!Учебный год 2023-2024 / A_G_Karapetov_Ekonomicheskiy_analiz_prava_2016

Глава 5. Экономический анализ и корпоративное право	231

ного права во многих странах. Его цель виделась в том, чтобы создать минимальные гарантии того, что у компании окажется имущество, за счет которого могут быть удовлетворены требования кредиторов. Но в последние годы многие страны, вовлеченные в интенсивную конкуренцию и желающие создать максимально комфортные условия для ведения малого бизнеса, постепенно отказываются от этого механизма защиты или идут на предоставление различных возможностей избежать необходимости вносить значительные средства в уставный капитал для компаний малого бизнеса на первых этапах их существования. Здесь, как и практически везде в корпоративном праве, в основе всей этой динамики правовых средств лежат аргументы сугубо экономические.

Недавние споры в российском праве о целесообразности многократного повышения минимального размера уставного капитала для хозяйственных обществ, обострившиеся в связи с реформой корпоративного права, хорошо демонстрируют отсутствие внятного экономического анализа этой проблематики. Аргументы как сторонников повышения уставного капитала, так и противников такого шага были преимущественно житейскими; серьезные политико-правовые обоснования обсуждаемых альтернатив в литературе почти не озвучивались. Последнее неудивительно, учитывая почти полное отсутствие

вроссийском праве дискуссий в отношении проблем экономического анализа корпоративного права. В то же время вопросы о роли уставного капитала и целесообразности введения или увеличения минимального размера уставного капитала – это вопросы прежде всего экономические, решение которых должно быть основано на соизмерении издержек и выгод и просчитывании возможного регуляторного воздействия того или иного правового решения с использованием инструментария экономического анализа права.

Издержки от значительного повышения минимального размера уставного капитала очевидны. Мошенников такой шаг, безусловно, не остановит, так как их «бизнес» высокорентабельный и им не составит никакого труда внести при создании, скажем, ООО несколько сотен тысяч рублей, которые на следующий же день могут быть истрачены (или по фиктивным договорам обналичены и возвращены). Но при этом такой шаг может в определенной степени подавить предпринимательскую активность и готовность запускать новые проекты

всфере вполне добросовестного малого бизнеса. Ведь известно, что на практике очень многие малые предприятия открываются практически без каких-либо серьезных инвестиций, начинают развиваться с уровня гаража или подвала. Для молодого человека, раздумывающего над вариантом начать свое маленькое дело, которое в будущем может оказаться успешным и превратиться в серьезный бизнес, необ-

232	Раздел IV. Перспективы использования экономического анализа

ходимость внесения на стадии создания фирмы значительной суммы может оказаться запретительным барьером «на входе». Озвучиваемые иногда предложения таким начинающим малым предпринимателям, не способным внести в уставный капитал значительные средства при создании своего бизнеса, выбирать организационно-правовую форму товариществ или вести дела в качестве индивидуальных предпринимателей без образования юридического лица кажутся достаточно циничными. В российских реалиях ведения бизнеса, сопряженных

сколоссальными рисками и трудностями, на такую альтернативу вряд ли согласится большинство из тех начинающих молодых бизнесменов, которые были бы готовы начать работать в форме хозяйственного общества, защищающего их от ответственности по долгам.

Но самое важное заключается в том, что при отсутствии какой-ли- бо системы контроля за состоянием чистых активов компании после ее создания сама защитная функция уставного капитала, состоящая в обеспечении достаточности имущества компании для ответственности перед кредиторами, практически полностью исчезает. Выгоды от такой реформы оказываются виртуальными. Ведь внесенные в уставный капитал средства неминуемо будут потрачены к моменту, когда компания столкнется с финансовыми проблемами и окажется ответчиком по искам третьих лиц. Организация же эффективной системы мониторинга за состоянием чистых активов со стороны тех или иных государственных органов достаточно затруднительна, с одной стороны, и способна в случае ее реализации создать значительные проблемы –

сдругой. Замораживание значительных сумм на счетах новой фирмы абсолютно экономически неэффективно, так как исключает возможность их продуктивного приложения1. При этом использование угрозы ликвидации фирмы в случае отрицательного состояния чистых активов очень опасно, так как в сфере, например, инновационных стартапов, финансируемых на заемные средства, состояние чистых активов может быть отрицательным на протяжении многих лет до выхода проекта на запланированные мощности.

