Глава 20. Реституция, виндикация и кондикция

За десятилетие, прошедшее с написания первого издания книги, тема соотношения виндикации с реституцией приобрела большую популярность и стала едва ли не самым распространенным предметом научных исследований начинающих цивилистов. Появилось много работ, посвященных этим темам. Прояснились и практические аспекты применения норм о реституции. Это уже не дает оснований расценивать проблематику реституции как остро актуальную. Тем не менее вопрос пока еще относится к числу практически важных, и его освещение, начатое в предыдущей главе, представляется оправданным.

Нужно, по-видимому, ввести реституцию в число известных праву явлений, квалифицировать обязанность участников недействительной сделки по возврату имущества.

Здесь мы должны снова обратиться к делению прав на вещные и обязательственные. Поскольку вопрос является дискуссионным, есть смысл показать механизмы, используемые для его решения, прежде всего идентификацию посредством классификации.

Мы уже затрагивали эту проблему в главе о дуализме гражданских прав, когда до определения собственности пытались найти ее место в системе прав. Хотя внешним образом определение предшествует освоению материала, давая инструменты для его расчленения, а классификация, как верно заметил К. Леви-Строс, появляется лишь post factum, вслед за явлениями, на самом деле и определение также находится под давлением эмпирии и интуиции, а не выступает чисто логической операцией.

В то же время понятия первичны по отношению к классификациям и служат последним теми опорами, на которых все классификации и основаны. Это соотношение обостряется, когда мы обнаруживаем явление, не включенное в классификацию. Это означает, что оно не может быть отнесено к тому или иному классу и занимает позицию феномена уникального и своеобразного, который не может быть исчерпывающе определен.

Каждая подобная ситуация ставит под вопрос состоятельность правоведения как науки. Но дело не ограничивается ударом по авторитету юридического знания. Возникают и практические осложнения. Невозможность отождествить явление с другими не позволяет применить к нему известные юридические правила и грозит ему выпадением из механизма гражданского права. Фактически объявление института своеобразным означает вывод о его нетождественности со всем уже известным, отрицательный ответ на вопрос о его тождестве с каким-либо имеющимся явлением.

Поскольку отрицательный ответ дается легче, чем положительный, остается еще находящаяся в резерве возможность за счет более фундаментального анализа все же положительно решить вопрос о родовой принадлежности явления. Если и этот анализ также приводит к отрицательному выводу, то ситуация квалифицируется как кризисная: необходимо либо изменять своеобразную конструкцию, либо согласиться с чуждостью и начать возведение вокруг нее предохранительных механизмов с тем, чтобы она не разрушила, подобно вирусу, всю систему права <1>.

--------------------------------

<1> Такое положение возникло, например, с использованием представителями налогового ведомства категории "добросовестный налогоплательщик", категории, не имеющей аналогов ни в частном, ни в публичном праве. Впрочем, судебная практика обнаружила некоторый иммунитет к этой категории.

Эти общие соображения имеют значение для реституции, которая чаще всего объявляется своеобразным явлением, не имеющим никаких уподоблений, все существование которого ограничено и исчерпано нормой ст. 167 ГК РФ. Реституция выводится тем самым за рамки системы гражданского права, хотя этот вывод, как и любой вывод, имеющий ограничительный, запретительный характер <2>, должен быть обоснован юридическими ценностями, имеющими высший приоритет перед нуждами оборота и сферой частной свободы.

--------------------------------

<2> Например, когда в апреле 2005 г. на заседании Президиума ВАС РФ обсуждался вопрос о допустимости прекращения обязанности по реституции отступным, именно запрет рассматривался многими участниками дискуссии как основное содержание реституции, предопределяющее ее толкование. Мотивировалось это, конечно, своеобразным характером реституции и ее "задачами". В конечном счете вопрос, впрочем, был решен в пользу допустимости прекращения обязанности по реституции отступным, т.е. признано ее сходство с обязательствами.

С технической точки зрения вопрос предстает как проблема классификации.

Исходя из основного деления всех прав на вещные и личные (относительные, обязательственные), эта связь может быть либо вещной, либо личной <3>. Основываясь на содержании ст. 167, 171 ГК РФ, прямо указывающих на "каждую из сторон" как на обязанных лиц по реституции, следует прийти к выводу, что хотя сделка и падает, ее стороны все же остаются не в вещной, а в относительной связи, по своей природе принципиально не отличающейся от связи по поводу расторжения договора. Например, если одной из наиболее существенных черт реституции является возврат вещи без обсуждения права на нее, то и при возврате исполненного по расторгнутому договору, когда такое условие, конечно, имеется в договоре, вещь также возвращается независимо от права на нее. Иначе обстоит дело и при виндикации, и при кондикции.

--------------------------------

<3> Существуют, конечно, исключительные имущественные права, которые не являются вещными. Но в этом случае, как и вообще при использовании классификации для целей идентификации, по умолчанию опускаются группы, которые заведомо не относятся к решаемой задаче. Реституция, как это следует из нормы ст. 167, 171 ГК, увязывается с движением либо вещей, либо денег. Значит, только правами на получение денег или вещей и ограничиваются те классификации, которые подлежат привлечению. Очень важно здесь отличать право на получение денег или вещей от прав на деньги или вещи.

Д.М. Генкин писал, что "требование реституции вытекает из недействительности сделки, а не из субъективного права собственности, как это имеет место при виндикации", а потому и сама "реституция является своеобразным институтом" <4>.

--------------------------------

<4> Генкин Д.М. Право собственности в СССР. М., 1961. С. 193, 194. Хотя суждение Д.М. Генкина применительно к действующему ГК, как, впрочем, и ГК РСФСР 1964 г., кажется вполне очевидным, нужно отметить, что для своего времени, т.е. в условиях действия ГК 1922 г., этот вывод имел полемическую направленность и, видимо, опирался на известное классическому праву понимание реституции как чрезвычайного, нетрадиционного, а значит, своеобразного средства.

Противоположное мнение было высказано на почве ГК РСФСР 1922 г. Ю.К. Толстым, считавшим, что требования о возврате полученного по недействительной сделке либо являются виндикационными, либо предъявляются из причинения вреда или неосновательного обогащения <5>. К этой позиции присоединяется Д. Тузов, полагающий, что "реституцию владения можно рассматривать как частный случай виндикации с той лишь особенностью, что в качестве виндиканта и незаконного владельца выступают здесь сами стороны недействительной сделки" <6>. (Кроме того, Д. Тузов полагает, что "добросовестный приобретатель становится собственником (выделено автором. - К.С.) полученной вещи" <7>.)

--------------------------------

<5> Толстой Ю.К. Содержание и гражданско-правовая защита права собственности в СССР. Л.: Изд-во ЛГУ, 1955. С. 115.

<6> Тузов Д.О. Реституция в гражданском праве: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Томск, 1999. С. 15.

<7> Там же. С. 14. Это писалось, как можно видеть, до принятия в 2004 г. известной поправки к ст. 223 ГК и не в виде предложения изменить закон, а как изложение содержания действующего в 1999 г. закона. Поправка в ст. 223 ГК при всех ее юридических нелепостях все же не подтверждает, а опровергает вывод Д. Тузова уже тем, что отсутствие в 1999 г. этой нормы делало ошибочным утверждение о ее наличии. Нет более убедительного доказательства отсутствия какого-либо предмета, как его сотворение после того, как было объявлено о его существовании.

