Глава 19. Защита владения и реституция

Пребывание владения в реальности (мире вещей), на границе права, т.е., в переводе на язык юридических понятий, в качестве факта, а не права, проявляется самым наглядным образом в формах защиты владения.

Самым простым объяснением феномена владельческой защиты было бы отнесение ее на неразвитость архаичных юридических институтов, если бы, во-первых, не было бы нелепым само допущение о неразвитости римского права, а во-вторых, владельческая защита не сохранилась бы в современном праве (например, в ГГУ) <1>. Напротив, отсутствие в нашем праве владельческой защиты требует объяснения и, во всяком случае, едва ли свидетельствует о его совершенстве.

--------------------------------

<1> Достаточно развитая владельческая защита в общем праве требует специальной оценки в связи с тем, что в ее рамках происходит и защита собственности: общее право, как известно, четко не отделяет собственности. Но вообще говоря, нормальная владельческая защита всегда используется собственником, а не только владельцем.

Суждение Шершеневича о том, что "чем меньшею определенностью отличается правовой порядок в данное время в данной стране, тем более основания к организации подобной облегченной защиты" <2>, казалось бы, должно привести к выводам, что в нашей стране до недавнего времени были основания для развития "облегченных форм". Но даже поверхностное знакомство с советским укладом заставляет отказаться от таких взглядов. Наблюдение Шершеневича, видимо, восходит к известному этапу в истории, обязанному рецепции римского права, когда владельческая защита получила широкое распространение и развитие, хотя оснований для утверждения о совершенствовании правовой системы в целом не было. Иными словами, если гражданский оборот не находит достаточно упорядоченного строя вещных отношений, в том числе по причинам слабости публичной власти либо неразвитости правовых институтов, неизбежно будут упрощаться формы защиты, простые и надежные конструкции будут приспосабливаться к текущей жизни.

--------------------------------

<2> Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права. М., 1995. С. 153.

Но едва ли предметом обсуждения цивилистики XIX в. могла стать ситуация, когда вытесняется сам гражданский оборот. Конечно, этот процесс не может не сопровождаться упрощением, примитивизацией права, но ведь и давление оборота на право снижается, отпадает необходимость замещения утраченных правовых форм, соответственно ослабевает, сходит на нет поиск в историческом арсенале недостающего инструментария.

Как бы то ни было, мы видим, что российским правом утрачена классическая владельческая защита. Конечно, это не значит, что следует вовсе отказаться от ее изучения. Может быть, даже, наоборот, придется уделить ей больше внимания, в противном случае нам будет нелегко понимать систему права, а соответственно, решать конкретные ситуации, возникающие и в отечественной, и в зарубежной практике. Ведь, исходя из единства и единственности права, однажды возникшие юридические формы даже после упразднения продолжают оказывать свое воздействие.

Следует учитывать, что если раньше эта проблема была "совершенно не доступна человеку, не получившему юридического образования" <3>, то и теперь положение отнюдь не стало легче, особенно учитывая качество нашего образования.

--------------------------------

<3> Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права. С. 151.

Суть владельческой защиты состоит в том, что ни истец, ни ответчик не могут ссылаться на свой титул, право собственности либо иное право, дающее владение, равно как и ссылаться на отсутствие такого титула у другой стороны. Тем самым защищается фактически существующая принадлежность вещи. Поскольку владение всецело материально, "посюсторонне", его нарушение может произойти только в результате столь же реально ощутимых обстоятельств, т.е. прежде всего насилия (а также кражи и пр.). Из истории владения известны и другие основания защиты, например угроза, заявление и т.п. Но нужно признать вслед за Савиньи, что и владение, и владельческая защита не приобрели бы известных юридических форм без этого первоначального и всегда сохраняющегося импульса - защиты от насильственного посягательства.

Собственно владельческая защита обычно классифицируется тремя группами интердиктов (в современном, например германском, праве это иски): направленных на удержание существующего владения (interdicta retinendae possessionis); о возвращении насильственно или тайно утраченного владения (interdicta recuperandae possessionis); об установлении владения впервые (interdicta adipiscendae possessionis), причем эти последние считаются квазивладельческими <4>.

--------------------------------

<4> Римское частное право. М., 1948. С. 185. Квазивладельческие они потому, что им не предшествовало владение, т.е. нельзя буквально говорить о нарушении владения потерпевшего.

Интердикт uti possidetis включал формулировку: "Запрещаю применять силу для того, чтобы вы владели (этой недвижимостью) иначе, чем так, как владеете", а действующий для движимостей интердикт utribi включал оговорку о том, что защиту имеет владелец, провладевший вещью большую часть года: "...запрещаю применять силу ради того, чтобы помешать увести с собой", поэтому он допускал передачу владения, тем самым обнаруживается и восстановительная функция интердикта. В позднем праве interdicta utribi был уравнен с uti possidetis. Владение, добытое от другой стороны насилием, тайно или прекарно (до востребования), не защищалось.

Установленное интердиктами владение имело временный характер и с процессуальной точки зрения определяло положение сторон в петиторном иске о праве на вещь, причем позиция владельца, полученная в интердиктном производстве, давала преимущества ответчику (им и был владелец), перелагая бремя доказывания титула на другую сторону - на истца, "ибо гораздо удобнее владеть самому и заставить противника нести тяготы истца, чем предъявлять иск о собственности, когда владеет другой" <5>.

--------------------------------

<5> Дигесты. 6.1.24. С. 133.

В Средние века эта защита привела к возникновению ординарного владельческого иска (possessorium ordinarium), который наряду с разрешением вопроса о владении запрещал нарушение на будущее время и предусматривал возмещение убытков, причиненных нарушением владения <6>.

--------------------------------

<6> Дернбург Г. Пандекты. Т. 1. Ч. 2. Вещное право. СПб., 1905. С. 45 - 49.

По рекуператорному (восстановительному) interdictum de vi истцом выступает всякий, кто утратил владение в результате насилия над личностью (изгнание владельца, воспрепятствование доступа, но не насилия, вынуждающее к передаче вещи). Ответчиком выступает лицо, совершившее насилие, независимо от владения спорной вещью. Присуждение состоит в восстановлении владения, возврате плодов, возмещении убытков.

Дальнейшие изменения этого средства защиты привели к возникновению в каноническом средневековом праве actio spolii с весьма сильным действием, по которому независимо от насилия владение должно быть восстановлено, если лишение владения произошло против воли прежнего владельца. Actio spolii, в отличие от владельческих интердиктов, применялось не только против нарушителя (spoliator), но и против третьих лиц, приобретателей вещи <7>. Процессуальным следствием возражения (exceptio spolii) был узаконенный отказ потерпевшего отвечать по всяким искам, пока не будет восстановлено утраченное владение <8>. Это средство было разработано классиком канонического права Грацианом, который в основание своей аргументации поставил вопрос: "Должно ли быть восстановлено правовое состояние тех, кто был изгнан, кто бы они ни были?" Положительный ответ на вопрос привел к утверждению правила, названного canon redintegranda (правило реституции) <9>.

--------------------------------

<7> Никонов С.П. Развитие защиты владения в средневековой Европе. Харьков, 1905. С. 144.

<8> Дернбург Г. Указ. соч. С. 50 - 55. Подробнее см.: Никонов С.П. Развитие защиты владения в средневековой Европе. С. 73 - 156.

<9> Берман Г. Указ. соч. С. 426.

Весьма близка к интердиктной отмеченная Шершеневичем в русском праве позапрошлого века полицейская защита: сенатские Указы 1820 и 1823 гг. "предписывают полиции немедленно по получении жалобы на насильное завладение приводить в ясность, в чьем владении было имение тогда, когда учинено было насилие, после чего и возвращать его тому, у кого оно отнято, не входя при этом в рассмотрение представляемых сторонами документов, так как это уже дело суда" <10>.

--------------------------------

<10> О регулировании владельческой защиты российским законодательством XIX в. см. также: Казаков В.Б. Владение - факт или право? (Из истории русской дореволюционной цивилистики) // Правоведение. 1988. N 2. С. 74.

Эта форма уже отмечалась в более древнюю эпоху. Например, Сергеевич выводил из нормы Новгородской судной грамоты "ино судити наперед наезд и грабеж, а о земле после суд" различение посессорной и петиторной защиты. (Г.Ф. Шершеневич считал, что здесь "скорее делается отличие между уголовным и гражданским делом" <11>.)

--------------------------------

<11> Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права. С. 154, 172.

В германском праве защита владения сохранена в виде требования владельца о восстановлении утраченного владения от лица, владение которого по отношению к истцу является порочным, а также в виде требования об устранении нарушений владения (§ 861 - 862 ГГУ).

Как видно, собственно владельческая защита отличается рядом характерных признаков, не позволяющих спутать ее с другими средствами. Среди них можно отметить: насилие как главный повод для вмешательства власти, недопущение спора о праве (титуле), оперативность, предварительный и временный характер защищенного положения. "Владелец лишается своего владения, лишь только другое лицо судебным порядком, в форме иска о праве, докажет наличность у него права на владение, возникшего на основании какого-либо титула, и обнаружит отсутствие у наличного владельца такого права на владение" <12>.

--------------------------------

<12> Хвостов В.М. Система римского права. М., 1996. С. 272.

Конечно, серьезным вопросом является объяснение специфической формы защиты владения. Д. Дождев отмечает, что "административный характер защиты владения показывает, что владение - это то вещное право, которое признается за индивидом как членом публичной организации общества и объектом административного управления" (и тем самым это право противопоставляется иным социальным связям, в которые индивид интегрирован в гораздо большей степени). Автор приводит замечание Пухты, который считал владение "особым видом прав личности <13>, и резюмирует: "...атомизированный характер публичного восприятия отношения закономерно придает любой ситуации индивидуальной принадлежности значение владения - подлежащей уважению со стороны всех граждан фактической связи индивида с вещью" <14>.

--------------------------------

<13> Это широко распространенное суждение, которое, на мой взгляд, наиболее корректно описывает владение как объект защиты, содержит в себе, как может показаться, парадокс: личным правом объявляется позиция, состоящая в связи с некоторой вещью, причем заведомо вне обсуждения вопроса о наличии права на эту вещь. Иными словами, налицо внешняя, сугубо материальная связь, и притом она квалифицируется как личное право. Личным же это право является потому, что его нарушение возможно не иначе как путем личного деликта, прежде всего насилия против личности владельца. Всякое иное неличное нарушение будет уже затрагивать право и потому уйдет из сферы собственно владения.

<14> Дождев Д.В. Основания защиты владения в римском праве. М., 1996. С. 33.

Эта логика, подчеркивающая исторические обстоятельства возникновения владельческой защиты, когда выделение индивида из архаичных форм общности происходило прежде всего через публичные отношения, утрачивает свою силу применительно к более поздним стадиям в развитии права, сориентированным на вполне независимое лицо во всех сферах. Остается считать специфику владельческой защиты продуктом исторического развития, необходимость в котором сохраняется потому, что защищаемые ценности сохраняют важность для общества, а средства их защиты не искажают целостности правовой системы.

Известны объяснения такого рода, подчеркивающие эффективность и оперативность посессорной защиты, дающие ей технические преимущества перед петиторной и имеющие свой источник в нуждах оборота. Отличия тогда кажутся не столько качественными, сколько количественными.

Но в любом случае заметно, что владельческая защита, элиминировав личные связи владельца, и на самом деле исходит из его предельно атомизированного, лишенного качеств (что резонирует с бедным юридическим содержанием владения) положения, так что обнаруживаемая здесь степень изоляции, независимости достигает, пожалуй, крайних значений в праве, приобретающих такую силу, что теперь уже количественные отличия переходят в качественные.

Основные формы владельческой защиты в общем описываются приведенной выше схемой.

Дальнейшие проблемы связаны уже с защитой титульного, законного владения, а такая защита является не владельческой (посессорной), а петиторной, защитой по титулу. Следовательно, мы переходим в иную сферу отношений. Однако необходимо отметить, что хотя и не возникает сомнений в том, что у нас, как замечал А.В. Венедиктов, нет посессорной защиты, а есть только петиторная <15>, в нашем праве это обстоятельство редко акцентируется <16>, в результате чего, например, виндикация на обыденном уровне рассматривается как владельческая защита, а это влечет за собой не просто неточные формулировки в процессуальных документах, но и неверные представления о системе права в целом. Приходится, например, нередко слышать, что защита по титулу, предоставляемая на основании ст. 305 ГК, - это и есть владельческая защита и другой защиты владения не бывает <17>.

--------------------------------

<15> Венедиктов А.В. Государственная социалистическая собственность. М.-Л., 1948. С. 564 - 565. Конечно, речь идет об активной, исковой защите. Пассивная защита на стороне ответчика (в форме возражения против иска, эксцепции) в случаях, предусмотренных, например, ст. 302 ГК, имеется.

Поскольку вместе с утратой посессорной защиты исчезла и нужда в ее отграничении от петиторной, сам этот термин стал малоизвестным. Поэтому есть смысл напомнить определение Гая: "Петиторная формула та, в которой истец утверждает, что вещь его" (Гай. Институции. 4, 92. С. 297).

<16> Впрочем, А.В. Венедиктов был противником введения в законодательство посессорной защиты, и эти рекомендации были учтены (см.: Иоффе О.С., Райхер В.К., Толстой Ю.К. Анатолий Васильевич Венедиктов: Очерк жизни и деятельности. Л.: Изд-во ЛГУ, 1968. С. 41). На мой взгляд, возражения А.В. Венедиктова против посессорной защиты не снабжены сколько-нибудь убедительными аргументами. Известный советский цивилист приводит, пожалуй, лишь один довод, гласящий, что придется совмещать петиторные и посессорные иски и допускать возражения о праве в рамках посессорных споров (Венедиктов А.В. Избранные труды по гражданскому праву. В 2 т. Т. II. М., 2004. С. 355). Мне этот аргумент не кажется достаточно весомым, чтобы отказаться от защиты владения (кстати, нынешняя владельческая защита по ст. 234 ГК не допускается против собственника и законного владельца, т.е. подразумевается право ответчика заявить о своем титуле, а значит, налицо смешение посессорной и петиторной защиты).

При этом А. Венедиктов, приводя высказывание Б.Б. Черепахина о беззащитности владельца в советском праве, не оспаривает его, но в то же время продолжает возражать против владельческой защиты "по принципиальным и практическим соображениям" (Венедиктов А.В. Указ. соч. С. 356). Может быть, принципиальным А.В. Венедиктов считал то, что "в условиях более урегулированного правопорядка" владение практически всегда на стороне управомоченных (Там же. С. 345). Но считать имущественный строй, сложившийся после войны, когда писалась цитированная работа А.В. Венедиктова, урегулированным правопорядком даже в тех политических условиях было весьма трудно. Другие доводы А.В. Венедиктова, например тот, что стол находок, выдавая вещь, может и не потребовать от потерявшего доказательств права на эту вещь и тем самым "в ряде случаев" фактическое владение получит защиту (Венедиктов А.В. Указ. соч. С. 350), представляются и вовсе неубедительными и скорее доказывают обратный тезис о беззащитности владельца в рамках советского правопорядка.

<17> Эта инерция заметна даже на уровне терминологии. Выражение "защита незаконного владения" (при том, что термин "незаконное" - конечно, неудачный, но традиционный для нашего права), как можно судить, нелегко дается юристам. Может быть, надо подумать о замене термина? Например, говоря о приобретении по давности, В. Витрянский и Е. Суханов воспользовались оборотом "беститульный" владелец (Витрянский В.В., Суханов Е.А. Защита права собственности: Науч.-практ. коммент. // Защита права собственности: Сб. нормативных актов и материалов арбитражной практики с научно-практическим комментарием / Сост. В.В. Витрянский, Е.А. Суханов. М., 1992. С. 15).

Впрочем, иногда высказывается суждение, имеющее корни в позитивистской теории права, что беститульное и незаконное владение - не тождественные понятия. Сторонники этого взгляда полагают, что если владение ведется и против воли собственника (например, удержание, владение по давности), но предусмотрено законом, оно является беститульным, но законным. Верность этого подхода вызывает сомнения потому, что стандартная защита законного владения, предусмотренная ст. 305 ГК, не дается ни лицу, удерживающему вещь, ни владельцу по давности.

Кроме того, незаконное владение - понятие более широкое, чем владение беститульное. Во всяком случае, их отождествлению (а тем более допущению, что законное владение шире титульного) мешает то, что незаконное владение - феномен, рожденный ГК РФ (до того - ГК РСФСР) с его ст. 301, 305 и потому вполне отечественный. А титульное (беститульное) владение связано с классической системой понятий, в том числе с титулом как основанием, договором о приобретения вещи. Этот вопрос подробнее рассматривался выше.

Между тем если учесть, что "чем более правовая система выступает в защиту владения, тем более собственник стимулируется к поддержанию физического контроля за вещью, находящейся в его владении" <18>, то можно обнаружить связь между патернализмом в частном праве и отсутствием владельческой защиты. Поэтому, если мы вовсе не коснемся здесь, хотя бы весьма бегло, виндикации, это никак не сможет помочь прояснению проблемы.

--------------------------------

<18> Маттеи У., Суханов Е.А. Основные положения права собственности. М., 1999. С. 105.

