!Учебный год 2023-2024 / A_G_Karapetov_Ekonomicheskiy_analiz_prava_2016

Глава 4. Основания возникновения интеллектуальной собственности	221

В ряде случаев предлагается для нахождения компромисса между интересами стимулирования инноваций и распространения оных использование инструментов антимонопольного права1.

Другая проблема, над которой бьются сейчас юристы и экономисты, состоит в фрагментации патентных прав. На практике нередко патентуются отдельные элементы той или иной технологии, которые

всовокупности могут стать основой для некоего нового продукта. Специалистами в праве интеллектуальной собственности в последнее время широко обсуждается проблема необходимости получения компанией, которая желает выпустить на рынок новый продукт, для производства которого требуется предварительно аккумулировать права на множество таких патентов, согласия всех их владельцев. У фармацевтической компании, желающей выпустить на рынок некое новое лекарство, чаще всего нет никакого другого пути, как выкупать права на те или иные элементы нового продукта или лицензию на них на основе добровольных сделок с десятками и сотнями владельцев таких патентов. Иначе она столкнется с исками текущих патентообладателей. Осознавая эти свои блокирующие правомочия, каждый из владельцев этих патентов при проведении с ним индивидуальных переговоров будет требовать свою долю от потенциальной выгоды от продаж нового лекарства, и возникает так называемая проблема holdout.

Проблема holdout возникает тогда, когда для реализации некоего экономического решения инициатору требуется выкупить согласие множества лиц и каждое из них может, не давая своего согласия, заблокировать решение (имеет право вето). Осознание каждым из владельцев патента на отдельные элементы необходимого технического решения того, что весь проект может сорваться из-за отказа любого из них от сотрудничества, стимулирует стратегическое поведение

вформе «придерживания» (holdout) своего согласия, чтобы оказаться последним, чье согласие испрашивается. Положение такого последнего очень выгодно на индивидуальных переговорах. Ведь претендент уже затратил огромные средства на выкуп прав у других патентообладателей и оказывается заложником воли последнего, а следовательно, из-за угрозы понести огромные убытки занимает слабое положение на переговорах. Каждый из тех патентообладателей, чье согласие испрашивается, будет пытаться придерживать свое согласие, чтобы оказаться в выгодном положении последнего, чье согласие испрашивается, и затребовать за него львиную долю всего «кооперативного излишка» (т.е. потенциальной экономической выгоды от всего решения), искус-

1  Mackaay E. Law and Economics for Civil Law Systems. Edward Elgar Publishing, 2013. P. 310.

222	Раздел IV. Перспективы использования экономического анализа

ственно завышая свою субъективную оценку принадлежащего ему права. В итоге драматически возрастают трансакционные издержки и риски срыва проекта.

Проблема holdout может сделать переговоры крайне проблематичными и значительно затруднить для, скажем, фармацевтической компании возможности запустить производство нового лекарства. В итоге, как считают некоторые юристы и экономисты, возникают риски существенного ограничения технического прогресса. В литературе такого рода случаи фрагментации прав собственности (исключительных прав) на отдельные элементы некоего единого объекта, создающей сложности для аккумуляции соответствующих прав для целей эффективного использования объекта, называют «трагедией антиобщин» (tragedy of anticommons)1. В этих условиях некоторые эксперты предлагают прямо допускать возможность принудительного лицензирования по цене, которую определит суд. Дискуссия эта сейчас крайне обострилась, но далека от завершения2.