В современной литературе требование из реституции, впрочем, квалифицируется как "обязательственно-правовой способ" защиты права в противоположность вещным способам <8>.

--------------------------------

<8> См., например: Юлдашбаева Л. Правовая природа бездокументарных ценных бумаг // Хозяйство и право. 1997. N 10. С. 46.

Определение Д.М. Генкиным реституции как "своеобразного института", весьма важное само по себе, приобретает дополнительный смысл, если учесть своеобразие, получаемое этим институтом в каждой системе права.

В римском праве restitutio in integrum (восстановление в первоначальном состоянии) являлось чрезвычайным средством, применяемым претором по своему усмотрению. (Некоторые черты публичности можно проследить и в российском праве.) Со времени включения условий реституции в преторский эдикт у заинтересованных граждан появилось право просить о применении этого средства защиты.

Основанием применения restitutio in integrum являлась прежде всего помощь несовершеннолетним, которые причиняли себе убыток по недостатку жизненного опыта, ибо, как говорил Гай, "претор приходил на помощь лицам моложе двадцати пяти лет, чтобы они не терпели убыток по причине ошибки" <9>.

--------------------------------

<9> Гай. Институции. 4.53.57. С. 279, 281.

Поскольку у некоторых читателей возникло ошибочное впечатление, что требование о реституции в римском праве непосредственно было требованием о возврате вещи, должен отметить, что хотя "цель реституции состоит в восстановлении того положения вещей, которое существовало до того времени, когда лицо потерпело вред" (Гримм Д.Д. Лекции по догме римского права. М., 2003. С. 209), непосредственно вещи отыскивались после того, как реституционное требование было удовлетворено соответствующими цивильными исками (виндикационным, кондикционным).

Помогая взрослым, претор признавал основаниями вмешательства в форме restitutio in integrum такие причины, как мошенничество (особенно во вред кредиторам), принуждение, извинительную ошибку, отсутствие по уважительной причине. Причем restitutio применялась, если исковые средства, например actio doli (vis, metus), т.е. иски (или исковые возражения), направленные на защиту против обмана, насилия, принуждения, оказывались недостаточными <10>.

--------------------------------

<10> Бартошек М. Римское право: Понятие, термины, определения. М., 1989. С. 278.

Это притязание принадлежало и предоставлялось исключительно потерпевшему, что видно из самих оснований реституции - они все касаются только его личности (этот характер защиты лица, а не имущества, уже отмеченный применительно к посессорной защите, вообще характеризует преторские средства).

Очевидно, что описанное содержание реституции не позволяет рассматривать ее как универсальное или тем более само собой возникающее следствие сделки, имеющей пороки. Видно также, что реституция как общий инструмент <11> сопровождается частными средствами защиты, имеющими приоритет как любое частное средство перед общим.

--------------------------------

<11> Такое определение применительно к римскому праву может рассматриваться как модернизация. В этом плане можно отметить, что Д. Дождев при изложении положений римского права не рассматривает отдельно restitutio in integrum, упоминая это средство как дополнительное при обсуждении конкретных материальных и процессуальных аспектов защиты права (см.: Дождев Д.В. Римское частное право. М., 1996. С. 126, 127, 142, 189, 194, 200, 221, 227, 456).

Интересна отмеченная Циммерманом идея Дж. Смита о направленности реституции, вообще универсальной для архаичного права модели (при этом она не выступала, конечно, как специальное или субсидиарное средство) с ее стремлением вернуть прежнее положение, в прошлое, тогда как римское классическое право контракта повернулось к будущему (Zimmerman. P. 716).

На самом деле реституция тем отличается от договора, что она всегда ретроспективна, тогда как договорное обязательство обращено в будущее и за счет права на убытки обеспечивает даже в случае его нарушения тот доход, который планировался в будущем. Такая логика совершенно чужда реституции.

Вообще говоря, сама идея аннулирования сделки, т.е. уничтожения того факта, который имел место в прошлом, опирается на представление о возможности повернуть время вспять; этот круг представлений исходит из того вполне позитивистского взгляда, согласно которому право является чем-то полностью условным и не подчиненным естественной причинности. В этом смысле в договоре меньше условности и он ближе к здравому смыслу.

В английском праве под реституцией понимается инструмент, определяемый как "квазидоговор" и применяемый "в отношении недолжно полученных и уплаченных денежных сумм", основанный на "принципе неосновательно полученной выгоды или неосновательного обогащения" <12>, который, конечно, мы должны сблизить с одноименным внедоговорным обязательством, а не с институтом последствий недействительности сделки.

--------------------------------

<12> Ансон В. Договорное право. С. 405. Обширный материал по этому вопросу собран в кн.: Graham Virgo. The Principles of the Law of Restitution. Oxford, 2006.

Германское право реституцию как общее основание ничтожной (недействительной) сделки также не указывает.

Давая оценку реституции как чрезвычайному средству защиты, экстраординарному, даже героическому, по словам Дювернуа <13>, означающему произвольное вмешательство публичной власти для восстановления справедливости, "устранения ущерба, происшедшего от применения права" <14>, К. Сальковский заключает, что "чем больше развивается само положительное право, чем больше оно начинает воспринимать принципов справедливости в твердых нормах для отдельных случаев, тем менее оно нуждается в чрезвычайных средствах охраны" <15>.

--------------------------------

<13> Дювернуа Н.Л. Чтения по гражданскому праву. Т. 2. М., 2004. С. 98.

<14> Ульпиан определял цель эдикта о реституции как "исправление ущерба в праве" (Дигесты. С. 96. Там же приводится замечание Каллистрата о том, что эдикт применяется не часто и только в чрезвычайном порядке).

<15> Сальковский К. Основы системы и истории римского гражданского права. Киев, 1910. С. 111. Аналогична оценка реституции, данная Д. Гриммом (Гримм Д.Д. Лекции по догме римского права. С. 206).

На этом фоне чрезвычайности и "устранения ущерба, причиненного правом" (!) <16>, толкование нормы ст. 167 ГК РФ, конечно, требует повышенного внимания.

--------------------------------

<16> Здесь можно усмотреть противоречие, ведь, скажем, незаконная сделка сама по себе ничтожна по воззрениям действующего гражданского законодательства, стало быть, реституция не противостоит праву. Но такой подход, когда неправовой сделка становится в результате нарушения законного запрета, уже содержит в себе отождествление права и закона, а это в сфере частного права далеко не бесспорно.

Мы можем опираться только на самые общие признаки классической реституции, определяющие ее природу, но не заимствовать детали юридического механизма, тем более что "в устойчивую и ясную систему правила о реституции приведены не были" <17>. Еще меньше оснований при анализе реституции применять прямые аналогии из других систем права. Как уже говорилось, реституция как чрезвычайное средство находится в прямой зависимости от степени развития системы права, от состояния правопорядка. Понятно, что современное российское гражданское право имеет свои особенности и отличия, определяющие механизм реституции и исключающие толкование реституции в ГК РФ с позиций как иностранного (в том числе германского) права, так и российских гражданских законов прежних периодов.