Первой формой в истории виндикации должен быть признан legis actio sacramento in rem. Согласно этой древнейшей форме спора о вещи, представляемом как "примитивная драма" <19>, по словам Д. Диошди, каждая из спорящих сторон виндицировала, заявив, что вещь принадлежит ей "по праву квиритов" и вносила специальную сумму как заклад - sacramentum (размер суммы соответствовал размеру большой или малой жертвы храму в зависимости от ценности спорной вещи). Заклад проигравшей стороны становился sacramentum iniustum и утрачивался в пользу государства, заклад выигравшей стороны возвращался ей. Как бы побочным следствием этого процесса была передача вещи победителю. Основа всей процедуры выражена в словах: "Виндикация не творит право, но совершение ее неправомочным лицом составляет деликт" <20>.

--------------------------------

<19> В первобытном обществе состязание, суд и драма практически не различались, выполняя одни и те же задачи.

<20> Дождев Д.В. Основание защиты владения в римском праве. С. 75.

Для современного юриста структура этого иска может показаться странной. Неизбежно возникает вопрос, что произойдет, если ни одна из сторон не сможет доказать право собственности и если выяснится, что вещь не принадлежит ни одной из них <21>. Существуют различные попытки разрешить эти трудности. Наиболее известна теория относительной собственности М. Казера: поскольку судья в любом случае обязан принять решение, он должен присудить объект одной из сторон, даже если ей не удалось доказать "полную собственность". Вследствие этого процесс выигрывался стороной, доказавшей "лучшее право", поэтому древнее право еще не было абсолютным, а только "лучшим правом владения сравнительно с данным противником" <22>.

--------------------------------

<21> Diosdi G. Ownership in ancient and preclassical Roman law. Budapest, 1970. P. 94.

<22> Внесенные в эту теорию коррективы состояли в том, что в некоторых случаях существовала и абсолютная собственность (Diosdi G. Op. cit. P. 95 - 96).

Диошди выдвигает свое объяснение иска, полагая, что спор лишь сначала разворачивается как симметричный и двусторонний, а затем процесс сводится к выяснению права на вещь ответчика, поскольку в архаичном праве защита собственности первоначально была связана с подозрением в краже и сам иск сохранял еще характер обвинения <23>. Отвергая в целом теорию М. Казера, Диошди подчеркивает существенное обстоятельство, которое сохраняет силу и для современного права (на него обращает внимание и Я. Шапп): относительность судебного решения не определяет сущности права собственности. И современное судебное решение также относительно в том смысле, что оно относится лишь к сторонам, что не означает, конечно, наличия относительного правоотношения между собственником и незаконным владельцем. Присуждение вещи истцу не исключает того, что она на самом деле принадлежит третьему лицу, не участвовавшему в процессе <24>.

--------------------------------

<23> Ibid. P. 96 - 103.

<24> Ibid. P. 105.

Следующим и наиболее известным средством защиты стал rei vindicatio, от которого произошел и наш виндикационный иск. Это иск невладеющего собственника к владельцу вещи, если последний не выдает ее. Главный вопрос, подлежащий выяснению, состоит в проверке права собственности истца. Таким образом, налицо два важнейших качества иска: его вещный характер, т.е. он предъявляется вслед за вещью, а не в силу личной юридической связанности истца и владельца, и петиторный характер, т.е. обсуждаются не обстоятельства нарушения владения, а право на вещь как основание защиты.

Если собственник не утратил вещь, то он не имеет данного средства: спор о титуле сам по себе не мог привести к иску. Ответчиком является любой владелец вещи, а также невладелец <25>, если он умышленно избавился от владения до начала процесса либо ложно выдавал себя за владельца и спровоцировал иск.

--------------------------------

<25> Это возможно, потому что присуждение могло состоять в денежной сумме.

Бремя доказывания лежит на истце, который должен доказать право собственности путем обоснования способа его приобретения. Если само приобретение было производным, приходилось доказывать право предшественников. Доказательство считалось выполненным, если доходило до первоначального приобретателя или охватывало переходы вещи за срок приобретательной давности.

Ответчик имел право продолжать удерживать вещь, если имел более сильное право на владение или держание (залог, узуфрукт), а также если имел право на возмещение издержек (отдельного иска по компенсации издержек у ответчика не было, поскольку в момент их совершения у него не было намерения обязать истца).

Присуждение по иску состояло в выдаче вещи истцу. В зависимости от добросовестности ответчика решался вопрос о последствиях случайной гибели вещи и о выдаче плодов.

Отказ в выдаче вещи (в классическую эпоху принудительно вещь не могла быть исторгнута) приводит к присуждению интереса, размер которого истец заявляет под присягой (выплата этой суммы с точки зрения правопорядка расценивалась как выплата покупной цены и порождала тем самым право на вещь ответчика) <26>.

--------------------------------

<26> Хвостов В.М. Указ. соч. С. 259 - 262; Дернбург Г. Указ. соч. С. 144 - 158.

Традиционно этот иск считался сложным средством защиты из-за трудностей в доказывании (в Средние века доказывание титула собственности по виндикации получило наименование дьявольского, хотя, как считает Диошди, нет достаточных оснований утверждать, что в римском праве были столь же сложные и жесткие правила доказывания) <27>.

--------------------------------

<27> Diosdi G. Op. cit. P. 160 - 163.

Виндикация продолжает защиту средствами ius civile и потому должна считаться следующей формой за legis actio sacramento in rem, однако между ними трудно заметить преемственность, что вообще не характерно для консервативного римского права. Диошди объясняет это обстоятельство тем, что существовало промежуточное средство защиты - agere in rem per sponsionem, так же, как и legis actio sacramento in rem, имеющее форму пари, однако уже переносящее бремя доказывания права на истца. Этот переворот автор объясняет тем, что с возникновением посессорной преторской защиты владелец уже определенным образом обосновал свое владение, по крайней мере снял обвинение в краже. Теперь при повторном рассмотрении спора исковыми (а не интердиктными) средствами вновь возлагать бремя доказывания на ответчика было бы уже неуместно. Поэтому именно истец должен был обосновать свое притязание доказательствами своего права на вещь. Так, "процесс per sponsionem совместно с владельческими интердиктами вымостил путь" для виндикации <28>.

--------------------------------

<28> Ibid. P. 150 - 153.

Важнейшим (и весьма усложняющим картину) обстоятельством было то, что "развитие юридических средств защиты собственности следовало двумя параллельными путями" <29>. На этом втором пути важнейшей вехой стало появление actio Publiciana. Его параллельность можно понимать почти буквально, если согласиться с мнением М. Казера, считавшего, что это преторское средство было "смоделировано в соответствии с петиторным иском собственника" <30>.

--------------------------------

<29> Diosdi G. Op. cit. P. 149. Непосредственной причиной этого было, конечно, известное несовпадение ius civile и ius honorarium, но нельзя игнорировать и выражение тем самым некоторого параллелизма, или, точнее, несовпадения владения и собственности.

<30> Ibid. P. 156.

Основой и причиной этого иска была неформальная передача вещи (традиция), а фикция usucapio одновременно отражала и первоначальное применение средства именно для владения до истечения срока приобретательной давности <31>.

--------------------------------

<31> Ibid. P. 158 - 160.

Публицианов иск возвращает потерянное владение добросовестному титулованному приобретателю. По этому иску истец должен иметь добросовестное владение, которое отвечает всем требованиям, необходимым для приобретения по давности (usucapio). В саму формулу иска претор ввел фикцию, что давностный срок уже истек, и предписал оказать такую защиту, какую получил бы в данном случае собственник.

По условиям иска истец должен был владеть вещью и затем утратить ее. В отличие от виндикации вещь возвращается не от каждого иного лица, а только от менее управомоченного владельца. Например, actio Publiciana не дается против собственника, кроме случая, когда последний продал вещь и передал по неформальной traditio. Право публициановского владельца может быть названо "относительным вещным правом". Ответчик присуждается так же, как по иску о праве собственности, но также вправе выдвинуть те же встречные притязания.

Этим иском может воспользоваться и собственник, учитывая, что доказывание по такому иску гораздо проще, чем по виндикационному <32> (в связи с чем существует теория, объясняющая происхождение самой этой формы необходимостью преодолеть сложности доказывания).

--------------------------------

<32> Хвостов В.М. Указ. соч. С. 296 - 298; Дернбург Г. Указ. соч. С. 158 - 162.

Существующий в российском праве виндикационный иск, имея черты как rei vindicatio, так и actio Publiciana, правда, без присущей классическому праву формальной строгости, обычно трактуется как способ защиты владения, хотя, как мы видим, речь идет не о владельческой, а о петиторной защите, основанной не на факте владения, а на определенном праве, предусматривающем владение вещью.

Нужно заметить, что присуждение по виндикационному иску не является само по себе мерой ответственности. Ответчик - незаконный владелец не рассматривается законом как правонарушитель и имеет защиту от третьих лиц (ст. 234 ГК) и от самого собственника при определенных условиях. Основанием для этого вывода является то, что незаконный владелец, в отличие от законного, не имеет никаких обязанностей перед собственником.

Частными следствиями из того, что виндикационный иск не служит средством привлечения владельца к ответственности, является отсутствие вины ответчика как условие присуждения по виндикации, невозможность взыскать убытки посредством виндикации.

Распространение виндикационной защиты на сферу законного владения в силу ст. 305 ГК порождает проблему соотношения двух способов защиты - вещного и обязательственного - у владельца в зависимости от вида связи с ответчиком. Время от времени возникает и вопрос о чертах владельческой защиты у иска, заявленного по ст. 305 ГК.

Действительно, можно ли считать владельческой (посессорной) защиту на основании ст. 305 ГК? Очевидно, что здесь речь идет о законных владельцах - тех, кто имеет право на вещь, основанное на договоре с собственником или на законе (вещное право). Соответственно, если нарушено такое владение, то истец защищает свое право. Не доказав наличия у него права, он лишается и исковой защиты. Это, конечно, петиторная защита, защита по титулу. Впрочем, в ст. 305 ГК имеется существенная оговорка: законное владение защищается и против собственника. Вспомним, что главная черта владельческой защиты - независимость ее от титула, права. Как следствие, владелец может вернуть вещь и от собственника (что не исключает последующего титульного иска со стороны собственника). Может показаться, что ст. 305 ГК вводит хотя бы частично элементы такой владельческой защиты.

Но попробуем разобраться. Статья 305 ГК отсылает к нормам ст. 301 - 304 Кодекса. Главный вещный иск - виндикационный сформулирован в ст. 301 ГК так: "Собственник вправе истребовать свое имущество из чужого незаконного владения". Легко поставив здесь на место истца законного владельца, что и вытекает из ст. 305 ГК, мы, однако, обнаруживаем, что собственнику роль ответчика подходит гораздо меньше: ведь собственник не может оказаться незаконным владельцем.

На самом деле если возникает спор о владении вещью между законным владельцем и собственником, то этот спор не может быть ничем иным, как обсуждением взаимных, относительных прав на вещь <33>. Но если спор имеет относительный, личный характер, то иск утрачивает черты вещного иска, а защита по ст. 305 ГК против собственника никак не может считаться владельческой защитой <34>.

--------------------------------

<33> Например, если арендодатель забрал имущество у арендатора, ссылаясь на свое право собственности, а арендатор потребовал имущество вернуть по ст. 301 ГК, то суд тем не менее будет обсуждать наличие арендных отношений, действительность аренды и тому подобные обстоятельства, характеризующие личные отношения сторон. Этот вопрос уже обсуждался в главе о владении.

<34> Не будем здесь касаться защиты ограниченного вещного права против собственности: даже когда не обсуждается договор с собственником как основание такого права, защита всегда имеет петиторный характер, защищается именно право, а не фактическая позиция.

Этого, кажется, не учитывает В.К. Андреев, когда говорит, что норма ст. 305 ГК, давая защиту законному владельцу против собственника, приводит к тому, что "требования, основанные на праве собственности (виндикационные и негаторные иски), распространяются и на обязательственные отношения, что окончательно нивелирует содержание вещных и обязательственных прав" <35>.

--------------------------------

<35> Андреев В.К. Правовые проблемы распоряжения и управления федеральной собственностью // Государство и право. 1999. N 4. С. 45.

Введенная ГК РСФСР 1922 г. виндикационная защита права собственности имела, впрочем, заметные отклонения от известной модели. Особое внимание привлекает не привилегированная защита государственной собственности, уже получившая всестороннюю оценку в процессе реформирования гражданского законодательства, а отсутствие в ГК РСФСР 1922 г. (как и в сменившем его гражданском законодательстве 60-х гг.) приобретательной давности. Возникшая брешь не могла не сказаться на всей системе вещных прав. Главным следствием стала ситуация, когда вещь, своевременно не истребованная от незаконного владельца, оставалась в его владении без определенного основания.

Д.М. Генкин полагал, что в случае пропуска срока исковой давности для виндикации имущество следует считать бесхозяйным по основаниям ст. 68 ГК 1922 г. <36>. Едва ли, однако, такое решение можно считать корректным, поскольку в силу этой нормы бесхозяйным считалось имущество, собственник которого неизвестен или которое не имеет собственника. Ближе к смыслу закона была позиция Б.Б. Черепахина, считавшего, что пропуск давности не лишает собственника права собственности, а лишает только исковой защиты (практически это означало, что добровольное возвращение вещи собственнику являлось правомерным).

--------------------------------

<36> Генкин Д.М. Право собственности в СССР. М., 1961. С. 210 - 211.

Не случайно поэтому судебная практика искала выход на пути продления срока исковой давности <37>.

--------------------------------

<37> Там же.

Выводом из этой ситуации стало предложение об установлении приобретательной давности <38>, которое было реализовано лишь в новейшем законодательстве.

--------------------------------

<38> Там же. С. 215.

Впрочем, и в этом случае проблема полностью не разрешилась. Во-первых, поскольку срок приобретательной давности превышает срок давности исковой, постольку возникает разрыв во времени, когда собственником считается одно лицо, а владение и некоторую защиту этого владения имеет другое. При этом ни массовое правосознание, ни публичное право не оказались готовы к освоению этой ситуации разделения владения и собственности.

Во-вторых, ограничение узукапии только добросовестным владением, которое само подлежит еще доказыванию, оставляет без какого-либо регулирования всякое прочее владение, которое могло за пределами виндикации получить хотя бы предварительную защиту посессорными средствами, если бы они допускались нашим законодательством.

Можно предположить, что в результате такой частичной урегулированности трудности будут нарастать по мере вовлечения пока еще в основном косного имущества в гражданский оборот, когда кроме пассивной защиты наличного владения станет ощущаться потребность и в активной защите, т.е. в отсуждении вещей от иных незаконных владельцев, а также возникнет необходимость отчуждения этих вещей.

Здесь в первую очередь обнаруживается проблема идеологии защиты владения в российском праве.

М.Г. Масевич рассказывала, как в ответ на возбужденную, даже с некоторой экзальтацией, критику одним из юристов принятого закона другой заметил: "Не расстраивайтесь, неужели вы сомневаетесь, что если один <39> что-то придумал, то мы все вместе с этим не справимся?" Такие массовые состояния - факт хорошо известный; позитивное право не может разом преобразовать сознание юристов. Напротив, каждый новый масштабный закон (и ГК РФ, к сожалению, не исключение) подвергается таким толкованиям и практическим интерпретациям, что смысл многих юридических конструкций размывается, если не утрачивается.

--------------------------------

<39> Сейчас бы сказали: депутат, но дело было несколько десятилетий назад.

Представления о защите только права, но не фактической позиции ("незаконного владения"), как нетрудно заметить, преобладают среди нынешних юристов.

Ситуация сейчас такова, что невозможно двинуться дальше, пока хотя бы наиболее активная и культурная часть юридического корпуса не освоит тех бывших когда-то общеизвестными истин, что защита владения имелась всегда, что от нее невозможно отмахнуться, потому что она коренится в самых недрах оборота, что существуют разные подходы к защите владения, но какой-то из них должен быть обязательно (и желательно сознательно) избран, чтобы избежать хаоса в этой сфере имущественных отношений, существующей независимо от того, готовы ли юристы к ее освоению.

Проблема владения отнюдь не сводится к пустым рассуждениям о владении как о правомочии собственника, входящем в триаду. Дело не только в том, что триадой не исчерпывается и никак не схватывается сущность собственности. Проблема владения, как уже говорилось, возникает постольку, поскольку владение оказывается противопоставленным собственности. Рожденная системой традиции всегда возможная и часто возникающая в действительности коллизия собственности и владения и составляет суть проблемы владения.

Ригоризм римского права с его неограниченной виндикацией вещи от любого владельца обнаруживает, как известно, логику натурального (аграрного) хозяйства. А возникшее в средневековом праве правило "Hand muss Hand wahren", в силу которого добросовестный покупатель становился собственником (§ 932 ГГУ), полярно изменило ситуацию. Весьма жесткий по отношению к владельцу подход римского права был заменен на противоположный: здесь логика оборота одержала верх над аграрной юридической идеологией.

Конечно, нужды оборота сами по себе не являются юридическим феноменом и могут лишь так или иначе отзываться в собственно юридических формах. Главным юридическим фактором, противостоящим приоритету собственности, является, как известно, добрая совесть владельца.

