§ 75. Задаток

Этот термин выражался единственным семитическим словом, проникшим (через Грецию) в народный язык и отсюда в право Ри­ма, - «арра» или «аррха». Как и всякий другой, римский задаток представлял собою ценную вещь, служившую доказательством то­го, что договор займа между кредитором и должником заключен. Не более того!

С известного времени задаток вторгается и в другие правоотноше­ния (куплю-продажу, подряд), и во всех этих случаях он включает­ся (кредитором, подрядчиком) в счет следуемого. При неисполне­нии договора задаток, по общему правилу, возвращался. Только при Юстиниане задаток приобретает свою штрафную функцию: по­купатель, не исполнивший договор, терял задаток в пользу продавца, продавец, повинный в том же, платил покупателю двойную сумму за­датка.

Впрочем, о штрафной функции задатка писал еще знаменитый Сцевола, юрисконсульт императора Марка Аврелия, за много лет до того, как задаток будет окончательно признан в своей действитель­ной роли.

Штрафная функция задатка, пришедшая с Востока, была узако­нена Юстинианом в 628 году: продавец, отказавшийся от договора, платил двойную стоимость задатка, покупатель - терял задаток в пользу продавца.

§ 76. Неустойка

Неустойкой контрагент обязуется к уплате определенной денеж­ной суммы в случае, если он не выполнит или выполнит недолжным образом взятое на себя обязательство. Обещание о неустойке требо­вало стипуляционной формы.

Выгоды неустойки для кредитора состояли в том, что а) он полу­чал обеспечение обязательства и 6} возможность восполнить поне­сенный им убыток простым присоединением суммы неустойки к ос­новному долгу.

Последнее не очень ясно, ибо многие римские юристы возражали! против совокупного (комулятивного) сложения обязательств (и долг, и неустойка), хотя и предоставляли решение самим сторо­нам. В Дигестах говорится, что нельзя принуждать должника и к ис полнению (договора), и к уплате неустойки. Как бы то ни было, неустойка делала свое дело, служа эффективным орудием дисциплинирования должника.

§ 77. Поручительство

Устанавливаемое стипуляционным обязательством поручитель­ство описано Гаем (3.115 и ел.): выслушав надлежащий ответ до­лжника, кредитор требует того же от «добавочного должника», т. е. поручителя. Последний обязывается в той же сумме, что и дей­ствительный должник, или меньшей (но никак не большей).

При неисправности должника наступает очередь исполнения со стороны поручителя, получавшего в таком случае право обратного (регрессного) иска к основному должнику.

§ 78. Залог

Как говорится в Дигестах, соглашаясь передать кредитору нашу вещь в залог {pignus), мы тем самым «связываем ее» ответствен­ностью за наше поведение (исполнение обязательства). Связанность эта видна уже в самом значении слова «pignus» - «оковы».

Поскольку договор может и не включать требования залога (ког­да, например, есть поручитель), его (как и поручительство) называ­ют «придаточным элементом».

В Риме, как и повсюду, кредитор удерживал залог в своем доме, но отчуждать его не мог даже и при просрочке платежа. Нужно было подняться на новый экономический и моральный уровень (далеко не лучший), чтобы заимодавец мог решиться, наконец, на продажу заложенной вещи и это ему было разрешено. При условии, разумеется, что остаток от продажи (против суммы долга) он вернет залогодателю.

Со временем система долговых обязательств усложняется. Воз­никают ситуации, при которых на один и тот же залог (при идентич­ности должника) претендуют два или несколько кредиторов. Пре­тор избирает спорную позицию, защищая первого кредитора.

Залогоприниматель должен был заботиться о сохранности и ка­честве залога, как он заботился бы о своей собственной вещи. Само­вольное пользование заложенной вещью приравнивалось к краже. Не исключалось, если обе стороны договорятся, предоставление до­лжнику залога (например, коня) во временное пользование (в пахо­ту, жатву) и даже в аренду (на общих основаниях).

В качестве сильнейшей стороны в обязательстве кредитор мог позволить самовольное удержание залога и по исполнении обяза­тельства. На этот случай преторы изобрели особый иск, допускав­ший, впрочем, эксцепцию кредитора-ответчика о возмещении расхо­дов, связанных с охраной и поддержанием заложенного имущества.

В течение многих веков кредиторы ставили условием договора приобретение залога (если он им нравился) в собственность как при просрочке платежа, так и при явной несостоятельности должника. И последний должен был это терпеть. Только в 326 г., т. е. в период домината, было постановлено, что заложенная вещь во всех случаях поступает в продажу, как только исполнение обязательства не насту­пает. Излишки, вырученные при продаже (против суммы долга с процентами на него), возвращались должнику.

К этому времени банковские операции распространились весьма широко и приобрели совершенно новый статус, бытовой по своему происхождению залог отошел на второй план, уступив место ипоте­ке и другим более совершенным формам обеспечения.

Примечание. Уже с III в. до н. э. немалое число всаднических фа­милий втянулось в профессиональные банковские операции. С арген-тариев - ростовщиков, дававших деньги под проценты, начинается ре­гулярная бухгалтерия, настолько квалифицированная, что кредитные книги допускались в качестве судебных доказательств. Известно, что с

аргентариев же начинаются продажи с торгов (причем даже и недвижи­мости).

Римские банки (не считая меняльных контор), как и современные, играли посредническую роль, принимая вклады и выдавая их (за про­цент) в виде займов. Непременным условием появления банков было наличие чеканной монеты, золотой и серебряной.

Аргентарии добились права на залог всего имущества должника, например залог лавки, продолжавшей функционировать. Это называ­лось «залогом товаров в обороте».

От римлян идут и наши счеты, до сих пор еще не вытесненные из обихода. Некий талантливый изобретатель додумался нанизать на прутик высверленные камешки -так была создана первая счетная ма­шина. «Камень» по-латыни - calculus, отсюда и наше «калькулиро­вать» - «считать».

Конечно, римским аргентариям далеко было до современных средств обеспечения обязательств, как они «открыты» на данном эта­пе буржуазного правотворчества. И «ручной залог», и задаток, и неус­тойка продолжают существовать, но уже на втором плане. Классичес­кий залог, дополненный «правом удержания» товара, превратился в «гарантийную передачу права собственности».