6. Опека и попечительство.

«Опека есть сила и власть над свободным лицом, разрешенная и установленная цивильным правом для защиты того, кто в силу возраста не может защи­щаться самостоятельно».

Сервий у Павла, 38 ed. D. 26.1.1 рг.

Определение опеки, данное Сервием, отражает первоначальную структуру и назначение этого института. Архаическое право признава­ло, что существуют лица, которые, хотя и являются свободными и ли­цами «своего права» (sui iuris), нуждаются в защите в случае, если они выступают в качестве владельцев имущества и не могут управлять им самостоятельно.

Таковыми считаются несовершеннолетние в силу сво­его возраста, женщины в силу своего пола, сумасшедшие и расточители ввиду их недееспособности.

В то время как несовершеннолетний и женщина попадают под опеку после смерти paterfamilias, сумасшедшие и расточители попадают под попечительство с момента признания их недееспособными.

Первоначально опека была обусловлена целостно­стью семейного имущества под верховной властью paterfamilias. При его отсутствии необходимо было назначать другое лицо, чтобы защи­щать и покровительствовать подвластным, которые не обладают спо­собностью для того, чтобы управлять семейным имуществом. Поэтому опекуном является назначенный в завещании наследник или ближай­ший агнат (agnatus proximus), который примет наследство.

Несовершеннолетние, состоящие под опекой (pupilli), делятся на два класса:

1. Дети, не способные разумно говорить (младше пяти или семи лет)¹, которые поэтому не могут обязываться по цивильному праву и быть ответственными за совершенные деликты. В отношении их опекун обла­дал настоящей властью (potestas), чтобы полностью вести все их дела.

2. Дети старшего возраста (infantia maiores), которые ответственны за деликты и могут участвовать в юридических актах, пользуясь под­держкой опекуна посредством его права утверждать действия опекаемо­го (auctoritas)².

Признаются разные виды опеки:

- Опека по закону (tutela legitima): наиболее древняя форма, кото­рая возникает вместе с наследованием по закону или без завещания (ab intestate), зафиксированная в Законах XII таблиц. По одному из этих законов опека, равно как и наследство, передается ближайшему агнату (agnatus proximus), то есть ближайшему совершеннолетнему родствен­нику мужского пола, или, за неимением такового, дальним родственни­кам из того же рода (gentiles).

- Опека по завещанию (tutela testamentaria) - это назначение опе­куна в завещании paterfamilias, чтобы под его покровительством находились несовершеннолетние и женщины (Гай. 1.144-145). Опекун мог быть также назначен для ребенка, родившегося после смерти отца, если бы ребенок находился под властью завещателя, родившись еще при его жизни (Гай. 1.147).

- Опека, данная претором (tutela dativa), - назначение опекуна пре­тором в тех случаях, когда нет опекунов по закону (legitimus tutor) и по завещанию (iustus tutor). Эта форма опеки была введена законом Атилия (lex Atilia), предположительно в 210 г. до н.э. Согласно закону, город­ской претор при содействии плебейских трибунов назначал опекуна (tutor Atilianus) тому, у кого его не было. Император Клавдий возложил ту же обязанность на наместников провинций. По конституции Марка Аврелия и Луция Вера вводится должность специального претора по делам опеки (praetor tutelarius). В Юстиниановом праве назначением опекуна занимался префект Рима (praefectus urbi) или городской претор, а в провинциях - наместники, местные магистраты или епископы. Эта новая форма опеки привела к глубоким изменениям в данном институ­те, который стал рассматриваться как общественная обязанность (munus privatum), от которой нельзя было отказаться без определенных обосно­ванных причин (болезнь, преклонный возраст, удаленное место житель­ства, большая занятость, неприязнь и т.д.).

Вводятся важные ограниче­ния на полномочия опекуна в его деятельности, и устанавливаются гарантии прав опекаемого через обеспечение, предоставляемое опекуном по завещанию для возмещения убытков, нанесенных имуществу подо­печного (cautio rem pupilli salvam fore).

