§2. Цивилизационный критерий:

западный и восточный типы правопонимания

Эффективность права как социального регулятора, а также возможность использовать его в качестве основы для выстраивания того или иного способа взаимоотношений между личностью, обществом, государством зависит от того места, которое праву отводится культурой в картине мира того или иного социума. Поэтому при анализе того или иного типа правопонимания наша задача понять, какое место занимает право в системе социальных ценностей.

Любая картина мира строится на трех базовых основаниях: 1. Отношение человека к себе (как понимается человек), 2. Отношение человека к себе подобным (как понимается общество), 3. Отношение человека к миру, универсуму.

По этим основаниям мы и попытаемся сопоставить различные типы правопонимания.

Генетический критерий: юснатурализм, этатизм, социологизм.

10) При анализе западного типа правопонимания наша задача в том, чтобы понять, почему в данной картине мира право является основной социальной ценностью.

Для этого нам понадобится вернуться к колыбели западной цивилизации и посмотреть на социально-экономические и духовные условия формирования и развития древнегреческого полиса. Именно там берет начало правовой либерализм – концептуальная основа современного западного права.

1. Человек в античности – это гражданин – самостоятельный индивид, наделенный разумом, свободой выбора и способностью самостоятельно определять свою жизнь. Правда, над человеком в античном миропонимании давлеет рок, судьба. Но достоинство человека в том и состоит, чтобы уметь принять вызов судьбы, встретить ее достойно, не прятаться. Зная судьбу, идти навстречу ей – это достойный и свободный выбор.

Здесь нет мотива служения или подчинения какому-либо высшему существу в человеческом или сверхчеловеческом облике. Люди живут для себя.

Такое понимание человека и стало основой для зарождения индивидуализма.

2. Политическим последствием такого индивидуализма была независимость полисного сообщества, граждане которого в силу закона совместно обладали политическими и юридическими правами.

Что составляло основу этого политического сообщества? На каких принципах строятся отношения между людьми, осознающими себя свободными индивидами?

Социальная практика выстраивания человеческих взаимоотношений на принципе индивидуализма, присущая западной политико-правовой культуре, предполагает способность к рациональному выбору модели поведения, в наибольшей степени, способствующей достижению собственных интересов. Однако рациональный выбор строится на допущениях о возможном поведении конкурента. И на уровне социального взаимодействия, а не индивидуального поведения, этот принцип дает сбои (классический пример дилеммы заключенного; по этому же сценарию лопаются банки, страховые компании). Договор (право) позволяет снизить возможность рационально непредсказуемых действий. Поэтому право на западе не онтологично, а функционально.

Два принципа – индивидуализм и рационализм дали две трактовки принципа законности. Индивидуализм привел к интерпретации закона как естественного права (т.е. того, что есть, что дано человеку) (софисты, стоики, Аристотель), рационализм – возводит право к естественному закону (к идее должного). (Сократ, Платон).

Западное право востребует обе тенденции. Но поскольку индивидуальное начало как в античности, так и в Западной Европе до Нового времени существует скорее в качестве тенденции, то преобладающей для западного правопонимания станет апелляция к естественному закону, как долгу. Отсюда и преобладающее отношение к закону основано на лозунге «закон суров, но он закон». Но даже в Новое время естественные права будут восприниматься не столько как возможность индивида осуществлять свою волю, сколько как ограничение воли государства (право – это возможность, закон – это требование, долг).

Преобладание интерпретации права с позиции естественного закона основано на определенном отношении античного человека к миру, к универсуму.

3. Космос (природа, универсум) представляет собой разумную систему. Все явления мира, проникнуты логикой и порядком. Этот порядок спонтанно развивается и в человеческом обществе. Осознанный человеком этот порядок становится естественным правом, т.е. природной закономерностью, на осознании которой и строится разумное человеческое сообщество. Осознание действия естественного порядка вещей в жизни человеческого общества – это осознание того, как должно быть устроено общество, если оно хочет быть устроено разумно, т.е. в соответствии с природным разумом.

Поскольку природные законы мыслились совершенными и разумными, то и естественное право мыслилось как совершенное, т.е. как абсолютная ценность. Но право это фактически отождествляется с природной закономерностью, т.е. с естественным законом человеческого общежития.

Отсюда естественный закон – абсолютная ценность. Т.е. он неизменен, вездесущ, является благом. Закон, по сути, действует везде – в природе, в обществе, в государстве. Он является выражением высшей справедливости.

Но таким образом, закон приобретал все признаки, которые в восточном мировосприятии свойственны божеству. Восприятие права и закона в античности является мифологически-реифицированным (отчужденным от человека). Оно воспринимается как явление объективного порядка, а не человеческого творчества. Задача человека лишь познать закон, чтобы проводить его волю (волю абсолюта, т.е. воплощать должное). Естественное право – это скорее естественная обязанность (у Гегеля право станет познанной необходимостью, у Канта продолжением категорического императива и т.д.).

