!Учебный год 2023-2024 / A_G_Karapetov_Ekonomicheskiy_analiz_prava_2016

Глава 2. Рост экономического благосостояния как цель права	121

мики просто не может существовать и успешно развиваться без прочных правовых гарантий, продуманного и ответственного правотворчества, разумного налогообложения и т.п. Трудно найти достаточное количество предпринимателей, готовых рисковать своими собственными средствами и инвестировать их в долгосрочные (и особенно крайне чувствительные к правовой инфраструктуре инновационные) проекты с длительными сроками окупаемости, в стране, в которой не существует гарантий прав собственности, а правила игры меняются как перчатки. В несколько меньшей степени от качеств правовых институтов зависят примитивная мелкая торговля и краткосрочные чисто спекулятивные бизнес-проекты (по модели «купи-продай»), а также государственные вертикальные экономические структуры (вроде госкорпораций), которые подстраивают «правила игры» под себя. Соответственно, в стране, в которой право не способствует экономическому развитию, мелкая торговля и краткосрочный спекулятивный бизнес сосуществуют с огромными государственными

иокологосударственными конгломератами, осуществляющими инвестиции публичных средств, бо́льшая часть которых, как правило, разворовывается или расходуется крайне неэффективно. Но в такой стране практически исчезает ключевая прослойка малого и среднего частного бизнеса, готового играть «в долгую», соединять капиталы, инвестировать значительные средства на долгосрочную перспективу, производить инновации и вырастать в крупные частные компании. А без этой важнейшей прослойки иметь высокие темпы экономического роста и наращивать экономическое благосостояние населения затруднительно, если, конечно, страна не обладает каким-то источником постоянной и значительной ренты (вроде запасов углеводородов) или иным уникальным ресурсом, продуктивность которого способна компенсировать правовые риски (например, огромной армией дешевой рабочей силы). За исключением подобных случаев, долгосрочные частные инвестиции и ответственный, созидающий бизнес оказываются крайне чувствительны к институциональной среде в целом

иправовой инфраструктуре в частности.

Правда, не стоит забывать, что здесь мы имеем в виду не столько сами нормы, сколько систему их реального применения. Нормы законов могут быть сколь угодно хороши, но, если в целом они не работают или работают извращенно, влияние данных норм на рост экономического благосостояния может быть нулевым или даже отрицательным. Любой российский юрист с этой проблемой хорошо знаком. Но и здесь не стоит забывать о том, что эффективность правоприменения во многом предопределяется самими правовыми институтами (конституционным правом, публичным и процессуальным правом и т.п.).

122	Раздел II. Нормативный экономический анализ права

В этих условиях становится более понятной роль экономического анализа права в той его части, в которой эта дисциплина предлагает свое понимание такой цели права, как рост экономического благосостояния. Позитивный экономический анализ права позволяет лучше понять, каким образом право может обеспечивать экономическое процветание нации, а также может предлагать те или иные правовые решения, которые будут влечь реализацию этой задачи. Нормативный же экономический анализ предписывает выстраивать правовые институты таким образом, чтобы эту задачу реализовывать. Иначе говоря, нормативный экономический анализ права нацелен на то, чтобы обосновать, что именно данная цель должна преследоваться при развитии права.

Многие сторонники экономического анализа права в США и ряде других стран описывают эту задачу права посредством обращения к понятию экономической эффективности: задачей права видится максимизация аллокативной экономической эффективности, т.е. максимально эффективное распределение имеющихся ресурсов. По сути экономическая эффективность составляет третий краеугольный камень данного научного направления наряду с моделью рационального выбора и пониманием правовых норм как стимулов к изменению поведения людей1. Что же понимается под экономической эффективностью и насколько нормативная часть программы экономического анализа права может реально работать?

