В.С. Торкановский к вопросу о свободе как социальной категории

Предпосылка свободной воли превратила

социальный порядок в загадку.

З. Бауман

Цитата, выбранная мной в качестве эпиграфа, является, с моей точки зрения, столь же верным высказыванием, сколь и парадоксальным. В своей книге, озаглавленной «Свобода», З. Бауман утверждает, что предпосылка о свободе человека как основе социальной организации является специфической чертой капиталистических обществ, что такая предпосылка создана этими обществами в процессе своего развития⁰. «Свободный индивид, – пишет З. Бауман, – это отнюдь не универсальное состояние (condition) человеческого рода, а продукт истории и общества»⁰. Обратим сразу же внимание на то, что condition может быть понято не только как «состояние», но и как «условие», что в контексте моего дальнейшего рассуждения будет иметь большое значение. Дело в том, что свобода как «условие» социальной организации и как «состояние» или свойство человека суть совершенно разные явления, и различению этих явлений посвящена большая часть этой работы.

Нижеследующие рассуждения, разумеется, не имеют своей целью только верификацию терминов. Если термин «свобода» может иметь разные значения, то и уточнение его значения в конкретном контексте использования такого термина может иметь определенные последствия. В частности, современная либертарно-юридическая теория использует понятие свободы в следующем контексте: «[е]сть культуры, в которых основным принципом социального бытия является свобода – правовые культуры…», «[р]авная свобода, равенство в свободе, или формальное равенство – это основополагающий принцип права, правового общения», «…свобода есть высшая ценность»⁰. Нет необходимости продолжать цитирование для того, чтобы сделать два значимых для заявленной темы вывода: во-первых, свобода понимается как характеристика социального взаимодействия (что естественно, поскольку речь идет о социальном исследовании), во-вторых, социальное взаимодействие на основе принципа свободы (в сочетании с формальным равенством, принципом «равной свободы») признается сущностным условием правового взаимодействия. Исходя из заданной проблематики, попытаемся установить более конкретно значение слова «свобода» и применить его в данном контексте.

Категории свободы и необходимости порождали и порождают большое количество теоретических построений. Наиболее содержательной можно признать господствующую в литературе позицию, в соответствии с которой категория свободы отличается от не-свободы (необходимости) наличием недетерминированной области действия. При этом осознание необходимости может вести к свободе только тогда, когда причинно-следственная цепь осознается до момента недетерминированного действия. Если действие субъекта не детерминировано, то принято говорить о возможности выбора. Итак, свобода – это возможность выбора (не-детерминированность) действия. Использование категории действия объясняется тем, что речь идет именно о социальной теории. Теория, описывающая социум, имеет дело с определенной совокупностью действий индивидов, которую и предстоит теперь описать.

Социум несомненно является множеством взаимодействий индивидов. Восприятие этого явления в единстве требует построения модели социальной системы. Такие модели существуют в современной социологии. В частности, весьма удачной представляется конструкция, предложенная Т. Парсонсом. Для того чтобы описать механизм взаимодействия индивидов в социуме, этот автор предложил воспринимать как системы и самого индивида, и социум. Однако если системы должны взаимодействовать предсказуемым образом, необходимо, чтобы существовали некоторые общие основания взаимодействия, «смысл знаков должен оставаться постоянным для весьма широкой совокупности обстоятельств, которая включает альтернативы действия не только эго, но и другого, а также возможные изменения и комбинации отношений между ними»⁰. То есть для организации постоянного взаимодействия требуется устойчивая система знаков, которую Т. Парсонс назвал культурной традицией. Интеграция индивида в систему в этой модели происходит через обучение, то есть «введение стандартных элементов культуры в систему действия отдельного индивида»⁰. Итак, одним «функциональным центром» является личность, организованная как система отношений отдельного живого организма со всеми ее внутренними механизмами, обеспечивающими такие отношения. Вторым центром является социальная система, организованная как набор взаимодействий различных личностей, то есть система их интеграций, основанная на культурной традиции. Разумеется, личная система ни в коем случае не является подсистемой социальной: имеет место быть глубокая интеграция, но не более того. Например, одинаковые в рамках социальной системы роли будут по-разному проявляться в различных личных системах⁰. Такая описательная модель представляется мне очень удачной именно потому, что, не отрицая существования как индивида, так и общества, не смешивает эти различные явления, но и не различает их в духе дюркгеймовского социального реализма. Приведенное описание общих посылок модели Т. Парсонса вполне достаточно на данном этапе; описания отдельных процессов в терминах этой модели будут приведены ниже, по ходу изложения соображений о категории свободы. Из сказанного выше следует, что говорить о свободе вообще бесполезно – необходимо вести речь либо о свободе в рамках системы личности, либо о свободе в рамках социальной системы.

Свобода как качество личности

Разумеется, свобода как социальная категория должна рассматриваться именно в рамках социальной, а не личной системы. В связи с этим представляет интерес позиция психологической теории права, разработанной Л.И. Петражицким. Предположим, что автор абсолютно прав в том, что касается психологии, то есть поведение человека детерминировано гедонистически⁰, а за сочетание гедонистической картины мира с социальными нормами отвечают этические эмоции⁰, но это никак не оправдывает картезианского скепсиса автора в отношении методологии правовых наук⁰. С точки зрения, высказанной Л.И. Петражицким, нужно предположить, что и все естественные науки искажают единственно верную методологию изучения явлений: вместо того, чтобы исходить прямо и исключительно из восприятий человеком окружающей действительности, они исходят из объективной реальности взаимодействия физических объектов. Если же можно рассматривать как объективное взаимодействие физических объектов, то почему нельзя утверждать и взаимодействие объектов социальных. Если индивидуумы действительно существуют и взаимодействуют, то содержание этого взаимодействия вполне может рассматриваться как самостоятельная система. С точки зрения этой системы вопрос о детерминированности действий индивида вообще как таковых является внешним, поскольку относится к личной системе. Можно представить взаимодействие социальной и личной систем так, что личная система в части, не связанной с взаимодействием с другими личными системами, окажется «черным ящиком», внутренние процессы которого могут игнорироваться. Разумеется, изучение того, как детерминированы с точки зрения личности ее действия крайне важно постольку, поскольку такой вопрос может быть рассмотрен как непосредственно связанный с социальным действием, но смешение личностных реперкуссий от социальных явлений с самими социальными явлениями не может не повлечь нарушения функционалов двух различных систем. Т. Парсонс описывал систему личности именно с позиций ее интеграции в социальную систему. Он выделял несколько механизмов такой интеграции. Прежде всего, разумеется, механизм обучения, в котором собственно и состоит принятие социальной роли, а также механизмы защиты и адаптации, предназначенные для текущей корректировки ролей и их внутреннего восприятия⁰. Думается, что правовые и нравственные эмоции могут быть отнесены к некоторому этапу обучения, непосредственно предшествующему реализации социальной роли, которым, разумеется, вовсе не исчерпывается процесс социализации.

Трудно сказать, до каких пор внутри системы личности простирается детерминированность, а равно и чем детерминируется действие личности. Тут можно только обратить внимание на сложность познания сугубо личностных процессов в силу противодействия принципа субъект-объектной противоположности при познании самой идее интроспекции. Однако даже если предположить существование свободы личности внутри самой себя, нужно признать за эмпирически верифицируемый факт, что первичная социализация есть процесс сугубо принудительный. Ребенку навязываются социальные роли задолго до того, как установлено какое-либо взаимодействие. Никакой инициативы свободной личности при первичной социализации не выказывается. Потребности системы личности (в том числе чисто физиологические) замыкаются на социальную систему, что предопределяет и дальнейшую социализацию. Итак, есть основания утверждать, что тезис о свободе или не-свободе личности в рамках своей собственной функциональной системы не может быть распространен на социальную систему. Таким образом, тезис, приведенный в качестве эпиграфа к работе, действительно представляется парадоксальным: каким образом представление о свободе воли вообще могло повлиять на представление о социальном порядке?

