!Учебный год 2023-2024 / A_G_Karapetov_Ekonomicheskiy_analiz_prava_2016

Глава 3. Проблемы, связанные с государственным вмешательством	201

самоочевидным. Как справедливо отмечается некоторыми авторами, государственное регулирование, поддерживающее функционирование свободных рынков, является sine qua non нормальной и динамично развивающейся рыночной экономики. Без участия государства в формировании и защите прав собственности, обеспечении судебной защиты договорных прав, личной безопасности и правопорядка, борьбе с ограничениями конкуренции интенсивное рыночное развитие вряд ли было бы возможно1.

Основная функция государства состоит не в непосредственном участии в экономической жизни, не в управлении экономическими процессами за счет декретирования параметров производства и обмена и введения тех или иных ограничений экономической свободы, а в формировании институциональных условий и поддержании стабильных «правил игры», по которым должен развиваться свободный оборот. Государство должно не подменять рынок, пытаясь производить и распределять экономические блага или интенсивно ограничивать экономическую свободу, а помогать рыночной экономике, поддерживать конкуренцию, снижать трансакционные издержки, осуществлять налоговые и иные формы стимулирования тех видов экономической деятельности, которые в долгосрочной перспективе могут обеспечить более интенсивный и устойчивый экономический рост, формировать благоприятную институциональную среду или осуществлять политическое покровительство национального бизнеса в рамках мировой экономической конкуренции, а также обеспечивать публичные блага, без которых нормальное и интенсивное развитие общества и экономики будет невозможным (например, финансировать фундаментальную науку, образование, оборону и т.п.).

1  Hutchinson A.C. Beyond the Law-and-Economics Approach: From Dismal to Democratic // Law and Economics: Philosophical Issues and Fundamental Questions / Ed. by A.N. Hatzis and N. Mercuro. London; New York: Routledge, 2015. P. 96–97.

Раздел IV

Перспективы использования экономического анализа в различных областях права

Глава 1. ОЦЕНКА РЕГУЛЯТОРНОГО ВОЗДЕЙСТВИЯ АДМИНИСТРАТИВНОГО РЕГУЛИРОВАНИЯ ПРЕДПРИНИМАТЕЛЬСКОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ

Самый очевидный пример использования экономического анализа права – это прогнозирование возникновения финансовых издержек

ивыгод в результате принятия тех или иных норм публичного права в сфере регулирования предпринимательской деятельности. Большинство правовых реформ, особенно в сфере предпринимательской деятельности, имеет в качестве своих целей те или иные на первый взгляд благовидные задачи (например, исцеление того или иного провала рынка), сулят некие социальные выгоды, но неизбежно провоцируют

иопределенные социальные издержки. Использование экономического инструментария моделирования человеческого поведения в ответ на подобные правовые стимулы способно в ряде случаев (хотя и далеко не во всех) с относительной степенью точности предсказать возможные издержки, на которые будут вынуждены идти индивиды, подпадающие под регулирование, и выгоды, которые это регулирование может принести обществу как минимум в краткосрочной перспективе. На этом построена идея введения обязательной оценки регулирующего воздействия (так называемой ОРВ) принимаемых нормативных правовых актов, которая сейчас распространяется во многих странах мира

ичастично имплементирована и в Российской Федерации. Правильная оценка издержек и выгод от введения администра-

тивного регулирования предпринимательской деятельности, будь то в форме установления обязательного лицензирования, сертификации, санитарных норм, требований пожарной безопасности или иных административных барьеров, имеет колоссально важное значение для развития российской экономики. Такие административные ограничения и барьеры обычно сдерживают оборот и предпринимательскую активность, так как возлагают на бизнес серьезные издержки, подавляют экономический рост и ограничивают конкуренцию. Но, с другой стороны, такие меры в той или иной степени снижают риски причинения вреда интересам других лиц (в том числе потребителей), экологии и т.п. Административные барьеры с экономической точки зрения могут быть оправданны только в той мере, в которой предотвращаемые ими издержки от причинения вреда больше, чем создаваемые ими пря-

Глава 1. Оценка регуляторного воздействия административного регулирования 203

мые регуляторные издержки, и при этом не существует возможности реализовать альтернативные более эффективные модели превенции.

