!Учебный год 2023-2024 / A_G_Karapetov_Ekonomicheskiy_analiz_prava_2016

Глава 2. Основания для вмешательства государства	171

Так что было бы большой ошибкой считать, что право стремится снижать трансакционные издержки в любых случаях. Иногда трансакционные издержки блокируют абсолютно аномальные экономические взаимодействия или предотвращают какие-либо проблемы. Например, введение законом процедуры сдачи экзамена на получение водительских прав повышает трансакционные издержки во имя снижения уровня аварийности на дорогах. Также нередко повышение одного вида трансакционных издержек может в долгосрочном плане приводить к снижению других и в итоге влечь не повышение, а снижение общего уровня таких издержек. Например, практически повсеместное введение системы государственной регистрации прав на недвижимость или сделок с недвижимостью повышало трансакционные издержки на оформление сделок, но значительно сильнее снижало трансакционные издержки на проверку титула собственника и ожидаемые трансакционные издержки на судебную защиту в связи с общим снижением вероятности возникновения судебных споров в отношении титула.

Так что было бы абсолютно неверно считать, что трансакционные издержки сами по себе суть абсолютное зло. Наша задача здесь состоит лишь в том, чтобы зафиксировать важную роль этого феномена в объяснении экономического поведения и правовых институтов.

Глава 2. ОСНОВАНИЯ ДЛЯ ВМЕШАТЕЛЬСТВА ГОСУДАРСТВА

Как уже отмечалось, рынок и экономическая свобода позволяют в большинстве случаев более эффективно, чем любые иные известные альтернативы, координировать взаимодействие людей по поводу производства, распределения, обмена и потребления материальных благ, оперативно балансировать спрос и предложение и стимулировать технологические инновации и их вовлечение в оборот. Экономическая свобода и рыночная экономика являются наилучшими инструментами повышения общего экономического благосостояния. Соответственно, нормативный экономический анализ подсказывает при наличии любой возможности выстраивать правовые институты таким образом, чтобы расширять пределы свободы договора и всячески стимулировать формирование новых рынков, и рекомендует государству воздерживаться от ограничения свободного рынка и положиться в вопросе обеспечения экономического благосостояния на работу рыночного механизма.

Но эта оценка, подкрепленная огромным эмпирическим багажом и разделяемая подавляющим числом экономистов, носит характер

172	Раздел III. Право и свободный рынок

опровержимой презумпции. При наличии ряда условий она оказывается достойной опровержения.

§ 1. Неэкономические основания для ограничения рынка и вмешательства государства

Нередко рыночный процесс начинает конфликтовать с неэкономическими утилитарными соображениями (такими, например, как внутренняя или национальная безопасность, экологическая безопасность, демократия и т.п.). Например, даже если допустить, что торговля голосами на выборах или в определенных случаях коррупция могут быть экономически эффективны, мы считаем необходимым бороться с такими явлениями на основе наших представлений о должной работе демократии и государственного механизма. В равной степени, если предположить, что допущение продажи тех или иных военных технологий иностранным покупателям будет экономически оправданно, это не значит, что нет причин ограничивать такие сделки с точки зрения соображений национальной безопасности.

Кроме того, рынок может вступать в конфликт с укорененными

вобществе моральными установками. Те или иные рыночные ниши могут блокироваться государством в силу тех или иных этических соображений1.

Так, например, сложнейшая проблема открывается нам, если мы задумаемся, какой критерий рынок берет за основу при определении того, кому благо или право ценнее. Как уже отмечалось, ценность экономических благ или прав носит чисто субъективный характер. Что же позволяет сделать эту личную заинтересованность индивида

вблаге или праве открытой для оценки? Ответ, который дает рыночная экономика, прост: готовность и способность платить2. Рынок определяет наилучший способ распределения благ и прав на основе того, кто готов заплатить за них больше всего.

