Независимая гарантия

(в прошлом банковская гарантия)

Банковская гарантия никуда не исчезла, просто институт независимой гарантии поглотил институт банковской гарантии. Теперь гарантия, которая выдается банком, она будет считаться независимой.

Независимую гарантию в силу пункта 3 ст. 368 ГК РФ могут выдавать любые коммерческие организации.

Статья 368. Понятие и форма независимой гарантии

1. По независимой гарантии гарант принимает на себя по просьбе другого лица (принципала) обязательство уплатить указанному им третьему лицу (бенефициару) определенную денежную сумму в соответствии с условиями данного гарантом обязательства независимо от действительности обеспечиваемого такой гарантией обязательства. Требование об определенной денежной сумме считается соблюденным, если условия независимой гарантии позволяют установить подлежащую выплате денежную сумму на момент исполнения обязательства гарантом.

2. Независимая гарантия выдается в письменной форме (пункт 2 статьи 434), позволяющей достоверно определить условия гарантии и удостовериться в подлинности ее выдачи определенным лицом в порядке, установленном законодательством, обычаями или соглашением гаранта с бенефициаром.

3. Независимые гарантии могут выдаваться банками или иными кредитными организациями (банковские гарантии), а также другими коммерческими организациями.

К обязательствам лиц, не указанных в абзаце первом настоящего пункта и выдавших независимую гарантию, применяются правила о договоре поручительства.

4. В независимой гарантии должны быть указаны:

дата выдачи;

принципал;

бенефициар;

гарант;

основное обязательство, исполнение по которому обеспечивается гарантией;

денежная сумма, подлежащая выплате, или порядок ее определения;

срок действия гарантии;

обстоятельства, при наступлении которых должна быть выплачена сумма гарантии.

В независимой гарантии может содержаться условие об уменьшении или увеличении суммы гарантии при наступлении определенного срока или определенного события.

5. Правила настоящего параграфа применяются также в случаях, когда обязательство лица, предоставившего обеспечение, состоит в передаче акций, облигаций или вещей, определенных родовыми признаками, если иное не вытекает из существа отношений.

Раньше круг субъектов был ограничен кредитными и страховыми организациями. Сейчас таких ограничений нет. Если гражданин (или некоммерческая организация) выдает независимую гарантию, то данная гарантия не будет считаться недействительной, (что было бы раньше), но к такой гарантии будут применяться нормы о поручительстве!

Суть Независимой гарантии заключается в том, что один субъект, который именуется гарантом принимает на себя по просьбе другого субъекта, именуемого принципалом обязательство уплатить указанную принципалом третьему лицу (которое именуется бенефициаром) определенную денежную сумму в соответствии с условиями гарантии НЕЗАВИСИМО от действительности обеспеченного такой гарантией обязательства. Данная формулировка в п.1 ст. 368 ГК РФ говорит о том, что обязательство по независимой гарантии по сути не является акцессорным по отношению к основному обязательству.

Когда мы говори о независимой гарантии, законодатель выделяет несколько групп правоотношений:

1. Правоотношения между гарантом и принципалом: это отношения, которые являются предпосылкой для выдачи независимой гарантии. В ГК не обусловлена выдача банковской гарантии наличием соглашения между гарантом и принципалом, но, целесообразно, когда между ними заключается отдельное соглашение. Это необходимо для четкого определения условий выдачи банковской гарантии: условия выдачи и условия самой гарантии. Если этого не происходит (письменного соглашения нет), то это не является основанием для недействительности гарантии.

Условия, которые необходимо включать в соглашение о выдаче банковской гарантии:

1. Условие о возможности отзыва независимой гарантии

2. Условие о возможности передачи прав по независимой гарантии

3. Условие (самое главное) о КОМПЕНСАЦИИ ГАРАНТУ ВЫПЛАТ ПРОИЗВЕДЕННЫХ ИМ В ПОЛЬЗУ БЕНЕФИЦИАРА – если стороны не оговаривают иного, то в силу п. 1 ст. 379 ГК РФ принципал будет обязан возместить гаранту денежные средства выплаченные последним бенефициару.

Статья 379. Возмещение гаранту сумм, выплаченных по независимой гарантии

1. Принципал обязан возместить гаранту выплаченные в соответствии с условиями независимой гарантии денежные суммы, если соглашением о выдаче гарантии не предусмотрено иное.

2. Гарант не вправе требовать от принципала возмещения денежных сумм, уплаченных бенефициару не в соответствии с условиями независимой гарантии или за нарушение обязательства гаранта перед бенефициаром, за исключением случаев, если соглашением гаранта с принципалом предусмотрено иное либо принципал дал согласие на платеж по гарантии.

