом о товарных знаках.

В настоящее время такая компенсация может быть взыскана правообладателем в случаях, непосредственно предусмотренных Кодексом. Возможность требовать от нарушителя выплаты компенсации установлена в части 4 ГК для случаев нарушения исключительного права на такие результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации, как товарный знак (ст. 1515), наименование места происхождения товара (ст. 1537), произведения науки, литературы и искусства (ст. 1301), объекты смежных прав, в т.ч. и впервые признанные Кодексом в качестве таковых (ст. 1311).

Предельные размеры такой компенсации установлены в названных статьях в одинаковых пределах вне зависимости от объекта, исключительное право на который нарушено. Компенсация может составить либо сумму от 10 тыс. руб. до 5 млн. руб., либо двукратный размер стоимости применительно к каждому из объектов соответственно: стоимости экземпляров произведения или права использования произведения; стоимости экземпляров фонограммы или права использования объекта смежных прав; стоимости товаров, на которых незаконно размещен товарный знак, или права использования товарного знака; стоимости товаров, на которых незаконно размещено наименование места происхождения товара.

Конкретный же размер компенсации подлежит определению судом в каждом случае на основании оценочных критериев, установленных в Кодексе. Среди таких критериев названы, во-первых, характер нарушения и иные обстоятельства дела и, во-вторых, требования разумности и справедливости. Под "иными обстоятельствами дела" следует понимать, в частности, срок незаконного использования, однократность или повторяемость (т.е. злостность) самого нарушения, его масштаб, характер и размер причиненного правообладателю ущерба и др. При установлении конкретного размера компенсации суд не может выходить за названный выше предел, установленный в денежной сумме в размере "от и до", поскольку Кодекс содержит специальное регулирование, не позволяющее судейскому усмотрению выходить за конкретные, установленные законом рамки. В частности, суд не вправе в случае малозначительности нарушения права взыскать сумму меньшую, чем минимальная сумма, предусмотренная в законе.

По возможностям использования эта мера может стать одной из наиболее востребованных среди способов защиты исключительных прав. Она может быть использована наряду с другими способами защиты, кроме, разумеется, взыскания убытков - в абз. 1 п. 3 комментируемой статьи определено, что правообладатель может потребовать выплаты компенсации в качестве альтернативы требованию о возмещении убытков. Используемое в Кодексе понятие "вместо" не следует понимать как указание на то, что компенсация может быть потребована только в том же случае, в котором правообладатель может требовать возмещения причиненных ему убытков, т.е. в случае действительного причинения ему убытков. В статье 49 Закона об авторском праве прямо указывалось, что компенсация подлежит взысканию независимо от наличия или отсутствия убытков правообладателя. Эта же концепция реализована в комментируемой статье. Для использования этой меры условием является противоправность поведения, при этом она может быть применена независимо от наличия вреда (убытков).

Таким образом, чтобы получить компенсацию, правообладателю, чье право нарушено, не придется доказывать размер причиненных таким нарушением убытков; он должен будет лишь доказать факт совершенного правонарушения. Поскольку само наличие убытков не является основанием для получения такой компенсации, правообладателю даже нет необходимости указывать на их причинение. Однако для определения конкретного размера компенсации размер причиненных правообладателю убытков может иметь значение в качестве одного из обстоятельств дела, подлежащих учету судом. Поэтому при наличии таких убытков и возможности их хотя бы примерного определения указание правообладателем их размера позволит суду более обоснованно определить размер компенсации. Высший Арбитражный Суд РФ также исходит из того, что возможные убытки правообладателя являются одним из конкретных обстоятельств дела <1>. В зависимости от конкретных обстоятельств назначенная судом сумма компенсации может как компенсировать действительно причиненные правообладателю убытки, так и превысить их по своему размеру.

--------------------------------

<1> См. п. 14 Обзора практики рассмотрения арбитражными судами дел, связанных с применением законодательства об интеллектуальной собственности // Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 13.12.2007 N 122. Данная позиция высказана в Обзоре применительно к компенсации, урегулированной ст. 46 Закона о товарных знаках. Как было указано ранее, установленная в комментируемой статье компенсация - это по своему содержанию и природе та же мера ответственности, которая под названием компенсации была известна российскому законодательству об исключительных правах, в т.ч. Закону о товарных знаках.

Правообладатель может требовать выплаты компенсации за каждый случай неправомерного использования или за допущенное нарушение в целом; при этом предельный размер компенсации, установленный Кодексом, остается неизменным. Поэтому при определении размера компенсации отдельно за каждый случай неправомерного использования одним и тем же субъектом (когда правообладатель требует выплаты компенсации одновременно за несколько таких случаев) для установления предельного размера назначаемые за каждый такой случай компенсации должны быть суммированы.

