1.4. Опасности дефиниций

1.4.1. Понятия конституционализма

Конституционализм - это ограничение государственной власти в интересах общественного спокойствия. Он стремится охладить текущие страсти, не угрожая эффективности управления. Определение явно нечеткое, но потому и удобное. Все консервативное сопротивляется тирании дефиниций.

Используя несколько обманчивую логику, можно сказать, что конституционализм не определяется путем исчерпывающего перечисления свойств - скорее, это консервативная ценностная концепция.

(21) В свое время, в начале XIX в., когда входило в обиход понятие «конституционализм», оно выражало духовное направление, относительно четко очерченное. Тем не менее, очевидно, что у него нет и не может быть однозначного, хрестоматийного определения. Конституция и функционирование государства на ее основе могут по всем пунктам соответствовать какому-нибудь критерию, который где-то упоминается как конституционный, беда лишь в том, что все это в целом все же не вызывает резонанса. Конституционализм - это дело вкуса, но на незыблемой основе и при целевой установке. Это не просто юридическое предписание или осторожность, уподобленная предписанию. Конституционализм, как подчеркивали многие, от Монтескье до Токвиля, содержит в себе и функциональные элементы, выходящие за рамки права. Право не может заменить мораль, обычаи и здравый смысл.

«Законодатель подобен капитану, пересекающему моря. Он может управлять своим кораблем, но не может изменить его конструкцию, не может вызвать ветер или помешать океану катить свои волны...»⁸

Все эти элементы мы можем назвать духом народа, духом нации, справедливостью или хорошим обычаем, но без них писаная конституция остается мертвой буквой. Однако было бы ошибочным делать вывод, будто юридическая сторона конституционализма - излишество, будто право не имеет никакого значения там, где активизируется дух эпохи. Дух эпохи может нуждаться в формальной поддержке, и юридическая форма тем более важна, если «дух эпохи» еще не «созрел», если нет конституционной практики и справедливости, ибо не существует ничего, что направляло бы, объединяло бы общество. Проблема состоит в следующем: как «создать такие государственные институты, которые гарантировали бы устойчивый политический режим и порядок? Судьба революционного либерализма будет зависеть от многих факторов, находящихся вне сферы конституционного регулирования; культурные, экономические и геополитические факторы действуют в совершенно различных направлениях. Тем не менее, созидательная роль конституционализма легко может быть недооценена»⁹. Право и содержащийся в праве конституционализм не заменяют собой прочие элементы, цементирующие общество, но представляют собой столь же необходимый связующий материал. И чем больше государство выступает инструментом консолидации общества, тем большую ценность имеет этот материал.

(22) Британский конституционализм обходится без писаной конституции. Судьи не могут пересматривать статуты, значительная часть свобод не фиксируется в строгих охраняющих их законах; парламент в любой момент может изменить политическую систему. Не впадая в идеализацию английских условий, можно, тем не менее, утверждать, что ликвидация конституционной свободы в Великобритании невозможна, как и в тех странах, где конституционализм укреплен надежной правовой защитой. Подавляющее большинство населения убеждено, что ограничение или отмена конституционного строя немыслимы, Корона или Парламент никогда не пойдут на такое кощунство, не сделают этого также министры или секретная служба. По всей вероятности, подобную уверенность разделяют и власть имущие. Даже если время от времени они и ограничивают свободу, система институтов способна заставить их признать, что они поступили неверно. За этим следует либо отставка, либо исправление ошибок. Реализация власти основана на доверии, на заразительном доверии. Власть имущие знают, какого рода честной игры по правилам от них ожидают, и действуют в соответствии с этим. Возможно, многие их них злоупотребляют властью, держат роскошные автомобили и дорогостоящих любовниц, помогают бывшему однокашнику получить выгодный заказ, но они не угрожают свободе¹⁰. Если по правилам игры им следует уйти - уходят. Эта политическая система, в основе которой лежат доверие и уверенность в соблюдении конвенций, не может работать в иных местах - это было бы опасно для жизни. Ну где, в каком месте могла бы возникнуть такая парламентская атмосфера, где министры и депутаты представляют собой единое сообщество, делятся радостями и печалями и к тому же еще принадлежали раньше к одной социальной среде? Поэтому член правительства лично заинтересован в том, чтобы адресованный ему вопрос не остался без ответа, поэтому он старается ответить по существу, пусть даже иногда в самой жесткой манере школьного наставника. И причиной, по которой для решения вопроса в большинстве случаев достаточно простого заявления ответственного министра, является то, что решение принимается им только после изучения всех необходимых обстоятельств.