С восприятием права как отчужденного от человека, связана и формальность западного права. Человеческий закон (позитивное, установленное человеком право) – это лишь форма, в которую облекается содержание абсолютного естественного закона. Форма наполняется не конкретикой содержания социальной жизни, а понятием справедливости, которое возводится к абсолюту. В результате человеческое право в качестве писанного закона остается абстрактной нормой, а в качестве судебной практики – ставится в зависимость от «произвола» судьи, поскольку любой судья в трактовке справедливости будет исходить не из абсолюта, который ему не доступен, а из своего мировоззрения. И формула «закон суров, но он закон» в данных обстоятельствах действительно является спасением от произвола, поскольку хотя и не делает жизнь справедливей, но делает ее предсказуемей.

Не даром нормативность является структурным признаком романо-германской системы, т.е. той, которая по своим истокам ближе к античности. А концепция естественного права (не закона, а права) была воспринята в странах, более удаленных от античной культуры (Англия).

Однако для понимания западного образа права важны обе тенденции: рационалистическая апелляция к закону и индивидуалистическая апелляция к неотчуждаемым правам. Право становится эффективным регулятором в западном обществе за счет взаимного сдерживания этих двух тенденций.

С одной стороны, апелляция к разуму является предпосылкой доверия к судебному решению, как могущему быть справедливым. Ибо человеческому разуму доступно познание справедливости. (Надо сказать, что практически все рационалистические философские концепции Западной Европы представляют собой попытки обосновать возможность человеческого разума познать мир трансцендентных сущностей, волю абсолюта).

С другой стороны, апелляция к индивидуалистическому началу не позволяет позитивному закону превратиться в произвол государства, поскольку соотносит государственный закон с естественным правом, не позволяя государственному закону занять место естественного закона.

Поэтому для того, чтобы западная концепция права работала, необходимо наличие обоих начал – рационалистического и индивидуалистического, т.к. только вместе они позволяют праву быть эффективным социальным регулятором.

Итак, в основе западного правопонимания лежит отношение к праву как продолжению в человеческом обществе естественного закона. В основе этого правопонимания лежит отношение 1. к миру как к разумному порядку, 2. обществу как упорядоченному правилами конкурентному взаимодействию индивидов, 3. к человеку как разумному (т.е. способному сообразовывать свои действия с природными закономерностями), свободному (т.е. самоопределяющемуся в этом мире) существу.

Понятие справедливости соотносится со сферой должного, с долгом и трактуется как «каждому - свое».

Понятие закона пронизывает все три уровня мировосприятия западного человека (мир – естественный закон, человек – естественные (неотчуждаемые) права, общество – позитивное право). Отсюда право – занимает высшее место в системе социальных ценностей западного человека.

11)Восточный тип правопонимания.

В восточных обществах индивидуализм (т.е. то начало, на котором развивается идея естественного права, как того, что есть, что дано человеку, а не закона, как должного) не имел ни духовной, ни экономической, ни политической почвы для своего развития и практически отсутствовал.

Человек воспринимал себя частью единого социального организма, т.е. не хозяином жизни, обладающим неотъемлемыми правами, а работником, призванным исполнить религиозно-нравственную обязанность – следовать высшей божественной воле.

Свобода понимается здесь не как принцип взаимоотношения между людьми, и тем более, не как принцип отношения человека с государством, а как состояние мистическое, запредельное. Свобода – это освобождение от пут земной суеты. Поэтому в политическое сообщество люди объединяются не на правовой основе, а на сакральной. Политический союз – это священный союз. Слово религия этимологически восходит к значению – связь.

Высшей социальной ценностью будет та, которая создает эту социальность. На западе социальность создавалась на основе права. Здесь на основе религии. Поэтому именно религия и будет занимать высшую ступень в иерархии социальных ценностей.

На Востоке тоже выдвигаются идеи естественного закона (Дао). Но следование этому закону предполагает не рациональное знание, а мистическое переживание. Следование естественному закону предполагает не сознательное проведение этого закона в человеческую жизнь, не устроение социума на основе этого закона, а уход от общества, отказ от социальности. Поэтому положительный закон, т.е. право как установленный людьми социальный регулятор, никогда не имел санкции со стороны естественного закона. Естественный закон санкционирует моральные нормы, а не правовые.

Право (закон) на востоке получает значение не основного, а вспомогательного принципа. На первое место выдвигается религиозная мораль, связывающая человека обязанностями. Образ права получает значение, кардинально отличное от его значения на Западе. По отношению к индивидууму право в таком обществе лишено всякого ореола «святости».

В силу этого на Востоке право по отношению к субъекту воспринимается как внешнее установление, позитивный закон.

Оно понимается больше как средство на случай крайней необходимости, чем основание нормальной повседневной жизни.

В императорском Китае законодательство регулировало первоначально только уголовно-правовые отношения и применялось к иностранцам и простолюдинам. А знать находилась под действием особых обычаев (риты), правил этикета, но не закона.

