§ 8.3. Назначение наказания при повторности преступлений, не образующих совокупности (статья 71 ук)

Повторность преступлений, не образующих совокупности, представляет собой одновидовую повторность юридически нетож­дественных преступлений. Правила статьи 71 УК применяются только к одновидовой повторности, поскольку при однородной повторности наказание всегда назначается по правилам совокуп­ности преступлений.

Согласно части 1 статьи 71 УК, при одновидовой повторности преступлений каждое из этих преступлений оценивается самостоя­тельно в следующих случаях:

- если каждое из преступлений предусмотрено различными частями одной и той же статьи Особенной части Уголовного кодекса;

- при совершении в одном случае оконченного, а в другом — неоконченного такого же преступления;

- когда в одном случае лицо является исполнителем преступ­ления, а в другом — иным соучастником такого же преступ­ления.

Содержащийся в статье 71 УК перечень возможных комбина­ций юридически нетождественных одновидовых преступлений следует дополнить ситуациями, когда имеются иные различия в квалификации преступлений одного вида (подробнее об этом см. § 3.4 настоящего издания).

Назначение наказания при повторности преступлений, не образующих совокупности, осуществляется в два этана.

На нервом этане суд должен определить размер и вид основно­го и дополнительного наказания за каждое преступление в отдель­ности. При этом суд руководствуется общими началами назначе­ния наказания, указанными в статье 62 УК, учитывая при необходимости положения иных статей главы 10 УК.

На втором этапе суд должен определить основное и дополни­тельное наказание за все преступления. Единственно возможным принципом назначения итогового наказания является принцип поглощения менее строгого наказания более строгим.

Пример из судебной практики

По приговору суда Партизанского района г. Минска от 24 августа 2001 г. Т. осуждён по части 2 статьи 14 и части 3 статьи 205 УК с при­менением статьи 70 УК к лишению свободы сроком на шесть месяцев без конфискации имущества, по части 3 статьи 205 УК с применени­ем статьи 70 УК — к лишению свободы сроком на один год без конфискации имущества.

Па основании части 2 статьи 72 УК по совокупности преступле­ний путём частичного сложения назначенных наказаний окончатель­ное наказание Т. определено в виде лишения свободы сроком на один год три месяца без конфискации имущества.

По протесту заместителя Председателя Верховного Суда прези­диум Минского городского суда 27 марта 2002 г. приговор изменил, указав следующее.

По приговору Т. признан виновным в покушении на кражу иму­щества с проникновением в жилище, а также в краже имущества с проникновением в жилище, совершённой повторно.

Виновность Т. в совершении преступлений, за которые он осуждён, материалами дела доказана и его действия квалифицированы правильно, мера наказания за каждое из преступлений назначена в со­ответствии с содеянным и данными, характеризующими личность.

В то же время в связи с неправильным применением закона при­говор суда подлежит изменению по следующим основаниям.

Согласно статье 42 УК совокупностью преступлений признаётся совершение двух или более преступлений, предусмотренных различ­ными статьями Особенной части Уголовного кодекса, ни за одно из которых лицо не было осуждено.

В соответствии со статьёй 71 УК при совершении повторно преступления одного и того же вида, если каждое из них предусмот­рено различными частями статьи Особенной части Уголовного ко­декса, либо при совершении в одном случае оконченного, а в дру­гом — неоконченного такого же преступления, каждое из этих преступлений оценивается самостоятельно. Наказание в этих случаях назначается за каждое преступление отдельно, и окончательное нака­зание определяется путём поглощения менее строгого наказания бо­лее строгим.

В нарушение указанного требования закона суд применил прави­ло совокупности преступлений и окончательное наказание определил в соответствии с частью 3 статьи 72 УК путём частичного сложения назначенных наказаний.

(Более подробно вопросы назначения совокупного наказания изложены в главе 7 настоящего издания.)

Законодатель не уточняет, наказание за какое преступление (первое или второе) должно поглощаться. В силу этого не исклю­чаются случаи, когда наказание за первое преступление будет поглощать наказание за второе преступление, если наказание за первое преступление было более строгим. Такого рода ситуации возможны, если, например, второе преступление но объективной характеристике менее общественно опасно в силу прерванности на ранней стадии или незначительности роли участия в нем.

По изложенным правилам назначается наказание и в тех случа­ях, если после вынесения приговора по делу будет установлено, что осуждённый виновен в другом преступлении, образующем повторность с преступлением, за которое он осуждён. В этом слу­чае в срок окончательно назначенного наказания засчитывается на­казание, отбытое полностью или частично по первому приговору.

Таково положение, предусмотренное частью 2 статьи 71 УК. Это положение копирует правило части 5 статьи 72 УК, согласно которому определяется аналогичный порядок назначения наказа­ния но совокупности преступлений.

Между тем, данное положение требует критического подхода к его применению.

