Генезис института несостоятельности (банкротства)

Несостоятельность (банкротство) представляет собой уникальный феномен, при исследовании которого необходимо учитывать два аспекта: исторический и сущностный. Результатом исторического исследования должно стать рассмотрение различных подходов к определению этого понятия и необходимость деления процесса исторического развития конкурсного права на определенные этапы. Сущностный подход позволит выявить социально-экономическое содержание и правовую форму несостоятельности (банкротства), соотношение этих понятий между собой и с другими правовыми категориями.

По мнению известного методолога Э.Г. Юдина, получение значимого результата всякого исследования самым непосредственным образом зависит от исходной теоретической позиции, точнее, от принципиального подхода к постановке проблемы и определению общих путей движения исследовательской мысли.

Принципиальным является в первую очередь вопрос о том, какой момент следует считать точкой отсчета в истории развития данного института. В дореволюционной доктрине устоявшимся являлось мнение, что исходным моментом при анализе исторического развития института несостоятельности является римское право. Так, известный русский цивилист Г.Ф. Шершеневич считал, что "в праве древних народов мы тщетно искали бы следов того сложного института, каким представляется в настоящее время институт несостоятельности" <1>. Этой же точки зрения придерживались Д.В. Туткевич <2>, К.И. Малышев <3>. Противоположную позицию, согласно которой конкурс присутствовал уже в древнейшем праве, отстаивал А.Х. Гольмстен <4>.

Интересен тот факт, что своеобразным отголоском дискуссий дореволюционных правоведов в отношении этого вопроса является позиция ряда современных авторов. В частности, анализируя генезис института несостоятельности, А.А. Пахаруков отмечает, что "сообразно уровню развития социально-экономических отношений правила разрешения конфликтной ситуации, весьма отдаленно напоминающие содержание современных норм, все же присутствовали и в древнейшем праве" <1>. М.В. Телюкина, в свою очередь, подчеркивает, что "о зачатках конкурса мы можем говорить как минимум тогда, когда обращению взыскания на личность должника предшествует реализация его имущества и распределение вырученных средств между кредиторами" <2>.

Вместе с тем, на наш взгляд, акцент в данной полемике должен быть смещен с частного вопроса периодизации истории института несостоятельности на методологические позиции определения социально-экономического содержания и правовой формы предмета исследования.

Само архаическое право согласно устоявшейся в доктрине позиции возникает лишь в обществах с производящей экономикой, где наблюдаются деление на классы и государственная организация. Что касается первобытных обществ, то применительно к ним речь идет лишь об обычаях, или социальных нормах родового общества, или о мононормах первобытнообщинного общества <1>. Под мононормой понимают синкретизм социальных норм, т.е. нерасчлененное единство религиозных, моральных, правовых и иных норм <2>. По мнению В.П. Алексеева и А.И. Першица, применительно к первобытным обществам неправомерным является использование понятия обычного права, а допустимо лишь понятие мононормы <3>. Идею мононормы можно встретить и у отечественных дореволюционных правоведов. Так, Н.М. Коркунов писал, что "первоначально право, нравственность, религия, приличие - все это смешивается воедино" <4>. Г.Ф. Шершеневич придерживался той же точки зрения: "Где есть общество, там имеются и правила общежития. На самых ранних ступенях эти правила представляют однородную недифференцированную массу" <5>.

К числу особенностей архаического права теоретики относят, во-первых, его устную форму, во-вторых, связывают существование этого права с особой юридической ментальностью (мистической). В качестве одного из примеров этого мышления служит высказывание Ж. Карбонье о том, что "свойственные дологической ментальности антропоморфизм и представления о причинности порождают такую систему ответственности, при которой наказание в равной мере распространяется на людей и на животных, на того, кто совершил действие, и на его родителей и соседей" <1>.