В формальном смысле добрая совесть, как известно, появляется как рефлексия здравого смысла на архаичный ритуал сделки. С содержательной точки зрения добрая совесть приобретателя имеет тенденцию замещения им собственника. Это хорошо заметно, когда речь идет о возмездных сделках: здесь добросовестный приобретатель, отдавший цену за вещь, выступает как собственник (отданных денег), что заставляет считаться с ним так же, как с собственником спорной вещи. Стало быть, идеологическая борьба с добросовестным приобретателем за чистоту титула собственности - это не только борьба с торговым духом, с властью оборота, но и борьба с собственником денег. Именно этот факт, видимо, делает заведомо бесплодными попытки избежать ограничений собственности в обороте, превращая ситуацию, по замечательному выражению Демога, в "безысходную".

В ГК РСФСР не было норм о защите только владения, незаконного владения. Впрочем, нужно заметить, что при прежнем укладе нужда в них была невелика: защита владения независимо от титула, производимая административными средствами и направленная, следовательно, против насильственного посягательства, желательна при высокой степени хозяйственной самостоятельности владельцев и сравнительно невысокой активности публичной власти в хозяйственной жизни, вследствие чего административное вмешательство власти производится не иначе как по запросу частного лица. Конечно, в момент принятия ГК 1922 г. и тем более в последовавший период ничего подобного в нашей экономике не было; не случайно А. Венедиктов был всегда противником владельческой защиты в социалистическом праве.

Однако само по себе отсутствие владельческой (посессорной) защиты не может не повлечь крайнего упрощения всей системы права и вытекающей из этого редукции проприетарной идеологии до элементарного и бедного почти до утраты содержания тезиса о защите права собственности от нарушений со стороны третьих лиц.

Кажется, именно по этой причине с самого начала коллизия собственности и владения в обороте, как и средства ее выражения в ГК РФ, потеряла адекватные очертания и стала восприниматься как малопонятное ограничение собственности, а сегодня, когда теоретический базис начала прошлого века почти полностью утрачен, уже без обиняков характеризуется как "изъян в цивилистической модели", влекущий "безосновательное приобретение права собственности" <40>.

--------------------------------

<40> Скворцов О.Ю. Вещные иски в судебно-арбитражной практике. М., 1998. С. 57 - 59. Такие взгляды отнюдь не единичны. Имеется критика этой позиции. См.: Гражданское право. Ч. 1. 2-е изд. / Под ред. А.П. Сергеева и Ю.К. Толстого. М., 1997. С. 445.

Не проясняют проблемы и попытки трактовать ограничение виндикации с позиций ст. 1 ГК. Например, В. Сенчищев пишет об "институте запрета, в определенных случаях, виндикации вещи у добросовестного приобретателя (см. статью 302 ГК РФ), что вытекает из принципов необходимости беспрепятственного осуществления гражданских прав, обеспечения восстановления нарушенных прав, их судебной защиты, закрепленных в ст. 1 ГК РФ" <41>. Очевидно, что В. Сенчищев рассматривает ограничение виндикации по ст. 302 ГК как форму защиты права. А ведь в ст. 301 - 302 ГК в качестве ответчика выступает незаконный владелец, т.е. лицо, заведомо не имеющее права на вещь. Следовательно, здесь защищается не право, а другие ценности, причем на норму ст. 1 ГК о неприкосновенности собственности и восстановлении нарушенных прав скорее следовало бы ссылаться истцу - собственнику вещи, а не ответчику. Похоже, что В. Сенчищев, как и О. Скворцов, не допускает возможности защиты не права, а фактического состояния. Понятно, что такой подход, весьма распространенный <42> и, пожалуй, преобладающий сегодня, в принципе исключает признание за посессорной защитой сколько-нибудь существенного места в системе права.

--------------------------------

<41> См.: Сенчищев В.И. Объект гражданского правоотношения // Актуальные проблемы гражданского права / Под ред. М.И. Брагинского. М., 1998. С. 131 - 132.

<42> Например, Г. Свердлык и Э. Страунинг, обсуждая пределы защиты от посягательств на имущество, говорят только о защите права собственности (см.: Свердлык Г., Страунинг Э. Способы самозащиты гражданских прав и их классификация // Хозяйство и право. 1999. N 1. С. 39 - 40). Между тем из приведенных авторами примеров и из смысла самозащиты вытекает, что она охватывает также и фактическое владение, ведь иначе придется допустить, что посягательство на незаконное владение не может отражаться. Это само по себе приведет к полному крушению правопорядка (необходимо иметь в виду, что защита владения в принципе неотделима от защиты личности, т.е. самообороны; вопрос владения - это всегда вопрос насилия), а в ситуации добросовестного незаконного владения и невозможно, так как владелец считает себя собственником, имеющим все права, в том числе и право на защиту.

В том же смысле высказывается и А. Труба. Присоединяясь к оценке владения в порядке удержания как незаконного, он, однако, считает, что самозащита, применяемая ретентором, "есть следствие применения юридической фикции законности владения ретентора" (Труба А.Н. Субъективное право удержания и пределы его осуществления: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Екатеринбург, 2006. С. 13). Таким образом, автор не видит оснований защиты незаконного владения именно как фактического владения, владения без основания. Нужна, как ему кажется, хотя бы фикция (на самом деле фикция вводится только законом, а закон такое предположение о фикции не поддерживает) наличия права, иначе самоуправство оправданно.

Впрочем, еще в 1926 г. гражданская коллегия Верховного Суда отмечала "ничем не оправдываемое стремление судов к наиболее полной защите интересов частного собственника в ущерб интересам добросовестного приобретателя" <43>. Хотя, надо полагать, судьи того времени, а тем более автор комментария не считали ограничения виндикации изъянами в законах о собственности, влияние утраты идеологии защиты владения в обоих случаях трудно не заметить.

--------------------------------

<43> Гражданский кодекс РСФСР с постатейно систематизированными материалами / Под ред. С. Александровского. 3-е изд. М., 1928. С. 323.

Даже общеизвестная идея Иеринга о том, что в случае коллизии собственности и владения приходится выбирать меньшее зло, против которой и направлен пафос И. Покровского <44>, редко находит поддержку в современной аудитории. Приходится слышать, что идеальное решение, позволяющее защитить собственника без всякого ущерба иным лицам, может быть найдено (несмотря на тысячелетнюю историю его безуспешного поиска), нужно лишь умело применять нормы ГК РФ.

--------------------------------

<44> Имеются в виду неоднократно уже упоминавшиеся слова И. Покровского, написанные им в 1916 г. ввиду надвигающегося насилия и бесправия: защита владения - это "кульминационный пункт", "наивысшее торжество" идеи уважения к человеческой личности.

Если попытаться сформулировать выводы из таких взглядов и настроений, то можем получить, что защита собственности должна получать приоритет перед защитой владения. Владение оказывается тогда большим злом вопреки истории европейского права, в том числе российского дореволюционного.

Движение на этом пути, вымощенном благими намерениями, привело не только к сворачиванию владельческой защиты, но и к гораздо менее цивилизованной поправке в ст. 223 ГК, которая резко нарушила неустойчивый баланс между правами и оборотом и создала условия для лишения собственника его имущества против его воли, только чтобы не допускать непонятного расщепления собственности и владения.

Отсутствие классической владельческой защиты (кроме усеченных средств, предусмотренных п. 2 ст. 234 ГК) говорит в пользу того предположения, что в российском ГК создана система неполной защиты владения, во многих случаях дающая приоритет собственнику, либо, что еще хуже, не дающая нужных юридических средств ни владельцу, ни собственнику (например, когда речь идет о задавненном имуществе, которое не может быть ни виндицировано, ни приобретено по давности, либо когда имущество может быть отобрано у собственника против его воли без всякого права на защиту).

Причем и здесь сосредоточены главные трудности, большинство специалистов не становятся твердо на какую-либо позицию с тем, чтобы устранить пороки, которые несет в себе любая незавершенная законодательная конструкция, а, напротив, предлагают новые решения, которые лишь усложняют положение.

Например, в п. 25 Постановления Пленума ВАС РФ от 25 февраля 1998 г. N 8 "О некоторых вопросах практики разрешения споров, связанных с защитой права собственности и других вещных прав" говорится, что если собственником заявлен иск о признании недействительной сделки купли-продажи его имущества, совершенной не управомоченным на отчуждение лицом, и о возврате имущества, переданного покупателю, и при разрешении данного спора будет установлено, что покупатель отвечает требованиям, предъявляемым к добросовестному приобретателю (ст. 302 ГК), в удовлетворении исковых требований о возврате имущества должно быть отказано. Причем "если право собственности подлежит государственной регистрации, решение суда является основанием для регистрации перехода права собственности к покупателю" <45>. Эта идея воспринята в 2004 г. и путем поправки к ст. 223 ГК.

--------------------------------

<45> Вестник ВАС РФ. 1998. N 10.

Нетрудно заметить, что здесь налицо стремление избежать усложняющей ситуации разделения владения и собственности. Логика очевидна: если уж истец, несмотря на обязанность ответчика "представить суду неопровержимые доказательства своего неведения" относительно отсутствия у продавца права отчуждать имущество <46>, все же не смог виндицировать имущество, то лучше отдать собственность на спорную вещь ответчику, нежели создавать ситуацию разделенной собственности и владения в течение всего срока приобретательной давности.

--------------------------------

<46> Иванова Н.Р. Защита права собственности в арбитражном суде. Комментарий арбитражной практики. М., 1999. С. 116. Автор следует ясно выраженной позиции ВАС РФ о презумпции недобросовестности (см., в частности, п. 24 вышеупомянутого Постановления Пленума ВАС РФ от 25 февраля 1998 г. N 8).

Стало быть, здесь не столько защищается собственность против владения, сколько устраняется возможность их разделения, когда право собственности принадлежит одному лицу, а владение без титула - другому.

Какая же система ценностей лежит в основе такого подхода? Если приоритет защиты собственности против незаконного владения, который легко обнаружить и в практике, и в юридической литературе, можно было бы отнести на счет консервативного, аграрного по своим истокам правосознания, не испытывающего приязни к "торговому духу" оборота, защищающего интересы приобретателя, то введение нормы, защищающей приобретателя так, как это сделано в ст. 223 ГК РФ, никак ведь нельзя считать способствующим нуждам оборота, интересам торговли, хотя и консервативным его тоже не назовешь. Новая норма отличается как раз тем, что наносит удар одновременно и по тем и по другим ценностям, ничего взамен не предлагая, так как стабильность, о которой говорят ее сторонники, здесь, конечно, максимально утрачивается, а риски резко возрастают.

Вообще говоря, норма ст. 183 ГК 1922 г., сейчас повторенная (хочется сказать - в виде фарса) в ст. 223 ГК РФ, никогда не умирала в теории; для того, чтобы убедиться в этом, достаточно просмотреть учебники гражданского права, изданные после 1964 г. Почти везде указывалось, что отказ в виндикации, по существу, означает возникновение собственности на спорную вещь у ответчика. Понятно, что в этих взглядах выражены не "торговый дух", не нужды оборота, который был практически свернут в то время, а необходимость логически завершить систему норм о собственности при очевидном "разрыве", допущенном ГК в части соотношения собственности и владения. Здесь выражалась не столько экономическая необходимость, сколько доктринальная. Даже с появлением приобретательной давности, когда стало ясно, что незаконный владелец не может стать сразу собственником независимо от того, предъявлялся ли к нему виндикационный иск, инерция доктринального латания системы права сохранялась.

Ясна и направленность этой инерции - избежать таких ситуаций, когда владение и собственность разъединяются, упростить юридическую картину мира, приблизить ее к простому и понятному черно-белому варианту. Между тем развитый оборот приводит к пестроте, множественным переходным ситуациям, фиксирующим частный баланс интересов субъектов оборота. Чем сложнее устроено право, тем легче интерес каждого находит свое воплощение. Примитивизация, упрощение вносят ясность, но разрушают и право, и экономику. В противном случае идеальным регулятором был бы устав внутренней службы (кстати, идеи, близкие к нему, в последнее время все чаще приходится слышать и при обсуждении ГК РФ).

Возможно, в этой тенденции корректировки не столь уж сложного российского ГК с позиций дальнейшего его упрощения выражено сознание несовершенства наших юридических кадров, равно как и состояния юридической практики. Но трудно понять, как можно улучшать и кадры, и практику, если не ставить перед теми и другой задачи на уровне современного гражданского права.

Пока же можно заметить, что и в теории, и в практике владение оказывается на обочине или даже за пределами права.

Во-первых, отсутствует система владельческой защиты. Это означает возможность несанкционированного насильственного отобрания имущества у незаконного владельца без всяких частноправовых последствий для нарушителя.

Во-вторых, в ряде случаев имущество навсегда выбывает из оборота (например, когда владелец не располагает доказательствами добросовестного приобретения).

В-третьих, никак не разработана публично-правовая сторона владения. В результате этого публичное право (налоговое и др.) знает только собственника, но не владельца.

Все эти проблемы нуждаются в решении, но здесь важно подчеркнуть, что в значительной мере их появлению способствовало отсутствие в среде юристов сколько-нибудь влиятельной идеологии защиты владения; ведь только в рамках этой идеологии возможен поиск адекватных мер разрешения коллизий собственности и владения, тогда как создание системы права, вовсе лишенной элементов защиты владения, представляется утопией.

Как сказывается состояние идеологии защиты владения на практике, можно судить, например, по проблеме соотношения виндикации и реституции.

В литературе приведен такой пример: до приватизации имущество находилось в хозяйственном ведении госпредприятия. Оно не было включено в уставный капитал и оказалось во владении третьих лиц. Вправе ли приватизированное предприятие (АО) теперь заявить виндикационный иск? С.Ф. Савкин отвечает отрицательно <47>.

--------------------------------

<47> См.: Савкин С.Ф. Споры, возникающие из правоотношений собственности и аренды: Судебно-арбитражная практика // Государство и право. 1997. N 2. С. 72.

Действительно, если для простой владельческой защиты достаточно доказать предыдущее фактическое владение и его нарушение, то для виндикации нужно еще иметь и титул, право. Собственность здесь отсутствует, так как нет приема-передачи (т.е. включения в уставный капитал путем утверждения акта оценки имущества), без которой собственность не возникает (ст. 223 ГК). Ранее установленное право хозяйственного ведения даже как право, лишенное владения, не может сохраниться, так как такого права нет у негосударственных организаций в силу ГК РФ. Но если нет титула, нет и виндикации. А владельческая защита законом для этого случая не предусмотрена.

Другой аспект этой проблемы виден из такого дела. Часть здания, принадлежавшая АО "Востоккурортпроект", была продана в порядке реализации залога, выданного в обеспечение кредита, с публичных торгов, проведенных народным судом, и приобретена ТОО "ДальФЭК-АКОН". Покупатель предъявил иск к должнику, продолжавшему занимать здание, о выселении, т.е. о передаче владения, сославшись на ст. 151 ГК РСФСР (ст. 301 ГК).

Возник вопрос о применимости виндикации. Тот факт, что ранее истец не являлся владельцем спорной вещи, сам по себе не препятствует виндикации, поскольку ст. 301 ГК не содержит такого предварительного условия (в этом отношении иск сходен с известным из римского права квазивладельческим интердиктом о введении во владение). Проблема в другом. Истец не является не только владельцем, но и собственником, поскольку собственность возникает в момент передачи вещи, а после торгов такой передачи не последовало <48>. Суд предложил решить спор в зависимости от того, является ли истец добросовестным приобретателем имущества <49>.

--------------------------------

<48> Для сравнения: "Если поле принадлежит кому-либо на основании покупки, то покупатель не может обоснованно предъявить [виндикационный] иск, пока поле не передано ему и затем владение не утрачено" (Дигесты. 6.1.50. С. 135).

<49> Вестник ВАС РФ. 1996. N 10. С. 53 - 54.

Формулировка, конечно, сомнительная: добросовестный приобретатель (незаконный владелец) может быть только ответчиком, а не истцом по виндикационному иску.

Десять лет назад в связи с типичным делом я вынужден был задуматься над проблемой разграничения реституции и виндикации, которая тогда почти не привлекала внимания цивилистов <50>. При рассмотрении иска комитета по управлению имуществом о признании сделки приватизации недействительной было установлено, что приватизированный объект был впоследствии отчужден третьим лицам, которые также были привлечены в процесс. Признав недействительной сделку приватизации, а также последующую сделку по отчуждению имущества, суд встал перед вопросом: вправе ли истец истребовать спорный объект по ст. 167 ГК, т.е. в порядке реституции, либо должен применяться виндикационный иск.

--------------------------------

<50> Результатом этих размышлений стала статья "О защите владения", опубликованная в журнале "Закон" в декабре 1997 г. Тогда никакой литературы о владении, кроме работ начала XX в. (и небольшого количества исторических исследований), не было. Впоследствии из этой статьи выросли главы настоящей книги, посвященные владению. Впрочем, с тех пор вышло множество самых разных работ о владении, о реституции и пр.

