45.Введение в оборот товара, если при этом незаконно использовались результаты интеллектуальной деятельности как форма недобросовестной конкуренции.

Согласно российскому законодательству не допускается недобросовестная конкуренция, в том числе продажа, обмен или иное введение в оборот товара, если при этом незаконно использовались результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации юридического лица, средства индивидуализации продукции, работ, услуг (пп. 4 п. 1 ст. 14 Федерального закона от 26 июля 2006 г. №135-ФЗ «О защите конкуренции»^[1] (далее - Закон о защите конкуренции).

Действия, связанные с продажей, обменом или иным введение в оборот товара с использованием средств индивидуализации, могут быть квалифицированы в качестве недобросовестной конкуренции при условии незаконности такого использования, а также с учетом общих признаков недобросовестной конкуренции (п. 9 ст. 4 Закона о защите конкуренции).

На основе анализа положений Закона о защите конкуренции можно выделить следующие общие признаки недобросовестной конкуренции:

1)                  субъектами недобросовестной конкуренции являются лица, участвующие в коммерческой деятельности: российские и иностранные коммерческие организации и их объединения, некоммерческие организации, осуществляющие деятельность, приносящую доход, а также индивидуальные предприниматели (хозяйствующие субъекты (группы лиц);

2)                  объективная сторона недобросовестной конкуренции проявляется в форме действия, активного поведения хозяйствующего субъекта;

3)                  целью данных действий является получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности путем использования недозволенных и нечестных приемов конкурентной борьбы;

4)                  данные действия противоречат законодательству Российской Федерации (нарушаемые нормы не должны в обязательном порядке быть нормами конкурентного права), обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости;

5)                  наличие убытков или возможность их причинения другим хозяйствующим субъектам-конкурентам, либо нанесение или возможность причинения вреда их деловой репутации, - этот признак носит факультативный характер, поскольку для пресечения недобросовестной конкуренции фактически причиненный вред не обязателен, он важен только в том случае, когда конкурент требует возмещения убытков;

6)                  при установлении недобросовестной конкуренции необходимо учитывать наличие на соответствующем рынке конкуренции, т.е. соперничества хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.

Наличие всех указанных условий в совокупности позволяет говорить о том, что действия хозяйствующего субъекта являются актом недобросовестной конкуренции.

Решение вопроса о законности использования средства индивидуализации напрямую связано с необходимостью установить, пользуется ли оно правовой охраной. Охраняемость и законность использования средств индивидуализации устанавливается в соответствии с частью четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации^[2] (далее - ГК РФ).

Фирменные наименования, товарные знаки и знаки обслуживания, наименования мест происхождения товаров, коммерческие обозначения - это средства индивидуализации, которым предоставляется правовая охрана (ст. 1225, гл. 76 ГК РФ), содержанием которой является возможность обладать в отношении данных объектов правами особого рода - исключительными правами (ст. 1226, 1229 ГК РФ).

Критерием законности использования средства индивидуализации является наличие согласия со стороны правообладателя на такое использование (ст. 1229 ГК РФ). Эта генеральная норма применима во всех случаях, за некоторыми исключениями, установленными ГК РФ. Кроме того, ГК РФ устанавливает некоторые случаи незаконного использования не только идентичного средства индивидуализации, но и сходного до степени смешения обозначения. Незаконное использование средства индивидуализации может осуществляться различными способами.

В соответствии со ст. 1474 ГК РФ не допускается использование юридическим лицом фирменного наименования, тождественного фирменному наименованию другого юридического лица или сходного с ним до степени смешения, если указанные юридические лица осуществляют аналогичную деятельность и фирменное наименование второго юридического лица было включено в единый государственный реестр юридических лиц ранее, чем фирменное наименование первого юридического лица. Второе юридическое лицо вправе потребовать прекратить использование фирменного наименования, тождественного фирменному наименованию правообладателя или сходного с ним до степени смешения, в отношении видов деятельности, аналогичных видам деятельности, осуществляемым правообладателем, и возместить правообладателю причиненные убытки.

При этом при определении тождества или сходства фирменных наименований сравнению подлежат произвольные части наименования, различие организационно-правовой формы как части фирменного наименования само по себе не свидетельствует об отсутствии нарушения права на фирменное наименование.^[3]

Так, судом было установлено, что фирменные наименования ОАО «Центр аварийно-спасательных и экологических операций» и ООО «Центр аварийно-спасательных и экологических операций» сходны до степени смешения ввиду отличия только их организационно-правовой формы; на основании представленных в материалы дела доказательств также установлено, что истец и ответчик осуществляют аналогичные виды деятельности на едином экономическом рынке; кроме того, истец ОАО «Центр аварийно-спасательных и экологических операций» зарегистрировано ранее ответчика ООО «Центр аварийно-спасательных и экологических операций». На основании данных обстоятельств суд сделал вывод о нарушении исключительных прав истца на фирменное наименование и запрещении ООО «Центр аварийно-спасательных и экологических операций» использовать фирменное наименование «Центр аварийно-спасательных и экологических операций» при осуществлении видов деятельности, аналогичных тем, которые осуществляет ОАО «Центр аварийно-спасательных и экологических операций» и обязании ООО «Центр аварийно-спасательных и экологических операций» изменить фирменное наименование посредством внесения соответствующих изменений в учредительные документы.^[4]