Живут ли англичане всю жизнь под чарами самообольщения - судить не нам; если же речь идет о мифе, то этот миф благодаря историческому (23) развитию все же оказал на них цивилизующее воздействие. В других странах просто невозможно исходить из тех же воззрений. Имея за спиной опыт авторитарной системы управления, как в посткоммунистических странах, или жизнь в тени авторитаризма, мы выражаем недоверие основным принципам взаимоотношений. Граждане посткоммунистических стран исходят из того, что власть развращает оказавшихся у ее кормила вовсе не потому, что она неминуемо попадает только в руки испорченных людей, а потому, что такова природа вещей. Мы не можем взять на себя смелость утверждать обратное. Как бы дорого нам ни обходился конституционный порядок, каким бы чужеродным и отчасти безуспешным ни было правовое регулирование политической сферы, мы должны проявлять подозрительность по отношению к государству и носителям государственной власти. Те обстоятельства, что находящиеся в данный момент у власти - вне подозрений, более того, «они на нашей стороне», а мы (как нам кажется) «на их», что существуют институциональные гарантии для периодических свободных выборов, ничего не меняют в нашей точке зрения. Уйдут эти, вместо них придут другие такие же. Или же эти останутся - но слишком надолго. По этому поводу Т. Джефферсон (1743—1826) сказал:

«Безупречность их целей не должна вводить нас в заблуждение, мы не можем верить, что этой неограниченной властью сами власть имущие не будут злоупотреблять лишь потому, что не готовы к такому злоупотреблению. Мы должны смотреть вперед, и не нужно ждать момента, когда стоящие у руля правители в этой стране развратятся так же, как это произошло там, откуда мы родом... Человеческая природа одинакова по обе стороны Атлантического океана»¹¹.

Аристотель, склонный все систематизировать, различал семь типов разума. Конституционализм или, скорее, его нарушение, в первую очередь мы познаем на основе опыта, т.е. с помощью «фронезиса» - способности человека обнаруживать суть вещей эмпирическим путем. Опыт учит нас: отсутствие определенных условий, определенная практика - со временем или при стечении экстремальных обстоятельств - могут привести к ограничению свободы, к тирании. Как правило, нас предупреждает об этом не какой-то один симптом, а целый их комплекс.

Конституционализм - это отражение опыта безуспешного или деспотического правления, а не набор рецептов. Он не способен наполнить конкретными предписаниями конституцию и складывающуюся вокруг нее государственную практику, зато способен вызвать ненависть. (24) С конституционализмом у нас примерно такие же отношения, как у св. Августина с Богом: «Не могу дать Ему определение, но знаю, что такое безбожие». Мы не можем дать точного определения конституционному порядку, но улавливаем нарушение конституции, и не только улавливаем, но можем и доказать это. Что именно вызывает почти инстинктивную неприязнь к определенным действиям власти - различно в зависимости от страны и эпохи. Учение конституционализма, связанное с конкретными формами узурпации власти, было ответом на тиранию во время и после Великой французской революции. Конституции и представления о конституционализме других эпох также доносят до нас факты злоупотребления властью, сохранившиеся в коллективной памяти. Понять это можно с помощью текста конституции, если таковой имеется. Толкование, расходящееся с возможными текстовыми значениями, а также характер нарушения конституции на практике обнаружить нетрудно. Фредерик Шауер сравнивает толкование текста конституции с чистой канвой. В отношении толкования можно точно определить, когда оно вышло за пределы канвы, хотя о том, что следует на ней вышить, канва нам ничего не говорит¹².