На поверхности лежат отличия этих средств: при виндикации не встает вопрос о возврате выплаченных за истребуемую вещь покупных сумм, но возможно возражение о добросовестности приобретения; нормы о возврате всего полученного по сделке и возвращении сторон в первоначальное положение (реституции) о добросовестности не упоминают, но предусматривают встречные денежные расчеты при аннулировании купли-продажи; иск о реституции замыкается на другой стороне сделки, тогда как виндикация идет за вещью независимо от числа сделок и передач; иск о виндикации будет потерян, как только ответчиком будет утрачена вещь, тогда как иск о реституции при утрате вещи ответчиком будет удовлетворен, но с присуждением денежной компенсации; исковая давность по виндикации исчисляется с момента, когда истцу стало известно об утрате владения, тогда как исковая давность по реституции для ничтожной сделки начинает течь с момента исполнения договора.

Здесь, пожалуй, необходимо несколько отвлечься и обсудить уместность рассмотрения механизма реституции в связи с проблематикой защиты владения.

Связь реституции и владельческой защиты, вообще говоря, может выводиться из идеи восстановления первоначального положения. Еще Грациан, обосновывая actio spolii, исходил, как говорилось выше, из вопроса: нужно ли вернуть имущество лицу независимо от его прав на это имущество, если владение было утрачено вследствие насилия или обмана? Именно положительный ответ на этот вопрос и привел к обоснованию сполии.

Если наряду с обманом поставить недействительную сделку, то мы получим тот же вопрос.

Кроме того, связь виндикации с недействительностью сделки (недействительность сделки создает незаконное владение <51>, т.е. легитимирует ответчика по виндикации) также обнаруживает ту же связь, если учесть, что именно на почве виндикации у нас вообще обычно ставится вопрос о защите владения.

--------------------------------

<51> Президиум ВАС РФ, впрочем, квалифицировал в одном из дел эту ситуацию так: поскольку общество приобрело здание по ничтожной сделке, оно является "незаконным собственником, не имеющим права распоряжения данным имуществом. Поэтому последующие сделки с указанным имуществом, заключенные между обществом и другими участниками, являются ничтожными, а покупатели - незаконными собственниками" (Постановление Президиума ВАС РФ N 16524/03 // Вестник ВАС РФ. 2004. N 8. С. 42). Термин "незаконный собственник" представляется сомнительным даже с учетом того обстоятельства, что владелец (все равно, законный или незаконный) может быть в любой момент времени лишь один, а данный спор был связан именно с проблемой пассивной легитимации, т.е. с определением надлежащего ответчика по виндикационному иску, при том что спорное имущество прошло через несколько рук. В процессе произошла замена ненадлежащего ответчика - процедура неизбежная, если в ходе рассмотрения виндикационного иска выясняется, что спорная вещь находится во владении другого лица. Эта замена не влечет изменения предмета иска.

Собственник - это лицо, имеющее право собственности. Наличие права исключает обозначение обладателя права как незаконного. Отсутствие права (независимо от государственной регистрации) исключает наименование этого лица собственником. Таким образом, сочетание "незаконный собственник" невозможно (а законный собственник - это тавтология).

По этим причинам обсуждение любого вопроса, связанного с возможностью истребования вещи от стороны недействительной сделки, неизбежно приводит нас к фигуре фактического (незаконного) владельца, почти неизвестного праву. Поэтому материал главы, посвященной защите владения, оказался в значительной мере сосредоточен вокруг последствий недействительной сделки <52>, а то, что эти проблемы кажутся иногда почти неразрешимыми, можно видеть, например, из такого дела.

--------------------------------

<52> Некоторые другие аспекты защиты владения по соображениям удобства размещения материала рассмотрены в следующих главах.

Борисов В. приватизировал свою квартиру и продал ее АО "Огни Арбата", которое, в свою очередь, обменяло приобретенную квартиру на коммунальную квартиру с гражданами Дьяченко, Жуковскими, Абрамовыми, причем в обмен были вовлечены и иные жилые помещения. В бывшую квартиру Борисова вселилась Жуковская В. Коммунальная квартира далее была продана агентству "Контакт".

Суд, установив, что при приватизации квартиры Борисовым В. были нарушены права недееспособного Борисова И., на этом основании признал недействительными договор приватизации квартиры и договор мены, а также выселил из квартиры Борисовых Жуковскую В. без предоставления иного жилого помещения.

Отменяя это решение, Президиум Московского городского суда сослался на то, что при применении последствий недействительности сделки стороны возвратили не все, что ими получено по сделкам, в результате чего участники спора не приведены в первоначальное положение, причем "суд не обсудил вопрос о возможности признания недействительным договора мены только в части мены жилых помещений с Жуковскими" <53>.

--------------------------------

<53> Бюллетень ВС РФ. 1996. N 4. С. 9 - 10. Сходные проблемы возникли и при рассмотрении другого жилищного дела. См.: Бюллетень ВС РФ. 1997. N 4. С. 19 - 20. Впоследствии подобные жилищные споры стали поводом для обращения добросовестных приобретателей квартир в Конституционный Суд РФ с заявлением о проверке конституционности ст. 167 ГК. Как известно, КС РФ в своем Постановлении от 21 апреля 2003 г. высказался в пользу защиты добросовестного приобретателя и подтвердил наличие баланса в защите прав собственника и добросовестного приобретателя. Этот баланс был снова нарушен принятием через полтора года поправки в ст. 223 ГК.

Проблема состоит в том, что если признание недействительной сделки влечет за собой аннулирование всех основанных на ней последующих сделок, то это само по себе еще не означает, что тем самым производится реституция всеми участниками, и в любом случае предусмотренное реституцией перемещение имущества не может происходить между лицами, не вступавшими непосредственно в договор друг с другом. Поэтому трудно согласиться с таким подходом, который настойчиво предлагают некоторые авторы, когда истец стремится, ссылаясь на нормы о реституции, получить утраченную им в результате недействительной сделки вещь не от другой стороны сделки, а от третьих лиц только потому, что они оказались ответчиками в сложносоставном процессе о недействительности связанной одной вещью цепи сделок.

Конечно, нельзя исключить той вероятности, что истца можно вернуть в первоначальное положение, затронув не всех ответчиков (в данном случае этот подход прослеживается в рекомендации суда обсудить возможность только частичного аннулирования договора мены). Но это, конечно, вопрос удачи. Кроме того, такая избирательная отмена приводит к принципиальному противоречию: ведь если отпало исходное основание - приватизация квартиры, то и все вытекающие из этой сделки следующие акты утрачивают силу, или, как это афористически сформулировано Верховным Судом РФ применительно к другому жилищному делу, "отношения собственности, основанные на недействительной сделке, также являются недействительными" <54>.

--------------------------------

<54> Бюллетень ВС РФ. 1995. N 8. С. 1.

"Недействительных отношений собственности", как и "недействительного права собственности", конечно, не бывает. Но этот вопрос заслуживает отдельного рассмотрения.

Л. Эннекцерус отмечает, что если иск о возмещении вреда из порочного договора является личным, то "действие оспаривания сделки, напротив, распространяется на всякое третье лицо" <55>.

--------------------------------

<55> Эннекцерус Л. Курс германского гражданского права. Т. 1. Полутом 2. М., 1950. С. 212, 223 - 224. Отличие германского права заключается в том, что в силу абстрактности вещного договора недействительность сделки об отчуждении вещи не затрагивает, как говорилось выше, силы вещного договора (но его, конечно, должно совершить управомоченное на отчуждение лицо), поэтому в качестве следствия признания договора недействительным применяются нормы о возмещении вреда из деликта, о неосновательном обогащении в зависимости от наличного основания.

Нетрудно представить себе, что при определенном умножении числа сделок, вытекающих из недействительной сделки, их цепь может настолько увеличиться, что реституция становится практически невозможной. В данном деле уже сложилась именно такая ситуация, и этим объясняются как отмененное решение, выборочно затронувшее только часть из цепи сделок, так и рекомендации надзорной инстанции, не вполне последовательно предлагающей выбрать для реституции другие, более приемлемые с точки зрения исполнимости объекты <56>.

--------------------------------

<56> Характерные колебания судов разных инстанций, очевидно избегающих возвращать уже переехавшие семьи в прежние квартиры, хорошо заметны и в другом жилищном деле, возбужденном по требованию о применении последствий ничтожной сделки о распоряжении жилыми помещениями, гораздо проще объясняются именно упрощенным толкованием реституции в практике, неизбежно приводящим к несбалансированным решениям, чем не столь уж сложным вопросом о повторной приватизации жилья, на котором в конечном счете упокоилось это конкретное дело (Бюллетень ВС РФ. 1998. N 4. С. 5 - 6).

В фундаментальной работе М. Брагинского и В. Витрянского о теории договорного права был затронут вопрос, до того уже довольно остро поставленный судебной практикой, о последствиях недействительной сделки для собственника неправомерно отчужденной вещи.

По мнению В. Витрянского, "то обстоятельство, что покупатель может оказаться в роли добросовестного приобретателя, в отношении которого закон не допускает виндикации, не должно служить препятствием для предпринятия собственником иска о последствиях недействительности ничтожной сделки" <57>.

--------------------------------

<57> Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. С. 654; см. также: Витрянский В.В. Недействительность сделок в арбитражно-судебной практике // Гражданский кодекс России. Проблемы. Теория. Практика: Сб. памяти С.А. Хохлова / Отв. ред. А.Л. Маковский. М., 1998. С. 131 - 153.

В полном соответствии с этими взглядами находится и практика многих судов общей юрисдикции, проявившаяся в таком, например, деле.

Квартира, принадлежавшая Багдасаряну, была продана неустановленным лицом Зорогляну. Этот договор был оспорен прокурором г. Сочи в интересах Багдасаряна (собственника). В иске неоднократно отказывалось по тому основанию, что Зороглян является добросовестным приобретателем и жилое помещение не может быть от него истребовано. По протесту заместителя Председателя Верховного Суда РФ решение было отменено по тому основанию, что собственник вправе избрать такое средство защиты, как применение последствий недействительной сделки, а поскольку собственник денег по договору купли-продажи не получал, то он свободен от обязанности вернуть покупную цену в порядке реституции. Характерно, что суд, верно отметив, что добросовестность не имеет значения для применения ст. 167 ГК, затем пытается все же обосновать ту позицию, что приобретатель не мог не понимать, что вещь приобретается незаконно, а собственник не может считаться утратившим владение по своей воле, так как для недвижимости передача владения заменяется регистрацией прав, а потому нельзя говорить о передаче владения "без документов, содержащих волю собственника на отчуждение имущества" <58> - вывод весьма спорный, ведь под утратой владения в смысле ст. 302 ГК понимается фактическая передача вещи, а не сделка, не волеизъявление.

--------------------------------

<58> Бюллетень ВС РФ. 1999. N 8. С. 16 - 17.

В этой противоречивой аргументации, как и в том обстоятельстве, что дело неоднократно рассматривалось, нельзя не заметить колебаний судов в применении того подхода, согласно которому собственник вправе, доказав незаконность сделки по распоряжению его имуществом, требовать передачи ему этого имущества, оставив все прочие вопросы, в том числе и компенсации переданного по сделке, в стороне.

Понятно, что рассмотрению этой позиции должна предшествовать хотя бы краткая оценка значения добросовестности для применения последствий недействительности сделок.

Мы можем легко заметить, что основание ничтожности сделки, предусмотренное ст. 168 ГК, - несоответствие сделки требованиям закона или иных правовых актов - на самом деле включает в себя, впрочем, без формальных разграничений, составы, имеющие весьма различную природу. Во-первых, сюда относятся прямые легальные запреты на совершение тех или иных сделок (например, купля-продажа государственного имущества помимо порядка, предусмотренного законодательством о приватизации) <59>.

--------------------------------

<59> Только к этому основанию сводит ничтожность сделки Л. Новоселова, указывая, что "ничтожность сделки определяется ее противоречием требованиям закона или иных правовых актов, о содержании которых стороны должны были знать" (Новоселова Л.А. О правовых последствиях нарушения денежного обязательства // Вестник ВАС РФ. 1999. N 12. С. 93). Понятно, что с этих позиций добрая совесть у сторон незаконной сделки исключается. Впрочем, добросовестность получателя денег, а Л. Новоселова обсуждает именно денежные обязательства, по ничтожной сделке действительно встречается реже, чем добрая совесть приобретателя вещи, тем более что такая добросовестность обычно и иррелевантна, так как виндикация денег не производится (имеет значение добрая совесть лишь применительно к кондикции).

Во-вторых, под действие ст. 168 ГК приходится отнести и ненормативные публичные запреты (арест, наложенный судом <60>, и т.п.).

--------------------------------

<60> Имеется суждение, что сделки, нарушающие судебный арест, являются ничтожными как сделки, совершенные с целью, заведомо противной основам правопорядка (ст. 169 ГК) (Хозяйство и право. 2000. N 3. С. 125). Впрочем, из изложения казуса, приведенного под таким титулом, этот вывод, безусловно, не вытекает.

В-третьих, наконец, по основаниям ст. 168 ГК являются ничтожными сделки по отчуждению чужого имущества постольку, поскольку ГК РФ не допускает возникновения собственности от неуправомоченного отчуждателя.

Говоря о сделках, запрещенных законом, Л. Эннекцерус подчеркивает, что "поскольку сделка ничтожна, она не может стать действительной и впоследствии (не может избавиться от порока); добросовестное приобретение на основании такого (ничтожного) распоряжения не пользуется защитой" <61>.

--------------------------------

<61> Эннекцерус Л. Курс германского гражданского права. Т. 1. Полутом 2. С. 102.

Такой подход не чужд и нашей практике даже с учетом разницы в гражданском законодательстве двух стран.

Во-первых, нарушение запрета, установленного законом, всегда исключает добросовестность любой из сторон сделки, ведь добросовестность касается лишь незнания фактов, а не закона.

Во-вторых, говоря об утрате защиты приобретателя, Л. Эннекцерус имеет в виду те положения германского права, которые предоставляют право собственности добросовестному приобретателю от неуправомоченного продавца.

Хотя невнятность правила п. 2 ст. 223 ГК РФ, неудачно имитирующего § 932 ГГУ, оставляет открытым вопрос о последствиях нарушения закона для возникновения права собственности на стороне приобретателя, я все же рискну утверждать, что незаконность сделки исключает какой-либо вещный эффект. Отдельный вопрос, который ранее не вызывал особых сомнений, но теперь, видимо, выйдет на первый план, в том, могут ли быть признаны законными сделки, совершенные, например, с использованием подложных документов.

Наряду с прочими пороками нормы п. 2 ст. 223 ГК, о которых уже говорилось, особого напоминания заслуживает то, что, в отличие от правила § 932 ГГУ, лишающего приобретателя вещи собственности в случае недобросовестности отчуждателя, наш закон (п. 2 ст. 223 ГК) такого следствия прямо не указывает, оставляя возможности мошеннических сделок и создавая недопустимую коллизию между уголовным и гражданским законами.

Несколько иная ситуация возникает, когда сделка нарушает наложенный арест на имущество. Здесь в принципе не исключена добросовестность приобретателя, если он не имел сведений об аресте по причинам, исключающим его небрежность или неосмотрительность.

Еще меньше оснований ожидать недобросовестности приобретателя в случае получения им по сделке имущества, не принадлежащего отчуждателю. Хотя эта сделка подпадает под действие ст. 168 ГК, противоречит она не одной определенной норме (в качестве таких можно было бы указать на нормы ст. 209, 218, 454 ГК), а избранной ГК РФ каузальной системе передачи права собственности (об этом говорилось применительно к механизму передачи права собственности).

Фактически мы едва ли можем говорить, что покупатель, приобретая вещь, не принадлежащую продавцу, намерен сознательно поступить вопреки требованию закона о том, что по купле-продаже вещь должна передаваться не иначе как в собственность. Обычной является иная ситуация: если покупатель узнает о пороке права на вещь у продавца, он отказывается от сделки. Следовательно, причиной совершения покупателем незаконной (в понятиях ГК РФ) сделки в этом случае оказывается незнание фактов <62>, которое при извинительности означает его добросовестность. Такая добросовестность дает защиту от вещно-правовых притязаний действительного собственника (ст. 302 ГК).

--------------------------------

<62> Видимо, поэтому после некоторых колебаний была признана возможность обращения в суд с иском о признании сделки ничтожной и тем самым - возможность спора (конечно, о фактах, ведь спор о законе невозможен), ведь только суд может дать оценку фактическим обстоятельствам и добросовестности, которая является вопросом факта. В то же время сами эти колебания - следствие неоднородности состава ст. 168 ГК.

Однако недействительность сделки порождает и совсем другие отношения, не имеющие вещного характера. Суть их, как известно, в том, что стороны должны быть приведены в первоначальное положение в первую очередь и независимо от наличия или отсутствия титула (прав) на имущество, перешедшее по сделке. При этом, как справедливо замечает В.В. Витрянский, не имеет значения добросовестность.

В соответствии со ст. 167 ГК приобретатель не защищен от требования из реституции, но это требование, конечно, может состоять только в возврате имущества другой стороне сделки и никому другому. Поэтому нужно поддержать А.П. Сергеева в его возражениях против делаемого В.В. Витрянским допущения иска собственника к приобретателю вещи по ничтожной сделке. Отвергая возможность истребования вещи от добросовестного приобретателя по основанию ничтожности сделки, он обоснованно указывает, что это "сводит на нет правила ст. 302 ГК" <63>.