--------------------------------

<17> Сичинава Г.В. Ограничения применения реституции по российскому гражданскому праву: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Саратов, 2004. С. 11. Автор говорит о рецепции института реституции в средневековой Европе.

На мой взгляд, существование реституции и ее особенности в ГК РФ предопределены рядом причин. Среди них - каузальность передачи (традиции) вещи по договору об отчуждении вещи, что делает предметом реституции имущество, отчужденное лицом, не имевшим на то права <18>, а также (реже) порочные сделки собственника. На практике именно иски о сделках о распоряжении чужим имуществом составляют подавляющее число споров об истребовании имущества, переданного по недействительной сделке.

--------------------------------

<18> Поправки в ст. 223 ГК вносят, конечно, противоречия в систему передачи права собственности: не делая ее абстрактной, они одновременно затрудняют защиту прав собственника и существенно дезорганизуют оборот недвижимости.

Между тем в германском праве с его абстрактным вещным договором отчуждение чужой вещи, а тем более продажа своей вещи по порочной сделке являются во многих случаях действительными и не создают нужды в механизме реституции, давая потерпевшей стороне кондикционный иск <19>. Кроме того, отсутствие в ГК РФ, в отличие от гражданских кодексов других европейских стран, полноценной владельческой защиты лишает получателя вещи по недействительной сделке устойчивого юридического положения и понуждает его к поиску средств возврата в первоначальное положение. Это также вызывает необходимость в механизме реституции.

--------------------------------

<19> М. Смирнова приходит к выводу о существовании самостоятельного реституционного обязательства в российском праве именно в силу каузальности передачи (см.: Смирнова М.А. Соотношение обязательственных требований в российском гражданском праве // Актуальные проблемы гражданского права: Сб. статей. Вып. 7 / Под ред. О.Ю. Шилохвоста. М., 2003. С. 190).

Наконец (и это, пожалуй, главное), ненадежность тех агентов, которые обслуживают гражданский оборот в современной российской экономике (регистраторы недвижимости и юридических лиц, регистраторы акций, нотариат, учетно-паспортная служба и пр.), заставляет сохранять институт реституции. Я должен снова заметить, что любые ссылки на опыт тех стран, в которых имеются иные юридические механизмы, опосредующие движение имущественных прав, без учета фактического состояния российского рынка и состояния отечественного административного и судебного аппарата, без понимания того, как работает закон в повседневной жизни, свидетельствуют не столько об учености тех авторов, которые ссылаются на европейские модели, на сконструированные на основании таких заимствований абстракции, сколько о том, что процесс обучения не доведен еще ими до конца <20>.

--------------------------------

<20> Я уже не говорю здесь о тех, кто слишком хорошо понимает это и тем не менее призывает копировать те или иные западные механизмы - это просто недобросовестное лоббирование ведомственных интересов в угоду определенной группе чиновников, которые намерены увеличить свои доходы за счет участников рынка.

Если теперь вернуться к вопросу о юридической природе требования о реституции, то появляются основания точнее определить его своеобразие: не являясь вещным, а выступая хотя и специальным, но все же обязательством, оно имеет сильный публично-правовой элемент - это, конечно, не чистое частноправовое средство (не случайно п. 2 ст. 166 ГК дает право требования реституции не только обладателю субъективного права, но и любому заинтересованному лицу; применить реституцию может и суд по своей инициативе).

Публичные <21> (преторские) черты реституции проявляются, в частности, в том, что она увязывается только с внешним положением и направлена на столь же внешнее восстановление прежнего положения, защищает не взаимные права сторон, а именно фактическую принадлежность имущества. Нужно отметить, что уничтожение силы сделки (волеизъявления) лишает отношения сторон правового, волевого содержания. Их взаимоотношения, утратив договорное основание, становятся, следовательно, фактическими, неправовыми. В этом смысле И.Н. Трепицын столетие назад правильно называл реституцию механизмом возврата имущества без выяснения прав на него.

--------------------------------

<21> В любом случае, однако, публичные черты реституции не могут толковаться расширительно; они существуют лишь постольку, поскольку буквально указаны в законе; в прочем должны применяться нормы частного права.

Публичность реституции проявляется и в том, что она возникает в силу судебного решения, а не соглашения сторон недействительной сделки.

Реституция, имея такое качество, как возврат вещи без обсуждения права на нее (присущий, как уже говорилось, и возврату имущества в порядке обусловленных расчетов по расторгнутому договору), отличается от владельческой защиты и никак не может ни заменить ее, ни отождествляться с нею. Поэтому и употребляемый иногда термин "реституция владения" не кажется верным. В римском праве он указывал прежде всего на механизм владельческой защиты, описывая который юристы часто употребляли термин "restituere" <22>.

--------------------------------

<22> Иеринг Р. фон. Об основании защиты владения. Пересмотр учения о владении. М., 1883. С. 79. См., например: Дигесты. 43.16.1.35; 43.16.1.42.

Реституция, возникающая по ГК РФ как следствие исполнения недействительной сделки, по своему содержанию отличается от возврата вещи в порядке владельческого интердикта тем, что она всегда взаимообусловлена: обсуждается одновременно все полученное обеими сторонами сделки; кроме того, эта реституция кроме вещей направлена и на присуждение денег, причем возврат вещей не может быть отделен от возврата денег.

По своему основанию владельческий интердикт связан с самоуправством, за которым он следовал или который предупреждал, тогда как реституция связана только со сделкой, т.е. с теми случаями, когда не было самоуправства.

Следовательно, выделение в рамках реституции только возврата вещей противоречит смыслу и содержанию того механизма реституции, который создан ГК РФ. Заимствование терминологии римской владельческой защиты, стало быть, утрачивает смысл и способно лишь ввести в заблуждение.

Право на иск о признании сделки недействительной и применении последствий недействительности довольно широко толкуется практикой. Между тем не может быть судебного спора только о признании недействительной сделки, как оспоримой, так и ничтожной. Закон говорит о том, что спор не идет лишь о признании сделки недействительной, но также и обязательно - о применении последствий недействительности сделки. Для того, чтобы возбудить такой спор, истцу нужно доказать не то, что оспариваемой сделкой было в прошлом нарушено его право или интерес, а то, что применение последствий недействительности сделки составляет его интерес или защищает его право в момент обращения в суд.

Как любое средство защиты, иск о применении последствий недействительности сделки обращен не в прошлое, а в будущее, потому что только в будущем и может быть предоставлена защита <23>. Суд не высказывает сочувствие потерпевшему, не "констатирует" нарушение его интереса, а ищет средства, указанные в ст. 167 ГК, которые помогут ему в будущем. Только в будущем, стало быть, и отыскивается интерес истца, хотя бы и восстановлением прежнего положения <24>. Стало быть, если невозможно восстановление этого прежнего положения, то и защита невозможна, отсутствует право на иск.

--------------------------------

<23> Это очевидное положение никак не колеблет того факта, что реституция имеет ретроспективное действие: при реституции, когда судом будет дана защита, эта защита будет воспроизводить то положение, которое уже было в прошлом. Если же защищается право из действительного договора, то будет создаваться то положение, которое было бы, если бы право не было нарушено, - положение, которое должно было возникнуть в будущем.

