Н.А. Данилов римское частное право и его рецепция: анализ с точки зрения либертарно-юридического и институционального подходов

Есть подозрение, что в последние сто лет

главным каналом распространения ложной экономической теории

были опытные юристы, объяснявшие молодым коллегам,

что тот или иной шаг «был необходим»,

или что такие-то и такие-то обстоятельства

«сделали неизбежным» принятие определенных мер.

Похоже, что профессиональные особенности

мышления юриста заставляют его на основании факта,

что законодатели приняли такое решение,

делать вывод о мудрости этого решения.

Фридрих Август фон Хайек.

Эта цитата не случайно поставлена эпиграфом. Не секрет, что современные российские (и не только) юристы-позитивисты воспринимают те или иные положения закона как неоспоримую данность. Тем более то или иное положение закона воспринимается как нечто неприкосновенное и естественное, если такое положение основано на римском частном праве, во многом послужившем (видимо, за отсутствием более совершенных моделей) основой для континентальной правовой системы. Представители юриспруденции зачастую относятся к римскому праву некритически; позволивший себе критиковать положения римского права, получившие развитие в современном законодательстве, может сойти за радикала. Однако либертарный и институциональный подходы к правопониманию, не отрицая исторической ценности римского права, дают возможность оценить римское право и основанные на нем положения законов с точки зрения соблюдения формального равенства, или равенства в свободе, а также социальной реальности. То есть оценить, является ли римское право правом в собственном смысле этого слова.

Данное эссе ни в коем случае не направлено на умаление исторического значения римского права, которое было весьма развитым для своей эпохи. Однако дальнейшая рецепция римского права, по мнению автора настоящего эссе, во многом проводилась бездумно ввиду отсутствия иных, развитых моделей правового регулирования. К тому же, современные представления о римском праве и формировавшихся в древнем Риме правоотношениях во многом основаны на деятельности глоссаторов, исследовавших римское право спустя века после его формирования и комментировавших древние источники между строк, не зная практики их применения. (Возможно, тем самым глоссаторы заложили практику так называемого логического толкования, оторванного от практического применения. Изобилием «логических комментариев» законодательства характеризуется и современная российская юридическая доктрина.)

Одно из нарушений формального равенства можно обнаружить в таком институте, как приобретательная давность. Одним из условий приобретения вещи по приобретательной давности в римском праве было непрерывное владение вещью в течение определенного срока. Так, для движимых вещей был установлен срок 3 года, для недвижимых – 10 лет inter praesentes (для сторон, проживающих в одной и той же провинции) и 20 лет inter absentes (соответственно, для сторон, в одной провинции не проживающих). В соответствии со ст. 234 Гражданского кодекса РФ срок приобретательной давности применительно к недвижимому имуществу составляет 15 лет, применительно к иному имуществу – 5 лет. Можно сделать вывод о том, что данное разграничение является нарушением формального равенства. Почему владелец недвижимого имущества для того, чтобы приобрести это имущество в собственность, должен ждать больше, чем владелец движимого имущества? Можно, наверное, объяснить это «особым характером недвижимого имущества». Однако в чем заключается эта особенность? В более высокой стоимости? Отнюдь – некоторые движимые вещи могут быть намного дороже недвижимости. В неотрывной связи с землей? Однако этот критерий весьма условен и не может являться основанием для различного правового статуса владельцев недвижимости и движимого имущества, желающих приобрести имущество в собственность вследствие приобретательной давности.

Еще один недостаток, связанный с приобретением права собственности, связан с таким институтом, как переработка вещи. Во-первых, как отмечается в Гражданском кодексе РФ, если иное не предусмотрено договором, право собственности на новую движимую вещь, изготовленную лицом путем переработки не принадлежащих ему материалов, приобретается собственником материалов. Во-вторых, если стоимость переработки существенно превышает стоимость материалов, право собственности на новую вещь приобретает лицо, которое, действуя добросовестно, осуществило переработку для себя. Второе положение представляется весьма спорным и нарушающим частную собственность. Почему собственник имущества должен его лишаться в случае, если стоимость переработки превышает стоимость имущества? Правовых (в либертарно-юридическом понимании) ответов на этот вопрос найти невозможно; указанная норма необоснованно ставит приоритет действий, связанных с переработкой материалов, над частной собственностью. Сложившаяся норма, опять же, происходит из римского права. Как известно, две римские юридические школы «вели дискуссию относительно принадлежности новой вещи, nova species, причем сабинианцы полагали, что она должна принадлежать собственнику первоначального материала, а прокулианцы – ремесленнику или изготовителю... Вопрос был решен с помощью компромисса… Было постановлено, что nova species должна принадлежать собственнику материала или же изготовителю в зависимости от того, можно ли изделие, которое возникло в результате переработки, возвратить в первоначальное состояние»⁰. С правовой точки зрения, по мнению автора настоящего эссе, была бы правильной норма, при которой, если иное не предусмотрено договором, возникшая в результате переработки вещь оставалась бы в собственности у собственника материалов; в случае же, если переработка была осуществлена без учета воли собственника материалов и переработанная вещь не может быть возвращена в первоначальное состояние, то переработчик обязан как возвратить вновь возникшую вещь, так и компенсировать понесенные собственником материалов убытки.