--------------------------------

<63> Гражданское право. Ч. 1. 2-е изд. / Под ред. А.П. Сергеева и Ю.К. Толстого. М., 1997. С. 451.

Эти доводы, впрочем, так же, как и аргументы В.В. Витрянского, содержат, однако, предположение о существовании двух требований и двух правоотношений - из реституции и о праве на вещь - в одной плоскости, что и предопределяет их прямое столкновение <64>.

--------------------------------

<64> В. Витрянский прямо пишет о "конкуренции способов защиты нарушенного права" (Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. С. 654).

Между тем требование из реституции не имеет вещного характера, оно строго личное, относительное, т.е. относится только к сторонам недействительной сделки и не исчезает при утрате (в том числе при переходе к третьим лицам) вещи, не следует за вещью, как это пристало вещному праву, а просто преобразуется в требование о денежной компенсации (п. 2 ст. 167 ГК). Значит, во всяком случае, это требование как личное должно быть рассмотрено прежде вещного иска в силу известного правила о том, что личные иски исключают вещные <65>. Тогда на почве ст. 167 ГК проблема конкуренции исчезает. Поскольку в нашей гипотезе вещь отчуждена лицом, не имеющим права на отчуждение, отчуждатель - не собственник. Соответственно нет прямой конкуренции исков о защите собственности (виндикационного) и о возврате переданного по недействительной сделке из реституции.

--------------------------------

<65> Подробнее см.: Генкин Д.М. Право собственности в СССР. С. 196 - 197.

Попутно следует заметить, видимо, следующее.

Сам по себе тезис о праве собственника выбрать любой способ защиты права ставит вопрос о том, может ли субъект гражданского права, которому законом (ст. 12 ГК и специальными нормами) дается определенный способ защиты права, выбрать для защиты того же права иной, не предусмотренный законом способ <66>.

--------------------------------

<66> В рамках соотношения норм ст. 167 и 301 ГК я придерживаюсь того мнения, что нормой ст. 167 (как и других норм, предусматривающих последствия недействительных сделок (ст. 169 - 179 ГК)) защищаются интересы тех лиц, за которыми признается право на иск. В некоторых случаях можно показать, что вместе с интересом защищается и право, что, однако, не меняет общей оценки этих средств: право всегда предполагает интерес, что признано со времен Иеринга. Но если защита дана интересу, то отпадает нужда в отыскании защищаемого права и вовсе не обязательно, чтобы это право вообще имелось (как не нужно права для предъявления иска акционеру или иному учредителю, оспаривающему сделку общества); наличие субъективного права, стало быть, утрачивает значение, необходимое для того, чтобы получить само средство защиты. С этой позиции отпадают и основания сопоставления механизма ст. 12 и 166 - 167 ГК (нормой ст. 12 ГК тогда будут охватываться некоторые случаи применения реституции, когда она защищает не только интерес, но и право). В тех же случаях, когда реституция не дает защиты праву, она просто оказывается непригодной для этих целей и никак не конкурирует с защитой права; эта позиция подробно изложена и в данной главе, и в других главах книги.

Но обсуждаемый вопрос выходит за рамки соотношения только норм ст. 167 и 301 ГК и имеет самостоятельный интерес.

Достаточно остро этот вопрос был поставлен Конституционным Судом РФ в Определении по делу Шлафмана <67> о защите деловой репутации. В этом Определении КС РФ признал возможность защиты деловой репутации теми средствами, которые хотя и не предусмотрены ГК РФ, но не противоречат закону, сославшись на ст. 45 Конституции РФ <68>. Это суждение очевидным образом вступает в противоречие со ст. 12 ГК, которой способы защиты гражданских прав ограничены только теми, которые указаны в законе <69>. На мой взгляд, этот конфликт становится еще острее, если законом предусмотрено определенное средство защиты. В этом случае совсем уже трудно обосновать неприменение средства защиты, указанного в законе, и применение вместо него способа, закону неизвестного.

--------------------------------

<67> Определение Конституционного Суда Российской Федерации от 4 декабря 2003 г. N 508-О "Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Шлафмана Владимира Аркадьевича на нарушение его конституционных прав пунктом 7 статьи 152 Гражданского кодекса Российской Федерации".

<68> Мне кажется более корректным буквальное понимание ст. 45 Конституции, которая говорит о всех возможных способах защиты права, поскольку речь идет не только о судебной защите, но и о защите права иными средствами, включая и самозащиту.

<69> Применительно к защите деловой репутации я вижу компромисс между позицией КС РФ, обозначенной в деле Шлафмана, и правилом ст. 12 ГК в том, что выводы КС РФ применимы только к сфере отношений, регулируемых нормами Конвенции о защите прав человека и основных свобод, тем более что прямо на нормы Конвенции КС РФ и ссылался в своем Определении. Поскольку Конвенция имеет приоритет перед внутренним правом (хотя ст. 10 Конвенции, касающаяся защиты репутации и содержит обратную отсылку к внутреннему закону страны-участницы, эта отсылка неприменима к делу Шлафмана, так как данный спор возник не в связи с правом на получение и распространение информации), такой вывод вполне правомерен.

Что касается нормы ст. 1 Протокола N 1 к Конвенции о защите права собственности, то эта норма не дает оснований для применения механизмов защиты права собственности, неизвестных национальным законам. Напротив, в деле Dosier против Нидерландов провозглашено правило приоритета национального закона в регулировании коллизий между собственником и приобретателем имущества.

В лучшем случае суд признает за сторонами этого спора те средства защиты, которые им даются в рамках спора об истребовании имущества. В худшем случае изобретается средство защиты, неизвестное закону и во всех смыслах неприемлемое.

На мой взгляд, следует в отрицательном смысле решить вопрос о праве лица избрать неизвестное закону средство защиты своего права, если закон предусматривает в случае нарушения этого права определенный способ защиты.

Возвращаясь к нашей проблеме, мы можем видеть, что теперь перед нами стоит вопрос: имеет ли собственник иск из недействительности сделки, если он сам в этой сделке не участвовал?

Мы уже обращали внимание на своеобразие ст. 168 ГК, да и норма ст. 167 ГК не имеет прямых аналогов, поэтому поиски решения не могут ограничиться использованием известных европейскому праву моделей.

В силу п. 2 ст. 166 ГК требование о применении последствий недействительности ничтожной сделки может быть предъявлено любым заинтересованным лицом. Суд вправе применить такие последствия по собственной инициативе.

Здесь обращает на себя внимание сразу два момента. Во-первых, речь идет о "применении последствий недействительности сделки". Эта формулировка носит, конечно, отсылочный характер и сама по себе конкретного притязания не создает.

Во-вторых, упоминание заинтересованных лиц заставляет также предположить, что норма п. 2 ст. 166 ГК, дающая возможность любым лицам поставить перед судом вопрос о применении последствий ничтожной сделки, непосредственно направлена на защиту интереса, а не права <70>.

--------------------------------

<70> Если исходить из того что реституция, как я пытаюсь показать (такая позиция высказывается и другими цивилистами), не является средством защиты права (это возможно лишь факультативно), то истец и не должен доказывать свое право как условие предъявления иска.

Если же взять нормы о последствиях ничтожной сделки, прежде всего норму ст. 167 ГК, то легко заметить, что здесь "любые лица" исчезают и субъектами присуждения, лицами, имеющими право на возврат всего полученного по сделке, остаются только стороны сделки и никто другой; никаких прав не дается в том числе собственнику вещи, если он не был стороной ничтожной сделки. Чтобы все же дать возможность собственнику заявить иск в своем праве на возврат имущества на имя собственника, а не стороны в сделке, нужно, значит, решительно выйти из рамок ст. 167 ГК.

Этот подход и демонстрирует В.В. Витрянский, приводя в его обоснование следующие аргументы:

1. Недействительная сделка "не порождает никаких правовых последствий, а стало быть, и титула собственника у добросовестного приобретателя".

2. Применение реституции само по себе не ущемляет интересов приобретателя, так как она имеет двусторонний характер.

3. "Гражданское право не ограничивает собственника в выборе способа защиты нарушенного права и не ставит использование общих способов защиты гражданских прав в зависимость от наличия возможности использовать специальные вещно-правовые способы защиты".

4. Выбор средства защиты зависит от усмотрения самого собственника <71>.

--------------------------------

<71> Совершенно противоположно суждение Д.М. Генкина по тому же поводу: "Нельзя допустить, чтобы истец по своему произволу изменял последствия различных правовых отношений, установленные законом" (Генкин Д.М. Право собственности в СССР. С. 197). В этом же плане высказывается и Е.А. Суханов: "...наше законодательство в этом отношении не дает собственнику возможности выбора вида иска... при наличии между участниками спора договорных или иных обязательственных отношений нельзя предъявлять вещно-правовые требования в защиту своих прав" (Комментарий части первой Гражданского кодекса Российской Федерации / Брагинский М., Витрянский В. и др. М.: Спарк, 1995. С. 314).

5. "Фигура добросовестного приобретателя" появляется лишь в связи с виндикационным иском и не имеет отношения к механизму реституции <72>.

--------------------------------

<72> Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. С. 654.

Рассмотрим эти доводы.

Прежде всего, неверно, что недействительная сделка не порождает никаких правовых последствий. Она, будучи исполненной хотя бы в части, устанавливает правоотношения в связи с реституцией, которые далеко не просты, что видно уже хотя бы из содержания возникшей на почве права на реституцию дискуссии. Имеются и иные последствия, о которых говорится в следующей главе.

Добросовестный приобретатель действительно не становится собственником <73>, но это отнюдь не значит, что он не имеет защиты, ведь он начинает владеть для давности и с этого момента располагает определенной и уважаемой законом позицией.

--------------------------------

<73> Трудно согласиться поэтому с А.П. Сергеевым в том, что "приобретатель становится собственником вещи" (Гражданское право / Под ред. А.П. Сергеева и Ю.К. Толстого. Ч. 1. 2-е изд. М., 1997. С. 451). Если это так, то непонятно, в чем разница между действительной и недействительной сделками. Непонятно также, зачем введена приобретательная давность, если добросовестный приобретатель и без истечения указанных в законе сроков становится сразу собственником.

После принятия поправки к ст. 223 ГК можно указать на случаи выбытия вещи из владения собственника помимо его воли, что даже при всей неуклюжести механизма ст. 223 ГК исключает право собственности на стороне приобретателя. Кроме того, ст. 223 ГК курьезным образом не затрагивает судьбы движимых вещей и тем самым исключает их из своей сферы. Но дело даже не в этом. Норма ст. 223 ГК не в состоянии привести к действительности отчуждения вещи лицом, которое не имеет на то права. Именно поэтому возникновение собственности у приобретателя обусловлено рядом фактов, в том числе наличием доброй совести, возмездности, утраты владения собственником по своей воле и др. Если бы сделка была действительна, то никакие дополнительные факты, кроме самой сделки и ее надлежащего исполнения, для возникновения права собственности в лице приобретателя не требовались бы.

Распространенное заблуждение, что в норме ст. 223 ГК воспроизводится известный германскому праву механизм вещного договора и это якобы позволяет приобрести собственность от неуправомоченного лица, неверно. Если вещь по вещному договору передается лицом, которое не вправе ею распорядиться, то такой вещный договор собственности у приобретателя не создает.

Верно, что "фигура добросовестного приобретателя" известна вещному праву, но она, как уже отмечалось, продукт не столько вещного права, сколько оборота. Что касается заключения сделок, то и здесь по соображениям оборота добросовестность (вне связи с приобретением) имеет юридическое значение <74>, как и в представительстве.

--------------------------------

<74> О значении добросовестности стороны, совершающей сделку с юридическим лицом по ст. 174 ГК, см., например: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. С. 659.

Нельзя, впрочем, не согласиться с М. Брагинским и В. Витрянским в том, что механизм реституции безразличен к добросовестности как таковой. В этом смысле вызывает только недоумение замечание Д. Тузова: "Считалось, что при реституции добросовестность приобретателя учитываться не должна. В работах некоторых авторов (В.В. Витрянского, К.И. Скловского) даже предпринималась попытка дать этому положению теоретическое обоснование" <75>. Дело в том, что добрая совесть обнаруживает себя лишь при противопоставлении праву другого лица. Если сталкиваются два лица, заведомо не имеющих права на вещь (например, при отчуждении чужой вещи без правомочия), то добрая совесть утрачивает всякий смысл в отношениях таких сторон, так как ни одна из них не делает заявления о своем праве на вещь, исключая тем самым необходимость возражения о доброй совести. Поэтому попытки ввести добрую совесть в механизм реституции приводят к аннулированию самого этого механизма (именно к таким выводам, впрочем, и приходит Д. Тузов), но тогда непонятно, зачем вмешиваться в дискуссию о содержании и особенностях реституции, если думать, что ее не существует. Смысла в таком участии не больше, чем в тонких суждениях воинствующего атеиста о сорте вина, в которое обратилась вода при известных евангельских обстоятельствах.

--------------------------------

<75> Тузов Д.О. Реституция в гражданском праве: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Томск, 1999. С. 14.

Хочу также заметить, что добрая совесть становится обстоятельством, имеющим юридическое значение, не в результате теоретических изысканий, а исключительно по воле законодателя, или, как хорошо сказал Л. Эннекцерус, по произволу законодателя. Поэтому если в норме о реституции нет упоминания доброй совести, то Д. Тузову следует упрекать в этом не тех цивилистов, которые толкуют закон в точном соответствии с его содержанием, а законодателя, который не высказал на то своей воли.

Третий и четвертый аргументы из высказанных выше В. Витрянским - о праве лица самостоятельно избирать средства защиты его права, не считаясь с известной еще римскому праву субординацией исков <76>, нет смысла обсуждать, пока не доказано главное: что собственник вообще вправе вмешаться в правоотношения по реституции и перевести возврат вещи в порядке ст. 167 ГК на себя.

--------------------------------

<76> Можно привести весьма резкую оценку такого подхода, данную А.П. Сергеевым: "К сожалению, в последние годы под судебную практику, допускающую смешение элементарных понятий, в частности разрешающую свободную замену договорного требования виндикационным иском, переход от виндикационного притязания к иску о признании сделки недействительной и т.д., пытаются подвести теоретическую базу в виде рассуждений о свободном выборе истцом предусмотренных законом средств защиты. Данный подход носит ненаучный характер и ни к чему, кроме негативных последствий, в конечном счете привести не может" (Гражданское право / Под ред. А.П. Сергеева и Ю.К. Толстого. Ч. 1. 2-е изд. С. 445).

Перейдем пока к другой проблеме, которая обозначена автором рассматриваемой концепции второй по порядку и сводится к тому, что интересы приобретателя вещи в двусторонней реституции пострадать никак не могут.

С этим невозможно согласиться.

Ведь и собственник имеет иск к отчуждателю вещи, нарушившему самим актом отчуждения чужого имущества его право (обычно это договорный иск, реже кондикция). Но если собственник предпочитает иск не к нарушителю его права, отвечающему как в сумме стоимости вещи, так и в размере убытков, а к лицу невиновному, значит, он понимает, что нарушитель не в состоянии возместить его потери. Но это означает, что еще меньше надежд остается у приобретателя искать у того же лица компенсации.

Особенно трудно понять справедливость конструкции, когда предъявлять иск к нарушителю предлагается не тому лицу, чье право нарушено, а тому, которое оказалось последним обладателем вещи (требуются большие усилия, чтобы избежать здесь слова "крайний").

Но ведь мы уже затрагивали эти же проблемы, и именно в связи со справедливостью при обсуждении "статической и динамической" обеспеченности собственности в обороте.

Действительно, мы оказались в знакомой ситуации столкновения в обороте двух заслуживающих защиты позиций. Эта коллизия не обсуждалась цивилистами, представленными Б.Б. Черепахиным, лишь в силу специфики нормы ст. 167 ГК. Это, впрочем, не должно означать, что к нашей проблеме неприменимы общие подходы, выработанные правом для разрешения коллизии "статики и динамики" собственности.

Известно, что в такой ситуации аргументация в пользу каждой из сторон - и собственника "в покое", и собственника "в обороте" - имеет практически тождественные основания. Поэтому выбор между ними и называется выбором меньшего зла <77>.

--------------------------------

<77> Напомню, что одно из рациональных объяснений ограничения виндикации как наименьшего зла состоит в том, что остается возможность возмещения за счет лица, которому вверено имущество (см.: Черепахин Б.Б. Указ. соч. С. 96). При этом большинство цивилистов указывают также либо на то, что здесь собственник отвечает за выбор лица, которому вверено имущество, либо на то, что собственник имеет больше возможностей предупредить незаконное отчуждение вещи, чем третье лицо - узнать о незаконности сделки.

Попробуем определить, какой же выбор сделан законодателем в нашем случае.

Буквальный смысл ст. 167 ГК, которая остается, когда ясно осознана исключающая совершенный, идеальный выбор ситуация, единственной почвой для умозаключений, не позволяет увязать право на возврат вещи с какими-либо иными лицами, кроме сторон в сделке. Это вытекает как из того, что возврат имущества следует каждой из сторон в сделке и никому иному, так и из того, что при этом ни слова не говорится о наличии какого-либо права на это имущество как об условии, позволяющем требовать его возврата.

