!Учебный год 2023-2024 / A_G_Karapetov_Ekonomicheskiy_analiz_prava_2016

Глава 3. Экономическая роль фиксации прав собственности	211

Кроме того, соображения из области поведенческой экономики подсказывают, что реакция людей на низкий риск раскрываемости может быть непропорционально слабой, и, соответственно, 1%-ный риск привлечения к ответственности номиналом в 1 млн руб. может стимулировать человека намного меньше, чем гарантированный штраф в 10 тыс. руб.

Так что прежде чем делать какие-то окончательные выводы, требуется проведение комплексного политико-правового анализа. В наши задачи подробный анализ этой проблематики не входит. Мы хотим лишь показать, что экономический анализ может продуктивно использоваться для выработки оптимальной системы юридической ответственности.

Глава 3. ЭКОНОМИЧЕСКАЯ РОЛЬ ФИКСАЦИИ ПРАВ СОБСТВЕННОСТИ

Экономический анализ права изучает и вопрос об экономической роли прав собственности.

Первая очевидная экономическая роль юридического признания

изащиты прав собственности состоит в том, чтобы минимизировать издержки индивидов на охрану принадлежащего им имущества. Если бы государство устранилось от разработки действенной системы вещных прав и отказывалось их защищать, то каждому из тех, кто физически обладает определенным имуществом, пришлось бы инвестировать значительные средства в его охрану, нанимать частную охрану, проводить постоянные инспекции. При этом претенденты на чужое имущество получали бы стимулы к инвестициям в совершенствование инструментов нападения и экспроприации. Эта «гонка вооружений» пожирала бы огромную часть средств, которые приносят обладание

ииспользование материальных благ, приводила бы к непродуктивному использованию значительной части экономических ресурсов. Куда удобнее разоружиться и поручить государству обеспечивать охрану прав индивидов на обладаемые ими материальные блага. Существование единственного субъекта, имеющего монополию на применение насилия, позволяет обществу экономить колоссальные средства на содержание системы охраны существующего распределения материальных благ за счет экономии на масштабе. Для граждан выгоднее за счет небольшой части своих средств, уплачиваемых в качестве налогов, создать мощный единый аппарат насилия, который будет обеспечивать защиту обладания материальными правами, чем вовлекаться в нескончаемую «гонку вооружений».

212	Раздел IV. Перспективы использования экономического анализа

Вторая роль состоит в том, чтобы за счет четкой фиксации прав на имущество снизить трансакционные издержки и тем самым создать условия для эффективного по Парето оборота материальных благ. Достаточно представить себе оборот материальных благ в условиях, когда права на них не были бы четко закреплены. В таком мире оборот мог бы развиваться только по принципу «из рук в руки», так как все, что имеет в таком мире значение, – это только фактическое владение. Так, например, отсутствие четкой системы регистрации прав на землю (или иную недвижимость) ограничивает возможности землевладельцев закладывать свои участки и привлекать заемное финансирование

ивступать в иные долгосрочные сделки, вовлекающие это материальное благо в оборот1.

Третья роль фиксации прав собственности состоит в обеспечении условий для повышения инвестиций в их продуктивное использование и приумножение. Если бы не было признаваемых и защищаемых правом, а следовательно, и государством прав индивидуальной собственности на те или иные объекты материального мира, любые сколько-нибудь значимые инвестиции в их развитие и приумножение оказывались бы неоправданными и невероятно рискованными2. Какой смысл тратить средства, время и силы на рекультивацию земли

иповышение производительности ее обработки, накопление материальных благ и разработку новых средств производства, если все, что ты пытаешься сделать, создать и приумножить, может быть в одночасье экспроприировано любым более сильным индивидом? В таком мире без прав собственности рациональные люди лишаются стимулов к росту производительности, интенсивности труда и остаются в первобытных условиях примитивного натурального хозяйства, в котором будет производиться ровно столько, чтобы не умереть с голоду, исчезнут торговля и разделение труда, прекратится научно-технический прогресс. Модель рационального поведения дает именно такой прогноз,

ивряд ли он является ошибочным.