Разработка кодексов считалась недостойным делом. В 5.в. до н.э. министр одного из китайских княжеств приказал отлить бронзовые чаны, чтобы выгравировать на них уголовный кодекс. Выгравировать закон на чане означало, что нарушитель закона будет заживо брошен в кипящий котел. По этому поводу министр получил письмо с упреками. «Когда народ узнает, что существуют кодексы, он утратит чувство боязливого почтения к вышестоящим. Люди проникнутся также духом сутяжничества и будут апеллировать к букве закона в надежде, что может быть им удастся выиграть дело благодаря своей аргументации. Эпоха, когда разрабатываются кодексы, – это эпоха упадка. Существует изречение: когда государству грозит гибель, увеличивается число регламентов. Не о том ли свидетельствует ваше намерение?».

В этом рассуждении хорошо видно отличие типа мышления Восточного человека. В основе негативного отношения к закону лежит несоответствие между абстрактным правилом правовой нормы и чувством конкретного, характерным для Востока.

Правовая норма – это абстрагирование от конкретной ситуации. Это формализованное правило – форма. На западе – это форма для абсолютного содержания, для идеи (идеи справедливости, равенства и т.д.).

Для восточного человека содержание – это конкретика социальной жизни. А под каждый конкретный случай, имеющий свое обоснование и специфику, не возможно заранее подобрать готовое решение, поэтому для восточного человека естественным будет отказаться от абстрактных, оторванных от конкретных условий предписаний.

Конфуций считал, что если править с помощью закона, улаживать, наказывая, то народ остережется, но не будет знать стыда. Если править на основе добродетели, улаживать по ритуалу, народ не только устыдится, но и выразит покорность.

Однако такое отношение к закону отнюдь не указывает на нецивилизованность общественных отношений. Пример Японии показывает, что модернизация вовсе не обязательно должна сопровождаться внедрением в общество «цивилизованного» европейского образа права. Введение в Японии нормативного права практически было проигнорировано населением. Освещенное конфуцианской традицией отрицательное отношение к решению споров публично, в государственных судах, во всех слоях общества приводит к тому, что мало кто из граждан пользуется правами, предоставляемыми новыми законами. Ведущую роль, как и прежде, продолжают играть традиционные формы примирительного посредничества и полюбовного улаживания споров.

Однако это не только не мешает, но как раз наоборот способствует успешной модернизации.

Типология по данному критерию позволяет увидеть право в рамках той или иной системы ценностей и понять причины, обусловившие ту или иную ценностную иерархию, увидеть правовую реальность в контексте жизненного мира. Здесь мы видим право как проблему мировоззрения.

Генетический критерий позволяет увидеть, в рамках каких познавательных парадигм обосновывался тот или иной образ права. Здесь мы увидим право как проблему философии, т.е. рефлексии мировоззрения.

12) Российский тип правопонимания.

Мировоззренческой основой российского правопонимания являются смысловые доминанты православной культуры, и, прежде всего принцип соборности, который предполагает не конкурентное взаимодействие индивидов, а солидарность в достижении как общественных, так и индивидуально значимых целей.

Социальная практика, основанная на солидарности, предполагает не рациональное объяснение, основанное на доводах рассудка, а понимание, основанное на со-чувствии, со-переживании, со-участии. Солидарность – это не взаимо-действие, т.е. действие между индивидами (разделение), а со-действие (соединение), а еще точнее, со-бытие. Человеческий мир существует в нерасчлененном единстве социальной и духовной жизни, духовных основ государства и общества.

Духовная практика также предполагала не анализ бытия, а живознание, вживание в бытие, переживание его целостности. Поэтому философская культура в России изначально онтологична (бытийственна) и интегративна (не синкретична, как ее обычно характеризуют, а именно интегративна, т.е. нацелена на включение в практику живознания всех проявлений бытия).

Возможности интегративного правопонимания заложены в самом соотнесении понятия права с понятием правда.

Академический словарь русского языка дает семь значений слова «правда», в одном из которых оно совпадает со значением слова «истина» – это бытовое общеупотребительное значение соответствия действительности.

Однако этимология этих терминов определила различное их теоретическое употребление. Истина как производное от истый (сущий) соотносится с тем, что есть; правда, этимологически связанная с понятиями «править», «правый», «направление», приобрело оттенок должного. Правда– это то, что должно быть. Этот смысл долженствования закрепился в употреблении слова «правда» как свода законов (т.е. того, что должно исполняться) и в понятии справедливости. В понятии «правды» совмещаются онтологический аспект – истина как то, что есть в действительности, гносеологический – знание, аксиологический – справедливость, праксеологический – право (править, действовать в соответствии с правдой – это и есть право).

Таким образом, российский тип правопонимания изначально интегративен. Он нацелен не на рациональное расчленение действительности, а на целостное восприятие мира. Кроме того, он нацеливает на познание не как абстрагирование от действительности, а как конкретное вживание в эту действительность, переживание очевидности, а не отвлечение от конкретики правовой реальности.

Первая собственно российская (основанная не на подражании западным концепциям права, а на мировоззренческих предпосылках собственной культуры) философско-теоретическая рефлексия российского правопонимания принадлежит славянофилам.

Славянофильская концепция живознания как раз и представляет попытку синтеза онтологического и гносеологического содержания термина «истина» с аксиологическим и праксиологическим (социологическим) содержанием понятия «правда».