Однако, как верно отмечается в доктрине, архаическое право нельзя недооценивать и упускать из виду при исследовании генезиса института несостоятельности, поскольку оно позволяет, с одной стороны, уяснить последующую логику развития правовых норм при определении общей генетической связи между отдельными историческими этапами, а с другой - выявить причинно-следственные связи при обосновании социально-экономической обусловленности института несостоятельности.

Институт несостоятельности (банкротства) прошел длительный и тернистый путь развития. В доктрине устоявшимся является подход, в соответствии с которым в зависимости от характера ответственности должника и направленности мер, принимаемых в отношении должника, выделяют:

- период личной ответственности должника;

- период имущественной ответственности должника;

- современный этап развития института несостоятельности.

1.1. Период личной ответственности должника

Анализируя правовые системы древнейшего периода, мы приходим к выводу о том, что ответственность неисправного должника носит преимущественно личный неимущественный характер. По этому поводу, к примеру, К.И. Малышев писал: "В первоначальных обществах имущественная почва народного хозяйства и права еще слишком мелка, кредит обеспечивается лицом своего должника с его семьей, и из этого же источника производится взыскание в случае неисправности... взыскание обращалось на лицо, потому что лицо было почти единственной ценностью в этом первобытном хозяйстве" <1>. И все же уже в этот период, как отмечают некоторые исследователи <2>, в качестве дополнения к личной долговой расправе могли применяться взыскания имущественного характера.

Помимо личного характера ответственности должника к числу особенностей правовой системы этого периода следует отнести жестокость наказания. "Неудовлетворенные кредиторы, - пишет Г.Ф. Шершеневич, - имели право разрубить на части тело несостоятельного должника - partes secare" <1>. Однако это являлось "не средством имущественного удовлетворения, а способом удовлетворения чувства мести, которое питал неразвитой человек к неисправному должнику" <2>.

Указания на личную ответственность, предполагающую жестокие формы наказания неисправного должника, содержатся в таких древнейших источниках права, как Законы царя Хаммурапи, Дхармашастра Ману, Законы XII таблиц, и др. <1>.

Характерным для этого периода является также факт наличия исполнительного производства, которое отличалось в зависимости от категории должников: обычные и nexum - согласившиеся обеспечить долг своей личностью <1>.

1.2. Период имущественной ответственности должника

По словам Г.Ф. Шершеневича, "мы не знаем, когда и каким образом установилось имущественное исполнение взамен личного. Несомненно, что оно явилось и развивалось с той же незаметной постепенностью, которая характеризует историю всех институтов римского права" <1>. С.Э. Жилинский, исследуя данный этап исторического развития конкурсного права, отмечает: "Законодательство качественно меняло свои установления, перенося акценты на имущественное обеспечение долга и его реальный возврат в натуре" <2>.

Данный исторический этап стал результатом развития экономических отношений, роста производительности труда, постоянной борьбы патрициев и плебеев, а также результатом применения системы правовых средств, основой которой являлось обращение взыскания на личность должника. Однако функционирование самой правовой системы показало неэффективность и ущербность использования данных правовых средств. И, как следствие, необходимы были правовые установления, которые изменили бы характер ответственности несостоятельного должника.

Наиболее полное свое развитие данные установления получили в классический период развития римского права.

В этот период принимается ряд законов, содержащих положения о порядке разрешения конфликтной ситуации за счет имущества должника. Первоначально законы были направлены на смягчение социально-экономического положения должника из среднего слоя граждан и кардинально не меняли характер обязательственного права.

Так, Закон Лициния Столона (lex Licinia Sextia), изданный в 367 г. до н.э., признавал незаконными полученные кредиторами проценты по обязательствам, предоставляя должникам отсрочку на три года на сумму оставшихся долгов, не обремененных процентами, что давало шанс должникам избежать несостоятельности и долгового рабства.

Предпринимались и иного рода попытки изменения положения должника - принятие государством долгов тех должников, которые могли предоставить какие-либо гарантии, уменьшение размера процентов по кредиту и т.д. <1>.