§ 2. Критерии экономической эффективности

Эффективность по Парето

Существует несколько критериев экономической эффективности, обсуждаемых в рамках позитивного экономического анализа и, как правило, выдвигаемых в качестве цели правовой реформы в рамках нормативного экономического анализа. Первый из них – это принцип (критерий) эффективности по Парето (Pareto efficiency)2. Согласно критерию Парето приращение общего экономического благосостояния (улучшение по Парето) будет наблюдаться всякий раз, когда кто-то из граждан или их группа в результате тех или иных изменений (в том числе в результате совершения сделки, установления тех или иных правовых институтов) увеличивает свое личное экономическое благосостояние при условии, что никто другой не несет никаких потерь. Если дальнейшее улучшение положения одних уже невозможно без

1  Mercuro N., Medema S.G. Economics and the Law: From Posner to Post-Modernism and Beyond. 2nd ed. Princeton University Press, 2006. P. 107.

2  Этот термин получил свое название от имени известного экономиста и политолога Вильфредо Парето.

Глава 2. Рост экономического благосостояния как цель права	123

причинения вреда другим, экономисты говорят об оптимальном по Парето результате (Pareto optimality). На практике достигнуть Паретооптимальности почти невозможно, но в той степени, в которой право может продуцировать улучшение по Парето, было бы разумно такой возможностью пользоваться.

Чаще всего такая модель роста экономического благосостояния при распределении благ обеспечивается посредством свободного контрактирования. Факт добровольности заключения договора практически гарантирует, что при условии рациональности участников сделки ее условия как минимум на момент совершения сделки устраивают стороны. В результате такой сделки материальное благо переходит в руки тех, кто ценит его выше, но переходит таким образом, что каждая из сторон что-то выигрывает и увеличивает свое материальное благосостояние. Подробнее об этом см. разд. III первой части книги.

Именно в связи с этим общепризнанной сейчас считается опровержимая презумпция, согласно которой рынок как механизм свободного контрактирования индивидов рассматривается как лучший инструмент обеспечения роста экономического благосостояния. За рядом исключений, чем меньше будет препятствий для совершения добровольного, рыночного обмена, тем быстрее будут крутиться колесики оборота, быстрее будут блага переноситься в руки тех, кому они ценнее

икто готов их использовать с максимальной эффективностью, и тем, соответственно, быстрее будет расти экономическое благосостояние. Поэтому неудивительно, что первейшая, сугубо экономическая задача права состоит в создании институциональных условий для совершения максимального числа таких микроулучшений по Парето в результате частных трансакций. В той степени, в которой право хочет добиться более экономически эффективного по Парето распределения благ

ироста экономического благосостояния, ему следует снимать барьеры на пути свободного оборота, расширять сферу свободы договора, обеспечивать более действенную систему судебной защиты договорных прав. Практически все экономисты и юристы, работающие над проблематикой на стыке экономики и права, едины в том, что как минимум в качестве общего правила государство должно воздерживаться от создания барьеров на пути свободного оборота благ и стремиться всячески этот оборот облегчить.

Вчастности, во имя преследования этой цели право должно всячески способствовать развитию институтов и деловых практик, которые могли бы упрощать поиск партнеров, заключение договоров и судебную защиту договорных прав. Например, любые биржи и аукционы позволяют проще находить тех, кто ценит некое благо выше всего: соответственно, право должно не бороться с созданием бирж и про-

124	Раздел II. Нормативный экономический анализ права

ведением частных аукционов, а наоборот, способствовать им. То же касается и введения торгов как механизма госзакупок. Можно привести и такой пример: ограниченная информация о кредитоспособности заемщика и принципиальность данной информации для банков, принимающих решение о кредитовании, являются серьезным источником трансакционных издержек: продуцируются значительные затраты на проверку кредитоспособности и «финансовой истории» заемщика. В связи с этим законодательное регулирование бюро кредитных историй и правовая поддержка их деятельности по идее направлены на то, чтобы способствовать минимизации остроты информационной проблемы и снижению трансакционных издержек. Примеров реализации правом такого рода задач множество.