Во-первых, статья 71 УК посвящена вопросам назначения на­казания при повторности преступлений, пе образующих совокупности. В части 2 этой статьи уже говорится просто о повторности. Означает ли это, что регулирование частного случая повторности распространяется на всю повторность в целом. Если да, то это весь­ма нелогичное положение. Если нет, то мы имеем правовой пробел, каковым является отсутствие в Уголовном кодексе регламентации назначения наказания при одновидовой тождественной повторнос­ти преступлений, если факт совершения одного из преступлений стал предметом судебного разбирательства после осуждения за другое преступление, образующее вместе с иным преступлением повторность.

Во-вторых (но счёту, по не но значению), если лицо было осуждено за второе преступление, а затем осуждается за первое, то применение положения части 2 статьи 71 УК становится, по мень­шей мере, также нелогичным. Рассмотрим этот вопрос па примере кражи. Одно первое преступление пе может квалифицироваться по части 2, поскольку оно не является и не может быть повторным. Наказание за первое преступление не может быть и усилено в свя­зи с совершением в последующем преступления, за которое лицо уже было осуждено.

В целом же но данному вопросу следует отметить, что соверше­ние одновидового преступления повторно, как это пи парадоксаль­но звучит, — юридически это совершение одного преступления, состоящего из двух или более преступлений одного вида. И квали­фицируется содеянное один раз но одной статье, и этой квалифи­кацией охватываются все отдельные преступления, и ни одно из этих преступлений не может квалифицироваться отдельно. Если такая квалификация была произведена, как в описанном примере с кражей, значит она была необоснованной.

Представляется, что в данном случае предшествующий приго­вор подлежит отмене и производство по уголовному делу должно быть возобновлено но вновь открывшимся обстоятельствам в со­ответствии с пунктом 4 части 2 статьи 418 УПК, поскольку уста­новлен факт совершения иного по степени тяжести преступления, чем то, за которое лицо осуждено.

Одновременно предписание части 2 статьи 71 УК должно приме­няться, поскольку оно существует, к случаям, когда лицо было осужде­но за первое из повторных преступлений, не образующих совокупнос­ти, а затем привлекается за второе преступление, не образующее совокупности, совершённое до осуждения за первое преступление.

При назначении наказания в соответствии с частью 2 статьи 71 УК дополнительного осмысления требует вопрос о допустимости учёта при назначении наказания того обстоятельства, что при привлечении к ответственности и осуждении виновный скрыл от следствия и суда факт совершения ещё одного преступления или более. Можно принять в расчёт следующие соображения. Явка с повинной является смягчающим ответственность обстоятельством, однако неявка с повинной не является обстоятельством, отягчаю­щим ответственность. Более того, неявка с повинной не учитывает­ся и при характеристике степени опасности личности виновного, поскольку модель уголовной ответственности построена с учётом такого типового поведения преступников. Таким образом, отсут­ствие оснований для смягчения ответственности не является осно­ванием для её усиления.

Повторность преступлений, не образующих совокупности, не теряет своего самостоятельного правового значения и в тех случа­ях, когда она сочетается с совокупностью преступлений. При таком сочетании сначала должно быть назначено наказание за повторно совершённые преступления по правилам статьи 71 УК, а затем по совокупности преступлений — в соответствии со статьёй 72 УК.

Пример из судебной практики

По приговору Борисовского межгарнизонного военного суда Ф. признан виновным в совершении преступлений, предусмотренных частями 1, 2 статьи 441 и частью 2 статьи 443 УК, расценённых судом как совокупность преступлений, по которым в соответствии со статьёй 72 УК определено наказание путём частичного сложения на­казаний, назначенных за каждое из них.

Определением Белорусского военного суда приговор в отноше­нии Ф. оставлен без изменения.

В протесте заместителя Председателя Верховного Суда постав­лен вопрос об изменении судебных постановлений в отношении Ф.

Военная коллегия Верховного Суда определением от 11 октября 2002 г. протест удовлетворила, указав следующее.

Определяя Ф. наказание по совокупности преступлений, суд ру­ководствовался только требованиями статьи 72 УК, применив принцип частичного сложения назначенных за каждое преступление наказаний. Однако Ф. совершено два преступления, предусмотрен­ные частью 1 и частью 2 статьи 441 УК, которые, согласно части 1 статьи 41 УК, образуют не совокупность, а повторность преступле­ний. В связи с этим суд сначала должен был в соответствии со статьёй 71 УК определить наказание Ф. как совершившему повторно преступления одного и того же вида, предусмотренные разными частями статьи 441 УК, путём поглощения менее строгого наказания более строгим, а лишь затем применить часть 3 статьи 72 УК и назначить ему окончательное наказание по совокупности с наказанием, назначенным по части 2 статьи 443 УК, путём их частичного сложе­ния.

В процессе назначения наказания при повторности преступле­ний, не образующих совокупности, необходимо учитывать те же положения, что и ранее рассмотренные при анализе проблем назначения наказания при повторности преступлений.