<24> Выше уже говорилось о том, что реституция обращена назад, отыскивая в прошлом свои основания. Причем это утраченное положение должно восстанавливаться, естественно, в будущем. Защита нарушенных договорных прав, напротив, состоит в создании такого положения, которого никогда не было, но которое могло бы быть.

Акционерное общество, имея большую задолженность перед арендодателем по договору аренды, уступило права на аренду помещения другому обществу, причем по условиям этого договора новый арендатор принял обязанность выплатить арендодателю всю сумму накопившейся задолженности. Спустя некоторое время акционер прежнего арендатора - акционерного общества заявил иск в суде о признании сделки недействительной, доказывая, что сделка является крупной и нуждалась в одобрении акционеров. В обоснование своего иска он ссылался на то, что после освобождения помещения общество прекратило свою деятельность, не имеет никакого имущества, штат работников распущен. Фактически общество неплатежеспособно. Между тем истцу следовало указать, каким образом применение последствий недействительности договора будет отвечать его интересам. Ведь общество, не имеющее средств, не в состоянии выплатить новому арендатору те суммы, которые он внес за него при уступке арендованного помещения, не в состоянии нести и текущие обязанности по арендной плате. Очевидно, что при таких обстоятельствах выселение нового арендатора и вселение прежнего реально невозможны, а значит, удовлетворение иска никаким образом не повлечет удовлетворения интересов акционера.

В другом деле Комитет по управлению имуществом обратился в суд с иском о признании недействительной сделки приватизации здания. В момент рассмотрения спора судом выяснилось, что здание было продано, затем снесено и на его месте строится другое здание новым приобретателем. Истец не смог указать, для какой цели он требует признать сделку недействительной, и не предъявил требований о применении определенных последствий недействительности сделки.

В этом случае следует признать, что у истца нет интереса, а значит, и права на иск, хотя суды нередко все же рассматривают такие споры, что едва ли отвечает точному смыслу закона. Как уже говорилось, поводом для обращения в суд является не то, что недействительной сделкой было нарушено право или интерес истца, а только возможность добиться таких последствий, которые будут интересны истцу уже после совершенной недействительной сделки. Один только факт бывшего нарушения права или интереса не является достаточным поводом для частноправовой защиты, осуществляемой гражданским правом. Ведь задачей гражданского права является не наказание нарушителей, не выражение сочувствия потерпевшему, а только восстановление его прав. Если истец не может указать, каким образом его право или интерес должны быть восстановлены судом, то он не имеет, следовательно, и права на иск.

Приведем также такой пример. Межотраслевой концерн "Уралметпром", являющийся акционером ОАО "ВИЗ", заявил иск о признании недействительным учредительного договора между ООО "Торговый дом "Квадро-С" и ЗАО "Финансово-инвестиционная компания "ВИЗ-Инвест". В обоснование своего права на иск концерн указывал, что ранее ОАО "ВИЗ" передало по договорам мены ООО "Торговый дом "Квадро-С" доли в уставном капитале ООО "ВИЗ-Сталь", Эти договоры признаны судом недействительными. Поэтому последующая сделка ответчиков, в которой они распорядились долями в уставном капитале ООО "ВИЗ-Сталь" также является недействительной и, по мнению истца, нарушает его интересы. Однако Президиум ВАС РФ указал, что истец не заявил требований о применении последствий недействительности сделки и не указал, каким образом оспариваемый им учредительный договор нарушает его права и законные интересы. В таком случае следует считать, что истец не имеет права на иск о признании сделки недействительной <25>.

--------------------------------

<25> Постановление Президиума ВАС РФ от 23 августа 2005 г. N 3668/05 // Вестник ВАС РФ. 2006. N 1. С. 67.

Показательно и такое дело. После смерти члена жилищного кооператива его наследниками были жена и сын от первого брака. Сын подал заявление о вступлении в наследство на 54 часть квартиры в нотариальную контору. Жена умершего, не дожидаясь оформления прав на наследство, получила в жилищном кооперативе документы о полной выплате ею паевого взноса и о возникновении права собственности на квартиру в силу п. 4 ст. 218 ГК. После этого жена умершего продала квартиру третьему лицу, которое не могло знать о существовании наследника. Наследник оспорил договор и потребовал возвращения сторон в первоначальное положение. Ни одна из сторон сделки не желала, однако, совершать действия по возврату полученного по сделке. Суд также затруднялся вынести такое решение, несмотря на очевидную незаконность продажи, совершенной в обход наследника. Видимо, ощущалось также и то, что возврат квартиры продавцу имеет черты поощрения упречного поведения.

Но решение об отказе в иске было отменено в кассационном порядке.

Между тем интерес истца достаточно защищался требованием о признании права собственности на 1/4 часть квартиры. Это право давало ему возможность вселения в квартиру либо выдела доли и получения денежной компенсации. При этом неважно, в чьем владении находилась квартира - продавца или покупателя (их отношения выходят за рамки спора о недействительности сделки). Поэтому и совершение реституции не составляло интереса истца. Понимание этого факта и являлось той помехой, которая препятствовала суду вынести решение об удовлетворении иска.

Когда мы говорим о наличии интереса в применении последствий недействительности сделки, мы имеем в виду, конечно, имущественный интерес, который может состоять во владении имуществом, получении денег или имущественных прав, отпадении обязанностей в процессе применения последствий недействительности сделки. Здесь недопустимо расширительное толкование закона, когда под интересом понимается, например, какая угодно юридическая связь с одной из сторон сделки. Интерес, дающий право на оспаривание сделки и применение последствий ее недействительности, должен иметь совершенно конкретное, видимое выражение.

Интерес истца может состоять только в установлении того факта, что обязанности, которые у него возникли из недействительной сделки, на самом деле не возникли либо что право, которое было прекращено недействительной сделкой, на самом деле не прекращено (п. 1 ст. 167 ГК). Установив с помощью судебного решения недействительность сделки, истец освобождается от необходимости выполнять обязанность, потому что она не возникла.

Нужно подчеркнуть, что речь идет о правах и обязанностях, возникающих именно из сделки. Например, если недействительным признан договор купли-продажи, то права и обязанности из этого договора не возникли. А эти права и обязанности состоят в том, что продавец обязан передать вещь покупателю, а покупатель - оплатить ее. Недействительность договора означает, что продавец не обязан передать вещь, а покупатель не обязан оплатить ее.

В то же время признание договора купли-продажи недействительным не может решать судьбу такого права, как право собственности на товар. Спор о собственности в рамках применения последствий недействительности сделки недопустим.

Для оспоримой сделки законом установлен еще один вариант последствий - ее действие может быть прекращено лишь на будущее время, например, когда сделка еще не исполнялась либо когда заключена условная сделка под отлагательным условием и это условие еще не наступило. Здесь нет нужды вводить фикцию, что сделка недействительна с самого начала. Понятно, что и в этом случае прекращаются права и обязанности, созданные сделкой, т.е. обязательственные права и обязанности.

Реституция как обязанность по возврату имущества охватывает только последствия исполнения обязательств по недействительной сделке. Нетрудно заметить параллели между содержанием п. 1 ст. 307 и п. 2 ст. 167 ГК, разве что воздержание от действия к реституции не ведет <26>.