Тем не менее, к сожалению, далеко не всегда барьеры на пути свободного оборота можно свести к минимуму и, соответственно, раскрыть позитивный потенциал свободных рыночных взаимодействий. Более того, далеко не всегда свободный оборот в принципе может быть допущен или сколько-нибудь приемлемо организован. Здесь нормативный экономический анализ права с точки зрения критерия эффективности по Парето предписывает принятие таких правовых решений в области административного, процессуального, частного или иных областях права, посредством которых можно создать условия для выигрыша определенной группы людей без причинения вреда другим индивидам. Если хотя бы несколько сотен человек в результате реформы почувствуют улучшение, то принятие этой правовой реформы уже стоит всерьез обсуждать при условии, что в результате нее никто не проигрывает.

С точки зрения цели обеспечения роста экономического благосостояния выигрыш, получаемый в результате реформы, определенной группы населения вносит свой вклад в общее повышение экономического благосостояния народа. Соответственно, здесь право пытается добиваться эффективной по Парето аллокации прав и ресурсов не путем стимулирования рыночного оборота, а путем прямого распределения прав с точки зрения критерия Парето.

Критерий максимизации благосостояния

К сожалению, чаще всего государственное регулирование не способно непосредственно распределять права в обществе так, чтобы никто не остался в накладе и соблюдался критерий Парето. Большинство правовых норм не может похвастаться безобидностью: создавая условия для роста благосостояния одних граждан, они приводят к потерям для других граждан.

Так, например, безусловно, законодательное регулирование, запрещающее картельные сговоры, приносит выгоду огромному числу

Глава 2. Рост экономического благосостояния как цель права	125

потребителей, которым иначе пришлось бы мириться с высокими монопольными ценами, но оно ударяет по интересам участников картеля. Это неминуемо лишает такое регулирование статуса эффективного по Парето.

Другой пример: введение обязательного страхования гражданской ответственности автомобилистов приводит к обогащению страховых компаний, страховых агентов, мошенников, подделывающих такие полисы, чиновников, администрирующих этот сектор страхования, а также жертв автоаварий, у которых появляются более высокие шансы на получение компенсации вреда их имуществу и здоровью, и тем самым в значительной мере снижает конфликтный потенциал дорожного движения. Но при этом такой закон налагает издержки на автомобилистов-страхователей, заставляя тех из них, которые не были согласны приобретать добровольную страховку, страховать свою ответственность.

Еще один пример: введение лицензирования того или иного вида деятельности ущемляет интересы небольших компаний, за счет увеличения издержек входа на рынок ограничивает конкуренцию и, соответственно, влечет увеличение цен, которые платят за определенную услугу потребители на этом рынке, но при этом данный закон улучшает конкурентное положение крупных игроков, давно завоевавших место на рынке, и, соответственно, повышает их доходы, а также нередко приносит определенную пользу потребителям услуг на данном рынке, снижая риски причинения им вреда в силу нарушения требований к технологиям и безопасности.

Во всех описанных ситуациях право пытается добиться более эффективного распределения в случае, если критерий Парето не соблюдается. Хотелось бы избегать таких драматических ситуаций, но реалии функционирования государства делают подобные решения неизбежными. Для оценки экономической эффективности таких правовых решений, в результате которых появляется хотя бы один проигравший, вместо критерия Парето классический утилитаризм со времен Иеремии Бентама предлагал использовать следующий подход. Правотворец должен соизмерять степень счастья и удовольствия, которые правовое решение приносит тем, кто от него выигрывает, с объемом страдания и несчастья, которые испытывают те, кто от такого решения проигрывает.

Но этот метод сталкивается с серьезной проблемой, так как не существует способа со стороны точно измерить счастье и несчастье, которые испытывают разные люди. Как можно оценить, что удовольствие, которое будут испытывать представители национального большинства в той или иной стране от правовой дискриминации некоего

126	Раздел II. Нормативный экономический анализ права

национального меньшинства, больше или меньше того страдания, которое эта дискриминация причиняет меньшинству? Как можно соизмерить несоизмеримые издержки и выгоды, которые то или иное правовое решение влечет для разных групп индивидов? Единственный возможный ответ: на основе интуитивного балансирования различных интересов и ценностей. Этот ответ не устроил представителей экономического анализа права, и они попытались найти критерий, который бы позволил избежать этой интуитивности при принятии политико-правового решения.