И. Киреевский утверждает, что через истину народ «прежде всего ищет составить понятие о высшем существе, о его отношении к миру и человеку, о начале добра и зла, о создании и устройстве вселенной, о нравственной законности человеческих поступков, о правде и грехе, о первоначальном законе человеческих отношений, семейных и общественных; о возможности внутреннего усовершенствования человека…».

Утверждение славянофилами такого целостного подхода к истине было их рефлексией на неприятие сугубо рационального подхода к жизни. При таком подходе, по их мнению, истина, долг и справедливость, будучи разведены по разным полюсам, лишились своего содержания и стали отражением лишь внешних форм человеческого бытия. Одной стороной они развились в отвлеченную науку, другой – во внешнее право, третьей – в лицемерную мораль.

Понятие истины в этом высказывании становится синтетической категорией, где истина теоретическая – собственно истина, истина социальная – право, истина морально-этическая – правда. Правда предполагает «средоточие умственных сил, где все отдельные деятельности духа сливаются в одно живое и высшее единство», в котором отдельные силы, не согласованные с другими силами духа, не почитаются ни безусловным указанием правды, ни истиной. Разум «приближается к истине» лишь тогда, когда «к достоинству логическому присоединяется достоинство … нравственное».

Но в истории русской философии до славянофилов слово «правда» было в тесной увязке как с верой, так и с правом. Причем, если вера и правда рассматривались как единство, то в отношении к праву понятие «правда» закрепилось в значении антитезы. Традиция, идущая от Иллариона («Слово о законе и благодати»). Здесь стоит заметить, что Илларион говорит не о правде, а о благодати. Не о праве, а о законе.

Как мы уже выяснили, в российском правопонимании право входит в понятие правды не как внешнее по отношению к внутреннему, а как деятельностная сторона истины. Право – это действующая истина. Но Илларион трактует благодать, как истину, открывшуюся человеку – откровение. А закон – как то, что существует до откровения, до Христа, т.е. то, что до истины, вне истины. Поэтому Илларион противопоставляет не право как способ действия – правде как основанию действия (знание истины), а закон – как способ действия, основанный не на знании истины, а на страхе и благодать – как открывшуюся человеку истину. Поэтому концепция Иллариона – это в большей степени концепция истины и веры, а не концепция права. По сути, он говорит о вере по правде (благодати), и вере по страху (закону). Регулятором жизни здесь понимается не право, а вера. Толкование взглядов Иллариона как противопоставление права и правды – это уже позднейшие трактовки.

Произошло это в результате привнесения на российскую почву западных образцов права. И именно за ними закрепилось слово «право» как антитеза к понятию «правда», поскольку данные образцы не имели внутреннего содержания правды (благодати), а были лишь внешним установлением без внутреннего единства должного и сущего.

Российский же образ права понимается славянофилами как внешняя форма внутренней справедливости, а значит правда не исключает права, а только необходимо требует, чтобы внешняя форма не приобретала самодовлеющего значения, но служила выражением внутреннего истинного содержания. Содержанием была справедливость. Но понимание справедливости значительно отличалось от западного.

Здесь мы сталкиваемся с проблемой адекватного перевода понятий с одного языка на другой. В русском языке справедливость означает буквально – со знанием истины (с правды веданием). Действовать по справедливости – действовать на основании знания истины, того, что есть.

При переводе естественно-правовых концепций на русский язык, через которые и проникла на Русь теория права, словом справедливость было обозначено несколько иное понятие. Естественно-правовые концепции ведут начало от античности. Но в античности, когда тот же Сократ в «Государстве» Платона выяснял, что такое справедливость, он говорил скорее о том, что на русский язык правильно было бы перевести как воздаяние. Справедливо – это когда отдают долг, а еще точнее – должное. Каждому – свое. В русском варианте – это именно воздаяние, т.е. каждому по заслугам, по природе, по способностям и т.д. Интерес каждого в том и состоит, чтобы получить свое, то что положено.

Но когда при переводе стали употреблять справедливость, то это привело к разночтениям в трактовке права. Однако мы имеем дело не просто с ошибкой перевода. Эта ошибка очень показательна. Переводчики верно понимали, что они должны отыскать слово, которое отражало бы суть права. Ведь воздаяние, долг, должное – это суть права в западном юснатурализме. Но поставили не то слово, которое отражало суть права в европейском понимании, а то, которое воспринималось бы как суть в российском контексте. А это справедливость, т.е. правды ведание. В основе права лежит не интерес, и не долг, а знание истины, сущего.

К. Аксаков, раскрывая иллюзорность западного идеала правового государства, называл отношения, основанные на эгоистическом расчете, сделкой. Таких отношений в рамках всего человечества просто нет, ибо тогда «это была бы всеобщая смерть жизни на земле». В том-то и дело, что в основе права лежат не требование долга (правовая сделка на западе именно это и подразумевает), а истина. Нравственность предполагает не исполнение должного, а поиск смысла (со-мыслия с Богом) нормы, правила, народного обычая. Следовательно, дело в том, чтобы внешнее устроение не принимало значение абсолютно истинного. Противопоставление правды и права здесь лишь противопоставление формы и содержания, единство которых не только не отрицается славянофилами, а наоборот, усматривается ими в русской нравственно-правовой традиции.