Социальное измерение свободы

Нет нужды доказывать, что социальная система нормативна. Сами явления социальных ролей, объединенных в институты, сама идея систематического упорядочения взаимодействия предполагают, что социальная система есть некоторый нормативный порядок. Современная социальная система, поскольку она идет путем внутренней дифференциации, представляет собой совокупность нормативных порядков. Поскольку предсказуемость поведения других есть непременное условие системности социума, центральной функцией социальной системы становится упорядочение этих нормативных порядков. Именно такой позиции придерживался Т. Парсонс, называя ядром социальной системы интеграционный механизм, обеспечивающий единство нормативного порядка, организацию «ролевого плюрализма» с помощью культурной традиции, единой для целой системы⁰. В качестве иллюстрации можно привести рассуждения Ф. Х. Джоса касательно нравственной независимости личности⁰. В своей работе автор утверждает, что истинная нравственная стойкость (moral stamina) состоит не только в самоконтроле, но и в умении эффективно противостоять институтам подсистемы, противоречащим по содержанию институтам общества в целом. В качестве примера приводится неподчинение нормам коррупции⁰. Очевидно, что здесь мы имеем дело с негативным отношением к коррупции системы в целом (против рационализации коррупции в подсистеме). Исходя из сказанного, а также из приведенного уже выше шаблона: «свобода есть высшая ценность» – нетрудно найти место свободы в социальной системе. Речь идет об одной из ценностей культурной традиции, одной из основ интеграционного процесса.

Дальнейшее рассмотрение свободы как элемента системы ценностей невозможно без введения гипотезы о принципиальной различности двух типов культурных традиций именно в зависимости от отношения к свободе. И здесь мы снова должны констатировать согласие этого тезиса с либертарно-юридической теорией, различающей потестарный и собственно правовой, либертарный типы. Начнем с потестарного шаблона.

З. Бауман в своей работе утверждает, что исторически свобода воспринималась как привилегия, даваемая только некоторым из индивидуумов по принципу «все или ничего»⁰, то есть складывались такие отношения, которые характеризовались полярным распределением возможностей выбора: действия одной стороны полностью зависели от выбора другой стороны (во всяком случае, отношения к этому стремились). Такая система, поскольку роль навязывается достаточно жестко, по мнению Баумана, вполне жизнеспособна. Но обратим внимание на интересную особенность таких систем – субъект, определяемый как свободный, должен обеспечивать определенное ролевое поведение, что хорошо видно на приведенном З. Бауманом примере Паноптикума И. Бентама. Оба автора постулируют полную свободу начальников по отношению к подчиненным, однако с оговоркой, что те должны создавать впечатление постоянного присутствия, наказывать, обеспечивать асимметрию информации и пр. То, что преподносится как полный произвол начальников, описывается как реализация жесткой социальной роли. Разумеется, на стороне начальников имеется больше возможности для выбора, но об этом будет сказано ниже. Пока же достаточно констатации фактической связанности начальников требованиями социальной роли и несправедливости тезиса о полярном распределении свободы как реального атрибута социального актора. Однако тезис вполне справедлив, если мы ведем речь о ценности. Действительно, культурная традиция в этой ситуации будет утверждать, что отношения должны складываться на основании принципа свободы властных субъектов при беспрекословном подчинении остальных, для которых будет запрещено все, что не разрешено. Возникновение такого типа культурной традиции, по-видимому, объяснил Аристотель своей патриархальной концепцией. Как уже было сказано выше, первичная социализация непременно предполагает введение роли эго как подчиненного и авторитетного другого как властного агента социализации. Поскольку культурная традиция социализируемому лицу еще не известна, он воспринимает другого как свободно ее постулирующего. Характерный пример складывающейся в такой ситуации ценностной ориентации: «надо слушаться родителей». Дальнейшие ориентации при интеграции семейных социальных систем в одно общество тяготеют к той же модели. Вспоминается не требующее пояснений описание характера Петра I в шуточном стихотворении Алексея Толстого: «Он молвил: «Мне вас жалко,/Вы сгинете вконец;/Но у меня есть палка,/И я вам всем отец!»⁰. Аналогия ролевой ориентации очевидна. Но возникает вопрос о происхождении либертарной социальной системы, постулирующей равную свободу и этот переход уже вызывает к жизни более основательную интерпретацию свободы как социального явления.

Т. Парсонс утверждал следующее: «Культурные объекты суть элементы-символы культурной традиции, идеи или убеждения, выраженные символы или ценностные образцы, постольку, поскольку они рассматриваются эго как относящиеся к ситуации и не “интернализированы” в качестве составных частей системы личности»⁰. То есть, поскольку мы относим свободу к культурной традиции, мы можем рассматривать ее как идею, убеждение на уровне символов. Появление такого символа может быть объяснено следующим образом. Процесс познания (обучения) предполагает мыслительные усилия по систематизации. Поскольку существует необходимость познать других индивидуумов познать их поведение как определенное, то есть детерминированное, нужна категория не-свободы (необходимости). Поскольку же в иных случаях из ряда возможностей люди выбирают ту или иную, а детерминанты выбора неизвестны, приходится утверждать свободу. То есть и свобода, и не-свобода суть необходимые установки познания, а значит не реальные свойства социальных акторов, а их атрибуты в рамках интегрированной соответствующими ценностными установками социальной системы.

Очевидно при этом, что свобода как всякая неопределенность реакции в системе будет порождать фрустрацию. Исходя из необходимости определенности реакции в социальной системе изначальное предположение постоянной значительной фрустрации некоторой части акторов в культурной традиции было бы абсурдным, поскольку система никогда не могла бы быть устойчивой. Тем не менее, предположение свободы в системе существует. Оно существует как императив познания, однако предполагает предсказуемость действий, презюмируемых свободными. Видимо, нормы, функционирующие в течение долгого времени, утрачивают ценностное обоснование в культурной традиции, которая постоянно сосредотачивается на неблагополучных сегментах взаимодействия. Если какая-то часть взаимодействия вызывает фрустрацию по причине неопределенной мотивационной ориентации акторов, культурная традиция откликнется появлением установки, провозглашающей не-свободу этой категории акторов. Нечто соответствующее культурной традиции в этом смысле, но не вполне определенное, предлагает и А.У. Роулз, когда вводит категорию Порядка Взаимодействия (Interaction Order), уравновешивающего степень организованности общества⁰. Между тем кажется более правильным не абстрагировать такой балансир от социальной системы, а встраивать в нее. Такое изменение ценностей вполне рационально и может быть объяснено в терминах скоординированного воздействия множества личных систем в процессе интеграции.

Однако непосредственная интернализация свободы как социальной ценности неизбежно влечет искажение картины. Если индивид, названный свободным, наивно воспринимает роль, предложенную ему ценностной системой, не понимая, в чем состоят ожидания от такой роли, то рациональное искажение ценностной системы приведет к нерациональному искажению ролевой ориентации. То же можно выразить в более простом тезисе: постулирование свободы актора в рамках социальной системы означает выражение ему доверия, убежденность в том, что он и дальше будет удовлетворять ролевые ожидания при взаимодействии. Такой механизм позволяет этому актору некоторое новаторство, приемлемость которого, тем не менее, далеко не абсолютна. Убежденность актора в действительном существовании свободной роли, то есть «роли без роли» абсурдна и неизбежно вызовет фрустрацию ожиданий других участников системы. В этой ситуации сработают такие защитные механизмы, как преувеличенное следование нормам или подчинение произволу внеролевого участника, навязывание норм и пр.⁰ Однако если такие защитные механизмы не стабилизируют систему, возникнет алиенативная тенденция и культурная традиция, вероятнее всего, будет изменена⁰. Скорее всего, свобода будет перемещена в предсказуемую область.