В отношении природы данной меры в теории гражданского права высказываются различные суждения. Вероятно, использование в тексте Кодекса термина "вместо возмещения убытков" послужило основанием для определения отдельными специалистами такой компенсации в качестве альтернативной неустойки, предусмотренной п. 1 ст. 394 ГК. По нашему мнению, комментируемая статья не дает для этого никаких оснований. Как следует из ст. 394 ГК, неустойка является последствием неисполнения или ненадлежащего исполнения договорного обязательства. Компенсация же, предусмотренная комментируемой статьей, является мерой защиты исключительных прав при их бездоговорном (внедоговорном) использовании. Это прямо вытекает из того факта, что компенсацию можно потребовать взамен возмещения убытков, которые, как это следует из подп. 3 п. 1 комментируемой статьи, могут быть причинены бездоговорным использованием объекта исключительного права; более того, все указанные в статье меры, включая компенсацию, применяются именно при бездоговорном использовании соответствующего объекта. Таким образом, в рассматриваемых отношениях вообще нет места для неустойки. Эта позиция разделяется Высшим Арбитражным Судом РФ, который применительно к компенсации за нарушение исключительного права на товарный знак указал, что "обязательство нарушителя исключительных прав по выплате компенсации не является неустойкой" <1>.

--------------------------------

<1> См.: п. 14 Обзора практики рассмотрения арбитражными судами дел, связанных с применением законодательства об интеллектуальной собственности // Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 13.12.2007 N 122.

Порядок применения альтернативной неустойки и компенсации также различается. Несмотря на то что обе эти меры могут быть применены судом вместо взыскания убытков по выбору лица, чье право нарушено, следует помнить, что Кодекс прямо возлагает на суд определение конкретного размера компенсации (абз. 2 п. 3 комментируемой статьи), в то время как размер альтернативной неустойки определяется не судом, а соглашением сторон, и если в договоре размер неустойки (или способ его расчета) не определен, сторона, чье право нарушено, не сможет требовать ее взыскания в судебном порядке. Суд вправе лишь уменьшить размер неустойки, предусмотренный сторонами, при наличии обстоятельств, указанных в ст. 333 ГК. Поскольку данная компенсация неустойкой не является, право суда на снижение размера неустойки не может быть на нее распространено.

По своей природе такая компенсация является специальной гражданско-правовой санкцией, предусмотренной непосредственно законом. Наиболее обоснованным представляется высказанное в литературе суждение о том, что Кодекс дает основания рассматривать данную компенсацию в качестве самостоятельного вида гражданско-правовой ответственности за бездоговорное причинение вреда, а вместе с возмещением морального вреда - в качестве отдельного типа гражданско-правовых санкций, выделяемых по признаку судейского усмотрения в отношении их размера <1>.

--------------------------------

<1> См.: Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть четвертая. Комментарий / Под ред. А.Л. Маковского. М., 2008. С. 381 (автор комментария - А.Л. Маковский).

5. Сфера действия компенсации, предусмотренной комментируемой статьей за нарушение исключительного права, охватывает также в силу прямого указания Кодекса:

случаи нарушения положений, предусмотренных п. 2 ст. 1299 и ст. 1309, о недопустимости устранения, без разрешения правообладателя, технических средств защиты авторских или смежных прав либо совершения указанных в законе действий, создающих невозможность использования таких средств;

случаи нарушения положений, содержащихся в п. 2 ст. 1300 и ст. 1310, о недопустимости удаления или изменения без разрешения правообладателя информации об авторском праве или о смежных правах либо использования произведений или объектов смежных прав, в отношении которых такая информация была удалена или изменена.

Во всех названных случаях правообладатель может по своему выбору потребовать от нарушителя возмещения убытков или выплаты компенсации.

Как видно из содержания нарушений, предусмотренных названными выше статьями Кодекса, при совершении большинства из них компенсация взыскивается не за нарушение самого исключительного права, которое еще не произошло, а при создании угрозы (условий, предпосылок) такого нарушения. В указанных случаях компенсация также подлежит выплате вне зависимости от причинения убытков, которые могут вообще не иметь места (подробнее см. комментарий к ст. ст. 1299, 1300, 1309, 1310).

Таким образом, компенсация как мера защиты интеллектуальных прав становится применимой и по иным основаниям, помимо нарушения самого исключительного права.