Вариант же отмены частной собственности с передачей прав на все значимые ресурсы государству хотя и не приводит к столь драматическим последствиям, но, как показывает опыт многочисленных коммунистических экспериментов, неизбежно влечет (наряду с подавлением личной свободы, для которой частная собственность есть необходимая база) разрушение всей системы рыночной экономики и построение крайне неэффективной и неконкурентной плановой экономики.

1  Прекрасное описание этой роли регистрации прав на недвижимость см.: Сото Э. де. Иной путь: Экономический ответ терроризму. Челябинск: Социум, 2008.

2  Posner R.A. Economic Analysis of Law. 8th ed. New York: Aspen Publishers, 2010. P. 40.

Глава 3. Экономическая роль фиксации прав собственности	213

Во всех обществах, вышедших из примитивного первобытного состояния и переходивших к земледелию или скотоводству, неизбежно возникало право собственности, вначале признаваемое традицией, а затем обеспечиваемое силой возникающего государственного аппарата. Причем эта естественная закономерность наблюдалась у различных народов, проходивших через неолитическую революцию (т.е. перешедших от экономики охоты и собирательства к сельскому хозяйству и скотоводству), независимо друг от друга. Это происходило на Ближнем Востоке, в Европе, Азии и даже в доколумбовой Америке, в принципе оказавшейся в условиях тотальной географической изоляции от европейских и азиатских социальных процессов задолго до формирования первых государств и правовых систем. Везде на определенном этапе (как минимум в период с момента неолитической революции и до формирования первых вождеств, протогосударств и государств) ключевые материальные блага начинали приватизироваться, закреплялись за конкретными собственниками или их группами. Там, где право собственности так и не возникло, просто сохранился первобытный экономический уклад охотников

исобирателей (такие племена до сих пор существуют в ряде частей света).

Четвертая экономическая функция собственности в ее индивидуальной вариации состоит в обеспечении стимулов к ее эффективному

ибережному использованию. Если бы блага принадлежали всем членам определенного сообщества, каждый бы имел стимулы к максимальной эксплуатации блага без оглядки на то, что в долгосрочной перспективе это приводило бы к быстрому истощению ресурса. Как показал Гаррет Хардин в своем знаменитом примере с «трагедией общин»1, из-за проблемы «безбилетника» у каждого индивида исчезала бы личная ответственность и возникали бы стимулы к избыточному использованию. И действительно, элементарный исторический опыт показывает, что все то, что принадлежит частному собственнику, используется значительно бережливее и рациональнее, чем то, что принадлежит обществу в целом. Общая собственность быстро приходит в запустение

иистощается. Каждый из членов общины, которой принадлежит некоторый ресурс, не может быть уверен в том, что если он воздержится от его использования сегодня во имя сохранения и приумножения его полезных свойств завтра, то таким же образом поведут себя другие члены общины. Соответственно, в условиях невозможности эффективно управлять поведением всех членов общины и принуждать их к бережливости для конкретного индивида хищническая эксплуата-

1  Hardin G. The Tragedy of the Commons // Science. 1968. Vol. 162. P. 1243 ff.

214	Раздел IV. Перспективы использования экономического анализа

ция ресурса до его полного истощения оказывается доминирующей стратегией поведения1.

Та же ситуация и с инвестициями в условиях общей собственности на ресурсы и результаты труда: каждый из индивидов не может быть уверен в том, что его личные повышенные инвестиции труда и средств позволят именно ему получить повышенную отдачу от данного ресурса, находящегося в общей собственности. Соответственно, при отсутствии какой-либо эффективной системы централизованного управления коллективным трудом и распределением каждый будет воздерживаться от инвестирования.