В случае совпадения такого скачка с убежденностью в стабильном самостоятельном функционировании экономики, свободным будет объявлен всякий экономический актор. Ограничение будет выражено только в логическом требовании равной свободы. На самом же деле следует обратить внимание на то, что в этом случае от всякого актора ожидается поведение, предписанное учебником экономической теории. Культурная традиция, таким образом, постоянно дробится на представления о должном и реальные ожидания. Если последние не будут выполняться, культурная традиция отреагирует незамедлительно новым перераспределением свободы в более предсказуемые сферы отношений. Речь, разумеется, идет о построении социал-капиталистического государства. Интересно, что в том же ключе воспринимает свободу и И. Кант: его индивид свободен, поскольку может соблюдать нравственные нормы. Именно для этого ему дана свобода⁰.

Вывод, который можно сделать из приведенного выше рассуждения состоит в том, что культурная традиция существует как на уровне реальных ролевых ожиданий, так и на уровне идеальных образцов, нацеленных на развитие системы. Последние с необходимостью предполагают включение свободы в ряд ценностей, поскольку развитие связывается с неизвестными некоторой части общества – но, предположительно, сосредоточенными у другой – ресурсами. Таковыми могут быть интеллектуальные (или богоданные) возможности управленческой верхушки, «невидимая рука» рынка, направляющие развитие в нужную сторону. Однако, система вовсе не ослабляет ролевых ожиданий, предлагая номинальную свободу – наоборот, происходит их интенсификация. Возможна и такая интерпретация, что удовлетворение ролевых ожиданий в этом случае ассоциируются с развитием системы в целом. Наиболее же существенно, что конкретные ролевые ожидания зачастую также явно выражены в культурной традиции: законы рынка, правила доброго правления (во времена абсолютизма) и пр. Некоторая иррациональность этих мотивировок и ролевых ожиданий препятствует какой бы то ни было формализации таких институтов, и именно поэтому они остаются в процессе формализации (то есть на том самом уровне идеальных образцов) свободными. Предполагается, что рыночные законы просто невозможно формализовать, потому что они очень сложны, а «невидимая рука» потенциально мудрее любой формализации. Если бы они могли быть полностью рационально осознаны со всеми своими социальными последствиями, было бы вполне логично их формализовать. Это верно, прежде всего, с точки зрения системы личности, которая нуждается в стабильной и предсказуемой социальной системе как источнике удовлетворения своих потребностей.

Некоторые выводы

Можно ли воспринимать равную свободу акторов как основу для построения определенного своеобразного нормативного порядка социального взаимодействия. Думается, что положительный ответ на этот вопрос очевиден. Необходимость формализовать институты так, чтобы при этом некоторую их часть оставить действовать самопроизвольно (в рамках приблизительно доктринально установленных возможностей) предполагает накопление определенного уникального опыта в этой сфере, поскольку такие институты имеют значительную специфику. Нет сомнения, что такая содержательная особенность будет значительным образом влиять на способ формализации. Например, частное право знает массу способов «мягкой» коррекции поведения актора на случай невыполнения тех самых имплицитно заложенных ожиданий (добрая совесть, злоупотребление правом и прочие, более частные институты). Но это опыт скорее негативный, связанный с «дисфункцией» номинально свободных акторов, позитивный же опыт состоит в формализации полного невмешательства (институт выборов).

При всем том, важно не забывать, что то, что на уровне формальных институтов представляется свободой, порождает очень интенсивное ролевое ожидание. Примером может служить институт выборов и политических партий. Предполагается, что лица, наделенные правом свободно выбирать, не совершают произвольный выбор, а рационально определяют лучший для них вариант при этом эффективное функционирование всей системы должно обеспечивать благополучие ее членов. В то же время политические партии должны предлагать разные варианты для того, чтобы выбор мог быть осуществлен. И дело здесь не только в том, чтобы не ограничивать свободу других, а и в том, чтобы понимать теоретические основания модели и свою роль в ней. Приведем другой пример: 2 июня 1825 года было образовано Правовое Общество – самоуправляемая организация солиситоров Соединенного Королевства⁰. В качестве причины ее создания было названо то обстоятельство, что на рынке действует масса низкопрофессиональных юристов, которые порочат репутацию профессии. Явление саморегулируемых организаций (разумеется, не в российском варианте) предполагает формализацию некоторых институтов рынка, в частности, стремление к повышению качества. Без такой формализации (а надо сказать, что кодексы профессионального поведения регулируют практически каждое действие в профессиональном качестве) рынок не смог сам поддерживать качество на надлежащем уровне. Нет нужды пояснять, почему альтернатив присоединению к этой организации, при ориентации на рынок определенного уровня практически нет, хотя номинально рынок остается свободным. И, наконец, еще один интересный пример являет собой трудовое право. Здесь нужно заметить, что при переходе общества на ценности равной свободы, то есть на рыночные ролевые ожидания, некоторые могут не согласиться с вступлением в рыночный механизм. В этом случае возникает, как это видно из книги З. Баумана, две ценностных системы в рамках одного общества. Трудовое право представляет в данном случае такую альтернативную ценностную систему. В случае, если человек не соглашается на принятие на себя свободы (а на самом деле активной рыночной роли) ему дается возможность принять роль, основанную (формально) на мудрости работодателя (в понимании функционирования рынка). Этот «паноптикум» сохраняет институты дисциплинарной ответственности, высокой зависимости (на уровне физического выживания) работника от работодателя и пр. Альтернативная, рыночная система организации труда осуществляется помощью гражданско-правовых договоров. Думается, что, если перейти на уровень личной свободы, существование трудового права не сужает ее, а расширяет, предоставляя дополнительную возможность выбора социальной роли. Это, разумеется, действительно только в тех правовых системах, где не существует (сведен к минимуму) риск переквалификации в трудовые отношений, основанных на равенстве сторон (например, Франция). Аналогичным образом плюрализм систем проявляется в современном институте (вернее сказать – институтах) семьи. Перенесение сюда рыночных принципов коренным образом меняет семейные отношения, образуя, например, такой институт, как «гостевой брак».

Подводя итоги нужно сказать, что современные модели социальных систем вполне позволяют справиться с приведенным в эпиграфе противоречием, разделить личное и социальное, сохранив взаимную интегрированность систем. Естественно, что при этом необходимо всякий раз уточнять, о какой свободе идет речь. Важно понимать всю специфику свободы как социальной категории и ни в коем случае не игнорировать (во всяком случае, на уровне социальных исследований) действительные ролевые ожидания. Последнее требование особенно важно для права, то есть для формализованных институтов, имеющих дело с постулатом равной свободы. Методы мягкой корректировки поведения, восприимчивость к спонтанной формализации в случае необходимости и, с другой стороны, недопущение излишней формализации подразумеваемых ролевых ожиданий в случае их эффективного функционирования – все это возможно только при полном осознании модельных требований системы. Думается, что в рамках теоретико-правового дискурса было бы полезно включать понимание таких неформализованных институтов и их идеальных моделей в понятие правосознания.

В.В. Лапаева

ПРАВОВОЙ ПРИНЦИП

ФОРМАЛЬНОГО РАВЕНСТВА

В ИСТОРИЧЕСКОЙ РЕТРОСПЕКТИВЕ

И ЦИВИЛИЗАЦИОННОЙ ПЕРСПЕКТИВЕ

Проблема, вынесенная в заголовок статьи, будет рассмотрена нами с позиций либертарной концепции права В.С. Нерсесянца, в основе которой лежит трактовка всемирно-исторического развития как «прогрессирующей эволюции содержания, объема, масштаба и меры формального (правового) равенства…»⁰. Таким образом, уточняя мысль Гегеля о том, что исторический прогресс – это по сути дела прогресс развития права, В.С. Нерсесянц делает акцент на сущностном признаке права – формальном равенстве, – рассматривая историю человечества как поступательное в целом (при всех ситуативных конкретно-исторических зигзагах и отклонениях от общего вектора) движение «от прежнего равенства к будущему большему равенству»⁰. Разным этапам исторического развития права, говорит он, соответствует «свое содержание принципа формального (правового) равенства. … Этот принцип является постоянно присущим праву, имея исторически изменяющуюся сферу и меру регуляции»⁰.