Вооружившись знаниями об обычных паттернах поведения людей

вответ на те или иные внешние стимулы, можно достаточно просто и относительно точно рассчитать издержки, которые повлечет введение лицензирования того или иного вида деятельности. Тут нужно

впервую очередь оценить возможные издержки на соблюдение всех лицензионных процедур и требований для предпринимателей или их же коррупционные издержки на обход этих административных барьеров. Также нужно спрогнозировать, какую часть из этих издержек коммерсанты смогут перенести на потребителей за счет поднятия цены на реализуемые ими товары, работы или услуги. Для расчета такого «коэффициента переноса» подлежат учету факторы эластичности спроса по цене, конкурентности рынка и т.п. При определенном значении этих факторов перенос издержек практически невозможен, но

вряде других случаев (например, при высокой конкуренции и низкой эластичности спроса по цене) коммерсанты после повышения административных или иных издержек, как правило, вынуждены повышать цены и переносить часть выросшего бремени издержек на клиентов. Наконец, введение лицензирования неизбежно само по себе приводит к усложнению выхода потенциальных игроков на рынок, сдерживает конкуренцию и подавляет предложение. Снижение конкурентности на рынке неизбежно порождает повышение цен, которые вынуждены платить потребители за товары, работы или услуги, т.е. также является инструментом продуцирования издержек для потребителей.

Несколько сложнее подсчитать возможный позитивный эффект от введения лицензирования в виде вероятного снижения случаев нарушения прав потребителей и иных лиц в этой сфере за счет более интенсивного государственного контроля и связанных с ним опасений предпринимателей потерять лицензию и, соответственно, доступ к рынку.

Врезультате приблизительных расчетов может оказаться, что размер издержек значительно ниже размера прямых финансовых выгод от повышения превенции правонарушений или наоборот. Но из этого отнюдь не вытекают какие-то однозначные выводы. Издержки и выгоды можно адекватно сопоставить только тогда, когда и те, и другие носят сугубо денежный характер. Нередко же выгоды от введения административного регулирования не переводимы на язык денег (предотвращение вреда жизни или здоровью, экология, национальная безопасность и т.п.). В такого рода случаях правительствам приходится делать сложный выбор, определяя, например, сколько еще издержек на соблюдение всевозможных регламентов и требований должны по-

204	Раздел IV. Перспективы использования экономического анализа

нести все предприниматели, занимающиеся ресторанным бизнесом,

иих клиенты, на которых переносится часть этих издержек за счет повышения цен, во имя понижения вероятности того, что кто-то из коллег-рестораторов отравит посетителей. Как уже отмечалось, в подобных случаях политико-правовой выбор носит в конечном счете интуитивный характер. Главное, чтобы все возможные позитивные

инегативные регуляторные эффекты были раскрыты и учтены и эта политико-правовая интуиция носила просвещенный характер.

Сточки зрения общепринятого в современную эпоху подхода к политике административного регулирования коммерческой деятельности любые ограничения экономической свободы презюмируются нецелесообразными. Эта презумпция опровергается, если сторонниками обратного решения будут приведены убедительные аргументы в пользу того, что такие ограничения имеют однозначно положительный баланс издержек и выгод, а преимущества запретительно-ограничительного регуляторного выбора однозначно перевешивают те финансовые потери, которые несет общество от роста цен и подавления предпринимательской активности и конкуренции.