Но можем ли мы быть уверены, что тот, кто готов заплатить за право больше других, действительно нуждается в обладании им больше всех? Конечно же нет. Нередко готовность заплатить больше не означает, что ценность этого блага для данного лица соразмерно выше. Связано это с имеющим место неравенством доступных претендентам на благо материальных ресурсов. Многие потенциальные покупатели, для которых данная конкретная покупка является вопросом жизни и смерти,

1  Замечательный обзор таких неэкономических ограничений свободного рынка см.: Сэндел М. Что нельзя купить за деньги: моральные ограничения свободного рынка. М., 2013.

2  Veljanovski C.G. Economic Principles of Law. Cambridge University Press, 2007. P. 24.

Глава 2. Основания для вмешательства государства	173

не могут предложить за нее больше денег, чем у них есть, и могут легко проиграть на аукционе скучающему богачу, для которого уплачиваемая им сумма ровным счетом ничего не значит. Аллокация ресурсов, основанная на оценке готовности платить, может приводить к такого рода сбоям. Реальный покупатель свое экономическое благосостояние может увеличить на значительно меньшую величину, чем мог бы выиграть тот, кто не смог предложить достаточно высокую цену.

На это экономисты обычно отвечают, что ничего лучше определения субъективной ценности блага по готовности и способности платить за него пока никто не придумал. Ограниченные в объеме блага все равно всем желающим достаться не могут, и их можно распределять по принципу очереди (и тогда благо получает тот, кто первым заявил о своем желании его получить), по принципу решки (например, в результате лотереи), по более или менее произвольному усмотрению чиновников либо на основе принципа, учитывающего готовность платить (т.е. рынка). Соответственно, вопрос не в том, является ли рыночный способ определения наилучшего обладателя блага идеальным, а в том, насколько он удачен в сравнении с иными альтернативами. Ведь готовность платить есть, пожалуй, единственный более или менее объективный критерий. Функционирование такой системы намного чаще, чем любые доступные альтернативы, будет перемещать благо в руки того, кому оно нужнее всего. Ошибки здесь возможны, но еще бо́льшие ошибки в распределении будут давать принцип очереди или принцип решки. Распределение по усмотрению чиновников также чревато большим числом ошибок в силу неспособности оных адекватно оценивать сравнительную субъективную ценность прав, а также открывает путь к тоталитарному государству, в котором все решения о распределении ресурсов и прав принимаются бюрократией. Поэтому вполне справедливо считается, что рыночное распределение ограниченных благ по критерию готовности и способности платить и их предоставление в пользу тех, кто готов заплатить больше, являются, пожалуй, наилучшим решением из всех возможных. Такой принцип позволяет самому обороту без чьего-либо внешнего вмешательства относительно удачно определить того, кто готов заплатить больше, и перенести благо в его руки.

Иначе говоря, право рыночной экономики при организации системы распределения экономических благ игнорирует фактор изначального неравенства в доступных претендентам средствах. В обратном случае мы были бы вынуждены отказаться от рыночной экономики. Если нам не нравится такая модель распределения благ, значит, нам не нравится рыночная экономика, и мы желаем вернуть плановое хозяйство, где экономические блага преимущественно распределяются по иным правилам (очередь, карточки, усмотрение чиновников и т.п.). Соответственно,

174	Раздел III. Право и свободный рынок

поскольку автор настоящей книги является убежденным сторонником рыночной экономики, нам не остается ничего иного, кроме как в нормативном плане признать, что принцип распределения благ по готовности и способности платить должен быть основным правилом.

Но всегда ли такой способ распределения благ приемлем? На наш взгляд, очевидно, что в некоторых исключительных случаях от рыночного принципа и идеи распределять ограниченные блага в пользу тех, кто готов и может заплатить больше, можно отступить и заменить на иную альтернативу. Например, органы для трансплантации распределяются среди остро нуждающихся в них пациентов либо по принципу очереди, либо на основе комбинации этого принципа с усмотрением чиновников и врачей, определяющих то, кому из желающих такой орган более необходим. Организовать полноценный рыночный оборот органов для трансплантации, при котором они будут доставаться тем, кто заплатит больше, большинство правопорядков не решается, считая невыносимо несправедливым создание системы, в которой данный ограниченный ресурс будет распределяться в пользу наиболее состоятельных граждан. Человеческая жизнь, стоящая в данном случае на кону, с этической точки зрения равноценна. И тот факт, что один претендент на орган для трансплантации способен заплатить больше, не может быть показателем того, что ему трансплантация и спасение жизни более ценны, чем менее состоятельному пациенту.