Понятие «формальное правовое равенство» раскрывается в концепции В.С. Нерсесянца как единство трех составляющих: всеобщей равной меры регуляции общественных отношений, свободы и справедливости. Право как равная мера, говорит он, означает «не только всеобщий масштаб свободы и единую для всех норму правовой регуляции, но также и соблюдение эквивалента, соразмерности и равномерности в отношениях между самими субъектами права»⁰. Право – это равная мера свободы («своим всеобщим масштабом и равной мерой право измеряет … именно свободу … в человеческих взаимоотношениях»⁰) и справедливости (право взвешивает на единых весах и оценивает фактическое многообразие партикулярных отношений «формально равным, а потому и одинаково справедливым для всех правовым мерилом»⁰). Это триединство сущностных моментов формального равенства, по образному выражению В.С. Нерсесяна, представляет собой трехмерное пространство права, очерченное тремя ортогональными модусами правовой сущности – равной мерой, свободой и справедливостью⁰. Обосновывая закономерный характер триединой природы формального равенства, он рассматривает компоненты этого понятия в контексте деятельностного подхода, основанного на взаимосвязи объекта деятельности, ее процесса и результата. С позиций такого подхода объектом правовой деятельности индивида является его личная свобода (индивид стремится уравнять свою свободу со свободой других участников социального общения, чтобы очертить для себя пространство права), применение равной меры – это процесс уравнивающей деятельности, а справедливость – результат этой деятельности, т.е. «выражение достигнутого равенства (уравненности) в свободе взаимоотношений»⁰.

Для уяснения природы формального равенства в либертарной теории права В.С. Нерсесянца необходимо, прежде всего, понять тот смысл, который он вкладывал в формулу «право – математика свободы», поскольку в данном случае мы имеем дело не просто с образным выражением, а с формулировкой самой сути права как системы правил, определяющих количественные соотношения и пространственные формы бытия свободы в общественной жизни. В контексте такого подхода важно иметь в виду отличие его трактовки правового равенства (а, соответственно, и правовой справедливости) от аристотелевского учения о распределяющей и уравнивающей справедливости. Далее мы еще вернемся к этому вопросу, здесь же отметим лишь тезис о том, что пифагорейская традиция подмены правового равенства различными версиями математического равенства (под влиянием которой, по мнению В.С. Нерсесянца, находились Сократ, Платон и Аристотель) «отражает неразвитые представления о праве, игнорирует его специфику и противоречит его смыслу. Право не нуждается ни в социальной математике, ни в числовых определениях правовой справедливости, поскольку оно уже исходно обладает собственным принципом равенства и само по себе является математикой (в смысле учения о равенствах и неравенствах) в специфической сфере своего бытия и действия»⁰. Причем идея правового равенства, считал он, исторически предшествовала и, по сути дела, была первоисточником значительно более поздней и потому более абстрактной идеи математического равенства⁰.

Специфической сферой бытия права является свобода. Чтобы понять, почему именно свобода и только свобода может быть объектом уравнивания в сфере общественных отношений, воспользуемся определением общества, которое дает Д. Ролз (Дж. Роулз) в своем исследовании, посвященном теории справедливости. Общество, говорит он, – это «общественное предприятие во имя взаимной выгоды»⁰, в рамках которого приняты определенные правила распределения выгод, полученных от сотрудничества, т.е. распределения социальных (материальных и духовных) и природных благ. Если рассматривать общество как объединение людей в целях производства и распределения благ (понимая под благами все то, «чего хотят люди, будучи свободными и равными гражданами, а также нормальными членами общества, сотрудничающими всю свою жизнь»⁰), то уравнивать людей как членов общества можно лишь по основанию их доступа к благам. При этом речь может идти либо о фактическом равенстве в обладании благами, либо о формальном равенстве возможностей доступа к ним, т.е. о равенстве в свободе как в форме доступа к благам, когда каждый волен (может в соответствии со своей свободной волей) использовать имеющиеся в его распоряжении ресурсы для получения желаемого набора благ.

Что касается равенства людей в фактическом обладании благами, то эта утопическая идея, сопровождавшая всю историю развития человеческих представлений о социальном равенстве, пережила, как известно, две волны своей исторической актуализации. Первый этап заметного возрастания общественного интереса к этой идее связан с именем Ж.-Ж. Руссо, видевшего в первобытно-природном состоянии «золотой век» человечества, еще не знавшего социального неравенства. О популярности этой утопии говорит хотя бы тот факт, что даже Н.А. Бердяев, считавший, что людям ХХ века «не пристало уже строить идиллические теории о благостном естественном состоянии, о природном порядке, в котором будто бы торжествует индивидуальное и личное начало, и о разрушении этого благостного состояния … неравенством, принуждением и дисциплиной государств и культур»⁰, тем не менее не отрицал существования так называемого первобытного «звериного равенства». И в наши дни представления о «первобытном равенстве» весьма популярны среди юристов, связывающих такое равенство с природой доминировавших в первобытных обществах мононорм (т.е. норм, соединявших в себе религиозные, правовые и нравственные начала), которые «никогда не давали преимуществ одному члену рода перед другим»⁰.

Между тем современные юридико-антропологические исследования свидетельствуют об отсутствии равенства (а, соответственно, и права) в первобытном состоянии: вопреки сложившимся стереотипам, так называемые «братские», т.е. кровнородственные, отношения в родовой общине никогда не были равными. Так, А.Т. Тумурова, осуществившая с позиций либертарной концепции права реконструкцию наиболее ранних пластов юридического быта ряда аборигенных народов Крайнего Севера, Дальнего Востока и Сибири, обосновывает тезис о том, что место субъекта социальных связей в рамках родовой общины, организованной по половозрастному принципу, определялось полом, а затем возрастом, с соблюдением жесткой возрастной иерархии во всей системе отношений и, прежде всего, в системе распределения благ⁰. Очевидно, что принцип старшинства исключал какое-либо равенство. При этом, подчеркивает она, право с момента своего зарождения являлось не частью некой синкретичной нормативной структуры, а самостоятельной нормативной системой, имеющей собственный сущностный признак – формальное равенство субъектов правового отношения. Причем первыми субъектами права были не индивиды, наделенные свободной волей и эмансипировавшиеся от окружающей среды и социальной общности, а коллективные образования, которые представляли собой две взаимодействующие части родовой общины, сформировавшейся в качестве дуальной организации (т.е. социальной структуры, разделившейся на две взаимосвязанные подсистемы).

В антропологии это первичное структурирование родовой общины объясняется рядом причин: биологическим императивом выживания рода, потребовавшим введения запрета на браки внутри общины, которые вели к распрям, ослабляя общину и снижая ее жизнестойкость; необходимостью укрепления за счет брачных союзов социальных связей общины; потребностью в снижении уровня межобщинных конфликтов и т.д.⁰ Судя по всему, привнесение такого сознательного волевого решения в биологические процессы продолжения рода, стало одним из самых первых проявлений социальной природы человека⁰, которое положило начало не только его социальному, но и правовому развитию. Именно этот ранний шаг на пути социализации человека запустил механизм правообразования, создав две формально равные и независимые социальные (точнее – протосоциальные) структуры, способные в качестве носителей самостоятельной воли вступать в равноправные отношения. Особая природа права как регулятора внешних для общины отношений, основанных на принципе формального равенства, обусловила необходимость формирования соответствующих протогосударственных структур – межобщинных (социорных) институтов власти, – ставших той институциональной формой обеспечения равноправных отношений между двумя общинами, которая спустя века развилась до уровня современного правового государства.