--------------------------------

<26> Воздержание от действий не влечет передачи имущества и способно породить лишь убытки в виде упущенной выгоды. Но убытки, как известно, реституцией не охватываются (в частных случаях деликта возмещаются только реальные убытки). Поэтому воздержание от действий по недействительному договору оказывается вне действия реституции.

В п. 1 ст. 167 ГК говорится о юридических последствиях недействительной сделки (которые реституцией не являются). Юридическими, в отличие от материальных последствий (т.е. реституции), могут быть только права и обязанности (в том числе отпадение, аннулирование прав и обязанностей).

Материальные последствия возникают только для исполненных (хотя бы частично) сделок, причем только в том случае, если исполнение состояло в передаче вещей (денег), производстве работ или оказании услуг.

Возвращается то же самое имущество. В рамках реституции невозможно достижение каких-либо соглашений о замене вещей, о выплате их стоимости и т.д. Ведь договорных отношений между сторонами нет, так как сделка признана недействительной. Если по сделке были получены товары как вещи, определяемые родовыми признаками, то и возвращаются те же товары. При этом их идентичность ранее переданным товарам не устанавливается, хотя по общему правилу при исполнении и отборе товаров они индивидуализируются и утрачивают качества родовых вещей. Для целей возврата полученного имущества это обстоятельство не имеет юридического значения, так как в рамках реституции не осуществляется защита права собственности.

Если по сделке была передана вещь, обладающая индивидуальными признаками: объект недвижимости, произведение искусства и т.п., то должна быть возвращена та же самая вещь по той причине, что реституция не содержит юридических механизмов, позволяющих заменить одно имущество другим.

Может оказаться, что во владении другой стороны сделки не имеется имущества, полученного ею по сделке. Это обстоятельство расценивается законом как невозможность вернуть полученное. Причина, по которой наступила невозможность возврата полученного, не имеет значения - в любом случае обязанность вернуть полученное заменяется на обязанность возместить стоимость полученного в деньгах, если иные последствия не предусмотрены специальным законом.

Утрата полученной вещью идентичности, например, вследствие переработки, перестройки и т.п. действий, также рассматривается как невозможность вернуть полученное. И в этом случае у стороны сделки возникает обязанность возместить стоимость полученного в деньгах. При этом возмещение стоимости не является выкупом и само по себе не влечет таких последствий, которые могли бы рассматриваться как купля-продажа вещи. Право собственности на вещь, утратившую идентичность, возникает на общих основаниях, например, по правилам о переработке вещи (ст. 220 ГК). Если в результате перестройки полученного по недействительной сделке объекта недвижимости налицо уже иной объект, то даже в том случае, когда перестройка велась с нарушением установленных градостроительных и иных правил и нормативов и строение является самовольной постройкой, объект тем не менее не может быть возвращен, поскольку является иным имуществом, отличным от полученного по сделке. Если же строительство велось в установленном порядке, то застройщик может стать собственником здания после сдачи его в эксплуатацию независимо от недействительности сделки по приобретению объекта недвижимости, подвергшегося перестройке.

Передача имущества по недействительной сделке, как и возврат его, не является реализацией имущества, что имеет определенное значение для налоговых правоотношений.

В рамках реституции невозможно сингулярное правопреемство. Поскольку имущество должно быть возвращено только стороне недействительной сделки и никакой иной, право на получение имущества не переходит вместе с самим имуществом к другим лицам. В этом случае, как уже говорилось, сторона, утратившая владение имуществом, полученным по недействительной сделке, возмещает его стоимость в деньгах.

Мы видим, что реституция охватывает лишь возврат исполненного по недействительной сделке, когда исполнение состоит в совершении действий: передаче вещи, производстве работ, оказании услуг. Впрочем, исполнение обязательства всегда состоит в совершении материальных действий: передаче имущества, в том числе денег, выполнении работы, оказании услуги.

Сделка может не только создавать обязательство, предусматривающее то или иное материальное исполнение (ст. 307 ГК), но и преследовать цель распоряжения нематериальными объектами, т.е. правами. Например, уступка права требования (цессия) является сделкой, в силу которой право требования переходит от одной стороны сделки (бывшего кредитора, цедента) к другой стороне (новому кредитору, цессионарию). Если эта сделка оказывается недействительной, то ее последствия проявляются в том, что право требования остается у прежнего кредитора. Из закона видно, что никакой обязанности вернуть право не возникает и никакого понуждения к такому возврату быть не может. Идеальный объект, которым является право, не может быть предметом требования и предметом передачи. Поэтому судебный пристав не сможет забрать право у одного лица и отдать его другому.

Само по себе признание сделки недействительной уже означает, что право требования не перешло к новому кредитору (цессионарию). Если, однако, окажется, что к моменту признания сделки об уступке права требования само право уже было осуществлено, т.е. должник уже исполнил свою обязанность новому кредитору (цессионарию), то право считается прекращенным исполнением, а между сторонами недействительной сделки наступают отношения, регулируемые нормами о неосновательном обогащении (ст. 1106 ГК). Это означает, что та сторона, которая обогатилась за счет исполнения, должна выплатить той стороне, за счет которой произошло обогащение, сумму обогащения. При этом учитываются как стоимость полученного в результате исполнения, так и стоимость уплаченного по сделке о приобретении права требования, а также необходимые расходы, связанные с получением исполнения.

Если же обязательство еще не исполнено, то защита цедента осуществляется иском о признании за ним права требования к должнику, заявляемым одновременно с иском о признании сделки недействительной. Понятно, что признать можно только то право, которое было до предъявления иска.

Точно так же, если недействительным оказался договор о распоряжении одним из авторских прав, например правом на издание произведения, то никакой обязанности "вернуть право", конечно, не возникает. В силу признания издательского лицензионного договора недействительным признается тем самым, что право использования произведения осталось у автора. Если окажется, что тем не менее другая сторона уже издала произведение и получила от этого издания доход, между сторонами также возникают отношения из обязательства о неосновательном обогащении: та сторона, которая обогатилась за счет другой, выплачивает ей всю сумму обогащения.

Если недействительным оказался договор об установлении сервитута, то и в этом случае последствия признания этого договора недействительным состоят лишь в том, что вещь признается свободной от сервитута. Обязанности "вернуть сервитут" быть не может, так как речь идет о явлении идеального мира - о праве. В то же время если по договору о сервитуте были уплачены деньги, то учитывается, пользовался ли фактически получатель сервитута этим правом хотя бы и без основания. С учетом этого пользования решается вопрос о возврате полученных денежных сумм.

В ст. 181 ГК применительно к исковой давности исполнение ничтожной сделки называется основанием реституции. Это позволяет сказать, что если сделка сама по себе является исполнением и, стало быть, не может быть исполнена, то она не охватывается реституцией. Я имею в виду теорию, в рамках которой действия по исполнению обязательства расцениваются как сделка. Вот такого рода сделки (к ним можно отнести и вещный договор, понимая его фиктивность) реституции не подлежат и нормой ст. 167 ГК не охватываются. В главе о передаче вещи об этом уже говорилось.