6. Нормы об изъятии контрафактных материальных носителей (а в ряде случаев также оборудования и материалов, которые были использованы для их изготовления) были известны в том или ином виде большинству специальных законов, действовавших до вступления в силу части 4 ГК; они отсутствовали лишь в Патентном законе и Законе о селекционных достижениях. Однако в Законе об авторском праве (в редакции 2004 г.) изъятие контрафактных экземпляров произведений или фонограмм, а также орудий совершения правонарушения было обособлено от мер гражданско-правового характера и именовалось конфискацией.

В Кодексе проделана большая работа по упорядочению норм об изъятии контрафактных материальных носителей, материалов и оборудования в соответствии с пониманием этой меры как гражданско-правовой санкции. Применение такой санкции становится возможным ко всем отношениям в регулируемой сфере, предметом которых являются материальные носители, в т.ч. к изделиям (продуктам), в которых использованы полезная модель, промышленный образец или изобретение; к материальным носителям, на которые записаны базы данных, и др.

В пункте 4 комментируемой статьи проводится единый подход к изъятию из оборота разного рода контрафактных материальных носителей: они подлежат уничтожению по решению суда, а не обращению в доход государства или передаче правообладателю (по его просьбе), что было предусмотрено ранее действовавшим законодательством. Такой подход законодателя, по нашему мнению, в наибольшей степени соответствует гражданско-правовой природе этой санкции - само уничтожение контрафактных материальных носителей призвано восстановить положение, существовавшее до нарушения исключительного права <1>. Поэтому вполне логичным является указание на то, что уничтожение таких носителей осуществляется без выплаты нарушителю какой-либо компенсации.

--------------------------------

<1> Помимо этой функции данная мера, равно как и изъятие из гражданского оборота оборудования, устройств и материалов, имеет ярко выраженную превентивную функцию, поскольку предусматривает за нарушение весьма жесткую имущественную санкцию. Неслучайно в ст. 46 Соглашения ТРИПС введение такого рода меры мотивируется необходимостью "создания эффективного средства, удерживающего от нарушения прав".

В двух случаях - применительно к изъятию из оборота и уничтожению контрафактных товаров, этикеток, упаковок товара, на которых размещен незаконно используемый товарный знак или сходное с ним до степени смешения обозначение (п. 2 ст. 1515 ГК) либо незаконно используемое наименование места происхождения товара или сходное с ним до степени смешения обозначение (п. 1 ст. 1537 ГК), такие изъятие и уничтожение должны в силу прямого указания закона производиться за счет нарушителя. В иных случаях Кодекс прямо не устанавливает, за счет какого лица должны производиться изъятие и уничтожение, однако понятно, что это не может быть сделано за счет правообладателя. Сам характер этой меры дает достаточные основания считать, что, несмотря на отсутствие указания в норме п. 4 комментируемой статьи, расходы по изъятию и уничтожению материальных носителей возлагаются на нарушителя.

Из гражданско-правовой природы данной санкции следует, что она применяется не по инициативе суда, а по заявлению правообладателя, право которого нарушено. Это также очевидно следует из содержания подп. 4 п. 1 комментируемой статьи, определяющего, к какому лицу правообладатель обращает требование об изъятии материального носителя. В других статьях Кодекса, содержащих упоминание этой меры, также прямо указывается на то, что правообладатель "вправе требовать" ее применения (см. п. 2 ст. 1515, п. 1 ст. 1537).

Изъятие из оборота материальных носителей с их последующим уничтожением предусматривается не только в случаях, когда изготовление таких носителей приводит к нарушению исключительного права, но и в случаях, когда к подобному нарушению приводит хранение, перевозка или импорт таких материальных носителей, т.е. те действия, которые Кодекс относит к использованию того или иного объекта интеллектуальных прав. Поэтому круг лиц, к которым может быть предъявлено требование об изъятии таких носителей, определен весьма широко и включает любого распространителя, а также недобросовестного приобретателя. Все они являются нарушителями исключительного права.

Комментируемая статья содержит указание на то, что в отдельных случаях Кодексом могут быть предусмотрены иные последствия для судьбы контрафактных материальных носителей, помимо их изъятия с последующим уничтожением. В настоящее время иные последствия предусмотрены для нарушения исключительного права в отношении двух объектов - товарного знака и наименования места происхождения товаров. Они применяются в том случае, когда введение контрафактных товаров в оборот необходимо в общественных интересах. Тогда контрафактные товары, этикетки и упаковки, на которых размещены незаконно используемый товарный знак (или сходное с ним до степени смешения обозначение) либо незаконно используемое наименование места происхождения товара (или сходное с ним до степени смешения обозначение), вместо изъятия из оборота и уничтожения будут сохранены, но с удалением за счет нарушителя соответственно такого товарного знака либо наименования места происхождения товара или сходных с ними до степени смешения обозначений (п. 2 ст. 1515 и п. 1 ст. 1537 ГК).