В качестве недобросовестной конкуренции подобные действия могут быть квалифицированы при наличии дополнительных условий:

- правонарушитель своей целью имеет получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности;

- наличие конкурентных отношений, при этом осуществление аналогичной деятельности само по себе не является конкуренцией по смыслу Закона о защите конкуренции, поскольку лица могут действовать на различных товарных рынках;

- использование фирменного наименования при введении товара в оборот, например, путем указания фирменного наименования на товарах, их упаковках.

Как видно недобросовестная конкуренция в таких случаях является частным случаем незаконного использования фирменного наименования.

Незаконным использованием товарного знака и знака обслуживания является использование идентичного товарного знака и знака обслуживания без согласия правообладателя. Обозначение считается тождественным с другим обозначением, если оно совпадает с ним во всех элементах.

Приведем пример: судом было установлено, что доменное имя «sanosan.ru», администратором которого, согласно данным Российской НИИ развития общественных сетей, является Г.Р., тождественно товарному знаку «SANOSAN», правообладателем которого является истец Компания «Манн энд Шредер ГмбХ» («Mann&Schroder GmbH»), по звуковым (фонетическим), графическим (визуальным) и смысловым (семантическим) признакам. Данное доменное имя используется ответчиком в отношении товаров и услуг, являющихся однородными с теми, для которых зарегистрирован товарный знак истца, что делает возможным возникновение у потребителей представления о сходстве услуг, предлагаемых ответчиком с использованием доменного имени «sanosan.ru», с товарами, производимыми истцом по товарным знаком «SANOSAN». Согласие ответчику на использование товарного знака «SANOSAN» истец не давал, в связи с чем, администрирование доменного имени «sanosan.ru» является нарушением исключительных прав истца. Кроме того, суд указал, что, исходя из установленных по делу обстоятельств, сам факт открытия веб-страницы с доменным именем, включающим в себя обозначение, идентичное товарному знаку истца, в соответствии с действующим законодательством, в том числе ст. 1484 ГК РФ, следует рассматривать как использование товарного знака при отсутствии разрешения правообладателя, то есть незаконным использованием. Таким образом, необходимость в проведении экспертизы по установлению того, в отношении каких товаров и услуг используется доменное имя «sanosan.ru», отсутствовала. Иск о защите исключительных прав на товарный знак «SANOSAN» путем запрета использования его в доменном имени «sanosan.ru» удовлетворен.^[5]

Кроме того, никто не вправе использовать без разрешения правообладателя сходные с его товарным знаком обозначения в отношении товаров, для индивидуализации которых товарный знак зарегистрирован, или однородных товаров, если в результате такого использования возникнет вероятность смешения (п. 3 ст. 1484 ГК РФ).

В случае если одно обозначение ассоциируется с другим обозначением в целом, несмотря на их отдельные отличия, они считаются сходными до степени смешения.^[6] Вопрос о сходстве до степени смешения обозначений, применяемых на товарах, является вопросом факта и по общему правилу может быть разрешен судом с позиции рядового потребителя и специальных знаний не требует.^[7] Сходство и опасность смешения обозначений в глазах потребителя устанавливается на основании проводимого в судебном заседании сравнения обозначений, а также на основании приобщенных к материалам дела иных доказательств, например, данных проведенного социологического опроса, обращения потребителей, свидетельствующие о заблуждении в отношении производителя товара. Кроме того, различие в классах товаров, в отношении которых используется спорное обозначение, по Международной классификации товаров и услуг не влияет на оценку однородности товаров и услуг (ст. 2 Ниццкого соглашения о Международной классификации товаров и услуг для регистрации знаков от 15.06.1957).^[8]

Основное предназначение товарного знака - обеспечение возможности потенциальному покупателю отличить маркированный товар одного производителя среди аналогичных товаров другого производителя, поэтому сходное до степени смешения обозначение вводит потребителя в заблуждение относительно принадлежности товара и может повлечь возможность неправильного субъективного восприятия в сознании покупателя в отношении информации об изготовителе продукции или товаре.

Недобросовестный предприниматель, незаконно используя товарный знак другого лица, получает преимущества в предпринимательской деятельности в виде отсутствия материальных затрат на разработку и регистрацию своего товарного знака, на заключение лицензионного соглашения, на денежные отчисления правообладателю в результате использования зарегистрированного товарного знака, а правообладатель товарного знака несет убытки от подобных действий в части отсутствия материальных поступлений по лицензионному соглашению на использование товарного знака.