Общая собственность более или менее работает только там, где есть небольшая община с действенной системой внутренней регуляции поведения его членов. Но как только дело доходит до больших групп населения, не связанных между собой тесными родственными или иными подобными связами, этот механизм саморегуляции перестает срабатывать, и эгоистическая сущность каждого из индивидов приводит к неэффективному использованию ресурса.

Такие проблемы мы сейчас наблюдаем и в области избыточной добычи рыбных ресурсов, угрожающей их полным истощением, и в области загрязнения окружающей среды, и во многих других сферах, где отсутствуют четко закрепленные права собственности на соответствующие блага и последние открыты для использования всеми желающими2.

Намного более эффективно там, где это в принципе возможно, закрепить монопольные права на соответствующие ресурсы и блага за конкретными индивидами, гарантировав, что только они могут получать всю выгоду от их использования. Это, как правило, сразу же стимулирует владельцев проявлять бережливость в потреблении и инвестировать в развитие соответствующего ресурса.

Но закрепление прав собственности не всегда оправданно и технически возможно.

Во-первых, если ресурсы не ограничены или близки к этому состоянию, закрепление эксклюзивных прав на них теряет всякий смысл. Так, например, право не признает право собственности на воздух.

Во-вторых, нецелесообразно закреплять права собственности тогда, когда издержки на обеспечение прав собственности на такие объекты непропорционально выше, чем та ценность, которую они приносят. Например, какой смысл признавать права собственности на диких

1  Mackaay E. Law and Economics for Civil Law Systems. Edward Elgar Publishing, 2013. P. 235.

2  Ibid. P. 104.

Глава 3. Экономическая роль фиксации прав собственности	215

животных, насекомых, птиц или рыб? Да, в некоторых случаях дикие животные могут иметь большую ценность для человека (меха, мясо, бивни и т.п.), но их подвижность делает невозможными фиксацию контроля за их перемещением и идентификацию правообладателей. Соответственно, единственным выходом является закрепление прав собственности на них за тем, кому удастся такое дикое животное поймать или убить на охоте. Это решение не идеальное, так как отсутствие прав индивидуальной собственности на соответствующих диких животных тут же создает «трагедию общин», а именно риск избыточного потребления, при котором, например, каждый из рыболовов лишается стимулов думать о воспроизводстве данного рыбного ресурса и ограничивать свои аппетиты во имя будущих уловов. Ответом на эту проблему обычно является публично-правовое регулирование, ограничивающее охоту и рыболовство. Но до появления государства и соответствующего публично-правового регулирования люди успели истребить колоссальное количество видов, которые при более рациональном подходе к охоте и рыболовству могли бы до сих пор кормить миллионы людей.

Экономический анализ способен приоткрыть завесу политики вещного права и на более техническом уровне. Трудно в принципе понять возникновение системы государственной регистрации прав на недвижимость или сделок с ней, а также адекватно настроить работу этой системы, если игнорировать очевидную экономическую функцию данного института как инструмента обеспечения публичной достоверности прав на такой ценный материальный ресурс, как недвижимость, и снижения трансакционных издержек на изучение титула и «правовой истории» объекта. Потенциальные покупатели

вотсутствие регистрации прав на недвижимость были бы вынуждены нести намного более значительные затраты на проверку чистоты титула. Эти затраты влияли бы на цену, которую покупатели были бы готовы платить, что снижало бы ликвидность недвижимого имущества. Соответственно, государство пытается обеспечить публичную достоверность прав на недвижимость, чтобы создать условия для развития более интенсивного оборота и снизить трансакционные издержки.

Также очень интересен экономический взгляд на проблему выбора между системами (а) неограниченной виндикации, (б) абсолютной защиты добросовестного приобретателя или (в) защиты последнего, за исключением случаев выбытия вещи из владения собственника помимо его воли (с точки зрения соотношения издержек приобретателя на изучение чистоты титула, которые стремительно возрастают

врамках системы «а», издержек собственников на предотвращение

216	Раздел IV. Перспективы использования экономического анализа

краж, которые неизбежно растут в рамках системы «б», и издержек обоих, которые в той или иной пропорции проявляются в рамках компромиссной системы «в», отраженной в российском праве)1.