Выдача банковской гарантии приравнивается к выдаче кредита + независимая гарантия также является дорогостоящей платной услугой.

2. Правоотношения, которые возникают в связи с выдачей независимой гарантии. Выдача независимой гарантии происходит во исполнение соглашения, которое заключается между гарантом и принципалом. Сама выдача происходит в пользу бенефициара. По юридической природе, это односторонняя сделка, которая совершается в простой письменной форме, но в виде 1 документа. Не обязательно документ на материальном носителе (на бумаге), это может быть документ в форме электронного сообщения, переданный с использованием телекоммуникационных систем (например: SWIFT).

Несоблюдение простой письменной формы сделки по выдаче банковской гарантии не влечет за собой недействительность этой сделки, а влечет лишь запрет ссылаться на свидетельские показания в подтверждение факта о выдаче банковской гарантии и условий, на которые банковская гарантия дается.

Пункт 3 ПП ВАС РФ от 23.03.2012 № 14 Об отдельных вопросах практики разрешения споров связанных с оспариванием банковской гарантии.

3. Рассматривая вопрос о соблюдении стороной, выдавшей банковскую гарантию, требования закона о письменной форме обязательства гаранта, судам необходимо учитывать следующее. ГК РФ не запрещает совершение односторонней сделки путем направления должником кредитору по обязательству, возникающему из односторонней сделки, соответствующего документа посредством почтовой, телеграфной, телетайпной, телефонной, электронной или иной связи, позволяющей достоверно установить, что документ исходит от лица, совершившего одностороннюю сделку (статья 156, пункт 1 статьи 160, пункт 2 статьи 434 Кодекса). Следовательно, требования статьи 368 ГК РФ о письменной форме банковской гарантии считаются соблюденными, к примеру, когда гарантия выдана в форме электронного сообщения с использованием телекоммуникационной системы SWIFT (СВИФТ).

Кроме того, суды должны учитывать, что даже несоблюдение простой письменной формы банковской гарантии не влечет ее недействительности; заинтересованные лица вправе приводить письменные и другие доказательства, подтверждающие сделку и ее условия (пункт 1 статьи 162 ГК РФ).

Независимая гарантия как документ должна содержать следующие обязательные реквизиты:

• Дата выдачи;

• Указание на субъектов: принципал (тот кто просит выдать гарантию), гарант (тот кто выдает гарантию), бенефициар (тот в пользу кого независимая гарантия выдается);

• Указание на основное обязательство, которое обеспечивается независимой гарантией;

• Сумма гарантии (те денежные средства, которые выплатит по требованию бенефициара);

• Срок действия гарантии;

• Перечень условий при наступлении которых должна осуществляться выплата по банковской гарантии.

По общему правилу, если такие реквизиты отсутствуют, то гарантийные обязательства не возникают. В частности, если в гарантии отсутствует срок – то гарантийные обязательства не возникают. При этом следует иметь в виду, что срок действия независимой гарантии не зависит от срока исполнения обязательства, которое гарантией обеспечивается. Не зависит потому что гарантия не является акцессорной сделкой, а является абстрактной сделкой.

Факультативные реквизиты:

• Условие об уменьшении или увеличении суммы, на которую выдается гарантия.

Независимая гарантия вступает в силу с момента ее отправки (например, почтовое сообщение) или передачи гаранту. Если в тексте самой независимой гарантии не предусмотрено иное. Здесь видно отступление от общего правила, так как обычно мы связывает юридические действия с момента поступления какого-то сообщения или документа (например, договор считается заключенным в момент получения акцепта оферентом – то есть мало отправить акцепт, он должен еще дойти и быть полученным. А здесь, достаточно только отправить гарантию. А в тексте можно предусмотреть, что банковская гарантия вступает в силу с момента ее получения бенефициаром.

Когда гарантия вступила в силу, по общему правилу, она уже не может быть отозвана в одностороннем порядке гарантом. Иное может быть предусмотрено в тексте самой независимой гарантии.

То есть, в самом тексте независимой гарантии можно предусмотреть очень много нюансов.

ЛЕКЦИЯ ГП от 21.03.2019

НЕЗАВИСИМАЯ ГАРАНТИЯ. Принятие независимой гарантии.

Принявший независимую гарантию бенефициар становится обладателем ряда прав:

• Прежде всего бенефициар может передать права по независимой гарантии иному лицу. Это возможно лишь в том случае, когда такое право прямо предусмотрено в тексте независимой гарантии.