Если государство принимает решение в пользу введения административного регулирования, оно оказывается перед выбором. Обеспечить при помощи такого регулирования предотвращение абсолютно всех бед, на борьбу с которыми это регулирование нацелено, невозможно. Эффективность регулирования подвержена закону убывающей отдачи. Каждый следующий шаг по пути усиления административного давления дает все меньше регуляторного эффекта. Нередко случается, что за счет ужесточения регулирования можно достаточно быстро исключить 60% случаев причинения вреда потребителям, еще 30% поддаются искоренению только в результате перехода к поистине драконовским мерам, а последние 10% можно исключить только путем полного запрета всего этого сектора рынка. Поэтому регулятор должен сразу смириться с тем, что полное исключение негативных последствий того или иного провала рынка может стоить запредельно дорого. Он находится в поиске сбалансированного, эффективного уровня регуляторного давления. В идеале оно должно быть таким, что любое дальнейшее его усиление начнет уже причинять бо́льшие издержки, чем предотвращать.

Второй аспект, который следует учитывать, состоит в том, что любые запреты и ограничения не могут быть сформулированы настолько точно, чтобы применяться только к тем предпринимателям, чье оппортунистическое поведение заслуживает такого сдерживания,

иблокировать только и исключительно порочные практики. Регулирование в силу объективных сложностей в выработке оптимально-

Глава 1. Оценка регуляторного воздействия административного регулирования 205

го его содержания очень часто запрещает и ограничивает те формы деятельности, которые не причиняют никакого вреда. Эти дефекты практически неизбежны. Такого рода сбои называют ошибками лож- но-положительного срабатывания регулирования, так называемыми ошибками I рода. Любое регулирование провоцирует такие ошибки, и их необходимо учитывать.

Но в равной степени нельзя игнорировать и ошибки II рода – ошибки, вызванные тем, что запреты и ограничения сформулированы так, что они не позволяют оградить общество от вреда, причиняемого субъектами регулируемой деятельности.

Как правило, любое регулирование предпринимательской деятельности порождает ошибки как I, так и II родов. Оно бывает одновременно и избыточным, запрещая и ограничивая то, что запрещать и ограничивать не имеет смысла, и недостаточным, не блокируя некоторые формы порочных практик. Например, установление сложных процедур госзакупок имеет в качестве одной их своих целей предотвращение случаев сговора и прямого ущерба государству за счет коррупции, но при этом, (а) безусловно, без всяких оснований обременяет лишними издержками множество добросовестных компаний, госучреждений

ичиновников и тем самым порождает массу ошибок I рода и одновременно (б) оказывается недостаточно жестким применительно к ряду особо хитроумных приемов коррупции, порождая ошибки II рода. Так как крайне сложно выстроить настолько точное и гибкое регулирование, чтобы оно минимизировало или вовсе обнулило регуляторные издержки для тех, кто не нуждается в подобных стимулах, чтобы вести себя достойно и честно, и одновременно эффективно блокировало мошенничество, оно неизбежно оказывается не идеальным по степени соответствия стоящим перед ним задачам.

Впринципе разумное государство учитывает оба типа ошибок

истарается их минимизировать, насколько это возможно, повышая качество регулирования. Но здесь опять же вступает в силу закон убывающей отдачи. На каком-то этапе издержки по совершенствованию содержания норм и приведения их в исполнение (издержки, которые несет бюджет на содержание законотворческого, административного

исудебного аппарата в связи с попытками довести регулирование до идеала) перестают окупаться снижением ошибок I и II родов, и тогда добросовестному правотворцу стоит остановиться, смирившись с неидеальностью качества регулирования.

Наконец, последний аспект состоит в том, что степень жесткости регулирования и сама модель оного во многом зависят от степени общественной опасности регулируемой деятельности, от масштаба негативных последствий провала рынка, которые оно пытается пре-

206	Раздел IV. Перспективы использования экономического анализа

дотвратить. Чем серьезнее риск и масштабнее общественно-опасные последствия его материализации, тем более жесткая модель регулирования обычно считается оправданной, и наоборот. Одно дело – регулирование стандартов безопасности в атомной промышленности и совсем другое – регулирование деятельности домашних репетиторов.