Отметим, что Гражданский кодекс запрещает не только продажу, обмен и иное введение в оборот товара с незаконным использованием средств индивидуализации, как это указано в Законе о защите конкуренции, но и любое иное такое использование, не связанное с введением товара в оборот. В частности, незаконным использованием товарного знака признается несанкционированное изготовление, ввоз, предложение к продаже, хранение.

Незаконное использование наименования места происхождения товара имеет место при использовании его лицами, не имеющими соответствующего свидетельства, даже если при этом указывается подлинное место происхождения товара или наименование используется в переводе либо в сочетании с такими словами, как «род», «тип», «имитация» и тому подобными, а также использование сходного обозначения для любых товаров, способного ввести потребителей в заблуждение относительно места происхождения и особых свойств товара (п. 3 ст. 1519 ГК РФ).

В соответствии с п. 2 ст. 1539 ГК РФ не допускается использование коммерческого обозначения, способного ввести в заблуждение относительно принадлежности предприятия определенному лицу, в частности обозначения, сходного до степени смешения с фирменным наименованием, товарным знаком или защищенным исключительным правом коммерческим обозначением, принадлежащим другому лицу, у которого соответствующее исключительное право возникло ранее.

Таким образом, реализация норм Закона о защите конкуренции при квалификации данной формы недобросовестной конкуренции требует обращения к нормам ГК РФ, который подробно регламентирует отношения по поводу интеллектуальной собственности, включая последствия незаконного использования средств индивидуализации. Поэтому нормы Закона о защите конкуренции по существу лишь дополняют положения ГК РФ в части установления административного порядка защиты исключительных прав на средства индивидуализации, возможность применения которого поставлена в зависимость от наличия между лицами конкурентных отношений. На это указывает норма п. 7 ст. 1252 ГК РФ: в случаях, когда нарушение исключительного права на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации признано в установленном порядке недобросовестной конкуренцией, защита нарушенного исключительного права может осуществляться как способами, предусмотренными ГК РФ, так и в соответствии с антимонопольным законодательством.

Таким образом, выявляется важная особенность: недобросовестная конкуренция с незаконным использованием средств индивидуализации совпадает в ряде случаев с нарушением исключительного права на товарные знаки и знаки обслуживания, наименования мест происхождения товаров, фирменные наименования, коммерческие обозначения.

В соответствии с ГК РФ незаконным использованием средств индивидуализации признается целый ряд действий по использованию чужих обозначений без согласия правообладателя (изготовление, применение, ввоз, предложение к продаже, продажа, хранение и т.д.), в то время как в области пресечения недобросовестной конкуренции не допускается только продажа, обмен или иное введение в оборот товара с незаконным использованием средств индивидуализации в целях недобросовестной конкуренции. При этом гражданское законодательство в области охраны и защиты прав на средства индивидуализации регулирует круг отношений, который значительно шире, чем конкурентные отношения в сфере предпринимательской деятельности, составляющие предмет правового регулирования законодательства о защите конкуренции.

При том, что составы правонарушения совпадают при привлечении к гражданско-правовой и административной, а в ряде случаев к уголовной ответственности, меры ответственности имеют разные цели: защита публичных интересов и наказание правонарушителя со стороны административного и уголовного права, восстановления нарушенной имущественной сферы - со стороны гражданского права.

46.Незаконное получение, использование, разглашение информации, составляющей охраняемую законом тайну как форма недобросовестной конкуренции

Статья 14.7. Запрет на недобросовестную конкуренцию, связанную с незаконным получением, использованием, разглашением информации, составляющей коммерческую или иную охраняемую законом тайну

Не допускается недобросовестная конкуренция, связанная с незаконным получением, использованием или разглашением информации, составляющей коммерческую или иную охраняемую законом тайну, в том числе:

1) получение и использование указанной информации, обладателем которой является другой хозяйствующий субъект-конкурент, без согласия лица, имеющего право ею распоряжаться;

2) использование или разглашение указанной информации, обладателем которой является другой хозяйствующий субъект-конкурент, вследствие нарушения условий договора с лицом, имеющим право ею распоряжаться;

3) использование или разглашение указанной информации, обладателем которой является другой хозяйствующий субъект-конкурент и которая получена от лица, имеющего или имевшего доступ к указанной информации вследствие выполнения служебных обязанностей, если не истек установленный законом или договором срок ее неразглашения.

Незаконное получение, использование, разглашение информации, составляющей коммерческую, служебную или иную охраняемую законом тайну, представляет собой действие хозяйствующего субъекта (группы лиц), направленное на лишение конкурента возможности, обретенной им за счет преднамеренно скрываемых сведений, избежать неоправданных расходов, сохранить положение на рынке товаров, работ, услуг или получить иную коммерческую выгоду.