Достаточно много копий было сломано в рамках политико-право- вого научного дискурса в отношении вопроса об оптимальном сроке патентной защиты, принудительных лицензий и ряда иных деталей работы всей этой системы. Поиск оптимального баланса различных экономических соображений, социальных издержек и выгод не останавливается. Но трудно оспаривать тот факт, что появление и бурное распространение патентного права сыграли определенную роль в колоссальной по своим темпам и интенсивности научно-технической революции, которую мы наблюдаем на протяжении последних двух столетий. На самом деле сложно представить, на что были бы похожи наши жизнь и экономика, если бы ведущие страны мира не ввели патентную защиту инноваций. Экономисты до сих пор спорят об экономических результатах введения патентной защиты и балансе издержек и выгод от такого шага. Очень сложно научно доказать, что без введения патентного права научно-техническая и промышленные революции XIX в. и бурный прогресс технологий в ХХ в. состоялись бы. Но многие сходятся в том, что отмена патентной защиты в настоящих условиях была бы крайне опасным экспериментом. Близкие развилки возникают и при анализе политико-правовой логики защиты авторских прав. Авторское право гарантирует автору получение

1  Heller M.A. The Tragedy of the Anticommons: A Concise Introduction and Lexicon // The Modern Law Review. 2013. Vol. 76. P. 6–25; Shulz N., Parisi F., Depoorter B. Fragmentation of Property: Towards A General Model // Journal of Institutional & Theoretical Economics. 2002. Vol. 158. P. 594 ff.

2  Depoorter B. Property Rules, Liability Rules and Patent Market Failure // Erasmus Law Review. 2007–2008. Vol. 1. P. 59 ff.

Глава 4. Основания возникновения интеллектуальной собственности	223

вознаграждения за свой труд и тем самым стимулирует творческие «инновации» и развитие культуры в условиях, когда в отличие от прошлых эпох деятели культуры вынуждены сами зарабатывать себе на хлеб и не могут жить на эксплуатации некой ренты (например, земельной). Такая система позволяет автору целиком посвящать себя соответствующей сфере культуры, не отвлекаясь на поиск иных источников дохода. Но побочным следствием такой формы стимуляции «производства» культурного «продукта» является подавление темпов его распространения. Соответственно, вполне естественны споры в праве США и других стран об оптимальной продолжительности защиты авторских прав, ставшие особенно острыми с развитием цифровых технологий и Интернета.

Как мы видим, экономическая логика патентной защиты и защиты авторских прав сильно отличается от экономической логики защиты товарных знаков и иных средств индивидуализации. В случае с товарными знаками нет столь ярко выраженного конфликта различных экономических соображений, который приводит к установлению множества ограничений в объеме правомочий патентообладателя и обладателя авторских прав. Поэтому неудивительно, что в отличие от патентов и защиты авторских прав товарные знаки защищаются во многих странах на бессрочной основе при условии подачи соответствующего заявления о продлении срока действия данного исключительного права (см., например, п. 2 ст. 1491 ГК РФ).

Мы не ставим себе задачу более глубоко погрузиться в разбор экономического анализа права интеллектуальной собственности. Отметим лишь, что это одно из самых интересных и живых направлений приложения методологии экономического анализа права, которое в российском праве практически не представлено. Конечно же сказанное не значит, что право интеллектуальной собственности может быть целиком объяснено исключительно за счет экономической логики. В основе этой сферы частного права лежит также и комплекс соображений этического характера1. Но экономические аргументы действительно в историческом плане лежали в основе развития права интеллектуальной собственности и могут продуктивно использоваться для объяснения, критики и развития многих институтов права интеллектуальной собственности, например: регистрации прав на интеллектуальную собственность (проблематика снижения издержек на идентификацию правообладателей), системы коллективного управ-

1  Подробный разбор неэкономических аргументов, оправдывающих защиту интеллектуальной собственности, см.: Merges R.P. Justifying Intellectual Property. Harvard University Press, 2011.

224	Раздел IV. Перспективы использования экономического анализа

ления интеллектуальными правами (ответ на проблему идентификации и поиска правообладателей, а также высоких трансакционных издержек на согласование лицензии), принудительных лицензий (реакция на неэффективное использование интеллектуальной собственности текущим правообладателем) и др.

С сожалением приходится признать, что в настоящий момент фактическое развитие российского права интеллектуальной собственности идет без какого-либо серьезного самостоятельного осмысления фундаментальных вопросов политики этой сферы частного права.