Опекаемый обладал преимущест­венным правом истребования долгов в отношении имущества опекуна.

Функции опекуна в отношении несовершеннолетних подопечных выражаются в двух важнейших обязанностях: управлении делами подо­печного (negotioram gestio) и утверждении актов, совершаемых подо­печным, которые подтверждались его опекунской властью (auctoritatis interpositio).

-Управление делами (negotiorum gestio) опекун осуществляет от своего имени, и состоит оно в управлении имуществом подопечного. Хотя подопечный является собственником своего имущества (res pupillares), оно находится во владении опекуна, который им распоряжа­ется и выступает в суде в качестве истца или ответчика. Управление делами передается опекуну, прежде всего, когда речь идет о подопеч­ных младше семи лет, которые являются недееспособными лицами. В том случае, если имеется несколько опекунов одного и того же воспи­танника, они могли разделить обязанности или поручить исполнение соглашений кому-либо одному. Все опекуны полностью отвечали за управление им)^гществом опекаемого.

-Утверждение актов (auctoritatis interpositio) было дополнитель­ным действием, которое совершал опекун, чтобы сделка его подопечно­го старше семи лет была действительной. Через утверждение своей вла­стью (auctoritas) опекун содействовал тому, что акт, совершаемый его подопечным, приобретал законную силу. В юриспруденции было при­знано, что опекаемый может заключать сделки относительно своего имущества без участия опекуна, но не может уменьшать его или при­нимать на себя долги. По распоряжению претора иски, которые могли быть направлены за или против опекуна, приобрели характер исков по аналогии за или против опекаемого. Определенные акты, в частности принятие наследства, истребование преторского наследства или наслед­ства в виде фидеикомисса, обязательно требовали содействия опекуна.

Все данные, предоставленные Институциями Гая как главным ис­точником наших знаний по этому виду опеки, состоят из сведений о древней опеке, и прежде всего из информации о нововведениях класси­ческой эпохи, которые постепенно освобождали женщину от ограниче­ний, установленных в архаическую эпоху. Можно выделить две фазы, или два периода, исторической эволюции опеки:

1. Изначально опека над женщинами (tutela mulieris) отвечала при­митивному характеру семейного строя, основанного на авторитете paterfamilias и сосредоточенного вокруг его власти (potestas), которой тот обладал над членами семейной группы. Поскольку женщина в пат­риархальной организации была отстранена от семейной власти и ее дея­тельность ограничивалась пределами семьи, она всегда была подчинена власти отца семейства (potestas) или власти мужа (manus) или опеке (tutela)⁸: полномочия давали опекуну управление и конечное распоря­жение имуществом женщины. Опека в итоге становилась способом заменить власть отца семейства (potestas) или мужа (manus) над женщи­ной. Она осуществлялась вследствие завещания или по закону, по кото­рому опекунами назначались агнаты или дальние родственники из того же рода, которые являлись в конечном счете преемниками семейной власти и собственности.

2. По мере того как прежняя семейная общность распадается и па­раллельно происходит освобождение женщины во всех областях, суще­ствование режима опеки над женщинами (tutela mulieris) теряет смысл. При посредстве последующих модификаций, направленных на то, что­бы приспособить ее к меняющимся общественным реалиям, опека над женщинами отмирает как исторический пережиток, который вскоре будет забыт. Императорское законодательство и юриспруденция осуще­ствляют ряд мер, снижающих ее практическую эффективность и уменьшающих случаи ее применения. В республиканской практике бы­ло принято, что муж через предоставление свободного выбора опекуна (optio tutoris) давал в завещании жене возможность самой выбрать его, и в юриспруденции был разработан способ, приводивший к тем же ре­зультатам через совершение покупки для избежания опеки (coemptio tutelae evitandae causa). С другой стороны, Август освободил из-под опеки женщин с «правом троих детей» (ius liberorum), а Клавдий нанес последний удар по данному институту, отменив опеку по закону". Она сохраняется лишь для защиты женщины, упомянутой в завещании отца. Женщина сама может требовать от магистрата так называемой tutela dativa, но фактически, при усилении независимости и свободы женщин, опека стала всего лишь формальным и легко преодолимым ограничени­ем¹². Поэтому Гай говорит о том, что нет достаточного основания для установления опеки над совершеннолетними женщинами, поскольку они сами занимаются своими делами, и в некоторых случаях опекун только для формы изъявляет свое согласие. После того как были пре­одолены формальные ограничения и новые установления в пользу жен­щины заменили первоначальную цель ее защиты, ради которой и уста­навливалась опека, все это приводит к ее полному исчезновению.