Всвязи со всем этим возникают вопросы о том, перевешивают ли выгоды от значительного повышения минимального размера уставного капитала неминуемые издержки и есть ли эти выгоды в принципе. Отвечать на них следует, вооружившись инструментарием экономического анализа права. Думается, что для публичных корпораций, в особенности ведущих бизнес в ряде чувствительных областей (банки, страховые компании и т.п.), установление высоких значений мини-

1  Easterbrook F.H., Fischel D.R. The Economic Structure of Corporate Law. Harvard University Press, 1991. P. 60.

Глава 5. Экономический анализ и корпоративное право	233

мального размера уставного капитала может быть вполне оправданным шагом. Но такая же мера, примененная в отношении малого бизнеса, на первый взгляд имеет отрицательный баланс издержек и выгод. При этом мы не ставим себе задачу здесь защищать то или иное решение и давать какие-то окончательные ответы, но для нас очевидно, что без предварительного разрешения всех этих политико-правовых проблем радикальное увеличение минимального размера уставного капитала оказывается преждевременным.

В-пятых, серьезный вопрос, который нередко обсуждается в литературе по экономическому анализу корпоративного права, – это вопрос об оправданности сохранения ограниченной ответственности как минимум для непубличных компаний в отношении деликтных кредиторов, которые оказываются кредиторами недобровольно и не могут учесть риск банкротства компании в цене, как это делают кредиторы добровольные (банки или иные контрагенты) при заключении договоров1. В США, например, по деликтным спорам суды куда чаще идут на «пронзание корпоративной вуали» (piercing the corporate veil) и привлечение к ответственности акционеров. В этом есть определенный экономический смысл. Ведь применение корпоративного щита по таким требованиям порождает описанную нами ранее проблему морального риска (moral hazard): предприниматели, чья личная собственность защищена иммунитетом, стимулируются к менее осторожному и сопряженному с большими рисками для третьих лиц ведению дел, чем это было бы экономически оправданно. Обанкротить фирму и начать с нуля в случае причинения существенного вреда имуществу, здоровью или жизни третьих лиц, оставив последних без возмещения, нередко не так уж и сложно. При этом жертвы таких деликтов не принимали на себя этот риск добровольно и не получали за него компенсацию. В итоге корпоративный щит по таким требованиям по сути означает, что негативные экстерналии коммерческой деятельности предпринимателей, работающих через корпорацию, не «интернализируются»2.

Звучат экономические аргументы и в пользу «пронзания корпоративной вуали» в случаях вовлечения корпорации в мошенничество или иное явно оппортунистическое поведение при заключении и исполнении договоров. Если в подобных случаях ограниченная ответственность продолжает защищать контролирующих акционеров, это значит, что добровольные кредиторы (контрагенты по договорам) вынуждены закладывать в цены более высокое значение риска потерять

1  Hansmann H., Kraakman R. Toward Unlimited Shareholder Liability for Corporate Torts // Yale Law Journal. 1991. Vol. 100. P. 1879 ff.

2  Easterbrook F.H., Fischel D.R. The Economic Structure of Corporate Law. Harvard University Press, 1991. P. 58.

234	Раздел IV. Перспективы использования экономического анализа

свои деньги. Из-за проблемы информационной асимметрии добросовестные компании нередко не могут достоверно донести до своих партнеров информацию о своих качествах, и в итоге цены, в которые закладывается такой высокий риск, обременяют в равной степени как добросовестные, так и недобросовестные компании. Если бы право позволяло «пронзать корпоративную вуаль» в случаях откровенного контрактного оппортунизма, это бы позволило контрагентам более спокойно относиться к риску столкнуться со случаями оппортунизма, закладывать в цены меньшее значение риска, и в итоге добросовестные компании могли бы получать более выгодные цены, а контролирующие акционеры имели бы меньше стимулов попустительствовать недобросовестной практике ведения дел нанятыми ими менеджерами.