Огромное значение имеет также экономический анализ доктрины numerus clausus в вещном праве, согласно которой перечень вещных прав, как правило, признается закрытым. Так как ограниченные вещные права, созданные текущим собственником по договору с неким контрагентом, в силу своей абсолютности противопоставимы третьим лицам (потенциальным покупателям вещи, залогодержателям и т.п.), возможность произвольно структурировать любые новые вещные права с уникальным распределением прав и обязанностей может значительно поднять трансакционные издержки, затруднить понимание третьими лицами, желающими приобрести права на соответствующий объект, сути соответствующих вещных обременений. При этом серьезные споры сейчас идут о том, насколько экономически оправданно сохранение доктрины numerus clausus применительно к тем объектам, права на которые регистрируются в государственных реестрах (например, недвижимость). Ведь в такой ситуации третьи лица могут достаточно легко определить содержание предоставленных собственником третьим лицам ограниченных вещных прав путем обращения к реестру. Эта дискуссия еще далека от своего завершения, но экономический анализ здесь имеет большое практическое значение2.

Экономический анализ помогает во многом понять логику существования института сервитута или вещного эффекта аренды (принципа сохранения прав арендатора при смене собственника) как своеобразной попытки правовой системы снизить трансакционные издержки, возникающие в связи с необходимостью постоянно заново согласовывать права на использование чужой недвижимости при каждой смене собственника используемого земельного участка. Такое согласование было бы необходимо, если бы использование чужого земельного участка оформлялось исключительно в рамках сугубо обязательственных отношений.

Без экономического анализа трудно понять, почему право практически всех стран в той или иной форме признает право государства принудительно выкупать у собственников их земельные участки для реализации инфраструктурных проектов. Об этом речь пойдет во второй части книги в главе о моделях защиты гражданских прав.

1  Mackaay E. Law and Economics for Civil Law Systems. Edward Elgar Publishing, 2013. P. 279–281.

2  Ibid. P. 259.

Глава 4. Основания возникновения интеллектуальной собственности	217

Есть и масса иных вопросов вещного права, которые крайне продуктивно изучать и решать, вооружившись инструментарием экономического анализа права.

Глава 4. ЭКОНОМИЧЕСКИЕ ОСНОВАНИЯ ВОЗНИКНОВЕНИЯ ИНТЕЛЛЕКТУАЛЬНОЙ СОБСТВЕННОСТИ

Экономические соображения лежат и в основе развития права интеллектуальной собственности.

Вначале о товарных знаках. На большинстве рынков производители

ипотребители находятся в условиях асимметрии информации. Первые прекрасно знают качество своей продукции, в то время как вторые такой информацией чаще всего не владеют, имея возможность судить о характеристиках продукции исключительно по самым внешним признакам или уже после приобретения. Конкуренция стимулирует производителей товаров (работ или услуг) улучшать качество производимой и реализуемой продукции в борьбе за потребителя, чтобы выделить ее на фоне предложений конкурентов и завоевать доверие потребителей. Это требует серьезных инвестиций и огромных усилий. Кроме того, интенсификация конкуренции и необходимость донести до потребителя информацию о качества своей продукции требуют колоссальных инвестиций в рекламу и маркетинг в целях продвижения своей продукции.

Все эти инвестиции окупаются только тогда, когда потребитель может четко ассоциировать качество и иные характеристики соответствующей продукции с определенной компанией. Иначе у нее исчезают стимулы бороться за повышение качества своей продукции (услуг

ит.п.). Какой смысл инвестировать в производство более качественной продукции, если потребитель не сможет достоверно отличить ее от продукции менее щепетильных в вопросах качества конкурентов на полке супермаркета? Эту функцию привязки продукции и конкретной компании выполняет брэнд (товарный знак). Формирование прочных ассоциаций между компанией, ее продукцией и товарным знаком упрощает для потребителя выбор среди множества предложений конкурентов и поощряет производителей, добившихся большего в деле улучшения качества и оптимизации маркетинговых стратегий.