• Второе право бенефициара: предъявление независимой гарантии к платежу.

Законодатель устанавливает порядок осуществления данного права: бенефициар предъявляет гаранту как саму независимую гарантию (то есть тот документ, который оформляет требования) и плюс к этому передает гаранту перечень документов поименованных в тексте независимой гарантии, который необходим для платежа. Это могут быть самые разные документы, в зависимости от того, какое обязательство обеспечивается банковской гарантией. Это могут быть и товарно-транспортные накладные и обычные товарные накладные и т.д.

Требования о выплате по банковской гарантии должно быть предъявлено гаранту в пределах срока независимой гарантии.

Срок имеет большое значение для независимой гарантии. На прошлой лекции мы выяснили, что если в гарантии отсутствует срок – то гарантийные обязательства не возникают.

Но если срок установлен, то обязательства гаранта удовлетворить требования бенефициара существуют исключительно в рамках этого срока. Поэтому если бенефициар предъявляет требования по истечении срока действия банковской гарантии, то гарант смело может не удовлетворять данные заявленные требования.

Гарант, который получил соответствующие требования бенефициара, должен в пятидневный срок определить на сколько эти требования соответствуют условиям гарантии. (До этого в законе было расплывчатое понятие «в разумный срок», из-за чего было много споров)

Норма ст. 375 ГК РФ = диспозитивная.

Статья 375. Обязанности гаранта при рассмотрении требования бенефициара

1. По получении требования бенефициара гарант должен без промедления уведомить об этом принципала и передать ему копию требования со всеми относящимися к нему документами.

2. Гарант должен рассмотреть требование бенефициара и приложенные к нему документы в течение пяти дней со дня, следующего за днем получения требования со всеми приложенными к нему документами, и, если требование признано им надлежащим, произвести платеж. Условиями независимой гарантии может быть предусмотрен иной срок рассмотрения требования, не превышающий тридцати дней.

3. Гарант проверяет соответствие требования бенефициара условиям независимой гарантии, а также оценивает по внешним признакам приложенные к нему документы.

В тексте гарантии могут быть установлены иные сроки, в течении которых гарант проверяет переданные ему документы. Этот срок может быть увеличен до 30 дней.

Основания для отказа по независимой гарантии в платеже могут быть исключительно формальными! Прежде всего, это несоответствие самого требования, а также прилагаемых документов условиям независимой гарантии + истечение срока.

При платеже по банковской гарантии необходимо учитывать, что банковская гарантия - это документ, который оформляет абстрактные обязательства гаранта и, соответственно, отказ в платеже не может быть мотивирован ссылками на то основное обязательство, которое обеспечивается банковской гарантией.

Когда бенефициар обращается к гаранту с требованием платежа по банковской гарантии. Гарант обладает информацией о том, что основное обязательство, которое обеспечено гарантией исполнено и уведомляет об этом бенефициара. То есть основное обязательство прекратилось надлежащим исполнением, за что тогда платить? На что бенефициар всегда может сказать, что требование носит абстрактный характер и платеж должен быть осуществлен в любом случае. Если к требованию приложены необходимые документы – надо платить. По сути дела, в пользу бенефициара идут 2 платежа: один платеж или иное исполнение (например, неденежное) по основному обязательству и второй платеж - по банковской гарантии. Суды столкнувшись с этой проблемой на практике, смогли ее решить лишь с помощью Ст. 10 ГК РФ.

Статья 10. Пределы осуществления гражданских прав

1. Не допускаются осуществление гражданских прав исключительно с намерением причинить вред другому лицу, действия в обход закона с противоправной целью, а также иное заведомо недобросовестное осуществление гражданских прав (злоупотребление правом).

Не допускается использование гражданских прав в целях ограничения конкуренции, а также злоупотребление доминирующим положением на рынке.

2. В случае несоблюдения требований, предусмотренных пунктом 1 настоящей статьи, суд, арбитражный суд или третейский суд с учетом характера и последствий допущенного злоупотребления отказывает лицу в защите принадлежащего ему права полностью или частично, а также применяет иные меры, предусмотренные законом.

3. В случае, если злоупотребление правом выражается в совершении действий в обход закона с противоправной целью, последствия, предусмотренные пунктом 2 настоящей статьи, применяются, поскольку иные последствия таких действий не установлены настоящим Кодексом.

4. Если злоупотребление правом повлекло нарушение права другого лица, такое лицо вправе требовать возмещения причиненных этим убытков.