В-шестых, другая проблема – вопрос о праве мажоритария, который аккумулировал подавляющую долю участия в капитале, на принудительный выкуп оставшихся акций у миноритариев (вытеснение миноритариев, squeeze-out)1. Экономическая логика здесь состоит в том, что право пытается упростить получение мажоритарием полного конт­ роля, лишая владельцев незначительных пакетов права вето на отчуж­ дение акций. Цель выкупа акций у миноритариев состоит обычно

вупрощении управления. Например, исчезновение миноритариев снимает необходимость согласования сделок с заинтересованностью с незаинтересованными акционерами, упрощает реализацию иных бизнес-решений. Но покупается это улучшение положения мажоритария за счет принудительного отъема собственности у миноритарив без 100%-ной гарантии абсолютно точного определения выкупной цены, которая устроит миноритариев. В конечном счете, если цена выкупа устраивает миноритариев, они бы согласились на добровольную продажу. Тот факт, что выкуп происходит в принудительном формате, во многих случаях означает, что акции отчуждаются по цене, по которой миноритарии свои акции добровольно бы продать не согласились. Следовательно, из-за отсутствия добровольности возникает угроза совершения трансакции, не влекущей улучшения по Парето. Это очевидный аргумент против института вытеснения миноритариев.

Вто же время существуют серьезные экономические аргументы и в пользу этого института, который может рассматриваться в качестве инструмента противодействия описанной ранее в гл. 4 настоящего раздела стратегии holdout и шантажа на индивидуальных переговорах

вусловиях множественности миноритариев2. Отказ от продажи своего

1  Posner R.A. Economic Analysis of Law. 8th ed. New York: Aspen Publishers, 2010. P. 562–563.

2  Easterbrook F.H., Fischel D.R. The Economic Structure of Corporate Law. Harvard University Press, 1991. P. 134.

Глава 5. Экономический анализ и корпоративное право	235

«микропакета» акций единственного из множества таких миноритариев блокирует попытку мажоритария остаться единственным акционером и угрожает обесценить все инвестиции в выкуп акций у других миноритариев. Так как каждый из миноритариев, осознавая переговорные преимущества положения последнего из тех, чье согласие испрашивается, имеет стимулы придерживать свое согласие, запускается проблема holdout, и значительно повышаются трансакционные издержки, что затрудняет совершение, казалось бы, взаимовыгодных сделок по скупке акций у миноритариев. В ситуации, когда институт вытеснения отражен в российском акционерном законодательстве (ст. 84.8 Закона об акционерных обществах), крайне важно обсуждать его экономическую подоплеку и анализировать соответствующие экономические

pro и contra.

В-седьмых, еще одна проблема корпоративного права – это проблема разделения собственности и контроля (separation of ownership and control) в больших корпорациях с множеством акционеров1. В компаниях с распыленной структурой собственности очень острой является проблема организации эффективного контроля над нанятым менеджментом и выстраивания системы стимулов, которые бы обеспечивали ситуацию, в которой менеджеры были бы кровно заинтересованы в максимизации прибыли и росте капитализации компании, предельно эффективной работе и воздерживались бы от недобросовестного поведения и извлечения личной выгоды за счет интересов акционеров. Менеджмент имеет прямой доступ к активам компании,

имногие не могут устоять перед соблазнами нарушить свои фидуциарные обязанности перед акционерами. Право пытается помочь акционерным компаниям или иным корпорациям выстроить систему синхронизации интересов акционеров и менеджмента. Эта проблема решается за счет целого ряда институтов, от тонкой настройки которых во многом зависит эффективное развитие корпоративной формы ведения бизнеса.