Одним из ключевых терминов, используемых при конструировании анализируемого акта недобросовестной конкуренции, является термин "информация, составляющая коммерческую, служебную или иную охраняемую законом тайну". Легальное понятие информации закреплено в настоящее время в подп. 1 ст. 2 Федерального закона "Об информации, информационных технологиях и защите информации".

Согласно указанному подпункту информация - это сведения (сообщения, данные) независимо от формы их представления. Из приведенного определения следует ряд признаков, характеризующих легальную формулу информации.

Первым признаком следует назвать содержательность.

Вторым признаком будет являться независимость формы представления сведений.

Под коммерческой тайной согласно подп. 1 ст. 3 Федерального закона "О коммерческой тайне" понимается режим конфиденциальности информации, позволяющий ее обладателю при существующих или возможных обстоятельствах увеличить доходы, избежать неоправданных расходов, сохранить положение на рынке товаров, работ, услуг или получить иную коммерческую выгоду. В содержательном плане к сведениям, которые могут находиться в режиме коммерческой тайны, законодатель относит сведения любого характера (производственные, технические, экономические, организационные и др.), в том числе о результатах интеллектуальной деятельности в научно-технической сфере, а также сведения о способах осуществления профессиональной деятельности, которые имеют действительную или потенциальную коммерческую ценность в силу неизвестности их третьим лицам, к которым у третьих лиц нет свободного доступа на законном основании и в отношении которых обладателем таких сведений введен режим коммерческой тайны.

Мера свободы получения сведений, находящихся в режиме коммерческой тайны, определяется законодателем через понятие доступа к информации, составляющей коммерческую тайну, под которым понимается ознакомление определенных лиц с информацией, составляющей коммерческую тайну, с согласия ее обладателя или на ином законном основании при условии сохранения конфиденциальности этой информации.

Следует различать санкционированный и несанкционированный доступ к сведениям, находящимся в режиме коммерческой тайны.

Санкционированный доступ характеризуется законными основаниями получения закрытых сведений, например, путем знакомства с ними в силу прямых служебных обязанностей.

Данный вид доступа не порочит конфиденциальности сведений.

Несанкционированный доступ характеризуется противоправными действиями по сбору сведений, находящихся в тайне, например путем хищения документов, содержащих ноу-хау.

Одним из видов несанкционированного доступа к сведениям закрытого характера является так называемый промышленный шпионаж, осуществляемый в том числе с использованием специальных технических средств, предназначенных для перехвата охраняемой информации, передаваемой по незащищенным или недостаточно защищенным каналам связи. Информация, находящаяся в открытом доступе, например размещенная на сайтах в сети Интернет, не может рассматриваться в качестве конфиденциальной.

Понятие служебной тайны определено в п. 3 Перечня сведений конфиденциального характера, утвержденного Указом Президента РФ от 6 марта 1997 г. N 188 "Об утверждении Перечня сведений конфиденциального характера".

Согласно указанному пункту служебной тайной являются служебные сведения, доступ к которым ограничен органами государственной власти в соответствии с ГК РФ и федеральными законами.

В отличие от режима коммерческой тайны, который может быть введен любым обладателем сведений, подлежащих закрытию, режим служебной тайны вводится органами государственной власти, хотя сведения служебного характера могут формироваться и циркулировать не только в органах государственной власти, но и в любых иных, в том числе коммерческих, организациях.

Действующим законодательством не установлен исчерпывающий состав сведений, требующих их закрытия в режиме служебной тайны. Перечень сведений, которые не могут быть отнесены к разряду служебной информации ограниченного распространения, определен в Положении о порядке обращения со служебной информацией ограниченного распространения в федеральных органах исполнительной власти, утвержденном Постановлением Правительства РФ от 3.11.1994 г. N 1233.

Очевидно, что отношение к рассматриваемому нами акту недобросовестной конкуренции более всего будут иметь такие разновидности тайны, как банковская тайна (ст. 857 ГК РФ, ст. 26 Федерального закона от 2 декабря 1990 г. N 395-1 "О банках и банковской деятельности", налоговая тайна (ст. 102 НК РФ), аудиторская тайна (ст. 8 Федерального закона от 7 августа 2001 г. N 119-ФЗ "Об аудиторской деятельности"), тайна страхования (ст. 946 ГК РФ).

В качестве действий, рассматриваемых по смыслу подп. 5 п. 1 ст. 14 Федерального закона "О защите конкуренции" как акт недобросовестной конкуренции, законодатель называет незаконное получение, использование и разглашение конфиденциальной информации.

Право на доступ к информации в его публичном значении раскрывается в ст. 8 Федерального закона "Об информации, информационных технологиях и защите информации".