20.Критерии установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта на товарном рынке.

Основным критерием установления доминирующего положения является количественный – доля рынка, что вызывает определенные сомнения в выборе такого подхода. Доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта (за исключением финансовой организации): 1) субъекта естественной монополии на соответствующем товарном рынке (безусловный критерий) (п. 5 ст. 5 ФЗ «О защите конкуренции»); 2) доля которого на рынке определенного товара превышает 50% (опровержимая презумпция) (пп. 1 п. 1 ст. 5 ФЗ «О защите конкуренции»); 3) доля которого на рынке определенного товара более 35%, но не превышает 50%, если доминирующее положение такого хозяйствующего субъекта установлено исходя из критериев (стабильность долей хозяйствующих субъектов на рынке, их относительные размеры и препятствующие доступу на рынок барьеры) (пп. 2 п. 1 ст. 5 ФЗ «О защите конкуренции»); Здесь важно отметить, что выделение субъекта естественной монополии, особенно в условиях страны, богатой ресурсами, выглядит вполне логично и отвечает практике отдельных стран (например, Германия, Швейцария). Перечень сфер естественных монополий дан в п. 1 ст. 4 Федерального закона «О естественных монополиях». В практике Комиссии ЕС также проводится анализ высокотехнологичных отраслей, связанных с производством уникального товара (например, турбин или телескопов космического назначения)[11]. Что касается того, что доминирующим может быть признано положение хозяйствующего субъекта, чья доля составляет более 35%, то аналогичная мировая практика имеется[12], однако пороговое значение обычно увеличено (до 40%). В случае с финансовыми организациями, доминирующим признается[13] положение организации, доля которой превышает 10% на единственном в Российской Федерации товарном рынке либо превышает 20% на товарном рынке, обращающийся на котором товар обращается также на иных товарных рынках в Российской Федерации, и в течение длительного периода времени[14] увеличивается и (или) неизменна. В случае, если указанные выше пороговые значения не превышения, положение финансовой организации признано доминирующим быть не может (п. 7 ст. 5 ФЗ «О защите конкуренции»).

Возвращаясь к определению положения хозяйствующего субъекта, не являющегосяфинансовой организацией, отметим, что императивно установлен запрет на признание его доминирующим, если доля на рынке определенного товара не превышает порогового значения в 35% (п. 2 ст. 5 ФЗ «О защите конкуренции»). Решения Комиссии ЕС о признании доминирующим положения при доле менее 40% также крайне немногочисленны. Однако в российском законе установлены существенные изъятия из данного правила, что усложняет правоприменительную практику: 1) если доля хозяйствующего субъекта на рынке определенного товара составляет менее 35%, но в совокупности соблюдаются следующие условия: а) доля хозяйствующего субъекта превышает доли других хозяйствующих субъектов; б) возможность одностороннего определения уровня цены товара и оказания решающего влияния на общие условия реализации товара; в) доступ на рынок затруднен; г) товар не взаимозаменяемый; д) изменение цены товара неэластично (п. 6.1 ст. 5 ФЗ «О защите конкуренции», с 05.01.2016 утратил силу ввиду практической невозможности применения[15]). 2) если доля хозяйствующего субъекта в случае коллективного доминирования на рынке определенного товара составляет более 8%, но менее 35%, но в совокупностисоблюдаются следующие условия: а) совокупная доля не более трех (или пяти)аналогичных хозяйствующих субъектов, доля каждого из которых больше долей других хозяйствующих субъектов, превышает 50% (или 70% соответственно); б) в течение длительного периода относительные размеры долей хозяйствующих субъектов неизменны или подвержены малозначительным изменениям; в) доступ на рынок затруднен; г) товар не взаимозаменяемый, д) изменение цены товара неэластично; д) информация о цене и условиях реализации (приобретения) этого товара доступна неопределенному кругу лиц (п. 3 ст. 5 ФЗ «О защите конкуренции»). 3) если доля хозяйствующего субъекта на рынке услуг подвижной радиотелефонной связи в географических границах Российской Федерации превышает 25% (п. 4 ст. 21 Федеральный закон от 07.07.2003 №126-ФЗ «О связи»); 4.1) если доля установленной мощности генерирующего оборудования хозяйствующего субъекта или доля выработки электрической энергии с использованием указанного оборудования в границах зоны свободного перетока превышает 20% или доля приобретаемой или потребляемой электрической энергии и (или) мощности в границах соответствующей зоны свободного перетока превышает 20% (п. 3 ст. 25 Федерального закона от 26.03.2003 №35-ФЗ «Об электроэнергетике»). 4.2) если доля энергии и (или) мощности хозяйствующего субъекта меньше 20%, но такой хозяйствующий субъект (группа лиц) оказывает или способен оказывать определяющее влияние на формирование равновесной цены на электрическую энергию в определенный период состояния оптового рынка, характеризующийся отсутствием возможности замены поставляемого или потребляемого объема электрической энергии, а также исходя из иных установленных Правительством Российской Федерации условий(п. 4 ст. 25 ФЗ «Об электроэнергетике»). Как мы видим, исключений действительно немало. При этом, налицо практическая невозможность применения первого критерия ввиду труднодоступности большинства товарных рынков и отсутствие эластичности ввиду множества не связанных с положением субъекта факторов. Особое внимание привлекает один из критериев – коллективное доминирование (пп. «а» п. 2), который практически дословно перепечатан с немецкого Закона об ограничении конкуренции[16], также применяющегося на уровне ЕС[17]. Введение данного критерия во многом обусловлено реалиями отечественного ведения бизнеса, однако сам по себе критерий представляется весьма несправедливым. Например, французское законодательство и судебная практика придерживаются позиции, согласно которой «только экономически связанные между собой хозяйствующие субъекты могут занимать коллективное доминирующее положение и злоупотреблять им»[18] Таким образом, российское антимонопольное законодательство в первую очередь учитывает установленные (порой произвольно) косвенные признаки доминирующего положения (доля на рынке, цели деятельности), нежели фактические реалии. В отличие от отечественной практики, где правоприменитель старается слепо следовать догмам, иностранный законодатель и суды больше внимания уделяют фактическим обстоятельствам дела. Следовательно, выносятся более обдуманные и оттого справедливые решения, в которых отражается реальное желание законодателя защитить слабую сторону, но не наказать и разорить «доминиона». Тем не менее, ФАС РФ на практике так или иначе редко обходится без анализа многих факторов (в т.ч. и предметных (продуктовых) и территориальных (географических) границ товарного рынка[19]) и качественных характеристик (размеры и уровень вертикальной интеграции корпорации, структура рынка), что вселяет надежду на возможность ex post регулирования антимонопольной деятельности, связанной с определением доминирующего положения. Подводя итог, следует отметить, что важнейшим критерием в российской практике является количественный критерий (по странному совпадению называемому вспомогательным) определения доминирующего положения – занимаемая на рынке доля. Кроме того, установлены различные качественные характеристики, так или иначе привязанные к количественным показателям. В противоположность данному подходу, мировая практика относится более внимательно к фактически сложившейся ситуации на рынке, нередко игнорируя применение пороговых значений, выработанных на практике или установленные законодателем в качестве рекомендаций. При этом, ФАС РФ, по-видимому, понимает (не должен не понимать), что сущность определения доминирующего положения субъекта – защита партнеров и конкурентов сильного игрока и обеспечение fair play на соответствующем товарном рынке.