Поскольку данная норма сформулирована как оценочная, а в самом Кодексе категория "общественный интерес" не раскрывается, решать вопрос о том, необходимо ли в общественных интересах введение таких товаров в оборот, будет суд, в который обращается правообладатель за защитой своего нарушенного права. Соответственно, при положительном ответе на этот вопрос требование правообладателя об изъятии и уничтожении контрафактных материальных носителей удовлетворено быть не может, но в целях защиты своих прав правообладатель получит возможность требовать удаления соответствующих знаков (указаний). Сами же товары подлежат использованию в общественных интересах, например передаются в детские дома, иные социальные учреждения. Очевидно, что и в этом случае нарушитель не имеет права на получение какой-либо компенсации за такие товары (см. также комментарий к ст. ст. 1515 и 1537).

7. В пункте 5 комментируемой статьи сформулировано правило, определяющее судьбу оборудования, прочих устройств и материалов, которые были использованы или предназначены для изготовления контрафактных материальных носителей, в том случае, когда эти оборудование, прочие устройства и материалы главным образом использовались или были предназначены (специально приобретены, созданы) для совершения нарушений исключительных прав. Категория "главным образом" является оценочной, решение этого вопроса оставляется на усмотрение суда.

Эти объекты материального мира также подлежат уничтожению по решению суда, причем не просто без выплаты какой-либо компенсации их владельцам, а само их уничтожение должно осуществляться за счет нарушителя. Исключением из этого правила могут стать случаи, когда законом предусмотрено не уничтожение, а обращение таких объектов в доход государства (Российской Федерации) <1>. Такая "отдушина" оставлена для того, чтобы иметь возможность пресекать нарушения исключительных прав и при этом не уничтожать особо ценное или уникальное оборудование, устройства и материалы, которые, будучи переданы Российской Федерации, смогут использоваться таким образом, чтобы не допустить соответствующих нарушений в будущем. В самом Кодексе случаи, в которых вместо уничтожения может осуществляться обращение таких предметов в доход Российской Федерации, не предусматриваются.

--------------------------------

<1> В настоящее время такие объекты могут быть конфискованы в доход государства в качестве меры административной ответственности - на основании ч. 1 ст. 7.12 "Нарушение авторских и смежных прав, изобретательских и патентных прав" КоАП. В УК конфискация таких объектов, в отличие от конфискации контрафактных произведений и фонограмм, не предусмотрена (см. ст. ст. 104.1 и 146 УК). В то же время взыскание имущества в доход государства является мерой, известной гражданскому законодательству, в частности, такая конфискационная санкция предусмотрена в ст. 169 ГК.

Названное исключение, как следует из п. 5 комментируемой статьи, относится только к судьбе самих оборудования и материалов, а не к материальному положению нарушителя; поэтому и в данном случае он не приобретает права на выплату какой-либо компенсации за утраченное имущество.

Применение данной гражданско-правовой меры также возможно только по требованию правообладателя, но не по инициативе суда. Эту меру следует отличать от конфискации материалов, оборудования и иных орудий совершения правонарушения, предусмотренной в ч. 1 ст. 7.12 КоАП.

В отличие от изъятия материального носителя, в п. 5 не определяется, к кому может быть предъявлено требование об изъятии и последующем уничтожении оборудования, прочих устройств и материалов. На практике контрафактные материальные носители могут быть изготовлены не только на собственном оборудовании нарушителя с использованием приобретенных в собственность материалов; для этого может быть использовано взятое в аренду оборудование, может быть размещен заказ на изготовление контрафактных материальных носителей у третьего лица и даже может быть незаконно использовано оборудование и материалы работодателя его работниками в свободное от работы время.

В статье 1252 при решении судьбы оборудования, прочих устройств и материалов не проводится дифференциации в зависимости от их принадлежности нарушителю на том или ином праве (праве собственности, ином вещном праве, на праве аренды, безвозмездного пользования и др.). Статья не содержит никаких указаний на то, что в какой-либо из названных ситуаций соответствующие объекты не подлежат изъятию. Это означает, что изъятию подлежат такие оборудование, устройства и материалы вне зависимости от того, в чьей собственности они находятся, и вне зависимости от того, знал ли их собственник о том, какого рода нарушения исключительных прав осуществляются посредством использования таких объектов, т.е. в связи с самим фактом их использования для совершения нарушений исключительного права. Их изъятие в последующем может послужить основанием для собственника оборудования, иных устройств или материалов требовать возмещения причиненного ему вреда, если сам собственник не знал и не мог знать о совершаемых с их использованием нарушениях исключительного права, т.е. сам не являлся нарушителем.