Первоначально речь шла о матримониальном обмене, в ходе которого необходимо было обеспечить равноценность «объектов» обмена, что было крайне важно для выживания рода. Позднее в обменный оборот вошли и иные объекты, что придало опосредующим обмен правовым отношениям более выраженный характер отношений по поводу собственности. Таким образом, главным проявлением процесса разложения родовых отношений стало нарушение принципа старшинства, которое со временем привело к полному вытеснению братских отношений. Равные отношения, ранее не известные родовым сообществам, подчеркивает А.Т. Тумурова, имеют социальные (а не кровнородственные) корни и «первоначально возникают между представителями разных родовых организаций, то есть между чужаками»⁰. Вся дальнейшая история человека предстает уже как «история его индивидуализации, история его высвобождения из первичной стадности и всепоглощающей первобытной общности и коллективности, история дифференциации исходного тотального целого на социальные атомы, автономизирующихся индивидов»⁰.

Следующий, гораздо более значительный, взлет социальной значимости идеи фактического равенства был связан с появлением марксистского учения об обществе и с практикой его реализации. Реальная практика социализма, в полной мере продемонстрировавшая утопичность и этого варианта идеи фактического равенства, показала объективную невозможность не только перехода к общественному строю, основанному на так называемом коммунистическом принципе распределения благ «от каждого по способностям, каждому – по потребностям», но (что в контексте нашего анализа более важно) также и невозможность реализации социалистического принципа «от каждого по способностям, каждому – по труду». Основоположники коммунистической теории полагали, что социализму как переходному строю будет присуще равенство между трудом и потреблением, которое должно обеспечиваться с помощью сохраняющегося на этот период буржуазного права. Именно этот тезис (который Л. Мизес опровергал с позиции экономической теории⁰) В.С. Нерсесянц делает главным объектом своей критики при анализе того феномена, который обозначается обычно как «социалистическое право».

По его мнению, так называемое буржуазное «равное право» при социализме – это вовсе не право, «а нечто другое, лишь по аналогии, метафорично, по сложившейся традиции словоупотребления и исторической преемственности именуемое правом». Ошибка К. Маркса в этом вопросе коренится, по мнению В.С. Нерсесянца, в представлении о том, что общество может напрямую обменивать известное количество произведенного труда на равное количество труда в форме предметов потребления⁰, т.е. может осуществлять процесс определения равной меры между трудом и потреблением без свободного согласования воль продавца и покупателя в процессе рыночного обмена. При социализме, говорил К. Маркс, каждый трудящийся имеет право на получение такого объема потребительских благ, который равен затраченному им труду; «равенство состоит в том, что измерение производится равной мерой – трудом»⁰. Это, по его мнению, позволяет достигать равенства меры труда и потребления в каждом конкретном случае, в отличие от рыночного механизма, при котором обмен эквивалентами существует лишь в среднестатистическом варианте. Однако, отмечает в связи с этим В.С. Нерсесянц, никакого равного (а значит и правового) обмена труда производителя на предметы потребления при социализме не происходит и происходить не может в принципе, потому что труд сам по себе не может служить мерой своего исчисления. Труд – это «некая фактичность, фактический процесс, фактическое отношение, и он не может сам себя измерять и регулировать, не может быть собственной формой, принципом и нормой»⁰. Измерителем фактического как некоего фрагмента конкретной реальности может выступать не само фактическое⁰, а абстрактная форма его выражения, с помощью которой хаотичное многообразие фактичности может быть выражено системой равенств и неравенств.

В социальной жизни уравнивание фактического (в данном случае – труда) возможно лишь в форме права, которое «как регулятор и “измеритель” абстрагировано от самих этих регулируемых и “измеряемых” отношений, не совпадает с ними. Право регулирует и “измеряет” не право, а, например, трудовые, распределительные и другие отношения»⁰. При этом соотношение меры труда и потребления осуществляется в процессе рыночного товарообмена, когда денежный эквивалент труда производителя в соответствии с его свободным волеизъявлением обменивается на тот или иной набор предметов потребления, вынесенных на рынок другими свободными товаропроизводителями. В результате такого обмена принцип равенства может относиться лишь к балансу свободных воль продавца и покупателя, а вовсе не к количеству труда, затраченного на производство обмениваемых товаров (так, в силу редкости или особой актуальности какого-то вида товара его цена может существенно превышать его реальную трудовую стоимость). Правила, согласно которым осуществляется поиск баланса воль продавцов и покупателей в условиях рынка, – это и есть право как «нормативная форма выражения свободы»⁰, т.е. в данном случае – система норм, обеспечивающих формальное равенство воль субъектов рыночных отношений, при котором воля одного может быть реализована до тех пор, пока она не нарушает волю другого.

Таким образом, можно сказать, что право измеряет фактические общественные отношения абстрактными мерами свободы и устанавливает порядок общественных отношений, основанный на равенстве в свободе. При этом равенство субъектов права в свободе предстает как их равенство в правоспособности, т.е. в способности обладать набором субъективных прав, гарантирующих им приобщение к соответствующим социальным благам.

В отличие от физического мира, в котором уравнивание объектов осуществляется с помощью фиксированных единиц измерения (килограммов, метров и т.п.), в социальной сфере, где отсутствуют такие единицы измерения, уравнивание людей в их свободе происходит путем поиска баланса (взаимосогласия) воль на основе свободного соглашения. Логическая модель такого согласования получила символическое выражение в образе Богини Справедливости Фемиды, которая на своих Весах Правосудия уравновешивает свободную волю одного участника правового общения со свободной волей другого, обеспечивая таким образом справедливость как равенство в свободе. Иного способа обеспечения равенства в доступе к социальным благам, кроме как договорного в своей основе (т.е. правового) согласования индивидуальных свободных воль участников этих отношений, не существует.

Чтобы гарантировать достижение такого баланса воль и соблюдение достигнутых договоренностей, субъекты правового общения нуждаются во властной поддержке. Поэтому «уже в древности начинаются поиски принципов, форм и конструкций для установления надлежащих взаимосвязей, взаимозависимостей и согласованного взаимодействия права и власти. … Довольно рано сформировалась идея о разумности и справедливости такой политической формы общественной жизни людей, при которой право … становится властной силой (т.е. общеобязательным законом), а публично-властная сила …, признающая право, упорядоченная и, следовательно, ограниченная правом … – государственной властью»⁰. Совершенствование социально-политических механизмов определения баланса воль субъектов правового общения привело к формированию и развитию демократической политической системы с присущими ей политической конкуренцией⁰, представительным характером законодательной власти, разделением властей и т.д. В образе Богини Правосудия это единение государственной власти и права, представляющее собой единство институциональной и нормативной форм обеспечения свободы, выражено через символы весов и меча. В рамках либертарной теории права В.С. Нерсесянца, принципиальное для этой теории положение о концептуальном единстве права и государства⁰ определяет все ее базисные положения и теоретические конструкции, в том числе, как мы увидим далее, и трактовку содержания принципа формального равенства.

Именно такое понимание социального равенства как формального политико-правового (нормативно-институционального) равенства в свободе характерно для идеологии либерализма – одного из наиболее авторитетных идейных течений современной социально-философской мысли. При всем многообразии философских концепций и политических программ, сосуществующих и противоборствующих в русле либеральной идеологии, общим для них является человекоцентристская ориентация, основанная на представлениях о приоритете индивидуального достоинства человека «перед любыми посягательствами на него со стороны коллектива, какими бы соображениями целесообразности такие посягательства ни поддерживались»⁰, и о равенстве людей в их достоинстве. При этом все либеральные концепции, в конечном счете, исходят из того, что уравнивание людей в их достоинстве осуществляется по сущностному основанию, которое делает их людьми – по основанию присущей им разумной свободной воли как способности разума к самоопределению. Когда мы уравниваем людей как носителей разума и свободной воли, это значит, что именно разумную свободную волю индивидов мы рассматриваем в качестве меры, позволяющей отмерять полагающийся им набор субъективных прав на получение соответствующих социальных благ. Однако в исходное понятие разумной свободной воли человека различные концепции либерализма вкладывают разный смысл.