Существовала также возможность того, что опекуном женщины является ее собственный муж.

Попечительство. Обязанности этого рода заключаются в управлении как государст­венным (при занятии особых административных постов: куратор до­рог - curator viaram, куратор водопроводов - curator aquarum), так и ча­стным имуществом. В отношении недееспособных наиболее древними формами попечительства, упомянутыми уже в Законах XII таблиц, были те, которые назначались над сумасшедшими и расточителями.

- Попечительство над сумасшедшими (cura furiosi): децемвиральный закон поручает попечительство над имуществом сумасшедшего, в случае отсутствия paterfamilias и опекуна, ближайшему агнату или дальним род­ственникам из того же рода (gentiles). Если отсутствует попечитель по закону или он объявлен неправоспособным, то к назначению попечителя приступает претор. Попечитель должен всегда действовать от имени не­дееспособного, заботиться о нем и управлять его имуществом.

- Попечительство над расточителем (cura prodigi): оно касается тех лиц, которые из-за собственного мотовства были объявлены неспособ­ными управлять своим имуществом (interdictio bonis). Попечитель уча­ствует только в тех сделках, которые предполагают обязательство или распоряжение, но не в тех, которые направлены на увеличение имуще­ства, как в случае со вступлением в права наследства. Поскольку попе­читель несет ответственность за обман или имущественный ущерб, про­тив него дается иск об управлении делами (actio negotiorum gestorum), который может служить также и обратным иском для возмещения имевших место расходов.

-К этим видам попечительства в классическом праве добавилось так называемое попечительство над несовершеннолетними (сига minoram).

Возникновение этого вида попечительства приписывается закону Летория или Плетория об обмане юношей (lex Laetoria / Plaetoria de circumscriptione adolescentium), предположительно от 191 г. до н.э. Этим законом устанавливался ряд санкций посредством штрафного и популаторного иска против тех, кто обманывал, пользуясь неопытностью в делах, юношей старше 14 лет, но младше 25 лет, уже обладавших полной правоспособностью.

Чтобы избежать риска опротестования сделки, заключенной с лицом такого возраста, требовалось присутствие попечителя, который обеспечивал несовершеннолетнему поддержку. Претор ввел возражение по закону Плетория (exceptio legis Plaetoriae) на иск, предъявленный против юноши в отношении сделки, в которой он был обманут. Претор также мог объявить о восстановлении в прежнем положении по возрасту (restitutio in integrum ob aetatem). Co времени Марка Аврелия можно было назначить попечителя для любого вида сделки, которую совершает лицо младшего возраста (minor).

Тем не менее в классическом праве он считается полностью дееспособным, а попечитель - добровольным управляющим, поскольку отношения меж­ду ними сводятся к контролю над совершившейся сделкой.

В постклассическом праве попечитель приравнивается к опекуну, и нормы опеки распространяются на попечительство, а функции попечи­теля рассматриваются как постоянные и неизменные. Чтобы уравнять оба института, устанавливается принцип полной дееспособности только по достижении 25 лет, хотя в 20 лет можно просить у императора при­знания полной дееспособности на основании снисхождения к возрасту (venia aetatis).