1.4.2. Концепция конституции (?? Зачатие (conception) конституции – К.С.)

Бессмертное произведение Лоренса Стерна «Жизнь и мнения Тристрама Шенди, джентльмена» начинается с зачатия главного героя и едва преодолевает этот момент - хотя мы знаем, что наш герой существует и что с ним многое произойдет. Точно так же и конституция - она становится тем, во что ее превращают в течение жизни, однако если мы захотим дать ей определение, ориентиром здесь, пожалуй, будет ее возникновение, а самым интересным - то, что ей предшествовало.

Есть конституции, которые вовсе не рождаются - они просто существуют, такие как британская, израильская и новозеландская. Точно так же требованиям конституционного государства своего времени соответствовало не имевшее писаной конституции Венгерское королевство в составе Австро-венгерской монархии. А вот американскую Конституцию может рассматривать под стеклом всякий, кому посчастливится во время школьной экскурсии оказаться у стенда музея, хотя очевидно, что американская Конституция - это нечто гораздо более значимое, чем пожелтевший документ, написанный каллиграфическим почерком. Следует подчеркнуть, что конституция не обязательно должна быть увязана с письменной формой - не говоря уже о конституционализме, (25) - хотя подавляющее большинство современных государств имеет писаную конституцию.

В писаной конституции есть положения, которые благоприятствуют конституционализму (как ограничению власти). В нее - в определенные основополагающие статьи, при наличии соответствующих предписаний - труднее вносить поправки. Когда конституция представляет собой письменный юридический документ, она становится пригодной для судебно-правовой практики, что делает возможным реализацию статей конституции¹³.

Великие конституции, сыгравшие значительную роль в истории человечества, по большей части создавались, чтобы увенчать, завершить социальную революцию и запретить все последующие общественно-политические переустройства, выделяя при этом положения, особенно важные для победителей. Другие конституции создавались для того, чтобы предотвратить революцию и восстановить дореволюционное состояние.

Американская Конституция 1787 г. характеризовалась прагматичностью: ей необходимо было устранить ошибки функционирования предшествовавшего строя. Одновременно с этим она завершила революцию: сохранила результаты восстания против англичан, но запретила такие «крайние республиканско-демократические» институты, которые учредила Пенсильвания в революционном порыве в том же 1787 г.

Конституции создаются и для того, чтобы организовавшиеся в новое государство нации могли заявить о себе своим соотечественникам и всему миру: вот, мы существуем. Если новорожденный кричит, значит он жив. Однако конституции пишутся и исключительно в целях мистификации публики: «великая» сталинская Конституция 1936 г., очевидно, служила тому, чтобы ввести в заблуждение весь мир. Мир хочет быть обманутым - его и обманывают. С тех пор во многих странах провозглашены конституции, возможно, с самыми благими намерениями, упоминающие всяческие права, не осуществленные, однако, после их провозглашения. В обещаниях недостатка нет, особенно если они способствуют международному признанию.

Иногда в конституции перемешиваются различные политические цели: германский Основной закон был заказан оккупировавшими страну державами, потому что они нуждались в будущем союзнике, у которого (26) есть собственная государственность и независимость. И немцы писали конституцию, с одной стороны, контрреволюционную, ибо она отвергала результаты гитлеровской революции, т.е. бесчеловечность, а с другой стороны - прагматичную, ибо исправляла ошибки Веймарской конституции. Постсоциалистические конституции отрицали коммунистическое государственное устройство, но не осмелились стать радикально контрреволюционными. Они воздерживались от возвращения к докоммунистическим структурам, и, кроме дел, связанных с гражданством (как в случае с русскими в странах Прибалтики) или с деятельностью тайных агентов коммунистической полиции в Восточной Германии и Чешской Республике, не принимали никаких серьезных мер против тех, кто поддерживал бывшие коммунистические режимы. Значительная часть общества испытывала серьезную заинтересованность в набивших оскомину отношениях. В то же время большинство посткоммунистических конституций узаконивает провозглашение новых национальных государств.