Большое значение для развития института несостоятельности имел Закон Петелия (lex Poetelia) 326 г. до н.э. Данный Закон установил имущественную ответственность, запретил физическое воздействие в отношении должника, а также ввел четкое разграничение между личностью должника, которая не могла быть залогом обязательства, и его имуществом, являвшимся обеспечением долга.

Иными словами, Закон Петелия закрепил такую систему имущественного взыскания, с установлением которой "можно видеть в римском праве зачатки современного конкурсного института" <1>.

Представляется обоснованной позиция М.В. Телюкиной, согласно которой "изначально имущественное взыскание либо предшествовало личному, либо применялось в случае невозможности личного (например, когда должник скрывался, бросив имущество)" <1>.

Исследуя данную систему имущественного взыскания, Г.Ф. Шершеневич отмечал: "В случае отсутствия или сокрытия должника, когда личное исполнение становилось невозможным, кредитор мог просить претора о допущении его к владению имуществом должника (mission in possessionem). Требование могло быть основано на договоре, судебном решении или на равносильном ему признании" <1>. Суть института mission in possessionem заключалась в том, что кредиторы допускались к владению имуществом несостоятельного должника, приобретая одновременно право на осуществление надзорных функций и охрану этого имущества (bonorum servandorum causa). В дальнейшем, по прошествии 30 дней, могла быть произведена реализация имущества, для осуществления которой из числа кредиторов избирался magister bonorum venderdorum. Продажа осуществлялась в строгом соответствии с установлениями закона. Во-первых, покупатель (emptor bonorum) обязан был заплатить кредиторам определенный процент их требований (pro portione). Во-вторых, факт продажи нуждался в утверждении претора, властью которого совершалось собственно отчуждение (addictio). В-третьих, имущество продавалось оптом, так что покупатель, по сути, становился его преемником. Относительно преимуществ оптовой и розничной продажи среди дореволюционных ученых развернулась полемика. В частности, К.И. Малышев считал, что "розничная продажа имущества не всегда находила покупателей, легче было отыскать человека, который решился бы приобрести себе целое имущество оптом" <2>. Г.Ф. Шершеневич же видел причину в другом: в переходе от прежней системы личного исполнения - "только все имущество, во всей своей целости, способно было заменить личность должника" <3>.

Вместе с тем независимо от способа продажи имущества, реализация которого не приводила к погашению всех требований кредиторов, должник должен был впоследствии удовлетворять из вновь появляющегося имущества оставшиеся непогашенные требования. Кроме того, личное положение должника оставалось незавидным. По этому поводу Г.Ф. Шершеневич писал: "Если в настоящее время трудно определить с точностью, в чем заключалось ограничение его прав (может быть, infamia) и свободы, то все-таки несомненно, что личность его не осталась неприкосновенной" <1>. По мнению И.А. Покровского, "взыскание в этом периоде прежде всего направляется на самую личность должника; нормальным средством исполнения приговора признается личная экзекуция" <2>.

Примеры личной формы ответственности неисправного должника были известны и после появления упомянутого Закона, а потому неудивительно, что в последующем предпринимались другие попытки законодательного закрепления имущественной ответственности (например, Закон Гортензия - lex Hortensia). Однако в римском праве этого периода очевиден постепенный переход от личной экзекуции к реальной. "При этом в истории постепенно вырисовываются два вида такой реальной экзекуции: универсальная - когда взыскание охватывает сразу всю совокупность имущества должника, и специальная - когда оно направляется на те или другие отдельные вещи" <1>.

Собственно конкурс, по словам И.А. Покровского, представлял собой универсальную экзекуцию, в рамках которой применялись два основных правовых средства - ввод кредитора во владение (missio in possessionem), а также продажа имущества с аукциона (venditio bonorum).

С течением времени изменялось и процессуальное право.

Так, Закон Валлия (lex Vallia), изданный около 160 г. до н.э., разрешил ответчику самому осуществлять свою защиту (Gai 4.25), но в случае проигрыша дела он был обязан уплатить двойную сумму (manus iniectio pura) <1>.