Можно выделить две основные линии в трактовке данного понятия, согласно которым свободная воля – это: 1) воля, не связанная давлением произвола со стороны другого индивида, социальной группы и т.д., и 2) воля, не связанная, помимо чужого произвола, также и иными внешними (по отношению к этой воле) обстоятельствами, обусловленными социально-биологической слабостью самого индивида⁰. Названные позиции в целом укладываются в рамки сложившихся в философии двух разных подходов к пониманию формального равенства в сфере социальных отношений (их можно условно обозначить как либерально-аристократическое и либерально-демократическое), согласно которым: а) равенство предполагает отказ от идеи равенства стартовых возможностей и б) равенство корректирует (насколько это удается в данных исторических условиях) исходное фактическое неравенство до равенства стартовых возможностей⁰. Именно по этому основанию разделяются взгляды на природу правового принципа формального равенства среди сторонников либертарного правопонимания в российской теории права.

Поводом для дискуссии, обнаружившим принципиальные разногласия, стал вопрос о правовом характере социального государства и социальных прав человека, различные подходы к решению которого опираются на разное понимание сути таких феноменов, как «свободная воля индивида» и «формальное правовое равенство». В данном случае уместно говорить даже не о поводе, а о причине разногласий, поскольку за различными позициями в этом далеко не частном вопросе стоят более глубокие расхождения в понимании исторических перспектив правового развития человечества. При этом история права трактуется либо как его прогрессирующая эволюция (В.С. Нерсесянц), в ходе которой социальное государство представляет собой новый этап правового развития государственности, либо как хаотическое движение, в процессе которого целые исторические эпохи способны утратить правовые достижения прошлого и сделать существенный шаг назад или в сторону от вектора правового прогресса (В.А. Четвернин⁰).

Очевидно, что авторы, рассматривающие движение в сторону социального государства как отступление от правового развития государственности, по сути (осознанно или неосознанно) исходят из того, что капиталистическое общество индустриальной эпохи, обеспечившее всеобщее формально-правовое равенство как свободу индивида от давления со стороны чужого произвола, – это и есть тот «конец истории», о котором вслед за Гегелем и его выдающимся интерпретатором А. Кожевом говорил Ф. Фукуяма в нашумевшей в свое время статье⁰. Среди российских юристов, разделяющих предложенную В.С. Нерсесянцем трактовку права как формы и меры свободы, немало приверженцев именно такого представления о конечных перспективах прогресса права. В связи с этим следует отметить, что свободолюбивый пафос либертарной концепции правопонимания, сформировавшейся в советской теории права в качестве жесткой теоретической оппозиции официальному легизму и делавшей акцент на содержательном разграничении права как равенства в свободе и произвола как властного своеволия, привлек к этой концепции и тех, кому ближе идеи экономической в своей основе теории неолиберализма Ф. Хайека, М. Фридмана, Дж. Бьюкенена и др. Для сторонников этой теории главным источником свободы является «невидимая рука рынка», управляющая стихийным (свободным, по их мнению) развитием рыночных отношений и обеспечивающая свободу от принуждения во всех иных сферах общественной жизни. С позиций именно этого подхода (а не либертарной концепции правопонимания) отечественные неолибералы отрицают правовой характер социальной политики государства⁰ и, в конечном счете, возможности посткапиталистического (постиндустриального) прогресса права и государства.

При этом свобода воли понимается ими сугубо формально – как отсутствие внешнего принуждения, возможность совершать действия, обусловленные своей, а не чужой волей⁰. Отсюда – и сугубо формальная трактовка правового принципа формального равенства как «чистого» равенства между деянием и воздаянием (трудом и его оплатой, правонарушением и наказанием), не учитывающего социальные и биологические характеристики людей. Деяние рассматривается здесь не как процесс, в котором проявляются индивидуальные особенности действующего субъекта, а лишь как результат, для которого эти особенности не имеют значения. Всякое отклонение от такого равенства в пользу менее удачливых членов общества расценивается как благотворительность, основанная на нравственных идеях милосердия. Подобная социальная политика, по мнению многих приверженцев доктрины неолиберализма, блокирует развитие свободной инициативы людей и, в конечном счете, оказывается невыгодна всем вместе и каждому члену общества в отдельности. Эту мысль предельно ясно (и, надо признать, честно) выразил Ф. Хайек, утверждающий, что люди согласны «принуждать к единообразному соблюдению тех правил, которые значительно увеличили шансы всех и каждого на удовлетворение своих нужд, но платить за это приходится риском незаслуженной неудачи для отдельных людей и групп»⁰. Собственно говоря, на этом очень спорном тезисе (к которому мы еще вернемся) и держится вся доктрина экономического неолиберализма.

Данная концепция, занимающая весьма скромную нишу в сложной системе либеральных идейно-политических течений, получила широкое признание в постсоветском отечественном обществоведении, будучи во многом компенсаторной (и в этом смысле, скорее, эмоциональной, чем рациональной) реакцией против недавнего доминирования социалистического принципа фактического равенства, ведущего к потребительской уравниловке. Более того, именно этот доктринальный подход стал одним из основных теоретических ориентиров практики постсоветских преобразований в сфере экономических отношений. Таким образом, из всего многообразия теоретических моделей «строительства» капитализма Россия выбрала «именно самый крайний из вариантов в неолиберальной экономике»⁰.

Иной подход к проблеме формального равенства разработан в рамках либертарной концепции правопонимания В.С. Нерсесянца, применительно к которой можно сказать, что формальное равенство понимается здесь как равенство стартовых возможностей индивидов при реальном осуществлении ими своей абстрактной правоспособности, т.е. способности обладать набором субъективных прав, гарантирующих приобщение к соответствующим социальным благам. В условиях правового государства социальная политика, считал В.С. Нерсесянц, может и должна быть согласована с правовым принципом формального равенства. «Те или иные требования так называемой социальной справедливости, – писал он, – с правовой точки зрения имеют рациональный смысл и могут быть признаны и удовлетворены лишь постольку, поскольку они согласуемы с правовой всеобщностью и равенством и их, следовательно, можно выразить в виде абстрактно-всеобщих требований самой правовой справедливости в соответствующих областях социальной жизни. И то, что обычно именуется социальной справедливостью, может как соответствовать праву, так и отрицать его»⁰.

Такая позиция В.С. Нерсесянца по данному вопросу вполне соответствует его пониманию свободы воли и принципа формального равенства. Во всяком случае, его определение свободной воли как «возможности осознанного выбора и реализации того или иного варианта поведения»⁰ никак не исключает трактовку, при которой свобода воли предстает как возможность человека воспользоваться своими правами в меру личных волевых усилий, когда его воля не деформирована привнесенными обстоятельствами, связанными в том числе и с социобиологической слабостью самого индивида. Данное понимание свободы соответствует принятому в отечественной социальной философии представлению о том, что идея свободы отражает такое отношение субъекта к своим актам, при котором он является их определяющей причиной, и они, стало быть, непосредственно не обусловлены природными, социальными, межличностно-коммуникативными, индивидуально-внутренними или индивидуально-родовыми факторами⁰. Что же касается «степени формальности» правового принципа формального равенства, то важно иметь в виду, что в рамках либертарной концепции правовая форма трактуется «не как пустая форма, годная для любого произвольного содержания (нормативного и фактического), а как специфическая форма, обладающая особыми формализованными (формально-содержательными) характеристиками и свойствами, … такими … как формально-всеобщая равная мера, свобода и справедливость»⁰. Именно формально-содержательный характер права (в отличие от произвола, не имеющего собственного принципа и специфического содержания) обуславливает возможность поступательного правового развития за счет расширения сферы и углубления меры свободы в общественной жизни. Прогрессирующая эволюция права (т.е. правосубъектности и правоспособности человека⁰) идет как по линии расширения круга субъектов права (от свободных граждан древнегреческих полисов в условиях рабовладельческого строя до будущих поколений как субъектов права постиндустриальной эпохи), так и в направлении «появления более содержательной формы права…, выражающей большую меру свободы индивидов, более высокую ее ступень»⁰.