Глава 5. ЭКОНОМИЧЕСКИЙ АНАЛИЗ И КОРПОРАТИВНОЕ ПРАВО

Как уже отмечалось, понимание процесса зарождения и развития корпоративной формы ведения бизнеса, природы корпорации

иосновных развилок корпоративного права крайне затруднено без привлечения экономического анализа1.

Во-первых, экономический анализ демонстрирует одну из главных причин возникновения корпорации и ее признания в праве с последующим развитием корпоративного права. Традиционно экономические истоки возникновения корпорации видят в попытке решения проблемы трансакционных издержек.

Более или менее сложный процесс производства и реализации продукции, выполнения работ или оказания услуг немыслим без координации усилий сотен и тысяч людей. Такая координация в древние времена осуществлялась за счет заключения многочисленных дискретных и долгосрочных контрактов между отдельными звеньями всего этого конгломерата людей, вовлеченных в процесс кооперации (работников, вовлеченных в производство на разных этапах, наемных управленцев, торговых представителей, владельцев капитала и т.п.). Долгосрочная и устойчивая хозяйственная деятельность в форме координации усилий массы вовлеченных в этот процесс индивидов на основе тысяч обычных контрактов требует постоянного изменения таких контрактов, так как в них невозможно заранее закрепить все параметры этого взаимодействия и ответы на изменения экономических условий. Такая форма организации координации порождала колоссальные трансакционные издержки, затрудняла принятие и реализацию координационных планов, грозила постоянными срывами

инакладками.

1  Подробнее об экономическом анализе корпоративного права см.: Posner R.A. Economic Analysis of Law. 8th ed. New York: Aspen Publishers, 2010. P. 529 ff.

Глава 5. Экономический анализ и корпоративное право	225

В связи с этим на том или ином этапе развития экономической жизни вполне естественным образом возникали стимулы к формированию командной модели управления всей данной цепочкой. В рамках такой модели образовывался единый координационный центр, формирующий хозяйственные планы, контролирующий их воплощение, управляющий процессом взаимодействия всех участников экономического процесса, а работники заключали трудовые договоры, подчиняясь управленческим указаниям командного центра.

Вместо классического набора сотен контрактов, объединяющих множество людей по горизонтали, стали формироваться конкурирующие друг с другом хозяйственные объединения во главе с собственниками капитала, инвестирующими собственные или заемные средства на свой страх и риск с целью извлечения прибыли, и нанятыми ими менеджерами, становящимися командными центрами, управляющими всем нанятым персоналом и координирующими весь процесс производства внутри такой корпорации. Организация процесса взаимодействия на началах управления из единого командного центра позволяла намного проще и с меньшими трансакционными издержками формировать организации, способные скоординировать работу колоссальных производственных и торговых проектов.

Кроме того, помимо экономии на трансакционных издержках за счет выстраивания вертикальных структур управления формирование корпорации позволяло упростить координацию взаимодействия самих собственников капитала и проще объединять их капиталы и осуществлять инвестиции. В рамках классических контрактных моделей такая координация, как уже отмечалось, была возможна только на основе абсолютного согласия всех сторон (в данном случае партнеров по бизнесу). Но особенность ведения сложного бизнеса состоит в долгосрочности и непредсказуемости многих аспектов развития проектов. Заключить в таких условиях пучок долгосрочных контрактов между партнерами, которые были бы достаточно полными, чтобы заранее предусмотреть ответы на все возможные вопросы, которые могут встать в будущем, практически невозможно. Отсутствие прямого соглашения по таким вопросам «на входе» требовало бы заключения постоянных дополнительных соглашений, и на этой стадии успех координации усилий партнеров ставился бы в зависимость от абсолютного согласия всех из них. Достигать консенсуса каждый раз, когда развитие проекта требует согласия всех партнеров, объединивших свои капиталы, крайне затруднительно. Это запредельно повышает трансакционные издержки и блокирует устойчивое и успешное развитие бизнес-про- ектов. Соответственно, формирование конструкции, в рамках которой абсолютный консенсус требуется только «на входе», а принятие

226	Раздел IV. Перспективы использования экономического анализа

дальнейших ключевых управленческих решений требует согласия большинства, способного навязать свое видение меньшинству, и тем самым возникновение концепции коммерческой корпорации в том ее виде, который мы сейчас знаем, были просто ответом на эту проблему трансакционных издержек.