Если договор об отчуждении права не признается недействительным, а расторгается в связи с нарушением получателем права условий договора, то можно говорить о переводе прав на прежнего обладателя, как это сделано законодателем в ст. 1234 ГК. Этот перевод имеет аналогию с переводом прав по договору купли-продажи по иску о нарушении преимущественного права покупки, т.е. совершается в силу решения суда и не нуждается в исполнении <27>. Отличие этого механизма от признания права стороны недействительной сделки с момента совершения этой сделки очевидно: при переводе права его приобретатель считается имевшим право от момента перехода по договору до момента вступления судебного решения в законную силу, и соответственно все его действия по осуществлению права являются правомерными (а действия прежнего обладателя в этот период, напротив, ничтожными). При этом с неисправной стороны взыскиваются убытки (п. 5 ст. 1234 ГК).

--------------------------------

<27> Исполнение вообще не может состоять в принудительном совершении должником какой-либо сделки, как об этом уже говорилось.

Если же признается недействительной сделка, то право считается никогда не переходившим, сделки получателя лишены основания и с него поэтому взыскивается неосновательное обогащение.

Едва ли нужно доказывать, что широко употребляемое в учебной литературе правило: при признании сделки недействительной следует считать, что ее как будто не было, не имеет буквального смысла и распространяется лишь на те последствия, которые имели в виду стороны при заключении договора.

"Факт договора ведь нельзя сделать не происшедшим; отменяется лишь совокупность последствий" <28>. Д.И. Мейер также замечал, что "ничтожность действия не должно понимать в том смысле, что действие ничтожное не имеет никакого юридического значения: оно не влечет только тех последствий, которые влекло бы за собой в случае действительности; но совершенно отказать ему в значении нельзя" <29>.

--------------------------------

<28> Эннекцерус Л. Курс германского гражданского права. Т. 1. Полутом 2. М., 1950. С. 119.

<29> Мейер Д.И. Русское гражданское право. Ч. 1. М., 1997. С. 54, 204.

Недействительная сделка порождает свои собственные последствия (прежде всего реституцию, поскольку она исполнена), не входившие в намерения сторон. Имеются и другие позитивные следствия сделки, например, передача вещи по недействительной сделке является передачей по воле отчуждателя: воля на передачу владения вещью, хотя бы выраженная и в недействительной сделке, сохраняет свое значение для целей виндикации, т.е. должна быть учтена при установлении того, выбыла ли вещь из владения собственника по его воле или нет.

Другое следствие состоит в том, что суд вправе применить при расчетах в порядке ст. 167 ГК цены, признанные сторонами недействительного договора <30>.

--------------------------------

<30> Это прямо признавалось в практике 1920-х гг. (гражданская коллегия в 1927 г. указывала: "Применяя ст. 151 ГК (недействительность договора вследствие нарушения формы или ввиду заблуждения. - К.С.), суд не лишен права, в определенных случаях, исходить при взаимных расчетах сторон и из договорных цен, несмотря на признание договора недействительным" (см.: Гражданский кодекс РСФСР с постатейно-систематизированными материалами / Под ред. С. Александровского. 3-е изд. М., 1928. С. 507)), но трудно найти возражения против такого подхода и сегодня. Если вещь не является родовой, товаром и цена ее не определяется рынком в порядке ст. 424 ГК, то нет никаких иных средств установления ее стоимости, кроме как путем обращения к цене, установленной недействительной сделкой (кроме тех случаев, когда пороки воли затрагивают предмет сделки, конечно).

Можно указать и на то, что невозможность вернуть полученное, если оно, в частности, выражалось в пользовании имуществом, выполненной работе, предоставленной услуге, порождает не обязательство вернуть аналогичное предоставление, т.е. пользование аналогичным имуществом, совершение аналогичной работы или оказание аналогичной услуги (что отвечало бы буквальному смыслу возврата в первоначальное положение <31>), а обязательство возместить стоимость полученного в деньгах. Основанием этого обязательства может служить лишь выраженная в недействительном договоре воля на полученное исполнение <32>; тем самым подтверждена его ценность для стороны в сделке, что и порождает обязанность оплатить полученное.

--------------------------------

<31> Д. Степанов обсуждает с достаточными основаниями проблему "обратимости спецификации" (Степанов Д.И. Обязательство по оказанию услуг и его объект // Приложение к журналу "Хозяйство и право". 2004. N 5. С. 23 и сл.). Хотя сам по себе этот вопрос относится, конечно, к договорному праву, отмечу, что применительно к действию нормы ст. 167 ГК никакие услуги и работы не являются обратимыми. (Возврат результата работы, произведенной во исполнение недействительной сделки, конечно, не был бы примером обратимой спецификации; впрочем, такой возврат и невозможен.)

<32> При разногласиях о том, что и каким образом получено, следует исходить из норм об исполнении обязательств.

Именно так следует понимать смысл суждения Президиума ВАС РФ, высказанного в одном из дел: "...земляные работы не были предусмотрены договором, а потому их стоимость не могла быть взыскана в качестве последствия признания договора недействительной сделкой" <33>.

--------------------------------

<33> Постановление от 28 декабря 2004 г. N 11509/04 // Вестник ВАС РФ. 2005. N 4. С. 56.

Применительно к договорам страхования полученное стороной сделки (страхователем) предлагается считать переложением риска. Тогда в порядке реституции страхователем будет возмещаться передаваемая страховщику сумма, исчисляемая "исходя из пропорции от страховой премии" <34>. Иначе признание страхового договора недействительным влечет только одностороннюю реституцию, что едва ли правильно. Благом, получаемым страхователем в результате переложения риска, является, видимо, определенность планирования (такого рода нематериальное благо, дающее в случае нарушения право на компенсацию, обнаружено Европейским судом по правам человека в Страсбурге в деле "Комингерсол" против Португалии). Хочу заметить, что страховой договор не должен в любом случае оспариваться по мотивам незаконного владения объектом страхования, как об этом говорилось выше.

--------------------------------

<34> Щербаков Н. О реституции по страховой сделке // ЭЖ-Юрист. 2005. N 12. С. 2. В статье автор приводит пример из судебной практики, где реституция рассчитана таким способом.

Юридический эффект недействительной сделки проявляется в том, что правила о реституции вытесняют общие нормы о кондикции исходя из уважения к изъявленной воле сторон недействительной сделки. Именно поэтому Пленум Верховного Суда РФ и Пленум Высшего Арбитражного Суда РФ в п. 27 Постановления от 8 октября 1998 г. N 13/14 "О практике применения положений Гражданского кодекса Российской Федерации о процентах за пользование чужими денежными средствами" указал, что "при применении последствий исполненной обеими сторонами недействительной сделки, когда одна из сторон получила по сделке денежные средства, а другая - товары, работы или услуги, суду следует исходить из равного размера взаимных обязательств сторон. Нормы о неосновательном денежном обогащении (статья 1107 Кодекса) могут быть применены к отношениям сторон лишь при наличии доказательств, подтверждающих, что полученная одной из сторон денежная сумма явно превышает стоимость переданного другой стороне" <35>.