8. В пункте 6 комментируемой статьи регулируется вопрос, имеющий значение не для всех исключительных прав, но для большой их группы. В силу его актуальности и достаточно широкой распространенности данный вопрос был вынесен в общие положения о защите исключительных прав, что позволило сформулировать единые принципы и подходы к соотношению прав на фирменное наименование, коммерческое обозначение, товарный знак (знак обслуживания), т.е. на основные средства индивидуализации юридических лиц, товаров, услуг, работ и предприятий в случае конкуренции этих прав.

В действовавшем до 1 января 2008 г. законодательстве решался лишь наиболее часто возникающий на практике вопрос о соотношении товарного знака и фирменного наименования, и то лишь в одном "направлении" - законодательно была запрещена регистрация товарного знака, тождественного охраняемому фирменному наименованию (его части), в отношении однородных товаров, если право на фирменное наименование возникло ранее даты приоритета регистрируемого товарного знака (п. 3 ст. 7 Закона о товарных знаках). Ситуация, когда право на фирменное наименование возникало позднее права на товарный знак, не была урегулирована. Суды, однако, в ряде случаев выносили решения, направленные на защиту ранее зарегистрированного товарного знака <1>. Такое состояние законодательства и правоприменительной практики свидетельствовало о необходимости общего решения проблемы соотношения прав на средства индивидуализации.

--------------------------------

<1> См., в частности: Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 14.06.2005 по делу N А43-20728/2004-22-707. Данным Постановлением было подтверждено решение нижестоящих судов о запрещении ответчику использовать в своем фирменном наименовании товарный знак истца. Со ссылкой на Закон о товарных знаках и ст. 10 bis Парижской конвенции и "принимая во внимание, что наименование организации не должно совпадать с принадлежащим третьим лицам товарным знаком (принцип исключительности фирмы)", суд указал, что правомерными являются требования истца обязать ответчика внести изменения в фирменное наименование и в указывающие его учредительные документы, исключив из фирменного наименования определенное буквосочетание.

В другом деле основанием отказа в иске явилось не отсутствие законодательных правил, а недоказанность истцом того факта, что в гражданском обороте происходит смешение ранее зарегистрированного товарного знака истца и фирменного наименования ответчика (см. Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 21.05.2007 по делу N 09АП-6014/2007-ГК).

Правила о соотношении этих прав сформулированы для случаев, когда принадлежащие разным правообладателям различные средства индивидуализации оказываются тождественными или сходными до степени смешения, но не для любых случаев, а только для тех, когда в результате такого тождества или сходства могут быть введены в заблуждение потребители и (или) контрагенты.

Общим принципом, сформулированным в комментируемой статье применительно к тождественным или сходным до степени смешения средствам индивидуализации, является преимущество того из них, исключительное право на которое возникло ранее. Момент возникновения исключительного права устанавливается по правилам соответствующих норм гл. 76 ГК.

В качестве последствий установлено, во-первых, что обладатель исключительного права на фирменное наименование или коммерческое обозначение, за которым признается преимущество, может в установленном Кодексом порядке требовать признания недействительным предоставления правовой охраны товарному знаку (знаку обслуживания). Данный порядок установлен в ст. 1513 ГК. Следует отметить, что, поскольку в специальной ст. 1512 ГК перечень оснований для признания недействительным предоставления охраны товарному знаку сформулирован как исчерпывающий, на практике основанием для такого признания будут служить подп. 1 п. 2 ст. 1512 и упомянутый в нем п. 8 ст. 1483 ГК. Названные нормы, по существу, воспроизводят комментируемую, при этом несколько расширяя ее содержание - неправомерна также регистрация товарного знака, тождественного или сходного до степени смешения с наименованием селекционного достижения, право на которое возникло ранее даты приоритета регистрируемого товарного знака (см. комментарий к названным статьям).

Во-вторых, может потребовать полного или частичного запрета на использование фирменного наименования обладатель исключительного права на товарный знак (знак обслуживания) или коммерческое обозначение, имеющего преимущество. В-третьих, может потребовать полного или частичного запрета на использование коммерческого обозначения обладатель исключительного права на товарный знак (знак обслуживания) или на фирменное наименование, имеющего преимущество.

Обращает на себя внимание новелла, согласно которой возможен не только полный, но и частичный запрет на использование фирменного наименования или коммерческого обозначения. Эта мера по сравнению с полным запретом выглядит обманчиво мягкой.