У славянофилов нет еще строгих дефиниций. Однако ценность их философии именно в выработке методологии исследования права. «Прежде чем произнести приговор над человеком или целым народом, прежде чем определить отношение жизни к закону и сказать, что в ней недоставало того и другого, мы должны не только установить ее внешние признаки, но выразуметь ее как явление, естественно возникающее из внутренних свободных побуждений, мы должны пережить ее в себе и, так сказать, проверить своим личным опытом. Жизнь, усвоенная таким образом, не одним рассудком, не в одной ее логической возможности, но всем существом мыслителя … делается общепонятною и проводится в сознание целого человечества».

Из всех философских методов, данная установка ближе всего к феноменологической. Право должно пониматься через феноменологически найденные правовые переживания очевидности. В дальнейшем это будет развито И. Ильиным, который определит познание как путь к очевидности.

По сути, славянофилы, не создав собственной теории права, не разработав философской системы, предложили метод, который в 20 веке будет не только востребован, он станет основой современного философского знания и займет то место, которое до 20 века занимала диалектика

Понятие «цельный разум» и «живознание» означают познание правовой реальности не только в ее цельности, т.е. цельности объекта правового знания, но и цельности всех сторон самого процесса познания. Это возможно лишь при сосредоточении в единстве «умозрения» всех познающих способностей самого субъекта познания. Такое сосредоточение требует от него постоянной рефлексии своей включенности в конкретику общественных связей. Включенность опять-таки всеипостасную, смыкающую субъекта права и субъекта познания права в субъекта «живознания».

Но такая постоянная рефлексия, чтобы не стать разрушительной, должна иметь некую константу. Такой константой является у славянофилов нравственное состояние познающего и действующего субъекта, что определяется ими часто как вера.

В отличие от концепций западного юснатурализма речь идет о нравственном чувстве личности, а не трансцендентном нравственном долженствовании.

В чем здесь разница? Разница имеет онтологический характер. Понимание права в России онтологично, на Западе – гносеологично. Нравственное чувство присутствует в наличном бытии. Трансцендентное долженствование – в метафизическом бытии. Наличное бытие не ставится под сомнение в силу своей очевидности. Трансцендентное – в силу своей запредельности для наших чувств, ставится под сомнение. В результате нравственное долженствование становится не проблемой бытия, а проблемой сознания. Перед человеческим сознанием ставится проблема постичь то, что ему не предстоит как объект реальности. Отсюда познание должного – это сначала познание способов познания должного. Учение о праве – это учение о возможностях познания права, а не о способах бытия права.

Русское мировоззрение не разделяет мир на трансцендентный и имманентный. Мир един. Божественное не предстоит нашему сознанию как абстрактная идея. Божественное существует в человеке и действует через человека. Нравственное чувство – это переживание в себе присутствия Бога, а не познание идеи Бога, которая хотя и дана человеческому сознанию, но априори, т.е. до опыта. В том то и дело, что в российском миросозерцании не идея Бога дана нашему сознанию, а присутствие Бога переживается человеком в опыте.

Поэтому в России поиск сущности права в нравственном чувстве имеет принципиально иной смысл, нежели в западном юснатурализме при попытке уяснить сущность права через нравственное долженствование. В России апелляция к нравственному чувству, т.е. к правде, - это апелляция к тому, что есть, к истине. На Западе апелляция к нравственности – апелляция к тому, чего нет, а только должно быть.

Много ли найдется охотников строить свои отношения на том, чего нет? Отсюда и возникает потребность в обосновании того, почему должно действовать так, а не иначе. Вот и возникают стройные системы логических доказательств того, что должно быть и почему должно быть это. И все эти системы строятся на предположениях, а не на данных очевидности.

В России потому и не было ничего подобного «Духу законов» Монтескье, «Общественного договора» Гоббса и тому подобных систем, что правда – есть очевидность и в доказательстве не нуждается. В обосновании нуждается ложь.

Когда российский человек требует справедливости, он требует не воздаяния, а восстановления истины.

Отсюда и проблема противопоставления знания и веры и предпочтение веры. Российское отношение к праву отнюдь не отрицает знания. Русский ум очень пытлив. Но он именно пытлив. Он пытает, т.е. познает в опыте. Отвлеченное знание не представляет ценности. Знание же законов, т.е. норм – это отвлеченное знание. Ибо нужно знание, которое подскажет, как себя вести в данных конкретных обстоятельствах, а не вообще, абстрактно.

В. Соловьев в «Оправдании добра» приводит разбор ситуации с дилеммой между правдой и ложью в отношении преступника, преследующего жертву (нужно ли говорить правду преступнику, спрашивающему вас о том, куда скрылась жертва). Он показывает на конкретном примере, как принцип «делай, что должно и будь, что будет» приводит к абсурдным результатам без выяснения того, что в данных конкретных обстоятельствах было должным. Если вы считаете, что нельзя лгать и берете этот принцип за основу своего поведения как безусловный, это приводит к несправедливым поступкам. Истина всегда конкретна.