На этом прямой анализ нормы ввиду ее ясности завершается. Попробуем продолжить его, идя от обратного.

Представим, что собственник потребовал, как это указано в ст. 166 ГК, применить последствия ничтожной сделки, понимая это так, что вещь нужно передать ему. Но ведь в том же процессе обязательно участвует и лицо, отчуждавшее ту же вещь. Оно также, ссылаясь на ст. 167 ГК, потребует передать вещь ему. Очевидно, что эти два требования исключают одно другое. Причем требование отчуждателя о возврате ему всего полученного другой стороной по сделке, буквально совпадающее с содержанием нормы, никак не может быть отклонено.

Если все же суд вопреки прямому смыслу закона присудит вещь собственнику, а отчуждателя заставит выплатить компенсацию приобретателю, то такое присуждение, без сомнения, невозможно назвать двусторонней реституцией как потому, что оно не восстанавливает первоначальное положение (ведь первоначально, до сделки, вещь была у отчуждателя), так и потому, что это присуждение лишено встречности, характерной для двусторонней реституции. Возникает и процессуально немыслимая карусель лиц, участвующих в деле: собственник - только истец, отчуждатель - только ответчик, а приобретатель здесь сразу и истец (к отчуждателю), и ответчик (перед собственником). Кроме того, суд вынужден применять два разных материальных закона: собственника защищать на основании его права собственника, а приобретателя - на основании его позиции стороны ничтожной сделки. Невозможно не заметить в таком течении процесса недопустимых противоречий, порой доходящих до абсурда.

Для смягчения очевидных трудностей и понимая "опасения, вызываемые широким применением собственником такого способа защиты, как признание всех совершенных сделок по отчуждению его имущества недействительными", В. Витрянский предлагает ограничить требование собственника о возврате незаконно отчужденной вещи от добросовестного приобретателя только "одной сделкой", не затрагивая "второй, третьей, четвертой и т.д." сделок <78>. Конечно, изяществом такая конструкция не отличается. В ней, кроме того, заметен изъян, который не может не добавить сомнений в продуманности всей концепции. Видно, что автор говорит об иске собственника о признании сделки недействительной, предлагая ограничить действие этого иска только первой сделкой. Но ведь продажа чужой вещи в российском праве (в отличие от права других европейских стран) - ничтожная сделка, и она недействительна без оспаривания. Значит, независимо от намерений собственника второй, третий и т.д. приобретатель оказываются в том же положении, что и первый. Но в этом случае трудно понять, почему им дается такое преимущество, как иммунитет от изъятия добросовестно приобретенной вещи по требованию собственника.

--------------------------------

<78> Брагинский М.И., Витрянский В.В. Указ. соч. С. 654 - 655.

М. Воронин, давая консультацию о пределах защиты добросовестного приобретателя по ст. 302 ГК, также признал "конкуренцию способов защиты нарушенного права собственника" и заявил, что в споре о продаже здания арендатором, не имеющим полномочий от собственника на отчуждение, "если будут выявлены основания недействительности первой и всех последующих сделок по отчуждению здания, то собственник в порядке двусторонней реституции получит здание обратно в свое владение" (ЭЖ-Юрист. 1998. N 27. С. 3). Автор, правда, не объясняет, как механизм двусторонней реституции может сработать не в одной, а "во всех последующих сделках", где сторон очевидно больше двух. Впрочем, эту трудность М. Воронин предлагает там же преодолеть путем "прерывания цепочки" сделок, признаваемых недействительными, для чего следует включить новые нормы в ГК РФ. С этим предложением невозможно согласиться по двум причинам: во-первых, нигде в праве нельзя найти критерий "прерывания цепочки" сделок с тем, чтобы часть из них признавать недействительными, а часть - нет, не говоря уже о том, что ничтожные сделки недействительны сами по себе, без возникновения спора; во-вторых, нет нужды во включении соответствующих правовых норм в ГК, потому что правильное применение ст. 167 и 302 ГК снимает все надуманные проблемы с конкуренцией исков и "прерыванием цепочки" сделок.

Возможно, жанр консультации предопределил то, что М. Воронин излагает не столько свой личный, сколько официальный взгляд (таким он, впрочем, мог считаться лишь до опубликования Постановления Пленума ВАС РФ от 25 февраля 1998 г. N 8 "О некоторых вопросах практики разрешения споров, связанных с защитой права собственности и других вещных прав"), по крайней мере в изложении заметны определенные сомнения в верности заявленных подходов (см. также: Скворцов О.Ю. Система вещно-правовых способов защиты права // Юридический бюллетень предпринимателя. 1998. N 5. С. 3 - 32; Он же. Вещные иски в судебно-арбитражной практике. М., 1998. С. 57 и сл.).

Больше оснований для другого предположения, и именно такие примеры иногда дает практика: собственник на основании ст. 166 ГК требует привести стороны в первоначальное положение и вернуть его имущество отчуждателю. Например, арендодатель, узнав, что арендованное имущество продано, но покупатель действовал добросовестно, требует передать имущество продавцу, т.е. арендатору. Понятно, что в этом случае интерес собственника достаточно защищается, ведь он имеет против арендатора полноценное обязательственное требование о выдаче вещи при прекращении аренды.

Если процесс приобретает такое содержание, то едва ли можно найти аргументы, запрещающие суду вынести решение о возвращении сторон в первоначальное положение, тем более что суд может это сделать и по своей инициативе.

Остается, впрочем, проблема исполнения решения. Ведь независимо от того, кем поставлен вопрос о применении реституции, истцом, обладающим требованием возврата вещи, все равно остается отчуждатель. Соответственно на стадии исполнения он превращается во взыскателя. Здесь уже инициатива иных лиц исключена. Практически возможны и в известных случаях даже ожидаемы ситуации, в которых такой взыскатель откажется от взыскания. Именно с учетом такого варианта развития событий суд и принимает решение о реституции, когда об этом не просят сами стороны ничтожной сделки <79>. Только здесь в полной мере становится ясным и правило п. 2 ст. 166 ГК: хотя любое заинтересованное лицо может требовать применения механизма реституции, окончательное решение о том, применять ли реституцию, остается в этом случае за судом.

--------------------------------

<79> Впрочем, В.Ф. Яковлев еще более ограничительно толкует эту норму, полагая, что суд по своей инициативе применяет последствия недействительной сделки в случае нарушения публичного интереса (ст. 169 ГК) (см.: Яковлев В.Ф. Принуждение в гражданском праве // Проблемы современного гражданского права: Сб. статей / Под ред. В.Н. Литовкина и В.А. Рахмиловича. М., 2000. С. 218 - 219).

Становится ясным и другое обстоятельство: российским законодательством, в отличие, например, от германского, в котором нет общей нормы о реституции, аналогичной ст. 167 ГК, не проведена последовательная защита добросовестного приобретателя <80> в обороте. Если он и защищен согласно авторитетной юридической традиции от виндикационного иска собственника, то в рамках реституции истребование вещи, но, конечно, не в пользу собственника, а в пользу другой стороны в сделке не исключено.

--------------------------------

<80> Это относится не только к покупателям. Например, два хозяйства договорились о взаимной передаче друг другу в аренду автомобилей. Позже выяснилось, что один из них - "КамАЗ-5320" - принадлежит третьему лицу как фактическому собственнику, которое и изъяло этот автомобиль у арендатора, вероятно, посредством виндикации. После этого арендатор потребовал от арендодателя возмещения упущенной выгоды (Вестник ВАС РФ. 1998. N 1. С. 39 - 40). Примененные в этом деле подходы, впрочем, весьма распространенные, конечно, вызывают сомнения. Если сделка ничтожна, то в любом случае реституция только должна привести стороны в первоначальное положение, т.е. вернуть "КамАЗ" ненадлежащему арендодателю, в отношении которого собственник может уже предъявить свои требования. А если сделка действительна (это приходится предположить, ведь суды всех инстанций рассматривали иск в рамках договорной ответственности, подтверждая тем самым действительность арендного договора), то никаких оснований для изъятия имущества нет. Более того, даже при ничтожности сделки иск собственника, если автомобиль был им передан по возмездной сделке, может быть удовлетворен лишь при недобросовестности арендатора, а об этом в приведенных судебных решениях ничего не говорится.

Теперь имеет смысл вернуться к вопросу о праве на иск по ст. 166 ГК РФ, который мы уже несколько раз затрагивали.

Нетрудно заметить, что наибольший потенциал ограничения тенденции аннулирования сделок заложен именно в ст. 166 ГК РФ. Эта норма позволяет ограничить возможности оспаривания сделок с точки зрения наличия у истца интереса, т.е. права на иск.

В качестве примера можно привести такой спор.

Определением Люберецкого районного суда Московской области от 25 октября 2000 г. наложен арест на расположенный в Мытищинском районе земельный участок, принадлежащий Л. Определение о наложении ареста вынесено судом в процессе рассмотрения дела по иску К. к Л. о взыскании долга, возникшего из договора займа. Фактически, однако, определение об аресте не было своевременно исполнено, и запись об аресте была внесена в ЕГРП только к осени 2001 г. Но до этого Л. продал земельный участок с некоторыми постройками П., а П. в установленном порядке возвела на купленном участке жилой дом. Лишь после этого был наложен арест. Есть сомнения, впрочем, что арест все же наложен. Дело в том, что из исполнительного производства никак не было видно, что П. является фактическим владельцем участка с лета 2000 г., хотя именно так было на самом деле. Между тем в силу ст. 142 ГПК РФ определение об обеспечении иска приводится в исполнение в порядке, установленном для исполнения судебных постановлений. В соответствии со ст. 51 Федерального закона об исполнительном производстве арест на имущество должника состоит из описи имущества, объявления запрета распоряжаться им. Арест применяется при исполнении определения суда о наложении ареста на имущество, находящееся у должника или других лиц.

В соответствии со ст. 48 Закона об исполнительном производстве если имущество находится в момент исполнения определения об аресте у других лиц, то обращение взыскания производится по определению суда и в присутствии понятых. Следовательно, арест так или иначе предполагает установление приставом власти над объектом, что означает вмешательство в осуществление владения, которое в данном случае осуществлялось П. Поэтому заочный арест представляется невозможным <81>.

--------------------------------

<81> См. также главу о защите владения от изъятия административным порядком.

К. оспорила сделку об отчуждении земельного участка как ничтожную, нарушающую арест. Однако решением Мытищинского городского суда в этом иске отказано.

Полагаю, что с этим решением следует согласиться по ряду причин. Во-первых, П., видимо, является добросовестным приобретателем земельного участка и, стало быть, виндикационный иск к ней невозможен. Кроме того, право П. на возведенный ею дом подчиняется правилам о первоначальном приобретении собственности и потому не зависит от прав предшественников. Но невозможно продать с торгов земельный участок отдельно от дома. Снести же дом оснований не имеется, так как он не является самовольным строением. Следовательно, арест утрачивает смысл, так как не обеспечивает исполнения решения. Однако бессмысленность ареста сама по себе важна лишь при рассмотрении иска об освобождении имущества от ареста. А в этом споре можно сослаться лишь на отсутствие права на иск у истца, т.е. отсутствие интереса, подлежащего защите. Отсутствие интереса не означает, что право истца не было нарушено, а означает только то, что нарушенное право не может быть восстановлено тем иском, который на самом деле предъявлен.

Защита права в этом, как и в других случаях, когда арест не смог исключить добросовестного приобретения арестованного имущества, сводится к вопросу о причинах ненадлежащего исполнения акта об аресте. Если это произошло по вине должностных лиц, то они могут нести ответственность в рамках ст. 1069 ГК.

Но вывод, следующий из решения суда (при этом не важно, насколько отчетливо артикулирован этот вывод самим судом), следует особо подчеркнуть: даже если сделка сама по себе и незаконна, но истец не имеет права на иск, в иске следует отказать. В том и состоит отличие частного права от публичного, что суд защищает в нем права участников оборота, а не законность. Правило о том, что незаконная сделка или незаконный акт не нуждаются в специальном оспаривании, означает не более того, что если в ходе рассмотрения спора обнаружится незаконность сделки, то суд может так ее и квалифицировать. Здесь важно не право суда (кстати, не иного органа или лица) назвать незаконную сделку ничтожной, а то, что это возможно только в рамках спора и, следовательно, лишь в той мере, в какой это признание ничтожности необходимо для защиты частного права. Отсутствие подлежащего защите права (интереса) делает невозможным признание сделки ничтожной даже при очевидности несоответствия ее закону. Понятно, что такой вывод с трудом уживается с сознанием (или чаще с подсознанием), ориентированным на примат всего государственного перед частным.

По буквальному смыслу ст. 166 ГК РФ заявляемое требование должно быть требованием о применении последствий недействительной сделки. Даже в том случае, когда заявляется иск о признании сделки недействительной (как ничтожной, так и оспоримой), закон все же исходит из того, что оспаривание сделки означает применение последствий ее недействительности. Это прямо следует из содержания ст. 12 ГК. Но и те нормы § 2 гл. 9 ГК, которые не описывают прямо последствий недействительности сделок (как, скажем, нормы ст. 173, 174 ГК), предполагают применение последствий недействительности, причем не только для тех случаев, когда действие сделки отменяется на будущее.

Имеются в виду и те последствия, которые связаны с передачей имущества по недействительной сделке.

Выше обсуждался вопрос о праве на получение имущества, присужденного в порядке реституции. Но практика поставила и другой вопрос - о праве заявить иск о признании сделки недействительной без требования о возврате имущества.

Известно немало исков, заявляемых, например, органами по управлению государственным имуществом, о признании недействительными договоров о приватизации государственного имущества без заявления требований о возврате самого имущества.

В некоторых случаях такая позиция истцов может быть объяснена тем, что к моменту предъявления иска приватизированное имущество перешло к третьим лицам либо существенно изменено, что влечет, во всяком случае, необходимость расчетов по правилам о неосновательном обогащении при возврате имущества, если не будет установлено, что объект утратил идентичность и является другим.

Нельзя не заметить, что заявление иска о признании сделки недействительной без применения последствий, предусмотренных ст. 167 ГК, содержит немалый коррупционный потенциал, особенно когда единственным результатом иска является создание юридической неопределенности в хозяйственной деятельности ответчика без намерения государственного органа действительно получить спорный объект в управление и заняться его эксплуатацией. Такая ситуация, конечно, прямо указывает на норму п. 1 ст. 10 ГК, хотя применение правила о злоупотреблении правом против публичных органов, конечно, никак нельзя считать обычной судебной практикой. Поэтому целесообразно обсудить и другие аспекты таких исков.

На мой взгляд, закон в любом случае не позволяет заявить одно только изолированное требование о признании сделки недействительной без требования о применении последствий недействительности сделки. Во-первых, это прямо вытекает из ст. 12 ГК. Во-вторых, норма ст. 166 ГК требует определить интерес истца в предъявлении иска как условие его удовлетворения. Но интерес увязан законом именно с применением имущественных последствий. Если истец не требует возврата имущества, расчетов за переданное по недействительной сделке по правилам ст. 167 ГК, то суду невозможно определить, имеется ли интерес, в том числе публичный, в заявлении иска. Например, далеко не очевидно, что в любом случае аннулирование сделки приватизации отвечает публичному интересу (понятому как интерес всего общества даже при отождествлении публичного интереса с интересом государства, что для отечественного правосознания самое обычное и даже поощряемое заблуждение). Государство, как не отрицают и самые узкие и односторонние поклонники державности, при прочих равных условиях хозяйствует хуже, чем частное лицо. Кроме того, применение нормы ст. 167 ГК, как уже указывалось, требует не только возврата бюджетом полученного при приватизации от покупателя, но и компенсации неосновательного обогащения (ст. 1103, 1102 ГК), включающего и необходимые улучшения имущества, и сбережение за счет тех расходов, которые ответчик нес в течение срока эксплуатации. Только сопоставление всех этих факторов и позволяет сказать, имеется ли интерес в реституции. Понятно, что интерес, поскольку он приобретает юридическое значение в гражданско-правовых отношениях, имеет объективное выражение и не может отождествляться с желанием или убеждениями истца.

Следовательно, если истец заявляет только иск о признании сделки недействительной, но не требует применения последствий недействительности сделки и если суд по своей инициативе не применяет этих последствий (тем самым признавая наличие публичного интереса), в иске следует отказывать из-за отсутствия у истца интереса в смысле ст. 166 ГК.

Этот вопрос возник и при обсуждении права налоговых органов на аннулирование сделок налогоплательщиков по ст. 169 ГК РФ по мотиву уклонения от уплаты налогов, расцениваемого истцами как нарушение основ правопорядка <82>.

--------------------------------

<82> Эта проблема рассматривалась мной более подробно в статьях: Закон. 2007. N 5; Вестник гражданского права. 2007. N 3.

Само понятие "основы правопорядка" не дано законом, а является, как говорил И.А. Покровский, "внезаконным критерием", ограничивающим свободу договора <83>. Великий русский цивилист с одобрением указывает на то, что авторы ГГУ отказались от внезаконной и невнятной конструкции общественного порядка, понимая нарушение этого порядка как нарушение прямых законодательных запретов <84>. Однако предположение И.А. Покровского о том, что понятие "общественный порядок" является "фигурой вымирающей" в современном гражданском праве, оказалось, к сожалению, опровергнутым российским законодателем.