Полный запрет на использование фирменного наименования будет означать невозможность его использования и, следовательно, необходимость для юридического лица создать себе иное фирменное наименование и в установленном законом порядке внести изменения в учредительные документы. Частичный запрет определяется в статье как запрет на использование при осуществлении отдельных видов деятельности, а именно тех, при осуществлении которых под этим фирменным наименованием и создается конкуренция с иным средством индивидуализации. Однако это означает как минимум серьезные затруднения при осуществлении таких видов деятельности, поскольку юридическое лицо, являющееся коммерческой организацией, как следует из ст. ст. 54 и 1473 ГК, не просто должно иметь фирменное наименование, но и выступает под ним в гражданском обороте. В частности, все договоры такого юридического лица должны заключаться с указанием именно этого наименования. На практике запрет использовать фирменное наименование для определенных видов деятельности будет означать невозможность вести эту деятельность под своим именем. Таким образом, юридическому лицу придется либо отказаться от осуществления таких видов деятельности, либо изменить свое фирменное наименование (и в соответствующей части свои учредительные документы).

В отношении коммерческого обозначения также возможен как полный, так и частичный запрет его использования. В этом случае частичный запрет может быть установлен как по территориальному принципу, так и по видам деятельности или по обоим основаниям сразу. Такой частичный запрет может стать достаточно эффективной мерой, позволяющей правообладателю-нарушителю не отказываться полностью от названия, уже "наработавшего" определенную деловую репутацию, и сохранить его хотя бы для некоторых сфер своей деятельности.

Требование, предусмотренное комментируемым пунктом, может быть предъявлено наряду с требованием о возмещении правообладателю причиненных убытков, о чем применительно к коммерческому обозначению, имеющему преимущество, указано непосредственно в п. 3 ст. 1539 ГК. Отсутствие прямого указания на возможность возмещения убытков в других случаях не является препятствием для их взыскания, если такие убытки действительно были причинены правообладателю.

Следует отметить, что конкуренция между принадлежащими разным лицам двумя фирменными наименованиями, тождественными или сходными до степени смешения, урегулирована на основе того же принципа - при осуществлении юридическими лицами аналогичной деятельности не допускается использование фирменного наименования того лица, которое включено в Единый государственный реестр юридических лиц позднее (см. п. 3 ст. 1474 ГК). Аналогичное правило сформулировано и для конкуренции двух коммерческих обозначений - не допускается использование коммерческого обозначения, способного ввести в заблуждение относительно принадлежности предприятия определенному лицу, в частности, сходного до степени смешения с защищенным исключительным правом коммерческим обозначением (см. п. 2 ст. 1539 ГК). В этих случаях речь идет только о полном, но не о частичном запрете использования.

9. Для случаев недобросовестной конкуренции п. 7 комментируемой статьи устанавливает правило о возможности одновременного использования способов защиты, предусмотренных антимонопольным законодательством, и способов защиты, предусмотренных Кодексом, условием чего является признание в установленном порядке нарушения исключительного права недобросовестной конкуренцией. Основания и порядок такого признания устанавливаются Законом о защите конкуренции, признание конкретных действий недобросовестной конкуренцией осуществляется антимонопольным органом (Федеральной антимонопольной службой и ее территориальными органами).

В статье 14 Закона о защите конкуренции содержится открытый перечень действий, которые представляют собой примеры недобросовестной конкуренции; среди них прямо названы "продажа, обмен или иное введение в оборот товара, если при этом незаконно использовались результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации юридического лица, средства индивидуализации продукции, работ, услуг" (п. 4 ч. 1 ст. 14), а также "недобросовестная конкуренция, связанная с приобретением и использованием исключительного права на средства индивидуализации юридического лица, средства индивидуализации продукции, работ или услуг" (ч. 2 ст. 14).

Что касается специальных "антимонопольных" способов защиты, то они существенно различаются как по своему характеру, так и с точки зрения эффективности их применения для самого правообладателя. Как следует из названного Закона, основной мерой воздействия при выявлении случаев недобросовестной конкуренции является выдача хозяйствующим субъектам обязательных для исполнения предписаний о прекращении недобросовестной конкуренции (ст. 23). При этом лицо, чьи действия (бездействие) признаны недобросовестной конкуренцией и являются недопустимыми в соответствии с антимонопольным законодательством, по предписанию антимонопольного органа обязано перечислить в федеральный бюджет доход, полученный от таких действий (бездействия). В случае неисполнения этого предписания доход, полученный от недобросовестной конкуренции, подлежит взысканию в федеральный бюджет по иску антимонопольного органа (ст. 51). Таким образом, первая из названных мер сходна по своему воздействию на правонарушителя и по результату такого воздействия с названным в подп. 2 п. 1 комментируемой статьи способом защиты, поскольку направлена на пресечение действий, нарушающих исключительное право, хотя и является по своей природе не гражданско-правовой, а административно-правовой санкцией. Вторая мера относится к взаимоотношениям не между правообладателем и нарушителем, а между нарушителем и государством и непосредственно на положении самого правообладателя не сказывается.