Можно выделить несколько основных моделей административного регулирования экономической деятельности. Они различаются по степени вовлечения механизмов ex ante и ex post контроля.

Во-первых, установление жестких обязательных стандартов деятельности, запретов и ограничений (регулирование) вместе с лицензированием и регулярными превентивными проверками, административной (уголовной) ответственностью. Здесь основной акцент делается на ex ante, предварительном контроле.

Во-вторых, регулирование без лицензирования, с регулярными проверками соблюдения установленных требований и административной (уголовной) ответственностью в случае их нарушения.

В-третьих, регулирование без лицензирования и регулярных проверок, но с реагированием государственных контрольных органов лишь на случаи нарушения и применением мер административной (уголовной) ответственности.

В-четвертых, минимальное регулирование без лицензирования и отсутствие какого-либо вовлечения административных органов в форме регулярных или реактивных проверок и административной (уголовной) ответственности и при этом создание правовых стимулов к частноправовой защите своих прав реальными жертвами, которым предприниматели причинили вред. Для этого обычно право легализует «гонорары успеха», вводит институт карательных (сверхкомпенсационных) убытков и в ряде случаев разрабатывает процессуальный режим коллективных исков. Эти меры необходимы, чтобы дополнительно простимулировать жертв защищать свои права в судах и таким образом контролировать предпринимателей.

Безусловно, самая обременительная для любого бизнеса модель первая. Она накладывает серьезные издержки на всех потенциальных участников рынка, как добросовестных, так и недобросовестных, серьезно снижает число потенциальных участников рынка и подавляет конкуренцию. Ее задачи состоят в том, чтобы обеспечить определенный стандарт деятельности и охраны интересов потребителей, экологии, безопасности, не полагаясь на естественные законы рыночного естественного отбора. В тех случаях, когда такая модель регулирования нацелена на защиту интересов третьих лиц, публичных интересов, оправдание для нее вытекает из понимания того, что рынок и конкуренция не способны создать стимулы к тому, чтобы предприниматели

Глава 1. Оценка регуляторного воздействия административного регулирования 207

заботились о таких интересах сами в силу рыночных стимулов (например, экологическое право). Тогда же, когда подобное регулирование нацелено на защиту прав непосредственных потребителей, логика состоит в том, что законодатель не доверяет рациональности последних, их способности оценивать качество услуг, реагирует на проблему асимметрии информации или опасается того, что возможный ущерб их интересам может быть особенно болезненным (например, лицензирование и контроль образовательной, медицинской, в некоторых странах юридической деятельности).

Другая крайность – модель частноправового контроля. Здесь добросовестные участники рынка не испытывают особого давления государства, и рыночный принцип работает в чистом виде. Но те, кто ведет себя оппортунистически и причиняет вред конкретным жертвам, сталкиваются с серьезными рисками оказаться ответчиками по крупным гражданско-правовым искам. Такие стимулы, как вероятность вынесения решения о взыскании карательных компенсаций и возможность для жертв не авансировать работу адвокатов, рассчитывающих на получение доли от присужденных сумм («гонорара успеха»), значительно повышают вероятность быть привлеченным к ответственности

иобеспечивают относительно высокий уровень превенции. Минусом же такой модели является то, что нет гарантий полного возмещения всех убытков в связи с возникновением риска банкротства нарушителя1. Кроме того, неоправданно возрастают литигационные издержки за счет провоцирования подачи надуманных частных исков и развития практики бесконечного сутяжничества.

Выбор между этими двумя и другими описанными выше моделями регулирования обычно осуществляется с оглядкой на степень общественной опасности контролируемой деятельности. Применять частноправовую модель контроля к регулированию деятельности авиакомпаний, атомной или военной промышленности было бы крайне странно и опасно, и столь же глупо вводить лицензирование деятельности обычных торговых посредников.