--------------------------------

<35> Вестник ВАС РФ. 1998. N 11. С. 13 - 14. По мнению Л. Новоселовой, неэквивалентность исполнения, произведенного по недействительной сделке, имеет место, например, если "сторона в сделке купли-продажи докажет, что вследствие заблуждения была вынуждена уплатить сумму, значительно превышающую стоимость имущества, а пользоваться имуществом не могла из-за серьезности дефектов" (Новоселова Л.А. О правовых последствиях нарушения денежного обязательства. С. 92). Это - исключение, а правилом является "презумпция равенства", как формулирует Л. Новоселова, предоставления по недействительной сделке, а эта презумпция в свою очередь основывается на уважении воли сторон.

Специфическим эффектом недействительной сделки может являться такое юридическое следствие, как добросовестность владения. Нужно, на мой взгляд, еще раз подчеркнуть, что применительно к ст. 302 ГК РФ добрая совесть возникает исключительно в силу недействительной сделки о приобретении имущества (в том числе и в случае, указанном в ст. 223, 234 ГК), и никак иначе. Понятно, что добросовестность сама по себе, а также и добросовестное владение субъективным правом не являются. Добросовестность подобно вине не относится также к числу фактов вообще, хотя так же, как и вина, является "вопросом факта", т.е. должна в каждом случае устанавливаться судом с учетом фактических обстоятельств.

Добрая совесть не может считаться фактом потому, что не принадлежит к числу материальных явлений, а выступает характеристикой сознания субъекта права, т.е. относится к числу феноменов идеальных, хотя и существующих, познаваемых.

Постольку, поскольку доброй совести в известных случаях придается юридическое значение, она может быть отнесена к одному из возможных юридических последствий недействительной сделки.

Кроме изложенных следствий недействительной сделки можно указать также на то, что признание долга, хотя бы оно было сделано в рамках сделки (волеизъявления), оказавшейся недействительной, сохраняет при известных условиях, например, если не имелось пороков воли, свою силу для целей исковой давности, т.е. прерывает исковую давность <36>.

--------------------------------

<36> Постановление Президиума ВАС РФ N 6858/99 от 28 марта 2000 г. // Вестник ВАС РФ. 2000. N 6. С. 84. Тот факт, что аналогичная позиция имеет силу и для незаключенных договоров, заставляет обсудить феномен незаключенного договора как юридический факт. При этом возможно только исполнение недействительного договора, для незаключенного договора об этом говорить нельзя.

Все изложенное позволяет заключить, что недействительная сделка относится к числу юридических фактов, с которыми связываются определенные юридические последствия.

Понятно, что недействительная сделка как юридический факт не может быть признана сделкой. Поэтому отнесение ее к числу юридических фактов не содержит никакой угрозы механизму правопреемства. В то же время порождаемые ею последствия не могут быть аннулированы.

Выше уже говорилось, что обязательное распределение всех действий между сделками (актами) и поступками не способно охватить немало указываемых в законе действий дееспособных субъектов частного права, что обозначает пробелы в теории юридических фактов.

Обязанность по реституции не поставлена в зависимость от фактического, наличного владения вещью или иным имуществом, подлежащим возврату, что характерно именно для личной, а не вещной связи.

Кроме того (и это, конечно, важнее с позиций позитивного права), формулировка п. 2 ст. 167 ГК не оставляет никаких сомнений в ее личном, а не вещном действии. Поэтому требования, заявляемые непосредственными участниками сделки, должны иметь строго личный характер. Следовательно, здесь виндикация, поскольку мы говорим о современном праве, должна уступить личному иску.

Личный характер реституции ясно выражен в Постановлении Президиума ВАС РФ, указавшего, что спор о признании сделки недействительной не может быть рассмотрен без участия одной из ее сторон. Ликвидация участника сделки делает спор невозможным <37>. Понятно, что если бы право имело вещную природу, то исчезновение лица не мешало преследовать вещи, переданные по недействительной сделке.

--------------------------------

<37> Постановление от 11 октября 2005 г. N 7278/05 // Законодательство. 2006. N 2. С. 26.

Но если из нормы п. 2 ст. 167 ГК следует, что обязанность возврата полученного по сделке (и соответственно право требования) возникает лишь в отношении другой стороны сделки, т.е. является, безусловно, личной, то, значит, она не распространяется на отношения с третьими лицами. (Закон не позволяет распространить силу обязательства из реституции на третье лицо аналогично, например, интересной норме § 822 ГГУ, согласно которой, если получатель безвозмездно предоставит полученное третьему лицу и вследствие этого прекращается обязанность получателя к возврату неосновательного обогащения, то третье лицо обязано возвратить полученное на тех же основаниях, как если бы оно получило исполнение от кредитора без правового основания.)

Это обстоятельство является ключевым. Как известно, в практике постоянно возникает стремление распространить реституцию за пределы отношений между сторонами в сделке и вести ее по требованию истца или по собственной инициативе далее, пока не будет отыскан предмет сделки, если он, конечно, представляет собой индивидуально-определенную вещь (в противном случае действие реституции, бесспорно, завершается на другой стороне, обязанной вернуть имущество, поскольку в отношении вещей, определенных родовыми признаками, невозможность исполнения (по классическому правилу "Genera non pereunt" - "род не погибает") никогда не наступает).

Попутно нужно ответить на другой вопрос: нельзя ли толковать невозможность возвратить полученное в натуре не только в смысле утраты (в том числе переработки и тому подобной утраты тождественности) вещи, но и в смысле дальнейшей передачи вещи третьим лицам? Это предположение подтверждается, например, если считать приобретение вещи по давности третьим лицом первоначальным; тогда оно должно означать утрату вещи собственником. Если, опираясь на сходство юридической связи из реституции с личным (обязательственным) требованием, допустить применение аналогии, то можно сделать вывод, что утрата индивидуально-определенной вещи приводит к прекращению этой связи в натуре (как в норме ст. 416 ГК) и замене этого требования денежным, как это прямо и указано в ст. 167 ГК.

При возмездной сделке, однако, денежная компенсация не всегда имеет смысл, так как собственник обязан будет также вернуть покупную цену вещи, которая предполагается равной стоимости; предусмотренное здесь законом субсидиарное применение норм о неосновательном обогащении приводит к отказу в иске <38>. Кстати, поэтому следует считать, что у истца нет права на иск о применении последствий недействительности сделки, если вещь уже утрачена ответчиком, так как заведомо будет вынесено решение об отказе в иске.

--------------------------------

<38> Я. Шапп говорит о применении в аналогичном случае "сальдо-теории", в соответствии с которой "если кредитор уже не имеет того, что он получил от должника, должник должен возвратить приобретенное лишь в ответ на возмещение кредитором стоимости встречного исполнения", при этом требования вследствие ничтожного договора "зависят друг от друга в той же степени, что и направленные на исполнение договорные притязания" (Шапп Я. Основы гражданского права Германии: Учебник. М., 1996. С. 105). Еще раз подчеркнем, что в части последствий недействительной сделки прямые нормативные заимствования из германского права исключены, можно обсуждать только отдельные идеи.

Что касается лиц, не вступавших в договор (в этом случае имеется в виду и истец, предъявивший иск обеим сторонам договора о признании сделки недействительной), а оказавшихся в одном процессе лишь вследствие приобретения имущества, ставшего предметом недействительной сделки, то их связь ограничена только принадлежностью спорной вещи и может иметь, следовательно, качество только вещной связи. В этих рамках и возникает возможность виндикационного иска взамен исключенной для собственника реституции.