Причем российская ориентация на опыт в корне отлична от западного позитивизма. Поскольку западный позитивизм исходит из общей мировоззренческой установки западного человека о разделенности мира на трансцендентный и имманентный, постольку, делая ставку на опытное знание, позитивизм говорит о необходимости познавать только имманентный мир, мир, данный нашим чувствам. А так как Бог, абсолют, долженствование и т.п. не даны нашим чувствам, (после этого уже не важно, будем ли мы считать, что их вообще нет или, что они просто за пределами нашего опыта), то знание о них не доступно, следовательно, задаваться вопросами о них – праздное дело.

Российская установка совсем иная. Поскольку в русском мировоззрении нет разделения мира на имманентный и трансцендентный – мир един, то в нем и нет того, что не доступно опыту. Просто есть разные виды опыта. Есть физические чувства, а есть нравственные. Есть духовный опыт. Мы можем чувствовать боль, можем чувствовать стыд, жалость, благоговение. И именно они лежат в основе человеческого поведения, если мы говорим о человеке не как биологической особи, а как социальном существе. И эти чувства человеку вполне доступно пережить в опыте. А значит и познать, что за ними стоит.

Собственно вера в Бога – это знание Бога. Не вера в то, что он есть (это как раз внешнее усвоение – закон), а знание его в себе (внутреннее чувство). Отсюда право – это не должное поведение, предписанное законом. Право истинное поведение, то есть по истине, по справедливости, т.е. по правде.

Другое дело, что человек не совершенен. Истина не дана ему во всей полноте. Поэтому право – это не вся истина, не вся правда, право – это только граница (форма), указывающая предел, за которым начинается ложь, т.е. нет истины. Вот что стоит за диалектикой справедливости как содержания и права как формы у славянофилов.

В дальнейшем В. Соловьев определит право как минимум добра, подразумевая под ним тот предел, который уберегает человечество от зла. Сущность права в том, чтобы не допускать зла. Его роль вспомогательная.

В западном юснатурализме право – это то, через что осуществляется должное. Здесь его роль основная, т.к. именно через него упорядочивается жизнь, реализуется благо.

В западной концепции естественного права благо (категория вообще-то нравственная) совпадает с правом. Поскольку благо – это справедливость, т.е. в рамках западной парадигмы – осуществление должного. И так понимаемая справедливость и составляет сущность права. Такое отождествление должного и права (а по сути – нравственности и права) приводит к тому, что не на метафизическом уровне, а в физической (политической) реальности уже право становится критерием должного, что и находим у Канта в его идее правового государства, которое по сути и становится у него идеальным состоянием человеческого общества. Идеальное – это подчиненное праву.

В. Соловьев же вслед за славянофилами отнюдь не склонен преувеличивать значение правового государства. И не в малой степени и потому, что, считая право минимумом добра, он тем самым не отождествляет право и нравственность. Он как раз очень четко определяет границы права по отношению к нравственности.

Право имеет основы в нравственности. Но если право – это только низший предел добра, значит есть требования, которые принадлежат нравственности, но не имеют основы в праве. 1. Нравственность предполагает неограниченное и безусловное стремление к совершенствованию (всякое ограничение противно нравственности). Любовь к врагам – есть безграничное нравственное требование. Право же, напротив ограничено. Вместо совершенства оно требует только минимума, т.е. ограничения проявлений безнравственной воли. Право не обязывает любить пленного врага, но обязывает обращаться с ним по человечески 2. Нравственность не допускает предписывания внешних действий. Нравственное чувство само определяет способ действия применительно к данным обстоятельствам. Та же заповедь любви к врагам не указывает, что конкретно нужно делать. Право, напротив, предписывает определенные действия в отношении тех же военнопленных. Право требует реализации минимума добра. 3. Нравственность предполагает свободное и добровольное исполнение порядка. Но поскольку нравственные требования не являются обязательными для безнравственных людей, постольку право для реализации минимального добра допускает принуждение.

Отсюда право в его объективном отношении к нравственности трактуется Соловьевым как «принудительное требование реализации определенного минимального добра, или такого порядка, который не допускает крайних проявлений зла».

Задача права не в превращении мира в царство Божие (устроение по должному образцу), а предотвращение преждевременной трансформации этого мира в ад.

Это определение права в его сущности.

Право же в объективной данности – есть исторически подвижное определение принудительного равновесия между двумя нравственными интересами: формально-нравственным интересом личной свободы и материально-нравственным интересом общего блага. Отличительный признак права заключается в этом равновесии, которым устраняется как крайний индивидуализм, так и диктат общества над личностью.

В интересах общего блага возможно лишь ограничение, а не устранение личного интереса, иначе будет нарушен принцип равновесия.

Принцип равновесия предполагает содержанием права не только негативные права (права, ограничивающие действия государства и защищающие личность от вмешательства государства в сферу личной свободы индивида), но и позитивные права (предполагающие инициативу государства в обеспечении справедливости и равенства). В число таких прав входит сформулированное им (впоследствии развитое кадетами) право на достойное существование. Данная идея приведет потом к развитию концепции социального государства.