Тут можно выделить систему ответственности директоров перед обществом за нарушение своих фидуциарных обязанностей действовать разумно и добросовестно. Это решение представляет собой ex post ответ на проблему. Здесь требуется найти компромисс между необходимостью, с одной стороны, обеспечить максимально эффективную систему привлечения к ответственности директоров, а с другой – не перейти черту, за которой воля и решимость директоров принимать сложные

ирискованные решения полностью парализуются страхом оказаться

1  Эта проблема стала серьезно изучаться с 1930-х годов (см.: Berle A.A., Means G.C. The Modern Corporation and Private Property. New Brunswick: Transaction Publishers, 1991).

236	Раздел IV. Перспективы использования экономического анализа

ответственным за убытки. К этим же ex post инструментам следует отнести и права по оспариванию сделок, совершенных менеджментом.

Вравной степени решение проблемы разделения собственности

иконтроля во многом лежит и в плоскости ряда ex ante инструментов превенции нелояльности и неразумности поведения директоров. Среди таких инструментов ключевое значение имеет выстраивание в позитивном праве продуманной с экономической точки зрения системы регулирования структуры коллегиальных контролирующих органов управления, таких, например, как совет директоров.

Близкая проблема возникает в вопросе о поиске баланса между интересами мажоритариев и миноритариев. Усиленная защита прав мажоритария и формирование более комфортного положения оного за счет снижения контроля миноритариев над подотчетным мажоритарию менеджментом, введения института вытеснения и исключения миноритариев, снижения доступа миноритариев к информации

идругих правовых средств увеличивают ценность мажоритарного контроля, упрощают управление, но снижают ценность миноритарных пакетов и привлекательность их приобретения. Разные страны по-разному подходят к решению этой проблемы. В некоторых обеспечивается приоритет интересов мажоритариев, и тогда в таких странах структура корпоративного капитала обычно достаточно концентрирована, а возможности по привлечению небольших инвестиций в капитал ограничены. В этих странах проблема разделения собственности

иконтроля выражена не так остро. Другие же страны делают акцент на защите прав миноритариев, что меняет структуру корпоративного капитала, увеличивая удельный вес миноритарных акционеров, стимулирует мелкие инвестиции в корпоративный капитал, снижает стоимость привлечения капитала для развития компании, но при этом усложняет управление и обостряет проблему разделения собственности и контроля. Выдвигается масса экономических аргументов в пользу как одной, так и другой моделей корпоративного права.

В-восьмых, без экономического анализа трудно обойтись и при разрешении вопроса о пределах свободы договора в корпоративном праве. Как найти разумный баланс между императивными и диспозитивными нормами корпоративного права. Достаточно понятно, почему в корпоративном праве действует принцип numerus clausus корпоративных форм: данная идея защищает контрагентов и мелких инвесторов, снимая с них издержки по анализу учредительных документов с целью определения структуры управления компанией, а также мелких инвесторов. Если бы можно было создавать любые уникальные формы юридических лиц, трансакционные издержки

Глава 5. Экономический анализ и корпоративное право	237

значительно бы выросли, так как при совершении любой трансакции пришлось бы тратить большие усилия на определение статуса того, с кем ты имеешь дело. Но в какой степени регулирование отношений внутри корпорации должно быть императивным?

Так как экономический анализ обычно рассматривает корпорацию как пучок контрактов (nexus of contracts)1, эксперты, работающие

врамках данной методологии, обычно ратуют за признание свободы акционеров в выстраивании внутрикорпоративных отношений. Но степень этой свободы сильно зависит от типа корпорации. В отношении непубличных корпораций, в которых обычно участвует небольшое число предпринимателей, провозглашается примат почти неограниченной свободы договора. Считается, что как минимум в той степени,

вкоторой это не создает серьезных издержек для контрагентов или общества в целом (т.е. негативных экстерналий), участники непубличной корпорации при составлении устава должны иметь широкие возможности по выстраиванию той внутренней структуры своих отношений, которая их в большей степени устраивает. Эта идея вытекает из общего предположения об эффективности рынка частных трансакций, способных создать условия для взаимовыгодного взаимодействия. При отсутствии негативных экстерналий (в виде ущерба интересам кредиторов или публичным интересам) нет особых причин жестко императивно регулировать права и обязанности участников непубличных корпораций и мешать им выстраивать свои отношения на желаемый ими манер, как минимум если они единогласно голосуют за отступление от предписанных законом моделей внутренней организации корпорации2.