В этой связи наибольший интерес представляет третья мера, сформулированная в ч. 3 ст. 14 Закона о защите конкуренции. Этой нормой предусмотрено "признание недействительным предоставления правовой охраны товарному знаку" на основании решения федерального антимонопольного органа о нарушении ч. 2 ст. 14 (однако в отношении не всех объектов, названных в этой норме, а только в отношении исключительного права на товарный знак). Таким образом, признание недобросовестной конкуренцией каких-либо действий, связанных с приобретением и использованием товарного знака, может привести в установленном данным Законом порядке к прекращению охраны товарного знака, использование которого нарушает исключительное право другого лица. По своей направленности данная мера также близка к пресечению действий, нарушающих право; при этом она является самым радикальным способом такого пресечения. Эта мера нашла отражение и в Кодексе (см. подп. 6 п. 2 ст. 1512 и комментарий к этой статье).

Статья 1253. Ответственность юридических лиц и индивидуальных предпринимателей за нарушения исключительных прав

Комментарий к статье 1253

1. Комментируемая статья предусматривает самую строгую меру ответственности юридических лиц и индивидуальных предпринимателей - ликвидацию (прекращение деятельности). Ранее в законодательстве об исключительных правах данная мера ответственности не предусматривалась.

Из содержания статьи следует, что такая мера может быть применена только в исключительных случаях - неоднократного или грубого нарушения исключительного права и вообще неприменима в случае нарушения иных интеллектуальных прав (личных неимущественных прав автора, права следования, права доступа и др.). Если нарушение исключительного права может быть квалифицировано как грубое, для применения названной меры достаточно и однократного нарушения. В силу прямого указания закона эта санкция может быть также применена за неоднократное или грубое нарушение прав, полученных лицензиатом на основании исключительной лицензии, имевшее место в процессе нарушения исключительного права (см. комментарий к ст. 1254).

2. Общие правила о ликвидации юридических лиц на основании судебного решения содержатся в п. п. 2, 3 ст. 61 ГК. В комментируемой статье конкретизируется, во-первых, основание ликвидации юридического лица и, во-вторых, круг лиц, которые в соответствии с п. 3 ст. 61 ГК вправе предъявить в суд требование о ликвидации юридического лица за грубое нарушение исключительного права. Такое требование может предъявить только прокурор, если он сочтет, что допущено неоднократное или грубое нарушение исключительного права <1>. Решение вопроса о том, имеется ли в конкретном случае основание для ликвидации юридического лица, т.е. признается ли допущенное нарушение исключительного права грубым или является ли оно действительно неоднократным, относится на усмотрение суда.

--------------------------------

<1> Для эффективного применения данной нормы необходимо ее согласование с правилами АПК, в ч. 1 ст. 52 которого в перечне случаев, в которых прокурор вправе обратиться в арбитражный суд с иском или с заявлением, не содержится предусмотренный в комментируемой статье случай. Этот перечень на практике трактуется как не подлежащий расширительному толкованию (см. п. 1 информационного письма Генеральной прокуратуры РФ от 22.08.2002 N 38-15-02 "О некоторых вопросах участия прокуроров в арбитражном процессе, связанных с принятием и введением в действие Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации"), что препятствует обращению прокурора в суд с требованием о ликвидации юридического лица - нарушителя исключительного права.

3. Применительно к форме реализации ответственности, предусмотренной в отношении индивидуального предпринимателя, содержащаяся в комментируемой статье отсылка к установленному законом порядку не вполне точна, поскольку сама статья предусматривает порядок прекращения деятельности индивидуального предпринимателя - она четко описывает случай, в котором государственный орган вправе обратиться в суд с заявлением о прекращении деятельности такого предпринимателя. Органом, уполномоченным обратиться в суд с таким требованием, следует признать прокурора <1>.

--------------------------------

<1> Применение на практике этой нормы также требует согласования с правилами ст. 52 АПК, посвященной участию в деле прокурора.

Судебное решение о прекращении деятельности гражданина в качестве индивидуального предпринимателя будет исполняться по правилам ст. 22.3 Федерального закона от 08.08.2001 N 129-ФЗ "О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей" <1>, согласно которой на основании поступившей в регистрирующий орган копии решения суда о прекращении деятельности лица в качестве индивидуального предпринимателя в принудительном порядке осуществляется государственная регистрация такого прекращения деятельности.

--------------------------------

<1> Статья 22.3 введена Федеральным законом от 23.06.2003 N 76-ФЗ // СЗ РФ. 2003. N 26. Ст. 2565.

