§ 3. Право на фонограмму

Статья 1322. Изготовитель фонограммы

Комментарий к статье 1322

1. Определение, которое дано в ст. 1322, воспроизводит аналогичное определение из ст. 2 (d) ДИФ. Из его содержания следует, что изготовителем фонограммы может быть как гражданин, так и юридическое лицо. Изготовитель фонограммы сам может быть создателем "первой" записи звуков или их отображений (т.е. оригинала такой записи), но прежде всего имеется в виду лицо, которое лишь организовало такую запись, заказало ее или предоставило финансовые и технические возможности ее создания. Подобная широкая трактовка возможна из-за того, что в определении функции такого лица сформулированы достаточно неопределенно: как взятие на себя "инициативы и ответственности" за эту запись.

Таким образом, смежные права изготовителей фонограмм призваны охранять, прежде всего, организационные усилия и материальные затраты, связанные с изготовлением фонограммы.

В Законе об авторском праве использовались как понятие "изготовитель фонограмм", так и понятие "производитель фонограмм". Это объясняется тем, что в англоязычных версиях международных соглашений используется термин "producer of phonograms", который может быть переведен на русский язык обоими способами. В Гражданском кодексе отдано предпочтение "изготовителю" (как и в случае с продюсером - изготовителем аудиовизуального произведения в ст. 1240 ГК), поскольку этот вариант имеет более широкий смысл, в меньшей степени ассоциируется с собственно технической стороной производства фонограммы.

2. В комментируемой статье содержится презумпция того, что изготовителем фонограммы (при отсутствии доказательств иного) считается лицо, имя или наименование которого указано обычным образом на экземпляре фонограммы и (или) его упаковке. Под "обычным образом", очевидно, подразумевается любое обозначение конкретного лица в качестве изготовителя фонограммы, для которого не требуется проставлять какие-либо специальные знаки охраны или соблюдать иные формальные требования.

Статья 1323. Права изготовителя фонограммы

Комментарий к статье 1323

1. В соответствии с п. 1 ст. 1323 изготовителю фонограммы принадлежат следующие права:

1) исключительное право на фонограмму, которое является имущественным правом. Это право отчуждаемо, оно может перейти к другому лицу в полном объеме по договору об отчуждении исключительного права, может перейти к третьим лицам в порядке универсального правопреемства и т.д.;

2) право на указание на экземплярах фонограммы и (или) их упаковке имени или наименования изготовителя фонограммы, сходное с правом на имя, принадлежащим авторам произведений и исполнителям, и носящее неимущественный характер;

3) право изготовителя фонограммы на защиту от искажения такой фонограммы при ее использовании - это также неимущественное право, сходное с правом на неприкосновенность исполнения. В подпункте 3 п. 1 ст. 1323 не раскрыто, что понимается под искажением фонограммы, но представляется, что в этом случае применимы критерии, использованные в подп. 4 п. 1 ст. 1315 ГК, согласно которым искажением фонограммы могли бы считаться внесенные в нее изменения, приводящие к извращению ее смысла или нарушению целостности ее восприятия.

Право на указание на экземплярах фонограммы и (или) их упаковке имени или наименования изготовителя, а также право на защиту фонограммы от искажения действуют и охраняются в течение всей жизни гражданина либо до прекращения юридического лица, являющегося изготовителем фонограммы (п. 4 ст. 1323). Таким образом, Кодексом не предусматривается защита имени (наименования) изготовителя фонограммы и самой фонограммы от искажения после смерти изготовителя-гражданина;

4) в подпункте 4 п. 1 комментируемой статьи предусмотрено право на обнародование фонограммы, содержание которого состоит в осуществлении действия, впервые делающего фонограмму доступной для всеобщего сведения, путем ее опубликования, публичного показа, публичного исполнения, сообщения в эфир или по кабелю либо иным способом. Это право, хотя его обычно и относят к числу неимущественных, тесно связано с исключительным правом, поскольку его осуществление невозможно без использования фонограммы тем или иным способом. В подпункте 4 п. 1 ст. 1323 определено понятие "опубликование (выпуск в свет)" фонограммы, необходимое для понимания некоторых положений других статей § 3 гл. 71 ГК (см. ст. ст. 1325 и 1326).