§ 2. Экономические основания для ограничения свободного рынка и провалы рынка

В ряде случаев рынок не обеспечивает рост экономического благосостояния. В таких ситуациях говорят о провале рынка (market failure). И тогда против рыночной свободы выступают уже чисто экономические соображения, которые провоцируют государство на ограничение рынка. Далее приведем некоторые примеры провалов рынка.

Негативные экстерналии

Как правило, свободное экономическое взаимодействие людей затрагивает интересы только участников этих отношений. В силу общепризнанной презумпции их рациональности последние чаще всего являются лучшими оценщиками своих собственных интересов. Соответственно, их свободное контрактирование, как правило, носит взаимовыгодный характер. Но в некоторых случаях сделки могут затрагивать интересы третьих лиц. Когда такие внешние эффекты носят негативный характер и интересы третьих лиц страдают, возникает явная аномалия (так называемые негативные экстерналии или внеш-

Глава 2. Основания для вмешательства государства	175

ние эффекты). Получается, что лица, не выразившие свое согласие на сделку и тем самым не просигналившие о том, что она соответствует их интересам, могут оказаться заложниками воли двух контрагентов.

Ограничение экономической свободы в этом случае может быть оправдано соображениями справедливости. Но в равной степени ограничение экономической свободы в таких случаях может быть зачастую оправданно и с сугубо экономической точки зрения1. Безусловно, участники сделки, презюмирующиеся рациональными максимизаторами своей выгоды и лучшими оценщиками собственных интересов, заключая сделку, считали ее результат Парето-улучшением. То же касается и производителя, решившего запустить то или иное производство. Но при наличии негативных экстерналий этот расчет субъективных выгод и издержек может не соответствовать социальным выгодам и издержкам.

Как верно в свое время подметил американский судья Оливер Уэнделл Холмс, при разработке позитивного права не следует исходить из предположения о благородстве тех, чьи отношения правом регулируются. Благородные и честные люди в принципе в праве нуждаются в крайне незначительной степени. Поэтому право должно строиться исходя из предположения о «плохом человеке» (bad man theory) и вторгаться там, где среднестатистический эгоист, способный на самоограничение своих желаний только под угрозой принуждения, может в своем стремлении к личному преуспеванию ущемить интересы третьих лиц2. Поэтому право не должно рассчитывать на то, что производители будут учитывать ущерб, причиняемый их производством экологии, и стремиться его добровольно минимизировать, а контрагенты при заключении договора и согласовании его условий будут из альтруистических соображений слишком часто задумываться об ущемлении интересов лиц, в договоре не участвующих.

Иначе говоря, закон соответствия частной и общей выгоды может не сработать. Экономическое решение может обогащать принимающих его лиц на 1 тыс. руб., но приносить посторонним лицам вред на 1,5 тыс. руб. Лица, принимающие экономическое решение (например, стороны договора) в силу своей преимущественно эгоистичной природы, как правило, не интернализируют (не принимают в расчет) негативные экстерналии, создаваемые собственным поведением, они вполне могут принять и реализовать решение, которое не максимизирует, а преуменьшает экономическое благосостояние общества.

1  См.: Trebilcock M.J. The Limits of Freedom of Contract. Harvard University Press, 1993. P. 58–60; Hermalin B.E., Katz A.W., Craswell R. Contract Law // Handbook of Law and Economics. Vol. I / Ed. by A.M. Polinsky and S. Shavell. North Holland, 2007. P. 30 ff.

2  О теории «плохого человека» см.: Holmes O.W. The Path of the Law // Harvard Law Review. 1897. Vol. 10. P. 457 ff.