Но продвижение брэнда и иных средств индивидуализации за счет улучшения качества соответствующей данным средствам индивидуализации продукции и рекламных кампаний обесценивается в случае, если любой конкурент, не вкладывающий средств и сил в улучшение качества своей продукции и рекламу, сможет реализовывать свою

218	Раздел IV. Перспективы использования экономического анализа

продукцию под тем же самым брэндом, паразитируя на достижениях лидера и вводя в заблуждение потребителей. Такая недобросовестная стратегия разрушает доверие потребителя к соответствующим брэндам, мешает этому инструменту «сигнализирования» эффективно работать и подрывает стимулы к инвестициям в рост качества и рекламу. Средства индивидуализации перестают выполнять свою функцию, и рыночный механизм начинает давать чудовищные сбои.

Соответственно, вполне естественен вывод о том, что такое благо, как деловая репутация, ассоциируемая с соответствующим средством индивидуализации, должно защищаться как частное, а не публичное благо. Тем более что оно носит исключаемый характер. Для этого достаточно ввести в позитивное право систему защиты прав на товарные знаки и иные средства индивидуализации. Такая защита фиксирует исключительное, монопольное право соответствующего производителя, зарегистрировавшего свой товарный знак, на продвижение продукции под этим брэндом, гарантируя ему, что средства, инвестированные в рекламу и повышение качества продукции, будут приносить доход исключительно ему, а паразитизм конкурентов

ипопытки ввести в заблуждение потребителей будут пресекаться правовой системой.

Вравной степени экономическая же логика лежит в основе развития и патентного права. В историческом плане именно экономические аргументы лежали в основе реформ, вводивших патентную защиту почти повсеместно в Европе на протяжении XIX в.1

Патентная защита стимулирует технологические инновации за счет поощрения инвестиций в научные и технологические разработки2. Современные инновации уже немыслимы без колоссальных финансовых вливаний. Соответственно, инновации в большинстве случаев просто оказываются невозможны за счет усилий ученых-оди- ночек, требуя все более и более мощных организационных усилий по аккумуляции экспертизы и труда сотен исследователей и инженеров

ивсе более и более серьезных финансовых ресурсов. Никто не будет

1  Об истории распространения патентного права в XIX в., политико-правовых спорах и влиянии экономических аргументов на победу сторонников введения патентной защиты см.: Machlup F., Penrose E. The Patent Controversy in the Nineteenth Century // Journal of Economic History. 1950. Vol. 10. P. 1–29.

2  В принятом в Венеции в 1474 г. первом в мире патентном законе указывалось, что если «принять меры к тому, чтобы прочие, ознакомившись с устройствами, созданными людьми великих талантов, и с их трудами, не могли перенять их и украсть славу изобретателя, то еще больше людей найдет применение своим талантам… и будет строить устройства, весьма способствующие нашему процветанию» (цит. по: Мокир Дж. Рычаг богатства: технологическая креативность и экономический прогресс. М., 2014. С. 130–131).

Глава 4. Основания возникновения интеллектуальной собственности	219

тратить эти силы и средства в условиях, когда не существует возможности извлечь из этой деятельности прибыль. За счет временной «приватизации» научно-технических открытий гарантируется защита от паразитирования конкурентов на инвестициях, осуществленных одним из них.