Эффективность по критерию Калдора-Хикса

В этих условиях была предложена определенная модификация утилитаризма для целей определения экономической эффективности. Суть модификации в том, что в расчет идут материальные издержки и выгоды, которые можно посчитать. Таким образом, на сцене появляется в качестве «второго лучшего» так называемый критерий Калдора-Хикса (Kaldor-Hicks Effeciency), названный в честь двух известных экономистов Николаса Калдора и Джона Хикса. Согласно этому критерию решением, влекущим рост экономического благосостояния, будет признано любое решение, которое приносит тем, кто от него выигрывает, бо́льшую материальную выгоду, чем размер общих потерь для тех, кто от этого решения проигрывает. В результате этой разницы те, кто выигрывает, могут теоретически компенсировать тем, кто проигрывает, весь их убыток и при этом остаться с определенной долей выигрыша1.

Если бы право обязывало выигрывающих погашать потери проигрывающих, то на выходе проигрывающих бы не оказалось, и мы имели бы ситуацию, соответствующую критерию Парето. Но для эффективности по критерию Калдора-Хикса выплата такой компенсации не является необходимым условием признания решения экономически эффективным. Так, например, если введение импортных таможенных пошлин позволит местным производителям заработать больше, чем потеряют импортеры, согласно критерию Калдора-Хикса можно говорить о росте экономической эффективности. Соответственно, задача права видится тут в создании условий для максимизации разрыва между общими выгодами и издержками без оглядки на то, что те, на кого возлагаются издержки, получить соразмерную компенсацию и восстановить попранный статус-кво не могут.

Для определения правового решения на основе критерия КалдораХикса правотворец должен произвести анализ материальных издержек и выгод (cost-benefit analysis). То решение, которое продуцирует

1  Posner R.A. Economic Analysis of Law. 8th ed. New York: Aspen Publishers, 2010. P. 17 ff.

Глава 2. Рост экономического благосостояния как цель права	127

больший объем чистого материального выигрыша в масштабах всего общества в целом, является максимально эффективным.

Другим названием данного критерия является «максимизация богатства» (wealth maximization). Отличие этого критерия от классического утилитаризма можно проиллюстрировать на следующем примере. Утилитаризм затрудняется адекватно оценить решение, которое причиняет одним лицам ущерб на сумму 1 млн руб., а другим приносит выгоду на сумму 300 тыс. руб., так как для определения меры удовольствия и страданий требуется учесть фактор разной субъективной ценности денег для разных индивидов. В силу закона убывающей предельной полезности, чем бо́льшим объемом того или иного блага (например, денег) мы обладаем, тем меньше мы ценим каждую последующую получаемую единицу блага. Возможно, что одни граждане даже не расстроятся, если у них отберут этот 1 млн руб. (например, если они мультимиллионеры), а счастье тех, кто получит выгоду размером 300 тыс. руб., будет безмерным (например, если они крайне бедны). Так как посчитать все эти субъективные ощущения разных групп индивидов достаточно сложно, утилитаризм не в силах абсолютно точно определить, что соответствующее правовое решение является экономически эффективным. Критерий же максимизации богатства в силу своего откровенного редукционизма решает эту проблему без труда за счет игнорирования всех психологических нюансов, ориентируясь исключительно на соотношение чисто материальных переменных в их номинальном значении1.