Эти и другие вопросы изучает экономический анализ административного права. Безусловно, ОРВ публично-правового регулирования предпринимательской деятельности может помочь делать выбор стратегии регулирования более осознанно. ОРВ не должна претендовать на то, что она способна представить расчеты с абсолютной точностью

истать необходимой и достаточной предпосылкой для такого выбора (хотя бы в силу того, что предотвращаемый регулированием ущерб далеко не всегда носит характер финансовых издержек и, соответствен-

1  Одинцова М.И. Экономика права. М., 2007. С. 362.

208	Раздел IV. Перспективы использования экономического анализа

но, с трудом переводим на язык денег), но некоторые представления о краткосрочных финансовых издержках и выгодах она во многих случаях дать может.

Глава 2. РОЛЬ ПРАВОВЫХ НОРМ В ПРЕВЕНЦИИ ЭКОНОМИЧЕСКИХ ПРАВОНАРУШЕНИЙ

Модель рационального поведения позволяет достаточно эффективно предугадывать поведенческие реакции на повышение или понижение ответственности за те или иные правонарушения.

Когда водитель двигается по шоссе и определяет приемлемую для себя скорость передвижения, он достаточно часто ориентируется на риск быть привлеченным к ответственности. При этом в силу описанного нами ранее элемента рационального мышления, согласно которому при принятии индивидом решений учитываются ожидаемые значения издержек и выгод, он учитывает не номинальное значение штрафа, а ожидаемые издержки по его уплате. Иначе говоря, водитель соизмеряет размер штрафа за превышение скорости с вероятностью быть пойманным и наказанным за нарушение ПДД. Если штраф равен, допустим, 5 тыс. руб., но на дороге нет камер видеонаблюдения и, как правило, не встречаются патрули ГИБДД, вероятность быть наказанным оказывается крайне низкой. В итоге человек при определении целесообразности превышения скорости соизмеряет удовольствие или пользу от превышения скорости не с номинальным значением штрафа, а с его ожидаемым значением (величина штрафа, умноженная на процент вероятности его уплаты). Например, если вероятность быть пойманным оценивается водителем в 10%, ожидаемое значение штрафа номинальным значением в 5 тыс. руб. оказывается равным всего 500 руб. Соответственно, при неизменности размера штрафа ПДД нарушаются тем чаще, чем ниже вероятность быть пойманным. Ровно так же себя ведут люди и в любых иных ситуациях, когда они осуществляют рациональный выбор между правомерным и неправомерным поведением в сфере экономической деятельности (например, осуществляют налоговое планирование) и сопоставляют сопряженные с этим выбором ожидаемые издержки и выгоды.

Конечно, сам подобный расчет издержек и выгод характерен для поведения холодного и не сопряженного с эмоциями. При принятии эмоционально окрашенных решений сознание человека может полностью проигнорировать фактор издержек и сдаться перед силой эмоций и инстинктов. Так что для дальнейших иллюстраций возьмем чисто экономические и, как правило, расчетливые правонарушения

Глава 2. Роль правовых норм в превенции экономических правонарушений	209

(наподобие налоговых), где фактор эмоций чаще всего отсутствует. В такого рода сферах расчеты ожидаемых издержек и выгод осуществляются предпринимателями тем тщательнее, чем выше экономические ставки.

Что же нам, юристам, дает эта информация? Так как осознание ожидаемых издержек может предотвратить принятие решения о совершении правонарушения, а само значение ожидаемых издержек образуется из умножения номинального значения издержек на вероятность их несения, то далее следует вполне логичный вывод, к которому пришел Нобелевский лауреат Гэри Беккер. Суть его тезиса проста до банальности: влиять на неправомерное поведение право может, либо повышая номинальное значение санкции, либо повышая вероятность привлечения к ответственности1.