Не будь такой защиты, конкуренты инноватора, потратившегося на соответствующую разработку, просто скопировали бы данное техническое решение на следующий же день после его выхода на рынок и извлекали бы доход от паразитирования на усилиях и инвестициях своего активного конкурента. Для таких предпринимателей- «безбилетников» проблема покрытия инвестиций не встает, и они, соответственно, могут предложить данный товар по значительно более низкой цене. Они тем самым получают несправедливые конкурентные преимущества. В итоге шансы инноватора на то, что его инвестиции окупятся, драматически падают. Опасения на этот счет просто блокировали бы попытки вкладываться в научно-технические разработки. И в результате при отсутствии патентной защиты науч- но-технический прогресс замирает или как минимум значительно снижается.

Эта проблема усугубляется еще и в связи с тем, что огромная часть инвестиций в научно-технические разработки в итоге не дает результата. Соответственно, сверхприбыли от эксплуатации одной из удачных научно-технических разработок, возникающие в результате получения монопольных, исключительных прав на них, покрывают огромные убытки, полученные от других менее удачных разработок. Без такого конкурентного преимущества, как исключительное право на использование удачной разработки, компании не смогли бы построить рентабельный инновационный бизнес, основанный на значительных инвестициях в научно-технические разработки.

Единственной альтернативой патентной защите, которая была известна на протяжении многих веков, является максимальное засекречивание своих научно-технических открытий. Технологии мастеров прошлого держались в строжайшем секрете и передавались из поколения в поколение, что приводило к крайне неэффективному использованию таких разработок. Их широкое распространение фактически блокировалось, так как не было никаких гарантий, что выход тайны за пределы узкого круга людей не приведет к утрате конкурентных преимуществ. Нередко стихийные бедствия или войны, в результате которых погибали один-два человека, обладавшие соответствующим производственным секретом, приводили к утрате важных технологий на века. Кроме того, в современных условиях информационной доступности и Интернета поддержание режима

220	Раздел IV. Перспективы использования экономического анализа

секретности становится нередко просто невозможным. В итоге патентная защита, создавая уверенность у обладателя того или иного секрета производства в защищенности его монопольных прав на него, позволяет ему спокойнее соглашаться на более интенсивное введение такого секрета в оборот посредством предоставления лицензий заинтересованным лицам.

В то же время темпы распространения инноваций в условиях патентной защиты оказываются также невысоки. Блокирование распространения приводит к замедлению темпов дальнейшего развития и коммерциализации достигнутых результатов. Тот, кто мог бы улучшить изобретение, просто не получает легального права эту опцию реализовать, не договорившись с текущим правообладателем. Кроме того, предоставление монопольных прав на научно-технические разработки инноваторам, стимулируя рост инновационной активности, создает в качестве побочного эффекта социальные издержки в связи с ограничением конкуренции и установлением монопольно высоких цен. Такие цены, как и в случае с любыми монополиями, приводят

ктому, что объем реализации продукции оказывается ниже, чем он мог бы быть в случае с полноценной конкуренцией.

Чтобы примирить эти две разнонаправленные экономические логики, право, как правило, пытается выработать определенный компромисс, который чаще всего предстает в форме сочетания эффективной патентной защиты с принудительным лицензированием в пользу некоторых категорий лиц, ограничением патентной защиты теми или иными сроками или иными решениями внутри права интеллектуальной собственности. Принудительное лицензирование открывает доступ к инновациям вопреки воле патентообладателя для тех лиц, использование которыми соответствующих научно-технических разработок имеет важное социальное значение, не дезавуируя в целом преимущества от монопольных прав инноватора. Ограничение же патентных прав сроком позволяет многим инноваторам вернуть свои инвестиции в данный проект и покрыть свои убытки от неудачных инвестиций в другие проекты, а также получить достаточные стимулы

кдальнейшим инновациям, но при этом предотвращает блокирование распространения инноваций навечно. После определенного отрезка времени инновации переходят в общее пользование и могут максимально интенсивно использоваться любыми конкурентами. В идеале срок такой защиты должен быть установлен на таком оптимальном уровне, при котором дальнейшее удлинение данного периода приводило бы к тому, что убытки от блокирования распространения и развития инноваций начали бы превосходить социальные выгоды от создания стимулов к инновационной активности.