В отношении прекращения деятельности индивидуального предпринимателя "по приговору суда в установленном законом порядке" комментируемая статья содержит "спящую" норму, рассчитанную на случаи, когда за какие-либо неоднократные или грубые нарушения исключительных прав будет предусмотрена уголовная ответственность в виде лишения гражданина права заниматься предпринимательской деятельностью. В настоящее время такая санкция за нарушение исключительного права УК не предусмотрена.

Статья 1254. Особенности защиты прав лицензиата

Комментарий к статье 1254

1. Статья посвящена дополнительным способам защиты прав, полученных лицензиатом на основании исключительной лицензии. Обладателю простой (неисключительной) лицензии те способы защиты, которые предусмотрены ст. ст. 1250, 1252 и 1253 ГК, не предоставляются.

Кодекс предоставляет обладателю исключительной лицензии возможность использовать все специальные способы защиты исключительного права, вплоть до инициирования ликвидации юридического лица или прекращения деятельности индивидуального предпринимателя, неоднократно или грубо нарушающего соответствующее исключительное право, в судебном порядке, а также предъявления требования об изъятии из оборота и уничтожении контрафактных материальных носителей (о содержании и порядке применения этих способов см. комментарий к ст. ст. 1250, 1252, 1253). Обладателю исключительной лицензии предоставлена дополнительная возможность защищать свои нарушенные права, но не исключительное право правообладателя и уж тем более не весь комплекс его интеллектуальных прав, включая личные неимущественные права. Выдав исключительную лицензию, правообладатель сохраняет возможность защищать свое исключительное право от нарушений всеми предоставленными ему законом способами, поскольку у него остается само исключительное право, пусть и ограниченное исключительной лицензией (ограничения могут быть большими или меньшими в зависимости от круга способов использования, на которые выдана лицензия) и, соответственно, интерес в защите своего исключительного права.

Таким образом, когда нарушение третьими лицами исключительного права затрагивает права лицензиата, полученные им на основании лицензионного договора, он может защищать эти права самостоятельно, не обращаясь к правообладателю и вне зависимости от его действий по защите своего исключительного права.

2. Лицензиат может защищать свои права также против лицензиара (правообладателя), но только применяя меры ответственности, предусмотренные в лицензионном договоре, и руководствуясь правилами гл. 25 ГК об ответственности за нарушение обязательств. Как следует из содержания комментируемой статьи, защита с использованием способов, указанных в ст. ст. 1250, 1252 и 1253 ГК, возможна для лицензиата только против третьих лиц, действия которых, нарушая исключительное право правообладателя, также затрагивают права лицензиата, но не против самого правообладателя.

3. В действовавшем до 1 января 2008 г. Законе об авторском праве применительно к способам защиты прав лицензиата реализовывалась иная конструкция. В пункте 2 ст. 30 Закона предусматривалось, что "авторский договор о передаче исключительных прав" (аналог предусмотренного ГК договора, на основании которого предоставляется исключительная лицензия) "разрешает использование произведения определенным способом и в установленных договором пределах только лицу, которому эти права передаются, и дает такому лицу право запрещать подобное использование произведения другим лицам", т.е., по сути, запрещать нарушение исключительного права. Таким образом, обладатель исключительной лицензии в сфере авторского права приобретал право и обязанность защищать само исключительное право на весь срок действия лицензионного договора, а правообладатель мог осуществлять защиту этого права (по терминологии закона - "запрещать использование произведения другими лицами"), только если лицо, которому переданы исключительные права, "не осуществляло защиту этого права". Включение в договор о передаче исключительных прав условия, ограничивающего права лица, которому они передаются, на их защиту, не допускалось как противоречащее законодательству. Обращаясь с требованием о защите права, в частности, требуя выплаты компенсации, предусмотренной ст. 49 Закона об авторском праве, такое лицо требовало ее выплаты в свою пользу (см. п. 7 Обзора практики рассмотрения споров, связанных с применением Закона Российской Федерации "Об авторском праве и смежных правах" - информационное письмо Президиума ВАС РФ от 28.09.1999 N 47). Обладатели исключительных лицензий, выданных до 1 января 2008 г., с момента введения в действие части 4 ГК не теряют возможности защиты своих имущественных прав всеми способами, доступными правообладателю; в то же время сам правообладатель может осуществлять защиту своих нарушенных прав вне зависимости от действий лицензиата.

Применительно к другим объектам исключительных прав какое-либо специальное законодательное регулирование по указанному вопросу до принятия части 4 ГК отсутствовало, поэтому для обладателей исключительной лицензии на их использование комментируемая статья является законодательной новеллой.