2. Пункт 2 ст. 1323 подчеркивает тесную связь авторских и смежных прав, а также указывает на зависимость прав изготовителей фонограмм от прав исполнителей и авторов произведений, которые используются для изготовления фонограммы. Изготовитель должен правомерно использовать произведения и исполнения, для чего необходимо в установленном порядке получить согласие автора (или авторов) и исполнителя (исполнителей). Он также должен соблюдать личные неимущественные права авторов и исполнителей.

3. Норма п. 3 ст. 1323 устанавливает соотношение между правами изготовителя фонограммы, исполнителей и авторов исполняемых произведений. В ней подчеркивается, что, несмотря на их взаимосвязь, права изготовителя фонограммы носят самостоятельный характер. Они признаются и действуют независимо от наличия и действия авторских прав и прав исполнителей. В частности, права изготовителя фонограммы могут возникнуть, если фонограмма не содержит ничьих авторских и исполнительских прав (например, на ней записан шум моря или другие звуки природы).

Статья 1324. Исключительное право на фонограмму

Комментарий к статье 1324

1. Принадлежащее изготовителю фонограммы исключительное право состоит в возможности использовать исполнение любым не противоречащим закону способом (п. 1 ст. 1324). В соответствии с п. 1 ст. 1229 ГК изготовитель может самостоятельно использовать фонограмму (например, путем размещения на своем сайте в Интернете, самостоятельного изготовления ее экземпляров и т.п.), а также разрешать ее использование другим лицам по своему усмотрению. Изготовитель может распорядиться исключительным правом на фонограмму, например путем отчуждения этого права в полном объеме по договору либо путем предоставления права использования фонограммы на основе лицензионного договора.

2. В пункте 2 ст. 1324 содержится примерный, неисчерпывающий перечень способов использования фонограмм, являющихся одновременно правомочиями в составе исключительного права на фонограмму. Он во многом повторяет перечень п. 2 ст. 1270 ГК о способах использования произведений, охраняемых авторским правом, и п. 2 ст. 1317 ГК о способах использования исполнений. Перечень п. 2 ст. 1324 ГК отличается от них иным расположением способов использования и отсутствием тех, которые неприменимы к фонограммам.

В подпункте 9 п. 2 ст. 1324 в качестве самостоятельного способа использования фонограммы названа ее переработка. Правомочие на переработку фонограммы, являющееся составной частью исключительного права имущественного характера, необходимо отличать от неимущественного права на защиту фонограммы от искажения при ее использовании (подп. 3 п. 1 ст. 1323 ГК). Назначением права на защиту фонограммы от искажения является охрана оригинальной фонограммы (первой записи), тогда как любая творческая переработка, ведущая к созданию новой (производной) фонограммы при сохранении первоначальной относится к способам использования фонограммы и составляет часть исключительного права ее изготовителя. Переработка фонограммы возможна только с разрешения ее изготовителя, но право на переработку отчуждаемо и может быть передано другому лицу.

3. В пункте 3 комментируемой статьи установлено, что лицо, которое правомерно (т.е. с разрешения правообладателя) осуществило переработку фонограммы, приобретает смежное право на переработанную фонограмму. Таким образом, подобно производным произведениям, получающим авторско-правовую охрану (подп. 1 п. 2 ст. 1259 ГК), производные фонограммы также получают охрану как самостоятельные объекты смежных прав.

4. Исключительное право может перейти от изготовителя фонограммы к другим лицам, поэтому в п. 4 ст. 1324 для случаев, в которых использование фонограммы осуществляется лицом, не являющимся ее изготовителем, специально включена оговорка о необходимости соблюдения таким лицом прав авторов произведений и прав исполнителей (п. 2 ст. 1323 ГК).