Чтобы пояснить позицию В.С. Нерсесянца в вопросе о правовой природе социальных прав, следует вернуться к его критике аристотелевской концепции распределяющей и уравнивающей справедливости. «Восходящее к Пифагору, а затем к Платону, Аристотелю и вплоть до наших дней представление о двух типах равенства, – отмечал он, – является ложным, соответствующим ситуации неразвитого права⁰. Правовое равенство (в каждое данное время в своем объеме и смысле) всегда одно. Деление же равенства на демократическое и аристократическое, уравнивающее и распределяющее, строгое и пропорциональное и т.п. является формой выхода за рамки правового равенства в сторону привилегий. … Разные характеристики равенства (пропорциональное, распределяющее и т.п.) остаются равенством лишь в тех пределах, в которых они не выходят за рамки правовой компенсаторности. Всякий выход в процессе пропорционально-распределяющего уравнивания за границы правовой компенсации (курсив мой – В.Л.) ведет к появлению привилегий, т.е. к нарушению права»⁰.

Применительно к аристократической по своей сути концепции распределяющей справедливости Аристотеля это означает, что преимущества, получаемые наиболее достойными, носят правовой характер лишь в той мере, в какой они являются компенсацией либо их личных усилий, затраченных на получение выдающегося результата (премии для победителей творческих и научных конкурсов, льготы для ветеранов или героев войны и т.п.), либо уязвимости их социально значимого статуса (депутатский иммунитет и т.п.). В остальных случаях предоставление преференций нарушает правовой принцип формального равенства, а, следовательно, ведет к привилегиям одних и к дискриминации других субъектов права⁰. Тот же механизм правовой компенсации действует и в отношении наиболее слабых членов общества, не имеющих возможности воспользоваться своей правоспособностью: общество компенсирует им их социобиологическую слабость, подтягивая их к уровню равной правоспособности (или, что то же самое, – к уровню равенства возможностей в правовой сфере)⁰. В подобных случаях мерой правовой компенсации является мера, позволяющая человеку иметь не только равное с другими право, но и возможность воспользоваться этим правом соразмерно своей воле и своим собственным усилиям⁰. Таким образом, речь идет о компенсации (в рамках социальной этики она называется «справедливой компенсацией»), полагающейся «только в тех неблагоприятных ситуациях, которые не являются результатом свободного выбора самого действующего субъекта»⁰. Этот правовой по своей природе принцип компенсаторности выводит социальную политику государства из области произвольной благотворительной деятельности и вводит ее в правовое русло, т.е. в сферу действия правового принципа формального равенства.

Поддержка слабых, направленная на подтягивание их к общему уровню стартовых возможностей в сфере реализации своей правоспособности, может выражаться не только в предоставлении им определенных преференций, но и в законодательном ограничении более сильных субъектов. Но это должно быть ограничение, направленное на обеспечение формального равенства субъектов правового взаимодействия путем преодоления того, что В.Д. Зорькин называет «ловушкой неравенства»⁰. Речь идет о ситуациях, когда преимущества более сильных субъектов начинают возрастать за счет накопленных ранее ресурсов независимо от их усилий⁰ таким образом, что девальвируют (или вовсе блокируют) личные волевые усилия иных участников процесса. Подобное накапливание преимуществ, не ограниченное должным образом соответствующей законодательной политикой государства, в сфере экономики ведет к концентрации производственных и финансовых ресурсов в руках монополий и формированию олигархической экономики, а в области политических отношений (где оно не столь очевидно, но не менее опасно) – к ограничению демократии как системы, основанной на политической конкуренции, к консервации политической власти и к наращиванию авторитарных (а затем и тоталитарных) тенденций.

Существует мнение, что спор между различными подходами к трактовке формального правового равенства является принципиально неразрешимым в силу «сущностной оспариваемости» категории «формальное равенство», которая не может быть рационально обоснована⁰. Однако, полагаю, что можно с научной точки зрения (т.е. на уровне научно-теоретической абстракции) доказать, что право как формальное равенство предполагает именно равенство возможностей, обусловленных личными усилиями и личной волей субъектов права.

В своих рассуждениях мы будем исходить из определения, согласно которому «право – это нормативная форма выражения свободы посредством принципа формального равенства людей в общественных отношениях»⁰. Отправной точкой для понимания права как формы свободы здесь является формальное равенство людей в их отношениях. То есть свобода – это то, что выражается посредством формального равенства ее носителей: никакой другой свободы в общественных отношениях нет. Отсюда следует, что право как выражение свободы – это норма (т.е. правило взаимного поведения), о которой люди договариваются как равные. Разумный характер субъектов правового общения в силу известной регулятивности идеи разума предопределяет общую направленность действий людей, как если бы «они специально договорились о том же самом (в форме так называемого общественного договора)»⁰. Поэтому для моделирования процесса выработки права можно воспользоваться логической конструкцией договора. Подобная модель общественного договора о правилах взаимного поведения – это абстрактная квинтэссенция исторического процесса выработки оптимальных форм социального взаимодействия путем постепенного, осуществляемого на основе проб и ошибок, отбора приемлемых для всех и каждого (т.е. всеобщих) принципов поведения людей по отношению друг к другу.

Именно такой гносеологический прием использует известный специалист в области теории справедливости Д. Ролз для обоснования своей концепции «справедливости как честности». Чтобы понять, какие именно принципы справедливости соответствуют договорному характеру отношений между формально равными индивидами, он предлагает представить гипотетическую ситуацию, когда рационально мыслящие индивиды, преследующие свои интересы, вступают в договор по выработке принципов справедливости, полностью абстрагируясь от каких-либо своих индивидуальных качеств и характеристик. Это аналогично тому, как если бы каждый человек, вступающий в договор о правилах совместного поведения с другими людьми, не знал бы «своего места в обществе, своего классового положения или социального статуса, а также того, что предназначено ему при распределении природных дарований, умственных способностей силы и т.д.»⁰, но при этом имел бы рациональные (и потому общие для всех) представления о том, что является для него благом. Принципы, выработанные путем такой договоренности «за занавесом неведения» и будут, согласно Д. Ролзу, принципами справедливости. Сам автор говорит о социальной справедливости, имея в виду не столько правовую, сколько морально-нравственную категорию, однако предлагаемые им условия выработки справедливого решения – это условия поиска именно правового решения как результата договора между абстрактными формально равными лицами. Ведь эта ситуация полностью соответствует сформулированному Гегелем велению праву: «будь лицом и уважай других в качестве лиц».

Д. Ролз полагает, что «социальные и экономические неравенства должны быть организованы таким образом, что они одновременно … ведут к наибольшей выгоде наименее преуспевших»⁰ и что люди в ситуации «занавеса неведения» договорятся о том, что все социальные ценности «должны быть равно распределены, за исключением тех случаев, когда неравное распределение любой, или всех, из этих ценностей дает преимущество каждому»⁰. Интересно сравнить позицию Д. Ролза с принципиально иной версией такой «договоренности», которую предлагает Ф. Хайек, считающий, что люди согласны «принуждать к единообразному соблюдению тех правил, которые значительно увеличили шансы всех и каждого на удовлетворение своих нужд, но платить за это приходится риском незаслуженной неудачи для отдельных людей и групп»⁰.