Позднее, в 17 г. до н.э., по Закону Юлия (lex Julia indiciorum privatorum) было упразднено такое древнейшее исполнительное средство, направленное на личность должника, как manus iniectio. "Закон, приписываемый Юлию Цезарю или Августу и установивший в римском праве институт cissio bonorum, а может быть, только упорядочивший то, что создалось уже обычным путем, был настоящим благодеянием для должников", - отмечал Г.Ф. Шершеневич <1>. Суть этого института заключалась в том, что должнику предоставлялась возможность заключить договор уступки прав в отношении всего своего имущества в пользу кредиторов. В результате должник полностью освобождался от личных последствий (исключалась infamia), а со временем стало допускаться освобождение и от последствий имущественных. "Идея имущественного обеспечения кредита проникала в сознание римского народа медленно. Мало-помалу развивалось закладное и ипотечное право и образовывалось понятие, что долг может лежать и не на лице, а на вещи" <2>.

Указанные средства создали необходимые условия для того, чтобы освободить личность должника от непосредственной ответственности и перевести взыскание только на его имущество. Правда, с отменой manus iniectio все-таки сохранялась одна форма личной расправы - dictio iussu praetoris (увод по приказу претора). Однако, как отмечается исследователями <1>, личная расправа в ту эпоху была подчинена совершенно иным целям - воздействовать на родственников и друзей должника, побуждая их уплатить по судебному решению, и предполагала возможность освобождения по отработке долга.

Значительной вехой в развитии института несостоятельности следует признать создание правовых норм, регулирующих признание недействительными некоторых сделок должника. Причем эти нормы распространялись на сделки должника, которые предшествовали его несостоятельности. Данные правовые средства возникли в связи с Actio Pauliana. При этом кредиторы могли воспользоваться предоставляемым им правом, если, во-первых, сделка оказалась убыточной для должника, в результате чего уменьшила размер распределяемой суммы, во-вторых, при наличии умысла должника (consilium fraudandi).

Законодательство Юстиниана внесло значительные изменения в положения конкурсного права, хотя, по словам Г.Ф. Шершеневича, "оно не только не внесло никаких улучшений в конкурсное производство, но, напротив, отразилось вредно на самом основном начале процесса - на быстроте производства" <1>. В этот период достаточно широкое распространение получили установления, в соответствии с которыми предоставлялась отсрочка в уплате долга (не более чем пять лет). Кроме того, устанавливались специальные сроки (два года - для проживающих в той же провинции и четыре года - для имеющих жительство в других провинциях) для заявления кредиторами своих требований.

Существенным недостатком данного этапа развития института несостоятельности следует признать факт утраты элемента публичности при продаже имущества должника. Г.Ф. Шершеневич отмечает по этому поводу: "Продажа совершалась без надзора суда и притом даже не всегда с публичных торгов. Как известно, в императорский период развилась система законных тайных ипотек, которые, как и вообще ипотеки того времени, не соединялись владением вещью" <1>.

Таким образом, проведенный анализ источников римского права, правовой литературы позволяет выделить ряд важных особенностей правового регулирования отношений несостоятельности в этот период:

- переход от личных форм взыскания долга к имущественным;

- формирование двух форм имущественной ответственности должника: универсальная экзекуция (взыскание распространяется на все имущество должника) и специальная (взыскание распространяется на отдельные вещи) <1>;

- появление института конкурсного производства, основными правовыми средствами регулирования которого являлись ввод кредиторов во владение имуществом несостоятельного должника (missiones in possessionem) и продажа имущества (venditio bonorum);

- признание римским правопорядком особого субъективного права кредиторов на имущество должника, которое по своей правовой природе не являлось вещно-правовым;

- возникновение зачатков ряда современных институтов: признания сделок должника недействительными, предоставления отсрочки в уплате долга, мирового соглашения, института кураторов и т.д.