5. Добросовестность участников гражданских правоотношений и разумность их действий предполагаются.

Когда гарант отказывался платить по банковской гарантии и бенефициар обращался в суд, то суд понимал, что формально иск надо удовлетворять, ибо требования обоснованы, но, с другой стороны, удовлетворение подобного иска было бы явно несправедливым. Соответственно, в этой ситуации суды ссылались на ст. 10 ГК РФ. Да, бенефициар вправе требовать платежа по банковской гарантии, но бенефициар, который получил исполнение по основному обязательству, если он это право хочет осуществить в отношении гаранта, он этим правом злоупотребляет! Основное воздействие на такого недобросовестного субъекта – это отказ в защите права. То есть основанием отказа в иске будет не то, что права нет! Право есть, но оно не может быть осуществлено, потому что субъект этим правом злоупотребляет!

Гарант, который приступил к платежу по банковской гарантии, тем не менее, может приостановить платеж на срок до 7 дней, если у него есть разумные основания полагать, что основное обязательство исполнено и принято бенефициаром без каких-бы то ни было возражений = пункт 2 ст. 376 ГК РФ.

Статья 376. Отказ гаранта удовлетворить требование бенефициара

1. Гарант отказывает бенефициару в удовлетворении его требования, если это требование или приложенные к нему документы не соответствуют условиям независимой гарантии либо представлены гаранту по окончании срока действия независимой гарантии. Гарант должен уведомить об этом бенефициара в срок, предусмотренный пунктом 2 статьи 375 настоящего Кодекса, указав причину отказа.

2. Гарант имеет право приостановить платеж на срок до семи дней, если он имеет разумные основания полагать, что:

1) какой-либо из представленных ему документов является недостоверным;

2) обстоятельство, на случай возникновения которого независимая гарантия обеспечивала интересы бенефициара, не возникло;

3) основное обязательство принципала, обеспеченное независимой гарантией, недействительно;

4) исполнение по основному обязательству принципала принято бенефициаром без каких-либо возражений.

3. В случае приостановления платежа гарант обязан уведомить бенефициара и принципала о причинах и сроке приостановления платежа незамедлительно.

4. Гарант несет ответственность перед бенефициаром и принципалом за необоснованное приостановление платежа.

5. По истечении срока, предусмотренного пунктом 2 настоящей статьи, при отсутствии оснований для отказа в удовлетворении требования бенефициара (пункт 1 настоящей статьи) гарант обязан произвести платеж по гарантии.

Важно пункт 2 ст. 376 ГК РФ НЕ воспринимать как связь обязательства по гарантии и основного обязательства! Связи никакой нет. Эта норма просто существует для того чтобы в случае необходимости гарант мог сослаться на ст. 10 ГК РФ = на злоупотребление правом. И это не означает, что если гарант получил информацию об исполнении обязательства принципалом и о том, что бенефициар принял исполнение обязательства без возражений – это не основание для отказа в платеже со ссылкой на исполнение основного обязательства. Это просто возможность прибегнуть к ст. 10 ГК РФ.

Если гарант отказывается в платеже необоснованно (то есть, не по тем формальным критериям, которые могут служить основанием для отказа), то на гаранта возлагается ответственность за просрочку платежа. Соответственно, гарант помимо суммы по банковской гарантии, должен уплатить % за неправомерное использование денежных средств. Отсчет процентов начинается с момента обращения бенефициара к гаранту с требованием о платеже.

Обязательства гранта перед бенефициаром прекращаются надлежащим исполнением – тогда, когда гарант расплачивается, и по иным основаниям, которые предусмотрены ст. 378 ГК РФ:

Статья 378. Прекращение независимой гарантии

1. Обязательство гаранта перед бенефициаром по независимой гарантии прекращается:

1) уплатой бенефициару суммы, на которую выдана независимая гарантия;

2) окончанием определенного в независимой гарантии срока, на который она выдана;

3) вследствие отказа бенефициара от своих прав по гарантии;

4) по соглашению гаранта с бенефициаром о прекращении этого обязательства.

2. Независимой гарантией или соглашением гаранта с бенефициаром может быть предусмотрено, что для прекращения обязательства гаранта перед бенефициаром необходимо возвратить гаранту выданную им гарантию.

Прекращение обязательства гаранта по основаниям, указанным в подпунктах 1 и 2 пункта 1 настоящей статьи, не зависит от того, возвращена ли ему независимая гарантия.

3. Гарант, которому стало известно о прекращении независимой гарантии по основаниям, предусмотренным настоящей статьей, должен уведомить об этом принципала без промедления.