Право само по себе не создает добра. Оно лишь одна из форм его проявления, поэтому требование безусловного подчинения праву не может быть справедливым. И русским человеком, для которого категория справедливости одна из «ментальнообразующих» русского сознания, уже поэтому не может быть воспринято. Идея государства права не приживается на русской почве, т.к. ее собственная идея – это государство правды, или добра – по Соловьеву. Не правовое государство, а нравственное – вот что могло бы быть объединяющей идеей. Нравственно-нормальный характер общества не может, по мнению Соловьева, определяться формальной справедливостью, осуществляемой правовым государством, т к. право есть лишь граница, а не содержание деятельности. «Помимо внешних благ, о которых должно заботиться государство, народ наш хочет еще совсем другого, он хочет правды, т.е. согласия между действительною жизнью и тою истиной, в которую он верит … народ наш не хочет одной отвлеченной истины, … - он хочет истины, которая действует в жизни и этим действием себя оправдывает, становится правдою». У Соловьева нет здесь противопоставления права нравственности, но нет и отождествления.

Дальнейшее развитие правовые идеи Соловьева получили в творчестве Новгородцева, Трубецкого. Так сложилось, что этих мыслителей относят к школе естественного права.

Но содержание российских естественно-правовых концепций существенно отличается от европейских. Название естественного права они получили в результате некритического переноса европейской терминологии на основании того, что в российских концепциях право возводилось к нравственности.

Однако нравственные чувства, которые, по мнению русских мыслителей, лежат в основе права (стыд, сопереживание, устремленность к высшему, стремление к самосовершенствованию) ничего общего не имеют с естественными потребностями (в жизни, еде, собственности).

Когда же русские мыслители говорили о трансцендентной основе позитивного права, то они просто попадали в плен западной философской терминологии, диктовавшей определенное словоупотребление. Трансцендентный мир абсолюта, противостоящий человеческому сознанию, в учениях русских мыслителей (Соловьев, Новгородцев) превращался в становящийся через человека абсолют. Должное – это не идеал, к которому нужно постоянно стремиться, а он так и будет оставаться недостигаемым. Должное, считает Соловьев, потому и должное, что оно может быть воплощено, более того, оно постоянно воплощается в действительности.

Все сущее, все существующее в общественной жизни имеет две стороны: явленную и должную. Каждое явление – это не только явленное сущее, но имеет в себе необходимо должное. Задача состоит в том, чтобы научиться выявлять эту сторону явлений и утверждать ее в действительности, развивать ее, устанавливая с этим должным безусловную связь. Соловьев иллюстрирует это на примере отношения к народности и государственности: «…Когда одни говорят, что практическое добро жизни заключается для нас всецело в народности и государстве, а другие утверждают, что народность и государство – ложь и зло, то разве не очевидно, что первые ставят на место самого добра, как безусловного, его относительные воплощения в народе и государстве, а вторые обусловливают само добро своими отрицаниями его исторической организации».

Через условные формы государства и права в общественной жизни реализуется абсолютное добро. Но и право и государство имеют условное значение. Безусловное значение имеет только личность, которая и есть становящийся абсолют. Но если абсолют становится через личность, то он не трансцендентен ее бытию. Кроме того, сами понятия абсолюта и трансцендентного наполняются совсем другим содержанием. Абсолют из неделимого становится безусловным. Из неподвижного становящимся. Из единого – пребывающем в самом себе и в личности. Трансцендентное – из запредельного становится переходным.

Поэтому мы можем сказать, что российская философская рефлексия права в существе своем ничего общего не имеет с юснатурализмом, даже когда ее отдельные учения довольно некритично называли естественно-правовыми.

Право будет воспринято в России как право, если в нем будет воплощаться реальное добро, а не должное. Но это не значит, что от права в России требуют всей полноты добра.

На западе же юснатурализм требует реализации через права абсолютного должного, этатизм – абсолютной воли суверена, социологизм – абсолютной воли общества.

На практике все это выливается в абсолютизацию закона вне зависимости от того, чья воля в нем находит выражение. Условная форма приобретает значение безусловной.

Российский образ права предполагает в нем возможность осуществления конкретного реального добра (правды), а не абсолютной справедливости, если трактовать ее как воздаяние, а не знание правды.

13) Позитивизм.

Ориентирует на рассмотрение правовой реальности как совокупности единичных фактов, очищенных от морали, политики, психологии, верифицируемых или фальсифицируемых, а самого права как системы норм.

Иногда не совсем обосновано отождествляют философский позитивизм как методологическую установку и юридический позитивизм как теоретический метод. Философский позитивизм – это метод критической рефлексии науки о праве, знании о праве, а юридический позитивизм – это метод исследования самого права. Философский позитивизм занимается проблемами гносеологии права. Он нацеливает на исследование логико-методологических проблем правовой теории – ее категориального аппарата, языка, структуры права.