176	Раздел III. Право и свободный рынок

Классические примеры: открытие производства, причиняющего вред экологии, сделки, направленные на циничный раздел рынка или ценовой сговор, ущемляющие тем самым интересы потребителей, или сделки, совершенные в предбанкротный период и направленные на вывод активов в ущерб другим кредиторам, и др.

Продуманное вмешательство государства и ограничительное регулирование рыночной экономики в такого рода случаях практикуются повсеместно и в принципе считаются в рамках экономического анализа права легитимными и оправданными.

Здесь, правда, возникает очень сложный вопрос проведения демаркации между заслуживающими и не заслуживающими блокирования негативными экстерналиями1. Дело в том, что в принципе очень многие сделки или виды экономической деятельности создают негативные последствия в отношении интересов третьих лиц. Но далеко не всегда право ограничивает и должно ограничивать рыночную свободу.

Более того, если говорить серьезно, то следует признать, что практически любая сделка или иная экономическая деятельность может ущемить интересы третьих лиц2. Цепочки негативных экстерналий, как круги на воде, могут расходиться от практически любой сделки или любого производства. Даже такая незначительная сделка, как покупка вентилятора в знойный московский август или, например, приобретение автомобиля, влечет те или иные негативные экстерналии. Ведь, скупая дефицитный вентилятор, покупатель лишает такой возможности другого страдающего от жары москвича, а автомобиль будет неизбежно продуцировать экологически вредные выбросы.

Соответственно, правотворцы вынуждены разделять допустимую и недопустимую степень негативных экстерналий. Сложность этого вопроса очевидна, если мы от достаточно простых вышеуказанных примеров, в которых политико-правовая интуиция легко находит правильный ответ, перейдем к куда более сложным случаям, некоторые из которых будут описаны во второй части книги.

Системный риск

Поведение участников некоторых рынков (независимо от того, является ли оно рациональным в отношении их собственных интересов) зачастую склонно продуцировать серьезные проблемы для стабильного

1  Parisi F. Autonomy and Private Ordering in Contract Law // European Journal of Law and Economics. 1994. Vol. 1. P. 217.

2  См.: The Fall and Rise of Freedom of Contract / Ed. by F.H. Buckley. Duke University Press, 1999. P. 86–87; Mathis K. Efficiency Instead of Justice? Searching for the Philosophical Foundations of the Economic Analysis of Law. New York: Springer, 2009. P. 37.

Глава 2. Основания для вмешательства государства	177

развития экономики в целом. По сути это особый вид негативных экстерналий.

Так, например, самый типичный и актуальный пример – систематическое надувание «пузырей» на финансовых рынках, рынках ценных бумаг и рынках недвижимости, разрыв которых способен причинить и регулярно причиняет значительный ущерб не только самим участникам этой ажиотажной гонки завышенных ожиданий, но и всей экономике – пенсионерам, чьи сбережения сгорают при крахе пенсионных фондов, наемным работникам, чьи рабочие места исчезают из-за разорения работодателей, и государству, а в итоге всем налогоплательщикам, вынужденным тратить миллиарды на стабилизацию финансовой системы и исправление просчетов любителей играть в спекулятивную рулетку.

Возникновение, рост и разрыв таких пузырей являются неотъемлемой частью современной рыночной экономики и в некоторой степени побочным следствием ее гипердинамизма. В условиях рыночной экономики постоянно открываются потенциальные возможности много заработать, незанятые ниши, неудовлетворенный спрос, прорывные технологии или финансовые инструменты. Некоторые из этих возможностей являются мнимыми, другие же реальными. Инвесторыкапиталисты находятся в постоянных поисках возможностей максимально выгодно приложить свой капитал и пытаются успеть оказаться первыми к «праздничному столу», рискуя и ставя на кон собственные состояния. Абсолютно точно просчитать риск невозможно. Знаменитый «предпринимательский дух» и состоит в том, чтобы все время быть готовым рисковать, выигрывать или проигрывать. Этот риск часто оказывается оправданным, и быстро накопившие инвестиции новые бизнес-проекты способствуют замечательному процессу роста экономики (например, весь мир окутывают сети железных дорог или Интернета). Но еще чаще риск не оправдывается, и инвестиции сгорают, что заканчивается для капиталиста зачастую трагично (громкие провалы кажущихся удачными инвестиционных проектов происходят достаточно регулярно). Этот процесс естественного отбора в целом крайне эффективен и лежит в основе всей рыночной экономики.