Завершающие ремарки

Итак, в самом общем виде из мейнстрима экономического анализа права вытекает следующее видение целей права: государству следует стараться принимать такие правовые решения, которые (а) способствуют развитию рынка и свободного оборота на основе эффективно защищаемой частной собственности (т.е. помогают самим индивидам обеспечивать рост своего экономического благосостояния на основе частных сделок) или (б) непосредственно распределяют блага или права без ущерба для кого-либо согласно критерию Парето. В остальных случаях государство нацеливается на принятие правовых решений, эффективность которых вытекает из того, что за счет предписываемого позитивным правом распределения прав или иных решений общий объем прироста экономического благосостояния выигрывающих от такого регулирования перевешивает общий объем издержек, возникающих у тех, кто от него проигрывает (критерий Калдора-Хикса).

1  Shӓfer H.-B., Ott C. The Economic Analysis of Civil Law. Edward Elgar Publishing, 2004. P. 35–36.

128	Раздел II. Нормативный экономический анализ права

§ 3. Учет издержек на принятие норм и приведение их в исполнение

Допустим, мы смогли обнаружить некое правовое регулирование, которое в случае его принятия позволит увеличить экономическое благосостояние затронутых этим регулированием индивидов по критериям Парето или Калдора-Хикса на Х руб. (например, отмена какого-то избыточного административного барьера). Но чтобы определить, что принятие такого регулирования действительно повлечет рост экономической эффективности в целом, необходимо учесть еще одну важную переменную – издержки государства на принятие соответствующей реформы и обеспечение ее исполнения.

Издержки на принятие правовой реформы могут быть очень значительны. Например, если соответствующее регулирование осуществляется в форме законов, реализация такой реформы потребует набора группы разработчиков, согласования позиций внутри нее, значительных усилий большего числа чиновников разного уровня, согласования позиций членов разных палат парламента, отпора давлению лоббистских групп, учета замечаний правительства и т.п. Все эти усилия имеют вполне очевидную финансовую составляющую – издержки (в том числе бюджета, а значит, и налогоплательщиков) на финансирование всей этой правотворческой машины.

Не стоит забывать и об издержках государства по приведению исполнения принятых норм. Они не всегда сколько-нибудь значительны (например, отмена лицензирования какого-то вида деятельности практически не требует бюджетных расходов на реализацию, более того, она их сократит). Но в ряде случаев размер издержек на реализацию и применение закона может быть очень высок. Многие правовые реформы требуют очень активного вовлечения исполнительных органов власти в процесс их применения, а это означает опять же нагрузку на бюджет и налогоплательщиков. Более того, нередко некие на первый взгляд эффективные правовые решения создают значительные трудности при разрешении возникающих споров в государственных судах и, соответственно, увеличивают издержки этой ветви государственной власти.

В принципе бюджетные издержки на принятие норм и издержки на их реализацию очень тесно между собой связаны. Как правило, издержки на принятие норм тем ниже, чем более общий характер носят нормы, и тем выше, чем более детальным и нюансированным становится предлагаемое регулирование. Участникам законотворческого процесса намного проще найти консенсус в отношении каких-то лозунгов или общих принципов, чем согласовать детальное и подробное регулирование. Ведь каждая новая деталь, которая входит в по-

Глава 2. Рост экономического благосостояния как цель права	129

вестку дня, провоцирует новый раунд согласований с участием массы официальных и неофициальных (так называемых групп специальных интересов, профессиональных лоббистов и т.п.) участников законотворческого процесса и увеличивает риски недостижения консенсуса с теми участниками процесса, которые в силу формального (право вето) или неформального (связи в соответствующих политических кругах, лоббистский ресурс или банальная коррупция) статуса могут застопорить прохождение законопроекта.

Вто же время чем более общий и оценочный характер носят принимаемые законодательные нормы, тем выше степень правовой неоп­ ределенности и, соответственно, государственные издержки на приведение норм в исполнение и рассмотрение споров. Соответствующим исполнительным органам придется восполнять пробелы в законах за счет своих нормотворческих возможностей или посредством издания неформальных разъяснений для нижестоящих органов. Но самое главное, в результате правовой неопределенности значительно вырастает потенциал для возникновения судебных споров, увеличивается нагрузка на судебную систему и усложняется процесс судопроизводства, так как на суды переносится бремя конкретизации общих фраз закона или восполнения пробелов в нем.