Статья 1325. Распространение оригинала или экземпляров опубликованной фонограммы

Комментарий к статье 1325

Предусмотренное подп. 6 п. 2 ст. 1324 ГК правомочие распространения фонограммы путем продажи либо иного отчуждения оригинала или экземпляров, представляющих собой копию фонограммы на любом материальном носителе, ограничено "принципом исчерпания прав". Суть его применительно к фонограммам заключается в том, что если оригинал или экземпляры правомерно опубликованной фонограммы введены в гражданский оборот путем их продажи или иного отчуждения, то их дальнейшее распространение может осуществляться свободно, т.е. без согласия изготовителя и без выплаты ему вознаграждения. Понятие опубликования (выпуска в свет) содержится в подп. 4 п. 1 ст. 1323 ГК. Таким образом, если человек купил в магазине диск с записанной на нем фонограммой, он может в дальнейшем свободно подарить этот диск, перепродать его или обменять.

Принцип исчерпания прав имеет территориальный характер, поэтому он применяется только в случаях, когда оригинал или экземпляры правомерно опубликованной фонограммы были введены в гражданский оборот на территории Российской Федерации. Для того чтобы осуществлять на территории России дальнейшее распространение оригинала или экземпляров фонограммы, введенных в гражданский оборот в какой-либо другой стране, необходимо получить разрешение правообладателя.

Статья 1326. Использование фонограммы, опубликованной в коммерческих целях

Комментарий к статье 1326

1. Комментируемая статья предусматривает ограничение исключительного права на фонограмму и права на исполнение, зафиксированное на этой фонограмме. Согласно п. 1 ст. 1326 в тех случаях, когда фонограмма была впервые опубликована (подп. 4 п. 1 ст. 1323 ГК) в коммерческих целях, ее публичное исполнение, а также сообщение в эфир или по кабелю в дальнейшем допускаются без разрешения обладателей исключительных прав на саму фонограмму и зафиксированное на ней исполнение. Вместе с тем такие правообладатели не утрачивают возможности получить вознаграждение за использование соответствующей фонограммы перечисленными в данной норме способами. Названное вознаграждение в соответствии с п. 5 ст. 1229 ГК рассматривается как составная часть исключительного права, сохраняющаяся в этом случае у правообладателя несмотря на то, что пределы осуществления его исключительного права Кодексом ограничены.

2. Под коммерческим понимается использование в целях получения прибыли. В отношении фонограммы, которая была обнародована в иных целях (например, запись благотворительного концерта была бесплатно показана по телевидению), правила комментируемой статьи не действуют. Дальнейшее использование такой фонограммы возможно только с разрешения правообладателей, на основании заключенного с ними договора.

3. В пункте 3 ст. 1326 предусмотрено, что порядок сбора, распределения и выплаты вознаграждения устанавливается Правительством Российской Федерации. Постановлением Правительства РФ от 29.12.2007 N 988 утверждены Правила сбора, распределения и выплаты вознаграждения исполнителям и изготовителям фонограмм за использование фонограмм, опубликованных в коммерческих целях <1> (далее - Правила), вступившие в действие с 1 января 2008 г.

--------------------------------

<1> СЗ РФ. 2008. N 2. Ст. 112.

4. Сбор вознаграждения производится с пользователей, т.е. с юридических лиц и индивидуальных предпринимателей, которые осуществляют публичное исполнение фонограмм с помощью технических средств в месте, открытом для свободного посещения, или в месте, где присутствует значительное число лиц, не принадлежащих к обычному кругу семьи (независимо от того, воспринимается ли фонограмма в месте ее исполнения или в другом месте одновременно с ее исполнением), а также сообщение фонограмм в эфир и по кабелю, включая ретрансляцию. К числу пользователей относятся организации эфирного и кабельного вещания, различные клубы, дискотеки, спортивные сооружения, рестораны, магазины и т.д. Такие лица выплачивают вознаграждение за использование фонограммы независимо от того, относится ли использование фонограмм к основным видам их деятельности (п. 2 Правил).