Но время от времени жадность и избыточный оптимизм инвесторов приводят к тому, что реальный спрос профессиональных предпринимателей уступает месту сугубо спекулятивному, и начинается иррациональный ажиотаж, охватывающий значительные массы населения. Такие пузыри начали расти еще на заре капитализма и являются его верным спутником. Вспомним здесь о знаменитой «тюльпаномании» в Голландии в 1630-е годы, французской афере «Компании Миссисипи» в 1710-х годах, буме акций «Компании южных морей» в Англии того же времени или пузырь на рынке ценных бумаг США,

178	Раздел III. Право и свободный рынок

разрыв которого привел к Великой депрессии в 1930-е годы. Из недавних подобных случаев можно упомянуть так называемый пузырь доткомов (dot-com bubble) конца 1990-х – начала 2000-х годов, который образовался в результате появления большого количества новых интернет-компаний и переориентировки старых компаний на ин- тернет-бизнес в конце XX в., а также недавно лопнувший пузырь на ипотечном рынке США.

Судьба этих пузырей, как правило, одинакова. Ажиотаж направляет

всоответствующие рынки огромные потоки свободного капитала. Цены на предмет ажиотажа устремляются вверх, и начинает расти не основанный ни на чем, кроме веры людей в продолжение их роста, пузырь. Поводом для его разрыва может быть любая случайность. Но после того как люди теряют веру в дальнейший рост данного актива, цены перестают расти, начинаются вначале осторожные, а затем обвальные распродажи, цены стремительно летят вниз, инвесторы банкротятся, взятые на эти спекуляции кредиты не возвращаются, разоряются банки, сгорают накопления людей, предприниматели реального сектора не могут получить кредит на развитие... Причем чем больше капитала было влито в этот пузырь и чем большее количество участников оборота пыталось заработать на его росте, тем разрушительнее последствия его разрыва для всей экономики. В случае, когда прогорает отдельный бизнес-проект, – это индивидуальная драма; разрыв же глобального спекулятивного пузыря иногда превращается

внациональную трагедию1.

По мере развития индустриального капитализма, увеличения свободных капиталов и глобализации экономики, развития современных телекоммуникаций и СМИ, обычно распаляющих такого рода ажиотажи, масштабы таких пузырей и драматичность их разрывов нарастали. Напомним, что США отошли от Великой депрессии, спровоцированной разрывом в 1929 г. невиданного пузыря на фондовой бирже, только

вгоды Второй мировой войны и во многом благодаря ей.

Вэтих условиях неудивительно, что государства иногда вводили регуляторные ограничения свободы экономических трансакций, обусловленные необходимостью предотвратить негативные экстерналии

вотношении интересов всей экономики в целом. Устранение системных рисков, провоцируемых высокорискованным поведением отдельных «игроков», в XIX–XX вв. стало считаться одним из оснований для ограничения свободы договора во имя общего блага.

1  Подробнее о природе спекулятивных пузырей см.: Shiller R.J. Irrational Exuberance. Princeton University Press, 2006; Kindleberger C.P., Aliber R., Solow R. Manias, Panics, and Crashes: A History of Financial Crises. 5th ed. John Wiley & Sons, Inc., 2005.

Глава 2. Основания для вмешательства государства	179

Так, например, в США после Великой депрессии были введены жесткие ограничения в сфере финансовых сделок и инвестиций (например, разделение инвестиционных и традиционных банков), что, по мнению многих, препятствовало надуванию столь же масштабных спекулятивных пузырей вплоть до 1980-х годов. Эпоха дерегулирования, начавшаяся с приходом Рейгана, сняла эти барьеры и позволила участникам оборота посредством свободных и никак не регулируемых государством сделок, подпитываемых дешевыми деньгами ФРС и зарубежными инвестициями, запустить рост масштабных спекулятивных пузырей (прежде всего на рынках телекоммуникационных компаний

ижилья). А нежелание государства регулировать сектор секьюритизации и деривативов способствовало тому, что эти диспропорции только усиливались1.