Если перевести эти рассуждения на уровень здравого смысла, которым, по идее, и должен руководствоваться рядовой, обычный, среднестатистический человек в ситуации за «занавесом неведения», то речь пойдет о следующих альтернативах: страховка на случай своей слабости без шанса на успешную конкуренцию с более сильными индивидами (Д. Ролз) либо готовность действовать по принципу «все или ничего» (Ф. Хайек). Очевидно, что в первом случае мы имеем дело с логикой человека, обладающего слабой волей, а во втором случае – с логикой сильного, но слишком рискового игрока, готового потерять все в погоне за крупным выигрышем. Что касается логики поведения, смоделированной Ф. Хайеком, то совершенно очевидно, что она не подходит для в меру разумного (а значит и в меру осторожного) рядового обывателя. С другой стороны, обычный человек с нормально развитой волей будет стремиться не к равному распределению благ, а к равенству возможностей их получения. Логичнее (и в этом смысле разумнее, т.е. ближе к природе человека как разумного существа) предположить, что каждый из тех, кто может оказаться в положении слабого и неуспешного в силу обстоятельств, не зависящих от его волевых усилий, вряд ли удовлетворится тем, что успехи более сильных позитивно отразятся и на его положении. Очевидно, что договаривающиеся «за занавесом неведения» разумные индивиды захотят иметь возможность компенсировать свою слабость, чтобы на равных вступить в социальную конкуренцию и добиться более высокого положения по сравнению с другими. Следовательно, они захотят подстраховаться, оговорив правила компенсации для себя на тот случай, если окажутся слабее других в своих социальных или физических характеристиках. Но это должна быть именно компенсация их слабости, которая позволила бы им воспользоваться своими правами наравне с другими, а вовсе не общее требование того, чтобы социальные и экономические успехи более удачливых членов общества приводили бы к улучшению положения остальных. Введение подобной компенсации переводит проблему справедливости из сферы морали, где действует принцип милосердия с присущей ему неопределенностью границ (безграничностью), в сферу права, где есть четко обозначенная мера справедливости в распределении социальных благ, опирающаяся на принцип равенства возможностей.

Таким образом, мы видим, что предельно абстрактный характер субъектов права как сторон договора порождает такую абстракцию самого предмета договора – правового правила поведения, – которая имеет определенное социальное содержание.

Далее встает вопрос: о каком равенстве возможностей идет речь? Ведь такое равенство всегда будет неполным, ограниченным. Разумеется, концепция равенства возможностей (в отличие от идеологемы фактического равенства) и не обещает полного равенства в потреблении. Речь идет о максимально возможном равенстве возможностей (т.е. о максимально возможной свободе каждого) на данный исторический момент времени в данных конкретно-исторических условиях. Противники такого подхода задают следующий (риторический, как они, по видимому, считают) вопрос: «А кто определяет, какое равенство возможно на данный момент времени?». На практике, считают они, решение этого вопроса «сводится к личному или институционально оформленному произволу, поскольку справедливым является то, что полагает таковым конкретное лицо или надлежащая властная инстанция»⁰. По этому поводу можно сказать следующее. Правовую меру равенства возможностей определяет не «конкретное лицо» (которое всегда будет действовать субъективно, т.е. произвольно) и не любая «властная инстанция», а надлежащая государственно-правовая инстанция. И если с точки зрения права эта инстанция действительно надлежащая, то ее решение не будет произвольным. С позиций либертарного правопонимания, основанного на концептуальном единстве права и государства, право – это норма свободы в правовом государстве, где есть соответствующий природе этого государства механизм выработки, легитимации и реализации правового закона. На разных этапах развития человечества мера правовой развитости государства корреспондировала развитию права. В современном правовом государстве решение о том, что есть мера свободы, принимает парламент как орган, выражающий общую волю. А если он ошибается, то его волю может откорректировать суд или сам народ как суверен на референдуме или в рамках избирательных процедур. Очевидно, что такое решение государства как институциональной формы свободы в конечном счете не будет произвольным⁰.

С этих позиций исторический прогресс в развитии социального права и социального государства – это не нравственный, а правовой прогресс, обусловленный в конечном счете процессами демократизации общественно-политической жизни, вовлекающими в условный общественный договор о праве все новых и новых субъектов, настаивающих на более дифференцированной шкале компенсаций. Таким образом, современное право, возникшее в Новое время путем «договора» между сильными и активными субъектами социального взаимодействия эпохи индустриального капитализма⁰, постепенно втягивает в свою орбиту все большее число членов общества, бывших ранее аутсайдерами политико-правового процесса. Современное правовое государство – это государство, в которое «включены все, кого это дело касается, а не только добродетельные или обладающие какими-то особыми признаками, делающими их пригодными для политического участия (как это было, например, у Аристотеля). Это и есть либеральный принцип равенства, который наполнялся содержанием в ходе истории либерализма, прогрессивно распространяясь на все новые группы людей, исключенные из политики на предыдущих этапах. Ясно, что такое распространение происходило посредством демократической борьбы против сложившихся ранее институциональных форм либерализма с присущими им механизмами дискриминации…»⁰.

Для понимания внутренней диалектики развития социального равенства важно иметь в виду, что право как всеобщая форма отношений по принципу равенства может существовать как в масштабах государства, группы государств и человечества в целом, так и в рамках отношений внутри локальных социальных групп. «Как бы ни был узок этот правовой круг, – подчеркивает в связи с этим В.С. Нерсесянц, – право выступает как всеобщая форма, как общезначимый и равный для всех этих лиц (различных по своему фактическому, физическому, умственному, имущественному положению и т.д.) одинаковый масштаб и мера. … Правовая мера всеобща лишь в тех пределах и постольку, пока и поскольку она остается единой (и, следовательно, равной) для различных объектов измерения (регуляции), в своей совокупности образующих сферу этой всеобщности, т.е. круг различных отношений, измеряемых общей (единой) мерой. Всеобщность эта, следовательно, относительна, – она ограничена пределами действия единой меры в различных отношениях. Само равенство здесь состоит в том, что поведение и положение субъектов данного общего круга отношений подпадают под действие единой (общей, равной) меры»⁰. В этом смысле история правового развития человечества предстает как диалектически противоречивый процесс унификации и дифференциации сферы свободы в общественной жизни, в основе которого лежит общий принцип универсальности прав человека, выражающий сущность человека как носителя разумной свободной воли. Этот принцип требует, с одной стороны, расширения сферы права и его выхода за национальные границы, а с другой – все большего учета субъективных особенностей участников правового общения, т.е. все большей дифференциации субъектов права по социальным группам с целью выравнивания стартовых возможностей представителей различных групп в сфере реальной реализации ими своей правоспособности.

Резюмируя, можно сказать, что в рамках либертарного правопонимания В.С. Нерсесянца равная мера свободы в доступе к социальным благам как составная часть принципа формально-правового равенства – это мера соответствия между личными волевыми усилиями людей и реально доступным для них на данный исторический момент времени набором прав на получение социальных благ. С позиций такого подхода формальное правовое равенство предстает как исторически изменчивая модель равноправия, содержание которой уточняется по мере развития человечества.

Именно такое понимание правового принципа формального равенства позволило В.С. Нерсесянцу выдвинуть и обосновать идею цивилизма как нового общественного строя, в рамках которого каждый гражданин имеет право на одинаковую долю от так называемой «общенародной социалистической собственности». Цивилитарное право в концепции В.С. Нерсесянца – это новое, послебуржуазное и постсоциалистическое правообразование, которое «сохраняет принцип … формального равенства и вместе с тем содержательно дополняет и обогащает его качественно новым моментом – уже приобретенным равным правом каждого на одинаковый для всех минимум собственности»⁰. По своему содержанию и уровню развитости цивилитарное право представляет собой «более содержательную форму права, новую форму права, выражающую большую меру свободы индивидов, более высокую ее ступень»⁰, а лежащее в его основе преобразование социалистической собственности в гражданскую собственность «ведет к новому строю с более содержательным (чем при капитализме) принципом равенства и справедливости, с более развитыми формами собственности, свободы и права»⁰.