Одновременно экономический анализ предлагает серьезные аргументы в пользу того, что правовое регулирование публичных корпораций, выпускающих акции в свободное обращение и привлекающих мелких инвесторов, должно быть достаточно императивным. Это связано с серьезной асимметрией информации, которая имеет место между мажоритариями корпорации и ее менеджерами, с одной стороны, и потенциальными мелкими инвесторами – с другой. Для первых свобода в выстраивании внутрикорпоративных отношений привлекательна, но для мелких инвесторов она порождает проблему. Размеры их инвестиций, а также интенсивный оборот купленных акций на бирже часто не оправдывают серьезные трансакционные издержки по изучению всех специфических особенностей внутренней структуры

1  Jensen M.C., Meckling W.H. Theory of the Firm: Managerial Behavior, Agency Costs and Ownership Structure // Journal of Financial Economics. 1976. Vol. 3. P. 305 ff.

2  Easterbrook F.H., Fischel D.R. The Economic Structure of Corporate Law. Harvard University Press, 1991. P. 234–236.

238	Раздел IV. Перспективы использования экономического анализа

корпорации-эмитента перед принятием решения о приобретении акций на бирже. Как и всякая асимметрия информации, это создает условия для совершения не улучшающих по Парето инвестиций. Угроза покупки «кота в мешке» может серьезно подрывать готовность инвесторов приобретать акции на бирже, подавлять интенсивность оборота и, следовательно, снижать ликвидность акций. Соответственно, формируются условия для максимально жесткого императивного регулирования отношений внутри публичных корпораций с целью их стандартизации. Чтобы мелкие инвесторы могли спокойно полагаться на стандартный, предписанный законом набор прав и обязанностей участника корпорации и не рисковать столкнуться с «сюрпризами»

вучредительных документах корпораций-эмитентов, право стремится максимально сузить возможности по отступлению от установленных

взаконе правил, регулирующих внутрикорпоративные отношения, и устанавливает множество императивных гарантий прав миноритариев, включая требования по раскрытию информации.

Глава 6. ЗАВЕРШАЮЩИЕ РЕМАРКИ

Ранее мы показали на самом общем уровне, как и в какой степени экономический анализ применим к ряду областей права. Мы не ставили перед собой задачу сколько-нибудь серьезно погрузиться в экономический анализ указанных областей. Более того, нами было выбрано лишь несколько сфер. Во многих других сферах права продуктивность экономического анализа варьируется.

Например, огромное и по сути определяющее значение экономический анализ имеет в сфере антимонопольного права или правовом регулировании рынка ценных бумаг и публично-правовом регулировании финансовых рынков. Этот тезис не требует серьезного обоснования. Любой юрист, который хотя бы немного знаком с антимонопольным правом, понимает, что экономический анализ тут является альфой и омегой политики данной области права.

Важное (хотя и не столь мощное, как в случае с антимонопольным

ифинансовым правом) значение экономический анализ права имеет в сфере договорного права. Некоторым из таких проблем будет посвящена вторая часть настоящей книги.

Всфере гражданского процесса экономический анализ может быть продуктивно использован при анализе проблем распределения судебных издержек, введения института коллективных исков, признания «гонораров успеха», определения адекватного стандарта доказывания

инекоторых других.

Глава 6. Завершающие ремарки	239

Вуголовном праве экономический анализ может быть применен

вотношении очень ограниченного числа вопросов главным образом

всфере выстраивания моделей превенции преступлений, основанных на рациональном расчете, и в особенности экономической преступности. То же и в сфере правового регулирования административной ответственности.

При этом роль экономического анализа в международном частном праве, наследственном праве, гражданско-правовом регулировании статуса физических лиц, конституционном праве, избирательном праве и ряде иных областей права крайне незначительна. Здесь политикоправовой каркас преимущественно строится на этических ценностях и неэкономических утилитарных соображениях. Неудивительно, что

вбольшинстве зарубежных учебников по экономическому анализу права эти области права вовсе не разбираются, а количество публикаций по экономическому анализу вопросов из этих областей права крайне незначительно.