Особое значение для аналитической философии, методом которой и является позитивизм, имеет понятие структуры. Сущность явления эксплицируется (проясняется) через выявление структуры.

Структура – (от латинского – строение, расположение. Т.е. это не элементы, а расположение элементов – их определенное отношение друг к другу) – совокупность устойчивых связей объекта (системы), обеспечивающих его целостность и тождественность самому себе, т.е. сохранение основных свойств при различных внешних и внутренних изменениях. Структура – это инвариант системы, т.е. отражает нечто постоянное и неизменное в системе. Если изменится структура – мы будем иметь дело уже с качественно другой системой.

Таким образом, если мы вычленим структуру права, то найдем то неизменное, что делает право правом.

С этих позиций позитивизм подвергает критике на содержательную значимость такие понятия, как свобода, равенство, справедливость, должное, естественное право и т.п. Можно ли равенство считать структурным отношением в системе права? Перестанет ли право быть правом, если правовым отношением будет не равенство? А свободу, а естественный закон?

Один из родоначальников этого подхода – Джон Остин считал структурным отношением права – отношения командования. Право – это команда.

Любой закон – есть повеление, даже если он не выражен в повелительной форме. На чем основано его утверждение?

На недобровольном характере требований закона. Утверждение: «есть закон против Х, но вы все равно можете делать Х безнаказанно» - бессмысленно. Это противоречит идее закона.

Что такое команда? 1. Обозначение своего желания со стороны командующего. 2. Способность нанести ущерб за неудовлетворение этого желания.

Команда – это воля, обеспеченная санкцией.

Таким образом, право – это воля, обеспеченная санкцией.

Мы можем опровергнуть командную теорию Дж. Остина (для примера: преступник тоже может принудить меня к действию – отдать кошелек – значит ли, что он законодательствует?), но метод, предложенный им, не утрачивает своего значения от того, что им неудачно воспользовались.

Он имеет не столько позитивную, хотя именно этого от него и ожидали, сколько критическую направленность. Он позволяет выявить то, что не есть собственно право.

Попробуйте, например, применить его для проверки определения права через справедливость.

Является ли справедливость структурным свойством права? Т.е. тем свойством, которое делает право тождественным самому себе при любых его изменениях. Возьмем для сравнения современные системы права: романо-германскую, англосаксонскую, восточную системы.

Что является системообразующим принципом каждой из систем (на чем основана каждая из них) – источник права. Следовательно, связывать все эти системы в некое единство, которое мы будем называть правом, должна характеристика, относящаяся к источнику права. Но понятие справедливость относится не к источнику права. Нет справедливых или несправедливых источников права.

Справедливость – это характеристика способа реализации права, а не содержательная сторона формы права.

Возьмем пример с карандашами. Источником, т.е. формой (то, в чем содержится способность карандаша писать, по аналогии с правом – то, в чем содержится свойство права упорядочивать столкновение человеческих интересов) здесь будет не корпус, а материал, оставляющий след: графит, уголь, цинк и т.д. И для того, чтобы выявить структурное свойство, т.е. особенность взаимодействия материала карандаша с поверхностью, надо найти характеристику, относящуюся к свойствам этого материала, а не к способу реализации этого свойства. Таким свойством будет способность твердого вещества связываться с материалом поверхности (бумаги или стены) не осыпаясь, но при этом и не настолько прочно связываясь с ней, чтобы при определенном механическом воздействии можно было удалить этот материал с поверхности.

Характеристика способа реализации способности писать – оставлять след при соприкосновении – не является структурным свойством, т.к. тот же способ реализуется при использовании ручки, краски и т.д.

Таким образом, справедливость – не системообразующий принцип. В результате возможно противоречие между принципом справедливости и нормой права или судебным решением, или обычаем. Но решение будет приниматься исходя из источника, т.к. именно в нем фиксировано право, а не в справедливости.

Это не значит, что справедливость не является характеристикой права, но не она выражает его суть. Способ реализации способности карандаша оставлять след может быть удобным и не очень удобным. Его надо совершенствовать в сторону удобства, но удобство – это факультативная, а не обязательная характеристика карандаша.

Вот логика позитивизма. Вы можете с ней не согласиться. Но тогда надо найти принципиально слабое место в этой логике или же указать на то мировоззрение, ценностные аксиомы которого лежат в основе этого метода и просто отказаться принять их в качестве аксиом. Потом выдвигаете свои аксиомы и строите на них свой метод и свою концепцию права. Возможно, в ней справедливость будет структурным свойством права, хотя, мне думается, что справедливость ввести в право можно только как аксиому. Но тогда вы, скорее всего, построите метафизическую концепцию.

В рамках позитивизма сложился социологический подход к изучению правовой реальности как общественного института, обусловленного условиями исторического, экономического и политического развития общества. Но данный подход рассматривает право в рамках социологических теорий – это социология права, а не философия права. Хотя многие авторы учебников по философии права рассматривают его в качестве философского метода. Тем не менее, – это сугубо теоретический, а не философский метод, т.к. он не предполагает критической рефлексии, а дает лишь описание права в различных его проявлениях.