--------------------------------

<83> Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. М., 1998. С. 251. Автор говорит об общественном порядке, но, на мой взгляд, найти отличия общественного порядка от правопорядка будет невозможно, тем более что он сопрягается с аналогичными "основам нравственности" "добрыми нравами" в ст. 1133 ФГК, откуда и выводится норма ст. 169 ГК.

<84> Там же. С. 253.

Понимая, что сама по себе норма ст. 169 ГК может привести к вымиранию гражданского права, с ней можно мириться лишь постольку, поскольку она не получает широкого распространения. (Во время обсуждения проблемы в Налоговом клубе в феврале 2005 г. один из участников сделал замечательное заявление о "необходимости совершенствования ст. 169 путем ее исключения из ГК".)

Право на существование эта норма имеет лишь постольку, поскольку содержащееся в ней понятие основ правопорядка и нравственности будет как неопределенное допускать только самое узкое и бесспорное содержание. Во всяком случае домыслы о том, что основами правопорядка являются нормы, восходящие к статьям Конституции РФ, и подобные фантазии, конечно, недопустимы.

Внезаконность обсуждаемого понятия и означает то, что оно ни в коем случае не может быть обосновано нормой закона, т.е. предстать как законодательное требование или установленный конкретным законом (в том числе Конституцией РФ) запрет.

Конституционный Суд РФ определил, что "статья 169 ГК Российской Федерации указывает, что квалифицирующим признаком антисоциальной сделки является ее цель, т.е. достижение такого результата, который не просто не отвечает закону или нормам морали, а противоречит - заведомо и очевидно для участников гражданского оборота - основам правопорядка и нравственности" <85>. Это суждение не без сарказма прокомментировано Е.А. Сухановым в том смысле, что, как всем известно, любое налоговое правонарушение, хотя оно является и незаконным, и безнравственным, все же заведомо не нарушает основы правопорядка и нравственности <86>. Таким образом, ссылка на общеизвестность и заведомость скорее исключает применение понятия "основы правопорядка" для налоговых целей, чем наоборот.

--------------------------------

<85> См.: Определение Конституционного Суда Российской Федерации от 8 июня 2004 г. N 226-О "Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы открытого акционерного общества "Уфимский нефтеперерабатывающий завод" на нарушение конституционных прав и свобод статьей 169 Гражданского кодекса Российской Федерации и абзацем третьим пункта 11 статьи 7 Закона Российской Федерации "О налоговых органах Российской Федерации".

<86> Суханов Е.А. Антисоциальные сделки в науке и практике // ЭЖ-Юрист. 2005. N 8. С. 4. См. подобные суждения других юристов: Закон. 2007. N 4. С. 8 и сл. Эти суждения, без сомнения, свидетельствуют о том, что никакой общей для всех участников оборота уверенности в том, что налоговые обязанности входят в основы правопорядка, не существует.

Нужно заметить, что заведомость и очевидность нарушения основ правопорядка, которые оказались единственным способом определения нормы, означают, что любые сомнения в квалификации сделки по ст. 169 ГК означают, что основы правопорядка не нарушены. Это означает также, что не может быть спора о том, нарушены ли основы правопорядка, ибо заведомость и очевидность являются вещами бесспорными.

Другой, сформулированный арбитражными судами и поддержанный Конституционным Судом РФ подход, в соответствии с которым допустимо не только применение нормы ст. 169 ГК для налоговых целей, но и одновременное признание сделки недействительной по ст. 170 и 169 ГК "в их системной связи" <87>, вызывает недоумение.

--------------------------------

<87> См.: Определение Конституционного Суда Российской Федерации от 8 июня 2004 г. N 226-О.

Вообще говоря, не приходится отрицать, что для целей уменьшения налоговых обязательств налогоплательщики прибегают к различным средствам. Среди них - избрание того метода хозяйствования, с которым закон связывает налоговые льготы.

Поскольку любая коммерческая стратегия воплощается в конечном счете в сделках по распоряжению имуществом, избрание того или иного льготного метода хозяйствования будет, так или иначе, выражаться во взаимосвязанных сделках, в системе сделок.

Если на самом деле налогоплательщик только имитирует льготную хозяйственную деятельность, но на самом деле ведет такое хозяйствование, которое не дает льгот, то преследование такого налогоплательщика может осуществляться и посредством оспаривания сделок.

Однако ГК РФ не предусматривает возможности оспаривания нескольких сделок в их связи или системы сделок. Возможно только оспаривание каждой отдельной сделки.

В том случае если сделка прикрывает другую сделку, то такая притворная сделка признается ничтожной и применяются правила, относящиеся к прикрытой сделке (ст. 170 ГК). Это означает, что к притворной (как и к мнимой) сделке никогда не может быть применена реституция, конфискация либо какие-либо иные последствия недействительности сделок. Отдельное оспаривание притворной сделки вообще не имеет интереса, интерес истца всегда связан с прикрытой сделкой. В известных случаях интерес может состоять в придании прикрытой сделке юридической силы, ее легализации. Чаще истец добивается признания прикрытой сделки недействительной, так как если она скрывается, значит, тому имеются причины, нередко коренящиеся в незаконности этой сделки.

Эти достаточно широко известные постулаты <88> необходимо напомнить, потому что изложенная выше практика оказывается в полном противоречии с ними. Во-первых, норма ст. 170 ГК о притворных сделках находится в системной связи со всеми нормами ГК РФ о сделках именно потому, что она имеет в виду прикрытую сделку, которая может регулироваться какой угодно нормой ГК. Никакой специальной связи с нормой ст. 169 у ст. 170 ГК не имеется, и указание на эту связь представляется не имеющим особого смысла.

--------------------------------

КонсультантПлюс: примечание.

Учебник "Гражданское право: В 4 т. Общая часть" (том 1) (под ред. Е.А. Суханова) включен в информационный банк согласно публикации - Волтерс Клувер, 2008 (3-е издание, переработанное и дополненное).

<88> См., например: Гражданское право. В 4 т. Т. 1. Общая часть: Учебник / Отв. ред. Е.А. Суханов. 3-е изд. М., 2004. С. 489.

Во-вторых, если указанием на эту связь суд стремился квалифицировать умысел сторон сделки на уклонение от уплаты налогов, то для квалификации сделки по ст. 170 ГК действительная воля, действительные намерения сторон важны лишь для оценки прикрытой сделки. Для квалификации притворной сделки достаточно доказать, что стороны ее не имели в виду. Поэтому с применением ст. 170 ГК невозможно увязать ни вину сторон (если понимать совершение ничтожной сделки как деликт, что нередко делается), ни добрую совесть, если на нее указывает закон, ни злоупотребление правом, ни каким угодно иным образом связать применение гражданской или публичной ответственности либо даже просто установить любые имущественные последствия. Единственное последствие притворной сделки - это обнаружение прикрытой сделки и применение относящихся к ней норм.

Выявление же мнимой сделки вовсе не дает права на применение каких-либо иных норм. Суд должен ограничиваться только признанием ее ничтожной и не более того. Никакие имущественные последствия, конечно, неприменимы. Поэтому одновременное применение ст. 170 и ст. 169 ГК невозможно, если при этом указывается один договор как объект такого применения.

Допустимо исключительно применение нормы ст. 169 ГК к прикрытой сделке, которая предварительно должна быть обозначена указанием на ее участников, предмет, условия, создаваемые ею права и обязанности. При этом из описания этой сделки и должна явствовать ее направленность на нарушение основ правопорядка или нравственности. Например, если для увеличения себестоимости и снижения налогов на зарплату работодатель выплатит своему работнику по договору аренды автомобиля сумму 20 тыс. руб., на самом деле оплачивая его работу, то договор аренды автомобиля, если автомобиль на самом деле передавался в пользование организации, следует признать притворным, прикрывающим выплаты по трудовому договору <89> в части, превышающей действительную (рыночную) ставку аренды. В этом случае трудовой договор будет в соответствующей сумме прикрытой сделкой, но вот считать его сделкой, нарушающей основы правопорядка, довольно затруднительно, что не исключает, естественно, соответствующих налоговых последствий.

--------------------------------

<89> При применении ст. 170 ГК может обнаружиться, что трудовой договор, хотя он и не рассматривается как частноправовая сделка, - это один из возможных договоров, прикрываемых притворной сделкой. В этом нет ничего невозможного, так как соотношение притворных и прикрытых сделок не считается с легальными классификациями и существующей системой права. Прикрытым может быть любое действие по передаче имущества и имущественных прав, т.е. сделка в самом широком смысле.

Если автомобиль вовсе не передавался арендатору, то договор тем не менее невозможно признать мнимым, так как имущество по нему, т.е. деньги, все же передавалось, причем целью передачи являлось исполнение денежного обязательства.

Здесь придется несколько отвлечься, чтобы обсудить вопрос о последствиях мнимой сделки. Комментаторы ГК РФ часто пишут, что имущество, переданное по мнимой сделке, подлежит реституции. Между тем сам по себе факт исполнения сделки (передача имущества по сделке) означает, что она совершалась не для вида, а для создания имущественных обязательств. На практике именно неисполнение сделки рассматривается как одно из доказательств ее мнимости (наряду, конечно, с оценкой цели сделки и мотивов, двигавших сторонами).

Передача стороной сделки другой стороне имущества, причем именно того имущества, которое указано в сделке, сама по себе означает, что сделка преследовала все же соответствующие ей правовые последствия, т.е. обязанность передать имущество.

В исключительных случаях можно, впрочем, допустить, что имущество передается без намерения исполнить сделку, которую сами стороны не рассматривают в качестве обязывающей. Например, если договор дарения или иной договор об отчуждении вещи заключен с целью укрыть имущество от взыскания, то возможна и его передача другой стороне сделки. Иначе обращение взыскания на имущество должника будет осуществлено по тому мотиву, что хотя бы сделка об отчуждении и заключена, должник еще не утратил имущества и потому оно должно стать предметом взыскания (в этом случае нет нужды доказывать мнимость договора). Чтобы избежать этого, совершается не только мнимое отчуждение, но и мнимое исполнение (поскольку исполнение является сделкой, конечно <90>).

--------------------------------

<90> Для тех случаев, когда исполнение является, во всяком случае, поступком, например если речь идет о работах или услугах, мнимость исключена. Здесь истец по ст. 169 ГК должен доказывать, что исполнение вовсе не имело места.

Для оценки имущественных последствий такой передачи следует квалифицировать положение фактического владельца вещи. Понятно, что такой владелец не может считаться добросовестным, но имеются сомнения и в том, что он вообще является владельцем, даже незаконным. Дело в том, что любой владелец, как законный, так и незаконный, имеет тот или иной интерес в вещи, которым и оправдано его владение. Но вот владелец по мнимой передаче не становится владельцем вообще: если владение - это физическое господство над вещью, то имитация господства владением не является. Вероятно, его положение ближе к зависимому держанию или опосредованному владению. Но отсутствие этих юридических конструкций в российском законодательстве лишает нас возможности их применения.

Между тем если бы эта позиция была воспринята именно как держание, а не как владение, не понадобилось бы никаких дополнительных процессов по истребованию вещи (в том числе и в рамках реституции). Вещь бы считалась находящейся во владении действительного собственника, и иск против него затрагивал бы лицо, осуществляющее держание без дополнительной личной защиты самого этого лица, так как такая защита была бы лишена оснований в материальном законе. Практически это означало бы, что кредиторы собственника, мнимо передавшего свою вещь иному лицу, могли бы прямо требовать вещь от такого держателя как от самого собственника, считая осуществляемое им держание как владение самого собственника.

Такая конструкция, гораздо более эффективная, чем механизм реституции, в большей степени отвечала бы и смыслу п. 1 ст. 170 ГК. Закон, видимо, позволяет применить эту логику с использованием солидарности на стороне ответчика, хотя в этом случае скорее будет подразумеваться деликт, чем владение для другого.

Мнимая сделка, в отличие от притворной <91>, обычно направлена на результат, который отличен от укрытия распоряжения имуществом, от укрытия сделки. Поэтому за мнимой сделкой мы обычно не видим никакого определенного акта распоряжения имуществом, который следует считать не мнимым, действительным. Скорее всего, результат, достигаемый мнимой сделкой, состоит в создании неверного представления о действительных правах и обязанностях. Поскольку мнимая сделка, как и всякая сделка, представляет собой действие, направленное на возникновение, изменение, прекращение гражданских прав и обязанностей (ст. 153 ГК), то ее эффект состоит, стало быть, в том, что эти вытекающие из мнимой сделки права и обязанности на самом деле не возникли. Следовательно, сохранились те права и обязанности, та имущественная ситуация, которые существовали бы без этой сделки. И такое распределение прав стороны пытались скрыть либо не допустить тех последствий, которые вытекают из такого распределения прав и обязанностей.

--------------------------------

<91> Притворная сделка обнаруживается по исполнению, хотя исполнение осуществляется в силу прикрытой сделки. Речь идет именно об исполнении, передаче имущества. Например, банк заключил кредитный договор с собственником дома и, чтобы прикрыть ипотеку, сначала купил дом собственника, а затем в тот же день продал его ему же. Собственник при этом был обязан периодическими платежами (при расчете в их суммы были включены и проценты) вносить плату за проданный ему его же дом. Впоследствии должнику были предъявлены налоговые претензии в связи с невыплатой налога с дохода от продажи дома. Собственник ссылался на то, что оба договора носят притворный характер и прикрывают кредит и ипотеку. Налоговая инспекция возражала против довода о притворности договора, ссылаясь на то, что переход права собственности зарегистрирован в ЕГРП и, стало быть, договор исполнен. Между тем притворный договор, как указывала налоговая инспекция, не исполняется. Этот аргумент налоговой инспекции неверен, потому что регистрация права собственности в ЕГРП не является исполнением договора, т.е. передачей купленной вещи (ст. 454 ГК). В данном случае объектом налогообложения является оборот имущества по кредиту и ипотеке, а не по двум договорам купли-продажи.

Можно говорить о самых разных действительных целях мнимой сделки - устранение ответственности какого-либо лица, связанной с наличием у него имущества; недопущение совершения определенного и не желаемого сторонами действия, которое становится невозможным, если бы мнимая сделка была совершена в действительности; возникновение долга или утрата права, которые были бы неизбежны, если бы возникли те последствия, на которые внешне направлена мнимая сделка, и т.д. Как видим, эти цели не тождественны укрытию акта распоряжения имуществом и не могут быть сведены к какой-либо определенной группе фактов или обстоятельств. Но для целей п. 1 ст. 170 ГК и не требуется точного уяснения целей мнимой сделки и тем более применения тех правил, которыми регулируются те отношения, в которых скрыты мотивы мнимой сделки. Достаточно лишь выяснения того обстоятельства, что стороны на самом деле не имели намерения, воли на возникновение, изменение, прекращение гражданских прав и обязанностей. Привлечение к выяснению этого обстоятельства иных отношений сторон, которыми была мотивирована мнимая сделка, имеет только доказательственное значение, и хотя такое доказывание по общему правилу обычно имеет место, нормой п. 1 ст. 170 ГК эти отношения сторон не затрагиваются, в отличие от нормы п. 2 ст. 170 ГК, когда, напротив, после обнаружения притворности сделки суд обязан обсудить правила, относящиеся к прикрытой сделке. Поэтому, если применение п. 2 ст. 170 ГК всегда требует наличия двух договоров - притворного и прикрытого, то в силу п. 1 ст. 170 ГК указывается только один договор - мнимый.

Необходимо повторить, что в рамках п. 2 ст. 170 ГК невозможно применить реституцию, а квалификация прикрытой сделки исключает указание на то, что она прикрывает другую сделку, совершена для вида, без намерения создать последствия и т.д., кроме тех случаев, когда за притворной сделкой мы обнаруживаем еще одну и тоже притворную.

Понятно, что само по себе обнаружение притворной сделки далеко не всегда означает, что прикрытая сделка будет точно квалифицироваться по ГК РФ как купля-продажа, подряд, услуги либо какой-то иной договор. Такая ситуация ожидаема для законных прикрытых сделок, хотя и они могут оказаться непоименованными, хотя и вполне законными в силу правил ст. 421 ГК. Что касается незаконных сделок, то они в большом числе случаев будут выходить за рамки ГК РФ.

В качестве примера можно привести дело, уже упоминавшееся в другой связи.

Между учреждением культуры и обществом с ограниченной ответственностью "Меридиан" был заключен договор, названный агентским, по условиям которого ООО "Меридиан" получало право на проведение в принадлежащем учреждению на праве оперативного управления Доме музыки концертов по заранее поданной заявке без права учреждения отказаться от такого концерта. Договор был оспорен собственником (учредителем учреждения) по тому мотиву, что налицо распоряжение недвижимым имуществом - Домом музыки, что само по себе запрещено в силу ст. 298 ГК. Истец ссылался на то, что агентский договор является притворным, прикрывающим незаконное распоряжение имуществом.

Выслушав истца, судья предложил ему точно квалифицировать прикрытый договор. В данном случае это было затруднено тем, что, с одной стороны, договор представлял собой передачу имущества в пользование без владения, что допустимо только для аренды, а с другой - являлся безвозмездным, что присуще ссуде. Но нормы о ссуде не предусматривают возможности пользования без передачи вещи. Весьма затруднительно в данном случае говорить о смешанном договоре, так как нормы о ссуде являются специальными по отношению к аренде и эти два договора трудно считать "различными", как указывается в п. 3 ст. 421 ГК.