Наш опыт разработки правовых проблем как минимум частного права в рамках инструментария экономического анализа позволяет сделать еще один важный вывод. Как нам представляется, экономический анализ наиболее продуктивен на уровне разработки фундаментальных вопросов соответствующей области права, базовых установок и принципов. Здесь само понимание этих экономических основ политики права просто абсолютно необходимо для адекватного решения «стратегических вопросов». Например, в частном праве колоссальную продуктивность имеет экономический анализ таких вопросов, как свобода договора, судебная защита договорных прав, распределение рисков, обоснование защиты частной собственности или интеллектуальных прав, функции ограниченной ответственности или выбор моделей защиты гражданских прав. Но по мере того, как

вфокус анализа попадают технические детали функционирования соответствующих областей права, выбор решения в сфере тех или иных частностей, которые столь любимы классическими цивилистами, КПД экономического анализа постепенно снижается. В такого рода вопросах зачастую куда эффективнее выдвигать предложения de lege ferenda на основе интуитивного понимания наиболее справедливого и разумного, полагаясь на здравый смысл.

И последнее. Нередко встречается мнение о том, что экономический анализ права неразрывно связан с традициями общего права,

вкотором центральная роль в развитии права признается за судьями, и с трудом переносим на континентально-европейскую почву с ее традициями кодификации и сугубо интерпретационной функцией судов. Нет ничего более далекого от истины, чем это утверждение.

240	Раздел IV. Перспективы использования экономического анализа

Экономический анализ права – это метод (а) объяснения истории развития права, (б) раскрытия функциональной роли действующих правовых институтов и (в) анализа права de lege ferenda. В первой и второй своей ипостаси экономический анализ права в принципе никак не связан с участием судов в правотворчестве. Что же до анализа de lege ferenda, то и здесь никакой связи с традициями common law не наблюдается. В разработке теории политико-правового анализа нуждается любая правовая система. Независимо от того, кто является органом, осуществляющим правотворчество (суды, законодатель или органы исполнительной власти), они нуждаются в научных рекомендациях

вотношении оптимального направления правовой реформы и методологии политико-правового выбора. Более того, законодатель или органы исполнительной власти как правотворцы даже более предрасположены к учету наработок экономического анализа права, чем суды.

Если бы экономический анализ права был неразрывно связан с традициями common law, то был бы абсолютным парадоксом тот факт, что на самом деле сейчас развитие экономического анализа права в Англии отстает от степени его разработки в Германии или Голландии1.

Есть масса причин того, что экономический анализ права стал впервые разрабатываться в США. Тут и степень разрушительного для сугубо догматического правового мышления влияния правового реализма и его предтеч в США в первой половине XX в. (Оливер Уэнделл Холмс, Роско Паунд, Карл Ллевеллин, Джером Франк и др.), и отсутствие в США аналогов европейской формально-догматической правовой школы в частном праве, которая была бы основана на многовековой истории интерпретации «священных» правовых текстов, и общая предрасположенность американской юриспруденции к утилитаризму, и мощное развитие экономической науки в США в середине ХХ в., и, наконец, просто ряд случайных факторов (например, роль личности Ричарда Познера как одного из основоположников и невероятно активного прозелита нового течения). В конце концов и другие правовые и не только правовые учения где-то впервые возникали и при убедительности их содержания далее распространялись. На самом деле не столь важно, почему соответствующее учение возникло

водной, а не в другой стране. При решении вопроса об оценке той или иной научной школы и целесообразности ее развития в России все, что должно иметь значение, – это вопрос о ее содержательных качествах.

1  Подробнее см.: Lanneau R. To What Extent Is the Opposition Between Civil Law and Common Law Relevant for Law and Economics? // Law and Economics in Europe: Foundations and Applications / Ed. by K. Mathis. Springer Netherlands, 2014. P. 23 ff.