Видеале эти ex ante издержки на принятие и ex post издержки на реализацию правовых норм необходимо хотя бы приблизительно оценивать и сопоставлять между собой, стремясь выбрать такое решение, которое будет провоцировать наименьшее значение общего размера этих двух типов бюджетных издержек. И при этом данная оценка должна осуществляться не изолированно, а в контексте оценки экономической эффективности правовой реформы как таковой в целом. Далеко не всегда суммарное значение таких издержек на принятие

иприменение новой правовой нормы или целого нового института будет меньше, чем тот выигрыш по критериям Парето или КалдораХикса, который мы ожидаем для индивидов по итогам принятия правовой реформы. Такая реформа заслуживает одобрения только тогда, когда выигрыш от нее превосходит бюджетные и иные издержки на ее принятие и реализацию.

§ 4. Проблемы с использованием критериев Парето и Калдора-Хикса и динамический подход

Проблема монетизации

Как в случае с критерием Парето, так и в случае с критерием Кал- дора-Хикса возникает общий вопрос, касающийся методологии расчета издержек и выигрышей. Если блага и права имеют субъективную

130	Раздел II. Нормативный экономический анализ права

ценность, известную только их обладателям, то как оценить, что то или иное лицо от соответствующей правовой реформы выигрывает или проигрывает, и тем более как сопоставить размер выигрыша одних и проигрыша других? Например, как определить, что то или иное правовое решение улучшает экономическое положение хотя бы одного из затронутых граждан и при этом не ухудшает положения никого другого, что имеет ключевое значение для определения эффективности по Парето? Для случаев улучшения по Парето за счет свободной частной сделки эта проблема при отсутствии серьезных внешних экстерналий (т.е. ущемления интересов третьих лиц) не имеет особого значения, так как соответствующее решение принимают сами затронутые данным изменением лица, которые в полной мере осознают свои предпочтения и интересы. Но там, где государство пытается непосредственно спровоцировать рост экономической эффективности по Парето, эта проблема встает в полный рост. Еще более остро она стоит применительно к критерию Калдора-Хикса: тут государству надо сопоставлять размеры выгод одних лиц и издержек других, что просто невозможно без перевода этих показателей на некую единую шкалу измерений.

Как уже отмечалось, сторонники классической версии экономического анализа права решают эту проблему посредством следующего приема: все, что имеет значение, – это чисто денежные издержки и выгоды. Их можно посчитать. И, считая оные, можно определять экономическую эффективность или неэффективность тех или иных правовых решений. По их мнению, лучшего пути подсчитать именно экономическое благосостояние пока никто не придумал. Вместо максимизации благосостояния в широком смысле этого слова (welfare maximization), максимизации счастья в духе классического утилитаризма эксперты в области экономического анализа права обычно вынуждены считать максимизацию богатства (wealth maximization)1.

Но достаточно очевидно, что перевод выгод и ущерба от принятия правовых решений в монетарную форму для их сопоставления возможен только в очень условном виде. Как мы уже отмечали, экономическое благосостояние – это совокупность доступных людям экономических благ, а последние – это все те ограниченные блага, которые человек ценит, все то, что может быть предметом обмена и оборота, что продают или покупают. Для того чтобы определить, во сколько человек

1  Dorff M.B., Ferzan K.K. Is there a Method to the Madness? Why Creative and Counterintuitive Proposals Are Counterproductive // Theoretical Foundations of Law and Economics / Ed. by M.D. White. Cambridge University Press, 2009. P. 21; Klick J., Parisi F. Functional Law and Economics: The Search for Value-Neutral Principles of Lawmaking // Law and Economics: Philosophical Issues and Fundamental Questions / Ed. by A.N. Hatzis and N. Mercuro. London; New York: Routledge, 2015. P. 111.