5. Сбор и распределение вознаграждения, предусмотренного п. 1 ст. 1326, должны осуществлять организации по управлению правами на коллективной основе, имеющие государственную аккредитацию на осуществление этих видов деятельности. Пункт 2 ст. 1326 содержит отсылку к ст. 1244 ГК, устанавливающей общие положения о таких организациях. В ней предусмотрено, что осуществление прав исполнителей и изготовителей фонограмм на получение вознаграждения за публичное исполнение, а также за сообщение в эфир или по кабелю фонограмм, опубликованных в коммерческих целях, является сферой коллективного управления, в которой разрешено существование аккредитованных организаций (подп. 5 и 6 п. 1 ст. 1244 ГК). Аккредитованные организации могут в подобных случаях действовать в интересах как тех правообладателей, с которыми они заключили договоры о передаче полномочий по управлению правами, так и тех правообладателей, с которыми у них договоры отсутствуют. См. также комментарий к ст. 1244.

6. Аккредитованные организации заключают с пользователями договоры о выплате вознаграждения на основании п. 1 ст. 1243 ГК. В таких договорах должны быть определены сроки выплаты вознаграждения, а также его размер.

В пункте 4 Правил указано, что при расчете размера вознаграждения, взимаемого с пользователей, должны учитываться (видимо, по аналогии) минимальные ставки авторского вознаграждения за публичное исполнение произведений, а также за сообщение произведений в эфир и по кабелю. Кроме того, необходимо учитывать следующие обстоятельства: является ли использование фонограмм основным видом деятельности пользователя и является ли вход для слушателей (посетителей) платным. Наконец, рекомендуется также учитывать размер вознаграждения, который при сравнимых обстоятельствах (как в нашей стране, так и за рубежом) обычно взимается за аналогичное использование фонограмм.

7. В комментируемой статье назван только общий критерий, согласно которому собранное вознаграждение распределяется между правообладателями в пропорции: 50% - исполнителям, 50% - изготовителям фонограмм. Между конкретными исполнителями, а также изготовителями фонограмм вознаграждение должно распределяться пропорционально фактическому использованию соответствующих фонограмм. Установить интенсивность такого использования можно на основе обобщения данных отчетности, представляемой пользователями упомянутым аккредитованным организациям, и различных статистических сведений.

Вознаграждение должно выплачиваться регулярно, в сроки, предусмотренные уставом аккредитованной организации, но не реже 4 раз в год. При этом выплата может быть осуществлена либо непосредственно получателю вознаграждения, либо через организацию, управляющую правами этого лица на договорной основе. Об этом аккредитованная организация должна уведомить получателя вознаграждения в письменной форме (п. 6 Правил).

8. Пункт 4 ст. 1326 фактически повторяет требование п. 3 ст. 1243 ГК об обязанности пользователей фонограмм представлять в организацию по управлению правами на коллективной основе отчеты об использовании фонограмм, а также иные сведения и документы, необходимые для сбора и распределения вознаграждения. Перечень таких документов и сроки их представления должны определяться в договоре, заключаемом между пользователем и аккредитованной организацией.

Статья 1327. Срок действия исключительного права на фонограмму, переход этого права к правопреемникам и переход фонограммы в общественное достояние

Комментарий к статье 1327

1. Комментируемая статья предусматривает, что срок действия исключительного права на фонограмму составляет в Российской Федерации 50 лет. Этот срок соответствует современным международным стандартам, в частности требованиям п. 5 ст. 14 Соглашения ТРИПС, согласно которому срок охраны фонограмм должен составлять по меньшей мере 50 лет, считая с конца календарного года, в котором была сделана запись.