Эффективность мер по ограничению свободы финансовых сделок вызывает множество споров. В настоящий момент, судя по доступной нам литературе, многие эксперты и политики склоняются к необходимости ужесточения регулирования финансового рынка и ограничения свободы финансовых сделок. Другие эксперты им активно оппонируют.

Не вдаваясь в обсуждение оправданности тех или иных конкретных ограничений, заметим, что, на наш взгляд, очевидно право государства на законодательном уровне вводить точечные ограничения свободы договора, рынка и экономической свободы, предотвращая те или иные хозяйственные практики, когда их использование может подорвать стабильность и рост экономики в целом и значительно ущемить интересы широких масс граждан в частности.

Например, государство, осознавая серьезность системных рисков

ипытаясь предотвратить возникновение масштабных финансовых катаклизмов и массы пострадавших, может вводить и повсеместно вводит ограничения в отношении банков и банковских операций, страховых компаний, операций с валютой и ценными бумагами. В последнее время широко обсуждается целесообразность более пристального внимания государства к рынкам деривативов, секьюритизации и иным сложным финансовым инструментам.

Такие меры должны быть хорошо продуманы и ни в коем случае не избыточны. Но в современных условиях сложно отрицать, что государство, озабоченное стабильностью экономического развития, может ограничивать отдельные коммерческие практики во имя общего благосостояния. Если речь идет о детально продуманных и точечных

1  Рубини Н., Мим С. Нуриэль Рубини: как я предсказал кризис. М., 2011. С. 27 и далее.

180	Раздел III. Право и свободный рынок

мерах, а не об огульном ограничении всего и вся под прикрытием демагогических и неаргументированных доводов о защите экономики в целом, такие меры могут быть оправданны с политико-правовой точки зрения.

Там, где утрата некоторыми особенно рисковыми участниками рынка определенных возможностей извлечь краткосрочную спекулятивную прибыль несравнима с тем значительным ущербом, который может быть причинен распространением такой рискованной деятельности в масштабах всей экономики, государство должно быть готово вводить те или иные ограничения, оберегая от соответствующих рисков не столько тех, кто был бы готов их принять, сколько интересы остального общества.

Общественные блага

Есть такие важные для человека блага, которые не могут продуцироваться на должном уровне в рамках рыночного оборота, и поэтому их начинает обеспечивать государство непосредственно за собираемые налоги. Основной пример здесь – это так называемые общественные блага (public goods).

Общественные блага обладают двумя ключевыми характеристиками. Они, во-первых, не провоцируют конкуренцию между потребителями за обладание этим благом, так как потребление этого блага одним индивидом не снижает объем доступного блага для других (nonrivalrous consumption). Во-вторых, общественные блага носят так называемый неисключающий характер: невозможно или крайне сложно организовать их распределение таким образом, чтобы оно не доставалось тем, кто за них не заплатил (nonexcludability).

Классические примеры – национальная и внутренняя безопасность, постройка городских дорог, поддержание эпидемиологической безопасности, фундаментальная наука и т.п. Невозможно создать работающую модель, при которой армия будет защищать только тех сограждан, которые скинулись на ее финансирование, и не будет защищать «безбилетника»1.

В силу природы эгоистического и рационального поведения людям, особенно не проживающим в маленьких тесных социальных группах, становится выгодным выбирать стратегию «безбилетника», рассчитывая на то, что за армию, развитие фундаментальной науки или хорошие дороги заплатит кто-то другой. В таких условиях этот кто-то другой сам по себе не появляется. Ведь каждый будет кивать на

1  Shӓfer H.-B., Ott C. The Economic Analysis of Civil Law. Edward Elgar Publishing, 2004. P. 93.