Эта внутренняя структура координации партнеров, отошедшая от классической схемы контрактных взаимодействий и подчинившаяся логике диктата воли большинства, отделила соответствующие возникающие хозяйственные конгломераты от иных лиц, участвующих

вобороте в персональном качестве, с которыми эти конгломераты вступали в классические договорные взаимодействия. В итоге были сформированы экономические предпосылки для возникновения корпорации как самостоятельного участника оборота, лица, обладающего правосубъектностью и действующего наравне с обычными физическими лицами.

Во-вторых, экономический анализ позволяет объяснить и ограничения, сопряженные с развитием корпоративной формы ведения бизнеса. Почему в итоге эти хозяйственные конгломераты не объединяются в один мощный промышленно-коммерческий комплекс, а останавливаются в своем развитии и продолжают конкурировать, лишая себя шансов получить сверхприбыль от монопольного статуса? Ответ обычно дается такой. Увеличение масштабов корпорации порождает свои трансакционные издержки. С одной стороны, попадание работников в подчинение управленцам изменяет систему оплаты их труда. Работники внутри корпорации получают оплату в виде фиксированной заработной платы, а не на сдельной основе, принятой в рамках классической горизонтальной договорной модели координации. Соответственно, они во многом лишаются стимулов к высокоинтенсивному труду, так как их оклад в намного меньшей степени зависит от него, чем это имело бы место, если бы они продавали его на свободном рынке

врамках традиционной договорной модели. По мере роста корпорации и увеличения коммуникативных проблем взаимодействия всех эшелонов корпоративной вертикали становится все труднее обеспечить систему, при которой оплата труда будет точно соответствовать вкладу каждого работника. В большой корпорации намного сложнее отделить эффективного работника от неэффективного, талантливого человека от посредственного. Это снижает стимулы к проявлению своих способностей и росту производительности труда работников. Эффективность труда падает, нелояльность и безразличное отношение к своему труду растут – возникает так называемая агентская проблема (agency problem).

Врезультате корпорации вынуждены нести все бо́льшие так называемые агентские издержки (agency costs) – разновидность трансакци-

Глава 5. Экономический анализ и корпоративное право	227

онных издержек, состоящая в тратах на обеспечение эффективного контроля за трудом работников, стимулирование их максимально производительной деятельности и выявление и отсев работниковпаразитов и в принципе неэффективного персонала. Собственники капитала вынуждены увеличивать штат управленцев и тратить большие средства на организацию системы управления персоналом, стараясь минимизировать данные издержки от падения производительности труда. Но по мере роста корпорации трансакционные издержки на контроль возрастают, сигналы и команды проходят вниз по вертикали все слабее и искажаются все чаще. На каком-то этапе корпорация становится слишком большой, чтобы ей можно было эффективно управлять, и она начинает проигрывать в конкурентной борьбе менее крупным молодым конкурентам.

Увеличение масштабов корпорации затрудняет и прохождение сигналов снизу, с мест, на которых реально осуществляется производственный процесс и процесс реализации продукции, наверх управленческой вертикали. В итоге падает качество управленческих решений. Коммуникативные проблемы такого рода также ограничивают масштабы корпорации.

Вравной степени увеличение масштабов корпорации невозможно без привлечения все новых и новых капиталистов со своим видением перспектив развития бизнеса в число акционеров. По мере дробления корпоративного капитала усложняется и процесс выработки ключевых управленческих решений на уровне капиталистов.

Ипринцип большинства в этих условиях не всегда спасает положение. Рост трансакционных издержек на координацию воль собственников также становится серьезным фактором, ограничивающим возможности роста корпорации. Капиталисты, не способные договориться об объединении капиталов, расходятся в разные углы и формируют свои корпорации.