50-летний срок действия исключительного права на фонограмму исчисляется с 1 января года, следующего за годом, в котором была осуществлена запись. Если такая запись была обнародована, то срок охраны продлевается, поскольку в этом случае 50 лет отсчитываются с 1 января года, следующего за годом обнародования. Поскольку срок такого обнародования ограничен 50 годами с момента осуществления записи, то общий срок охраны обнародованной фонограммы может достигать 100 лет с момента ее создания.

Согласно ст. 6 Вводного закона к ч. 4 ГК установлено, что этот срок применяется в случае, если 50-летний срок действия смежного права на фонограмму не истек к 1 января 1993 г. (см. комментарий к ст. 1318).

2. Исключительное право на фонограмму может перейти к наследникам и другим правопреемникам ее изготовителя на оставшуюся часть срока действия исключительного права (п. 2 ст. 1327).

По истечении этого срока фонограмма переходит в общественное достояние. Пункт 3 комментируемой статьи предусматривает, что к фонограммам, перешедшим в общественное достояние, применяется ст. 1282 ГК, посвященная переходу произведений в общественное достояние. В соответствии с п. 2 ст. 1282 ГК фонограмма, перешедшая в общественное достояние, может свободно использоваться любым лицом без чьего-либо согласия или разрешения и без выплаты вознаграждения.

Представляется, что к фонограммам неприменимо указание п. 2 ст. 1282 ГК о необходимости дальнейшей охраны авторства, имени изготовителя и неприкосновенности фонограммы, т.к. те неимущественные права, которые упомянуты в подп. 2 и 3 п. 1 ст. 1323 ГК, не являются личными неимущественными правами, присущими авторам результатов интеллектуальной деятельности (п. 2 ст. 1228 ГК), и охраняются только в течение жизни гражданина или до прекращения юридического лица, являющегося изготовителем фонограммы (п. 4 ст. 1323 ГК). Кроме того, перешедшая в общественное достояние не обнародованная фонограмма может быть обнародована любым лицом без тех ограничений, которые установлены в п. 3 ст. 1282 ГК. К исполнению также не применяется абз. 2 п. 3 ст. 1282 ГК, т.к. права публикатора не распространяются на фонограммы (см. ст. 1337 ГК).

Статья 1328. Действие исключительного права на фонограмму на территории Российской Федерации

Комментарий к статье 1328

1. Для предоставления охраны фонограмме достаточно соблюдения любого из перечисленных в ст. 1328 условий. Во-первых, охрана предоставляется, если изготовитель фонограммы является гражданином Российской Федерации или российским юридическим лицом (критерий гражданства). В этом случае не имеет значения место обнародования фонограммы или публичного распространения ее экземпляров. Во-вторых, охрана будет предоставлена фонограмме, которая впервые обнародована или экземпляры которой впервые публично распространялись на территории Российской Федерации (критерий опубликования). В этом случае не имеет значения, гражданин какого государства был ее изготовителем. В-третьих, предусмотрена возможность введения других случаев охраны, если они будут предусмотрены международными договорами Российской Федерации.

2. Содержание комментируемой статьи основано на требованиях ст. ст. 2 и 5 Римской конвенции, предусматривающих случаи, когда любая страна - участница этой Конвенции должна предоставлять национальный режим охраны изготовителям фонограмм. Согласно Заявлению о применении определенных оговорок в отношении отдельных положений Международной (Римской) конвенции об охране прав исполнителей, изготовителей фонограмм и вещательных организаций, являющемуся приложением к Постановлению Правительства РФ от 20.12.2002 N 908 "О присоединении Российской Федерации к Международной конвенции об охране прав исполнителей, изготовителей фонограмм и вещательных организаций" <1>, наша страна не будет применять критерий записи, предусмотренный в подп. "b" п. 1 ст. 5 Римской конвенции, а ограничится лишь критериями гражданства и опубликования, предусмотренными соответственно в подп. "a" и "c" п. 1 ст. 5 Римской конвенции.

--------------------------------

<1> СЗ РФ. 2002. N 52 (ч. II). Ст. 5217.