В качестве примера института вещного права, подлежащего критике, можно также привести институт сервитута. В соответствии со ст. 274 Гражданского кодекса РФ собственник недвижимого имущества (земельного участка, другой недвижимости) вправе требовать от собственника соседнего земельного участка, а в необходимых случаях и от собственника другого земельного участка (соседнего участка) предоставления права ограниченного пользования соседним участком (сервитута). В связи с данным законодательным положением, нашедшим отражение также в правовых системах большого количества государств, возникает ряд вопросов. На чем основано право лица, не являющегося собственником земельного участка, требовать предоставления ограниченного пользования этим участком? Неужели лицо, приобретающее участок в собственность и желающее впоследствии установить сервитут на соседний участок, не отдает себе отчет в том, какими свойствами обладает приобретаемый земельный участок? Ответов на эти вопросы (особенно на первый) с точки зрения либертарного правопонимания найти невозможно. Можно лишь прийти к выводу, что право требовать предоставления ограниченного пользования соседним участком есть не право в собственном смысле этого слова, а привилегия. Правом же данную привилегию нельзя назвать хотя бы потому, что указанная привилегия без основанных на праве причин существенным образом ограничивает право собственности: весьма сложно представить себе собственника, приобретшего земельный участок для собственных хозяйственных нужд и рассчитывавшего при приобретении на то, что соседний землевладелец потребует установления сервитута для прокладки линий электропередачи или обеспечения мелиорации.

Многие согласятся, что будет являться неправомерной и в некоторой степени абсурдной законодательная формулировка, в соответствии с которой собственник земельного участка, используемого для сельскохозяйственных нужд, вправе требовать предоставления сельскохозяйственной техники, принадлежащей собственнику соседнего участка, для сборки урожая, полива, проведения иных сельскохозяйственных работ. Однако данная формулировка по своей логике полностью повторяет норму права, содержащуюся в ст. 274 Гражданского кодекса РФ. И кажется она неправомерной и абсурдной вследствие стереотипного мышления: к существованию нормы о сервитуте юридическое сообщество привыкло, а вероятные законоположения, сходным образом ограничивающие права собственника, могут показаться неприемлемыми.

Говоря о сервитуте, нельзя не сказать несколько слов о римском праве, которое разработало данный институт. В римском праве существовали следующие правила: «в тех случаях, когда одновременное пользование и собственника, и субъекта сервитутного права невозможно (например, собственник предоставил соседу сервитутное право пасти на своем пастбище стадо до 20 голов, а его пастбище больше 20 голов и не может прокормить), преимущественное право пользования принадлежит субъекту сервитутного права. Как принято выражаться, при коллизии сервитута с правом собственности право собственности уступает сервитуту»⁰. К счастью, норма о преимуществе сервитута не было реципировано. Однако указанная норма римского права свидетельствует как о сомнительности института сервитута, так и о несовершенстве римского права в части, касающейся права собственности.

Другим институтом, применение которого вызывает многочисленные вопросы, является институт добросовестности (bona fides в римском праве). Обязанность действовать добросовестно установлена в многочисленных актах государств, являющихся членами континентальной правовой системы. Так, например, § 157 Германского гражданского уложения устанавливает: «Договоры следует толковать в соответствии с требованиями доброй совести»; в § 242 этого же документа отмечается: «Должник обязан осуществлять исполнение добросовестно». В ст. 1134 Французского гражданского кодекса отмечается, что соглашения «должны исполняться добросовестно». Категория добросовестности нашла отражение и в современном российском законодательстве. Ввиду того, что категория добросовестности является оценочной, использование категории добросовестности может привести к прямому нарушению правила формального равенства: каждый судья будет определять, являются ли те или иные действия добросовестными, по-своему. Это объясняется тем, что конкретное содержание добросовестности, а также критерии добросовестного поведения установить довольно сложно. При этом важно отметить, что существование судебного прецедента вряд ли сможет привнести формальное равенство: сложно представить себе целый ряд аналогичных дел, касающихся добросовестного/недобросовестного поведения.

Выше были обозначены лишь некоторые критические замечания по отношению к римскому частному праву и основанным на этом праве положениям современного гражданского законодательства. Некоторая «эклектичность» приводимых примеров, заключающаяся в описании и критике практически никак не связанных друг с другом институтов, призвана «репрезентативно» показать несовершенство сложившегося порядка вещей: это несовершенство затрагивает как общие положения гражданского права, так и нормы, касающиеся вещных и обязательственных правоотношений. А вывод из приводящегося выше материала можно сделать довольно банальный: юристам не следует слепо и консервативно верить в сложившийся порядок вещей, а также в волю законодателя. Следует как можно более критически относится к законодательству, а также к историческим источникам его формирования.