Например, если бы вероятность быть привлеченным к ответственности за нарушение налогового законодательства в виде штрафа в 50 тыс. руб. (в дополнение к взысканию недоимки) приближалась

к100%, ожидаемое значение штрафа приблизилось бы к его номинальному значению и на нарушение решалось бы намного меньше людей, чем в случае, когда вероятность выявления правонарушения была бы равна 10%. Ведь правонарушителю придется сопоставлять ожидаемую выгоду от правонарушения (возможный доход от коммерческого использования недоплаченных в бюджет денег) с ожидаемыми издержками в виде 50 тыс. руб. (50 тыс. руб. штрафа, умноженные на 100%-ную вероятность его взыскания), а не 5 тыс. руб. (50 тыс. руб. штрафа, умноженные на 10%-ную вероятность его взыскания). Соответственно, повышение раскрываемости есть прямой путь к подавлению стимулов

кправонарушениям, что, впрочем, абсолютно соответствует элементарному здравому смыслу.

Но, как показал Беккер, реализовывать эту задачу можно с не меньшей эффективностью и иным путем: посредством повышения номинального значения штрафа. Так, например, достигнуть эффекта, при котором потенциальному правонарушителю придется сравнивать выгоду от нарушения с ожидаемыми издержками в виде 50 тыс. руб., можно не путем повышения раскрываемости, а посредством увеличения номинального значения штрафа. Так, даже при сохранении текущего уровня раскрываемости в 10% добиться того же превентивного эффекта можно путем повышения штрафа до 500 тыс. руб. В этом случае умножение этого выросшего штрафа на те самые 10% будет давать все те же 50 тыс. руб. ожидаемых издержек.

1  Беккер Г. Человеческое поведение: экономический подход: Избранные труды по экономической теории. М., 2004. С. 282–352.

210	Раздел IV. Перспективы использования экономического анализа

Иначе говоря, теория Беккера говорит о том, что на выходе двумя этими приемами достигается с экономической точки зрения примерно одинаковый регулятивный эффект в плане превенции правонарушений. А так как издержки по повышению раскрываемости (в виде колоссальных бюджетных трат на содержание и оптимизацию работы соответствующих налоговых и правоохранительных органов) на много порядков выше трат на принятие закона о повышении размера штрафа, экономический анализ объявляет вариант повышения ответственности в целях устрашения сравнительно эффективным механизмом подавления экономических или иных совершаемых по расчету правонарушений. И не сказать, чтобы это было новостью для юристов. Не секрет, что драконовские санкции за нарушения в сфере интеллектуальной собственности или антимонопольного законодательства во многом предопределены низким уровнем раскрываемости таких правонарушений.

Из сказанного не стоит торопиться делать вывод о том, что такая регулятивная модель превенции правонарушений должна быть реализована. Нормативные выводы в целом следует делать на основе экономического анализа достаточно осторожно, не забывая о том, что существует множество различных политико-правовых контраргументов. Так, например, могут выдвигаться серьезные аргументы в отношении того, что сильное задирание планки ответственности за отдельное правонарушение с целью компенсировать низкий уровень раскрываемости противоречит укорененному в нашем сознании принципу коррективной справедливости, требующему обеспечения соразмерности тяжести нарушения и наказания, и подрывает принцип моральной когерентности системы наказаний. Когда наказание за отдельное не самое общественно опасное правонарушение оказывается в силу беккеровской логики специально завышено, то могут возникнуть ситуации, когда это наказание будет жестче, чем наказание за куда более общественно опасное правонарушение.

Также ограниченность модели Беккера проявляется в том, что многие люди устойчиво склонны к риску (risk-seeking). Соответственно, на них более вероятное, но не столь жесткое наказание может оказывать более сильное сдерживающее воздействие, чем менее вероятное, но более жесткое наказание. Например, многие преступники по своей природе являются склонными к риску авантюристами. Для них 5%-ная вероятность быть пойманным и оштрафованным на 1 млн руб. будет намного менее чувствительна, чем, казалось бы, эквивалентная с точки зрения ожидаемых значений 100%-ная вероятность быть пойманным и оштрафованным на 50 тыс. руб.