В то же время поскольку прикрытый договор - незаконный, то его квалификация в качестве незаконного распоряжения объектом недвижимости и не требует точного совпадения с тем или иным договором, предусмотренным ГК РФ. Достаточно, чтобы договор относился к числу сделок о распоряжении имуществом. Такими сделками во всяком случае будут являться любые сделки, в силу которых получатель так или иначе пользуется имуществом, приносимыми им выгодами, его материальной ценностью. Такая позиция получателя предполагает получение им права на имущество, что в обязательственных отношениях обеспечивается тем, что собственник, не утрачивая, конечно, права собственности ни полностью, ни частично, поступается своими возможностями в отношении своей вещи, чтобы создать соответствующее право получателю.

Очевидно, что и аренда, и ссуда являются способами распоряжения имуществом и потому охватываются нормой ст. 298 ГК. С точки зрения последствий в описываемом деле истец добивался отпадения прав и обязанностей, установленных договором (п. 1 ст. 167 ГК). Но если бы имущество было передано, то истец мог бы требовать, конечно, его возврата в порядке реституции независимо от неясности квалификации прикрытого договора. Точно так же не повлияла бы эта неясность и на отношения по компенсации пользования имуществом (п. 2 ст. 167 ГК) в том случае, когда имелось бы пользование без передачи владения, как это характерно для концертного зала.

Итак, незаконность прикрытой сделки может иметь одним из своих проявлений затруднительность или даже невозможность квалификации прикрытой сделки <92>. Но для целей ст. 169 ГК необходимо все же описать эту сделку, в том числе и прежде всего нарушение ею основ правопорядка или нравственности. Поскольку само по себе применение нормы ст. 169 ГК может быть оправдано только применением последствий, то рассмотрим, как это должно происходить.

--------------------------------

<92> Д. Щекин отмечает, что иногда "сложно доказать притворность сделки в силу того, что прикрываемая сделка трудно просматривается при анализе прикрывающей сделки" (Щекин Д.М. Налоговые последствия недействительных сделок. 2-е изд. М., 2004. С. 98). Применительно к мнимым сделкам, как это было показано выше, прикрытой сделки вовсе невозможно усмотреть, и квалификация спорной сделки как мнимой затрудняется, наряду с прочим, теми трудностями, которые возникают при выявлении тех отношений и тех хозяйственных целей, для которых совершена мнимая сделка.

Если предметом иска является требование об отпадении прав и обязанностей, возникших из сделки, нарушающее основы правопорядка и нравственности, то именно из характера этих прав и обязанностей и видны будут те основания ничтожности, которые описываются нормой ст. 169 ГК. Например, договор о поджоге магазина, принадлежащего конкуренту заказчика, нарушает основы правопорядка, и возникшие из него права и обязанности в силу ничтожности договора не будут считаться действующими, а полученное по такому договору подлежит конфискации.

Поскольку в силу диспозиции ст. 169 ГК для конфискации необходимо исполнение договора хотя бы одной из сторон, на первый план выходит связь между исполнением и правами и обязанностями по сделке. Иными словами, если требование является требованием о конфискации, то необходимо доказать, что передача имущества была совершена именно во исполнение того обязательства, которое по своему характеру направлено на нарушение основ правопорядка или нравственности (для точного понимания основания имущественного предоставления необходимо взять право и обязанность в их связи, разумеется). Плата наемному убийце или плата за похищение ребенка является именно такого рода имуществом. Такие суммы, конечно, подлежат конфискации.

Наибольшая практическая трудность, когда мы говорим о налоговых схемах, заключается в том, что основаниями платежа по оспариваемым сделкам, как правило, не служат обязательства, права и корреспондирующие с ним обязанности, которые сами по себе направлены на нарушение основ правопорядка и нравственности, сколь бы ни туманными были сами эти понятия. Платеж за фактически полученные и не запрещенные к обороту товары не является предоставлением по сделке, нарушающей основы правопорядка, как бы ни была представлена эта сделка сторонами вовне.

Несколько отвлекаясь, обсудим вопрос, который иногда возникает при обсуждении соотношения норм ст. 170 и 179 ГК. Некоторые цивилисты удивляются, как может сохранять силу оспоримая сделка, если она сама по себе является преступлением. Разве такая сделка не нарушает основы правопорядка? Например, если под видом алмазов проданы стразы, то такое действие образует состав мошенничества. В то же время если сделка специально не оспорена, то она сохраняет действие. Нет ли в этом противоречия? Нет, закон противоречий не содержит. Здесь дело в том, что ни продажа алмазов, ни продажа стразов не являются сами по себе сделками, нарушающими основы правопорядка. Для квалификации по ст. 170 ГК необходимо, чтобы исключительно содержание сделки, а именно те права и обязанности, которые ею установлены, нарушали основы правопорядка. Продажа стразов, как и оплата стразов, не может поколебать основы правопорядка. А вот мотивы, которые преследуют стороны, не способны повлиять на природу сделки. Не меняет природу сделки и тот факт, что сделка используется преступником для достижения преступных целей (так, покупка топора не нарушает основы правопорядка, даже если он приобретается для посещения старухи-процентщицы).

Установление цели в правоотношении, вообще говоря, исходит из того фундаментального факта, что поведение людей - это целеполагающая деятельность, что акт поведения и его цель совпадают; отсюда достижение целей посредством договора состоит именно и исключительно в установлении определенных обязанностей (прав), в которых эти цели и указываются теми способами, которые зависят от конкретной ситуации. (Если цель состоит в получении денег, то право/обязанность будет состоять в передаче денег, если цель - в ремонте автомобиля, то право/обязанность - это ремонт и т.д.) Поэтому указание законодателя на цель означает именно указание на право/обязанность.

Другая трудность состоит в самом понятии схемы, под которой обычно понимают несколько сделок, связанных между собой определенной целью, которая противоречит закону, в том числе налоговому. Выявление этих схем хорошо известно западной судебной практике <93>. Смыслом такого выявления является не само по себе признание сделок ничтожными, а применение тех налоговых последствий, которых участники схемы пытались избежать, а в предусмотренных законом случаях - и применение ответственности за попытку уклониться от уплаты налогов.

--------------------------------

<93> См., например: Основы налогового права: Учебно-методическое пособие / Под ред. С.Г. Пепеляева. М., 1995.

Применительно к нормам ст. 170, 169 ГК обнаружение налоговой (или иной) схемы означает, что одна или несколько сделок должны быть признаны притворными, прикрывающими иные сделки. Такой вывод мотивирован не интересом в частноправовых последствиях, указанных в ст. 12, 167 ГК (имеется в виду возврат в первоначальное положение), а только целью применения тех налогов, которые следуют из обнаруженных прикрытых сделок. Квалификация этих сделок должна быть увязана с действительным движением имущества и теми хозяйственными целями, которым отвечает это движение. Понятно, что при этом налоговые органы будут квалифицировать прикрытые сделки, не заботясь о налоговых преимуществах налогоплательщика, самым невыгодным для него образом, в чем и состоит, пожалуй, одна из наиболее очевидных угроз всякой схемы.

В то же время применение нормы ст. 169 ГК при квалификации сделок, составляющих схему, как притворных невозможно по ряду причин. Во-первых, как уже говорилось, одновременная квалификация одной сделки и по ст. 170, и по ст. 169 ГК в принципе невозможна. Во-вторых, применение ст. 169 ГК может быть мотивировано лишь целями конфискации, причем основание передачи стороной сделки того имущества, которое подлежит конфискации, должно само по себе, без связи с иными обстоятельствами, преследовать цель нарушения основ правопорядка и нравственности.

Невозможна конфискация вследствие "косвенного" нарушения основ правопорядка, т.е. не может быть квалифицирована как нарушающая основы правопорядка и даже просто как незаконная сделка, в силу которой производится платеж за, скажем, фактически полученные пиломатериалы, но при этом одна или обе стороны сознают, что поставщик или получатель укрывают оборот этих материалов от налогообложения. Непосредственная цель платежа - оплата пиломатериалов - не содержит в себе ничего упречного.

Квалификация действий сторон в подобных случаях преследует исключительно применение тех налоговых последствий, которые закон связывает с действительными имущественными взаимоотношениями, которые стороны пытались скрыть посредством притворных сделок. Кстати, и ст. 1133 ФГК, от которой ведет свою историю ст. 169 ГК РФ, отнюдь не предусматривает конфискации, а только лишает сделку юридической силы.

По изложенным причинам нельзя согласиться с подходом, примененным налоговыми органами к компаниям, которые отдавали свои производственные мощности (заводы) в аренду юридическим лицам, имевшим налоговые льготы. Насколько можно судить, суть схемы состояла в том, что произведенная продукция освобождалась от налогов, поскольку выдавалась за продукцию фирмы, имеющей льготы, тогда как на самом деле производилась мнимым арендодателем. Налоговые органы потребовали изъять весь доход по сделкам в казну в силу ст. 169 ГК.

Между тем если на самом деле заводы в аренду не сдавались, а оставались в управлении собственников, то налицо притворные сделки, если по ним производились платежи, сопоставимые с рыночными ставками аренды. В качестве мнимой эта сделка может быть квалифицирована после обнаружения того, что полученные арендные платежи так или иначе возвращались "арендатору", либо путем установления безосновательности платежей <94>.

--------------------------------

<94> Распространенная практика квалификации сделок, основание которых отпало, как дарения вызывает сомнения. Дарение независимо от запрета коммерческим организациям на безвозмездную передачу имущества имеет свое основание, свою цель, которая отличается от отсутствия основания.

Признание аренды мнимой (притворной) сделкой влечет лишь ее отпадение. Никакой конфискации по мнимой сделке быть не может, потому что мнимая сделка не может преследовать никаких собственных целей, в том числе направленных против правопорядка и нравственности. Мнимая сделка не может быть исполнена, так как не создает прав и обязанностей, в силу которых совершается исполнение. Любая передача имущества по мнимой сделке не может быть исполнением. Но ведь только исполненное (а не просто переданное для вида) подлежит конфискации.

В свою очередь, сделка, нарушающая основы правопорядка и нравственности, все же остается гражданской сделкой, т.е. юридическим действием, направленным на возникновение, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей. Исходя из диспозиции ст. 169 ГК, указывающей на конфискацию исполненного по сделке, можно заключить, что ст. 169 ГК касается имущественных прав и обязанностей, так как конфискация неимущественных прав закону неизвестна (ст. 243 ГК) <95>. Поэтому в любом случае для квалификации сделки по ст. 169 ГК мало обнаружить цель действий, противоречащую основам правопорядка и нравственности. Необходимо также, чтобы эти действия имели форму сделки и чтобы эта сделка создавала имущественные права и обязанности. Анализ содержания именно этих прав и обязанностей и позволяет сделать вывод о направленности сделки, что служит критерием для квалификации сделки по ст. 169 ГК. А исполнение упомянутых обязанностей дает основание и для конфискации того имущества, которое было предметом исполнения.

--------------------------------

<95> Заказ на создание произведения, нарушающего, скажем, представления общества о нравственности, может быть в известных (повторим: всем известных!) случаях квалифицирован по ст. 169 ГК. Конфискации в этом случае подлежит сумма, выплаченная автору, отдельные экземпляры произведений, но не авторское право, если оно возникло.

Стало быть, для того, чтобы квалифицировать по ст. 169 ГК действия сторон после отпадения арендного договора, если он признан мнимым, нужно признавать таковым производство продукции самим арендодателем. Но в этом, конечно, нет ничего нарушающего основы правопорядка, даже если мы представим производство как некоторую совокупность сделок. Производство нефтепродуктов правопорядку не угрожает.

Кроме того, в силу ст. 169 ГК вообще невозможно взыскание дохода. Нормы ГК РФ о недействительности сделок не знают такого понятия. Последствием недействительности сделки является возврат (конфискация) всего полученного (исполненного) по сделке. Возвращение или конфискацию части полученного (исполненного), в том числе дохода от сделки, закон не предусматривает. Само по себе требование о взыскании дохода уже свидетельствует о выходе за рамки нормы ст. 169 ГК и за рамки гл. 9 ГК РФ в целом. В таком требовании следует отказывать.

В конечном счете мы приходим к выводу, что признание арендного договора мнимым влечет за собой налоговые последствия в виде применения к сторонам мнимого договора того налогового режима, который существовал бы без мнимого договора и санкций за уклонение от уплаты налогов, если для этого имеются основания.

В то же время никаких оснований для применения нормы ст. 169 ГК в этом случае не имеется, и самого совершения сделки, нарушающей основы правопорядка, не усматривается. Понятно, что такой сделкой не может быть признана аренда, равно как под признаки ст. 169 ГК не подпадает производство продукции в целом, равно как и любая из сделок, опосредующая это производство. Ведь если сделка нарушает основы правопорядка и нравственности, она сама по себе всегда их нарушает, независимо от конкретной ситуации. (Так, продажа ребенка или наем убийцы всегда будут нарушать основы правопорядка и нравственности.) Значит, либо аренда нефтеперерабатывающего завода лицом, имеющим налоговые льготы, всегда нарушает основы правопорядка, либо никогда их не нарушает. Иного быть не может.

Неоднократно уже отмечалось, что ни мнимая, ни притворная сделки никогда не имеют на практике признаков противоправности, так как те функции, которые выполняют эти сделки в жизни, - функции прикрытия, маскировки действительных отношений сторон - исключают наличие в их содержании любых условий, указывающих на их противозаконность. Простой здравый смысл подсказывает, что притворная или мнимая сделка сама по себе всегда будет вполне законной и корректной.

Вообще говоря, стремление во что бы то ни стало квалифицировать любую сделку как недействительную находится в противоречии с фискальным интересом. Дело в том, что признание сделки недействительной означает применение реституции, а возврат имущества в порядке реституции не является оборотом <96> товаров, работ, услуг, не подпадая тем самым под понятие реализации как основного повода для налогообложения. Да и передачу имущества по недействительной сделке также невозможно считать товарным оборотом, реализацией, ведь в результате этой передачи права на имущества не возникли. Стало быть, признание сделки недействительной не позволяет рассматривать движение имущества по этой сделке, в том числе возврат имущества как объект налогообложения.

--------------------------------

<96> Эта истина может оказаться в центре внимания налоговых органов и суда, если сами налогоплательщики станут более или менее систематически отказываться от уплаты налогов в связи с движением товаров в порядке реституции. Именно товаров: работы и услуги в принципе не могут быть предметом реституции, вместо них возвращаются только деньги. И тем не менее этот возврат денег также не является реализацией в смысле налогового права.

Что касается привлечения к спорам о недействительности договоров понятий добросовестности или недобросовестности либо злоупотребления правом, то необходимо отметить, что в любом случае спор о недействительности сделки регулируется только нормами гражданского права, поэтому те, достаточно, впрочем, сомнительные понятия (не)добросовестности, которые применяются в налоговом праве, здесь, конечно, неприменимы. С точки зрения ст. 10 ГК РФ можно говорить лишь о злоупотреблении правом, однако, если налицо основания для признания сделки притворной, применяется только указанное в законе следствие как специальная норма по отношению к злоупотреблению вообще. А этим следствием является применение к отношениям сторон правил, регулирующих прикрытую сделку. Никакой почвы для применения нормы ст. 10 ГК РФ здесь не имеется, и выяснение того, употребляли ли стороны принадлежащие им права во зло или не во зло, никакого юридического значения не имеет.

Если же обнаруживаются основания для квалификации сделки как нарушающей основы правопорядка или нравственности (в том числе и в отношении прикрытой сделки), то и в этом случае совершенно неважно, имеются ли в поведении налогоплательщика признаки злоупотребления правом. Независимо от этого должна применяться конфискация. Соответственно доводы о злоупотреблении правом налогоплательщика лишены всякого значения. В то же время ответчик вправе защищаться от истца (налогового органа) с помощью нормы ст. 10 ГК, которая на самом деле и предназначена именно для ответчика <97>, ссылаясь на то, что истец злоупотребляет своим правом. На мой взгляд, признаки злоупотребления правом присущи, в частности, искам о признании сделки ничтожной по основаниям ст. 168, 169 ГК без заявления требования о применении последствий недействительности сделки.

--------------------------------

<97> Как видно из нормы п. 1 ст. 10 ГК, действие механизма защиты от злоупотребления состоит прежде всего и главным образом в отказе в иске истцу, злоупотребившему правом. Из этого следует, что средством защиты против злоупотребления правом является возражение ответчика против иска. В то же время истец в гражданском споре едва ли может ссылаться на злоупотребление правом ответчика, во всяком случае такая ссылка не может быть единственным основанием иска. Кроме того, посредством ст. 10 ГК невозможно добиться признания сделки недействительной. Имеются специальные нормы, ведущие к недействительности сделки вследствие злоупотребления полномочием, а не правом. Если возникает такой спор, то применяются, конечно, специальные нормы, а не ст. 10 ГК. Подробнее эти вопросы изложены в соответствующих частях книги: о природе полномочия, о злоупотреблении правом, о доброй совести.