Витоге этих и ряда других процессов и явлений на рынке почти всегда присутствует несколько корпораций, неизбежно вовлекающихся в жесткую конкурентную борьбу, а полного слияния и тотального объединения капиталов не происходит. Внутри таких корпораций господствуют система власти и подчинения по вертикали (в отношениях между собственниками и работниками) и принцип большинства по горизонтали (в отношениях между самими собственниками), а вовне они вступают в классические договорные взаимодействия, основанные на принципе абсолютного консенсуса.

Иначе говоря, далеко не только антимонопольное право препятствует полной консолидации предпринимателей в некий единый коммерческий конгломерат.

228	Раздел IV. Перспективы использования экономического анализа

В-третьих, экономический анализ позволяет объяснить истоки и функции идеи ограниченной ответственности.

На определенном этапе развития корпорации по мере того, как она решала все более и более масштабные инвестиционные задачи, рос запрос на аккумуляцию капитала. Привлечение больших заемных вливаний было затруднено в связи с ограничениями на развитие ростовщического капитала и слабым развитием банковской системы, не способной в те времена объединять частные капиталы в необходимом объеме для их направления в масштабные производственные

иторговые проекты, реализуемые корпорациями. Кроме того, привлечение заемного капитала требовало и требует гарантированных выплат, в то время как крупные бизнес-проекты (например, заморская торговля) несли с собой как высокие прибыли, так и огромные риски. В связи с этим хозяйственная необходимость заставила корпорации обращаться в поисках капитала к широким слоям мелких собственников, обещая им в обмен на инвестиции долю в прибыли, но не гарантируя уплату фиксированного процента. Для реализации этой задачи стали развиваться большие акционерные компании, эмитирующие акции и продающие их среди широких масс. Контроль предпринимателей над принятием решений ослабевал по мере размывания доли их участия в проекте, но при этом привлекался огромный капитал, который объединить иным способом было, видимо, невозможно.

Но реализация рискованных бизнес-проектов была затруднена в той мере, в которой инвестиции в капитал были сопряжены с принятием акционером на себя риска возникновения убытков. Западные страны, находясь в сильнейшей геополитической конкуренции

ипытаясь оказаться первыми по показателям экономического развития, торговли и сбыта, желали стимулировать предпринимательскую активность. В связи с этим нет ничего удивительного в том, что на определенном этапе акционерам больших акционерных обществ правом стала дароваться ограниченная ответственность по долгам компании. Этот инструмент должен был повышать привлекательность инвестиций в капитал корпораций за счет снижения рисков. Мелкие инвесторы, не способные реально контролировать работу предприятия, никогда бы не согласились на принятие на себя таких неограниченных по размеру убытков. Неограниченная ответственность без возможности контролировать менеджмент – это плохая идея с экономической точки зрения1.

1  Easterbrook F.H., Fischel D.R. The Economic Structure of Corporate Law. Harvard University Press, 1991. P. 42.

Глава 5. Экономический анализ и корпоративное право	229

Идея ограниченной ответственности стимулировала мелких собственников покупать акции акционерных обществ, но она же стимулировала к дальнейшему наращиванию инвестиций и запуску все новых и новых бизнес-проектов самих предпринимателей. В связи с этим ограниченная ответственность даровалась не только мелким инвесторам, но и самим предпринимателям, контролирующим основную долю участия в корпорациях. Дальнейшее развитие этой идеи, показавшей свою эффективность, привело к тому, что ограниченная ответственность стала прочно ассоциироваться с корпорацией как таковой, распространилась и на непубличные корпорации и даже на многие некоммерческие организации.

Но при этом оборотной стороной ограниченной ответственности участников корпорации является то, что она смещает риски дефолта корпорации на контрагентов и в особенности на кредиторов, ссужающих такой корпорации заемные средства или предоставляющих ей коммерческие кредиты. Те вынуждены учитывать данный риск и неспособность покрыть убытки за счет исков к акционерам в цене сделок, по которым они готовы работать с этой корпорацией. По сути такие риски закладываются в цены1. Издержки корпорации по оплате кредитных процентов и повышенных цен, выставляемых контрагентами, соответственно, растут. Но тот факт, что формы юридических лиц, основанные на ограниченной ответственности, активно развиваются во всем мире применительно к крупному и среднему бизнесу, означает, что для таких предприятий эти издержки меньше, чем та выгода, которую они получают от ограниченной ответственности и возможности аккумулировать инвестиции в корпоративный капитал. Кроме того, при необходимости получить несколько более выгодные цены или проценты у предпринимателей всегда есть возможность отказаться от корпоративного щита для конкретных сделок, в том числе приняв на себя поручительства по долгам корпорации, а также заложить принадлежащее корпорации имущество. В силу большого объема капитала, привлеченного такими компаниями, у них, как правило, имеется ликвидное имущество, способное быть заложенным контрагентам и банкам. Залог выступает для контрагентов и банков куда более мощным обеспечением, чем неограниченная ответственность.

При этом принцип ограниченной ответственности не захватил все формы бизнес-организаций. Например, товарищества или партнерства во многом продолжили свое существование без «корпоративного щита», предлагая отказ от ограниченной ответственности как своего рода кон-

1  Easterbrook F.H., Fischel D.R. The Economic Structure of Corporate Law. Harvard University Press, 1991. P. 44.

230	Раздел IV. Перспективы использования экономического анализа

курентное преимущество, предоставляющее кредиторам и контрагентам бо́льшую защиту по сравнению с публичными и непубличными компаниями. Эти бо́льшие гарантии для контрагентов в теории позволяют таким юридическим лицам получать более низкие цены, так как контрагентам приходится закладывать в цены меньшую величину кредитного риска. Если юридическое лицо работает в сфере малого бизнеса и не намеревается привлекать инвестиции в капитал, ограниченная ответственность для него в теории менее эффективна, так как более высокие издержки контрактирования с контрагентами могут не окупаться.

Такие формы юридических лиц обычно основаны не столько на объединении капиталов (привлечь большие инвестиции в капитал изза отсутствия «корпоративного щита» в форме ограниченной ответственности они не могут), сколько на вовлечении личного труда и предпринимательской активности партнеров. Так как возможности таких форм ведения бизнеса по аккумуляции капитала ограничены, они, как правило, не способны реализовывать масштабные бизнес-проекты. Так что они во многих странах в основном занимали и занимают нишу мелкого бизнеса наряду с индивидуальными предпринимателями.

Правда, тут надо иметь в виду, что отмеченное преимущество товариществ без «корпоративного щита» проявляется только тогда, когда существует эффективная система обращения взыскания на активы собственников. В той степени, в которой система исполнительного производства не способна обеспечить эффективное обращение взыскания на собственность граждан (например, за счет признания на основе социальных соображений иммунитета единственного жилья граждан), преимущества товариществ оказываются незначительными и не столь чувствительными, если только государство не решает стимулировать эту форму бизнес-организаций искусственно в рамках публичного права (за счет упрощения отчетности, налоговых льгот и т.п.). При этом ограниченность капитала таких организаций затрудняет им приобретение активов, способных быть заложенными в обеспечение более дешевых кредитов. Поэтому нет ничего удивительного, что в России, где товарищества, в которых участники не защищены ограниченной ответственностью, не имеют особых публично-правовых льгот по сравнению с хозяйственными обществами, их распространенность весьма ограничена. На самом деле редкий юрист в своей практике встретит хотя бы одно полное или коммандитное товарищество. Экономическое объяснение этого феномена налицо.

В-четвертых, в качестве механизма защиты прав добровольных и недобровольных кредиторов корпорации предлагается введение минимального размера уставного капитала. Этот регуляторный шаг достаточно характерен для начального этапа развития корпоратив-