Например, АО "Сельстройкомплект" обратилось в суд с иском о признании недействительным договора купли-продажи пирса, заключенного между ПКФ "Гемма" (продавцом) и предпринимателем Стариковым (покупателем). До вынесения решения истец дополнил иск, потребовав имущество из владения покупателя. В судебном заседании было установлено, что продавец не был собственником пирса и не имел права продавать его, причем спорное имущество приватизировано истцом. Дело было прекращено со ссылкой на то обстоятельство, что ничтожная сделка является таковой сама по себе и в оспаривании не нуждается. Отменяя это решение, Президиум ВАС РФ указал, что суд вправе применить реституцию в силу п. 2 ст. 166 ГК по своей инициативе, а рассматривая виндикационный иск, должен обсудить, является ли покупатель Стариков добросовестным приобретателем <39>.

--------------------------------

<39> Вестник ВАС РФ. 1997. N 9. С. 28 - 29.

Постановление Президиума ВАС РФ оставляет суду право определиться с тем, возвращать ли вещь продавцу в порядке реституции (при этом подчеркивается, что в применении реституции суд не связан исковыми требованиями) или вернуть вещь собственнику по виндикационному иску. Для нас здесь важно определенное разграничение этих форм защиты права, что до определенного времени не всегда встречалось в судебной практике. О субординации способов защиты можно, видимо, судить по тому, что сначала говорится о реституции, а затем о виндикации. Применительно к данному делу интересным представляется такой вопрос: если покупатель Стариков является добросовестным приобретателем, а продавец ПКФ "Гемма" действовал недобросовестно, то как расценивать присуждение сначала спорной вещи (пирса) в пользу продавца по реституции с последующим виндицированием ее уже от него?

Очевидно, такой подход имел бы большой интерес для истца, так как в любом случае, пока спорная вещь находится у стороны недействительной сделки, требование о реституции может быть заявлено, а если не заявлено, то реституция может быть произведена и судом по своей инициативе <40> независимо от выяснившихся при рассмотрении дела обстоятельств, в том числе и свидетельствующих об отсутствии у продавца прав на вещь (в любом случае у покупателя таких прав не может быть больше, пока не существует нормы о приобретении собственности добросовестным покупателем, но в отношении недвижимости, каковой является пирс, эта норма, следовательно, неприменима).

--------------------------------

<40> Эта весьма существенная черта реституции приобретает особое значение, если согласиться с резонным суждением, ограничивающим способы защиты права "лишь теми, которые применяются по инициативе лица, права которого нарушены" (см.: Ведяхин В.М., Шубина Т.Б. Защита права как правовая категория // Правоведение. 1998. N 1. С. 71). В этом случае мы получаем еще один аргумент: ценности, защищаемые реституцией, не являются субъективным правом.

Г. Сичинава приходит к выводу о том, что "нет оснований рассматривать реституцию как средство защиты гражданских прав, свойства последнего в ней могут присутствовать лишь в качестве сопутствующего результата" (Сичинава Г.В. Указ. соч. С. 12).

Однако виндикация возможна лишь по отношению к владельцу вещи и пока он владеет вещью. Следовательно, если состоялось присуждение по реституции в пользу стороны по сделке, то независимо от мотивов такого присуждения она может и не вступить во владение имуществом и тем самым исключить применение к ней виндикации. По классическому праву, если владелец избавлялся от владения с целью избежать виндикации, он считался пассивно управомоченным по этому иску и отвечал как действительный владелец. Это правило не известно ГК РФ и не может быть применено, если лицо уклоняется от вступления во владение; но, видимо, возможно заявление требования к лицу, если оно иным образом извлекает выгоду из присуждения по реституции, например, уступает требование по исполнительному листу в порядке цессии или отчуждает вещь, поручив другой стороне недействительной сделки, обязанной к возврату вещи решением суда, передать владение приобретателю.

У этого вопроса есть и процессуальный аспект: у кого имеется право требовать реституции от суда (от предъявления иска до исполнения решения): у любого заинтересованного лица либо только у сторон в сделке? Наличие в применении реституции черт публичности, позволяющих суду по своей инициативе принять решение в этой части, заставляет признать вопрос непростым. Но, определившись с тем, что права, вытекающие из ст. 167 ГК, являются по сути личными и определенно не вещными, мы должны сделать из этого и единственно возможный вывод: право на иск (с некоторыми крайне немногочисленными исключениями) и во всяком случае право на исполнение, взыскание имущества принадлежат только стороне в сделке, по которой перешло имущество <41>.

--------------------------------

<41> Если речь идет о конфискации (ст. 169 ГК), то истцом, естественно, должен выступать орган государства.

В этом смысле интересно такое дело. В 1994 г. муниципальное объединение коммунального хозяйства передало районной Службе заказчика по жилищно-коммунальным услугам объекты жилого и нежилого фонда и инфраструктуры на сумму более 8 млн. руб. При передаче имущества, как можно судить, было нарушено действовавшее законодательство.

ТОО "Строительно-производственная фирма "Русь" являлось кредитором муниципального объединения коммунального хозяйства. Не добившись взыскания задолженности, ТОО "СПФ "Русь" обратилось с иском о применении последствий недействительности сделки по передаче имущества. Суд иск удовлетворил. Президиум ВАС РФ решение отменил, указав, что передача имущества не нарушила интересов истца, "поскольку на момент составления акта передачи у ТОО "СПФ "Русь" не имелось имущественных притязаний к муниципальному объединению коммунального хозяйства" <42>.

--------------------------------

<42> Вестник ВАС РФ. 2001. N 5. С. 33 - 34.

Аргументация не кажется бесспорной. Статья 166 ГК отнюдь не требует, чтобы интерес в реституции возник у истца уже в момент совершения недействительной сделки. Напротив, интерес обсуждается именно на будущее, ведь именно в будущем может состояться присуждение по реституции, а только в нем и может быть интерес истца. В этом смысле сам факт, что истца обидели (или не обидели) в прошлом оспариваемой сделкой, еще никак не говорит о наличии у него интереса в реституции.

Другое дело, что если интерес состоит в том, чтобы забрать у стороны сделки имущество, на которое истец намерен обратить взыскание как кредитор (третье лицо по отношению к недействительной сделке) другой стороны сделки, то права на иск у истца нет по другой причине: он не является стороной недействительной сделки. Соответственно у сторон сделки отсутствует и интерес в исполнении такого решения, даже если оно будет вынесено.

Выход за пределы отношений сторон по сделке, который, стало быть, и выход за рамки отношений по реституции, осуществляется в силу той истины, что если владение вещью оказывается незаконным (фактическим), то предполагается существование где-то собственника, а значит, сохраняется и возможность виндикации.

Виндикация, естественно, всегда может натолкнуться на заявление о добросовестности ответчика: "...если, в случае ничтожности отчуждения, непосредственный участник сделки совершит дальнейшее отчуждение, то, конечно, добросовестные приобретатели могут воспользоваться для своей защиты известными нормами" <43>. Поэтому реальный потенциал виндикации, как может показаться, не слишком велик, ведь собственник, передавший вещь по своей воле, не имеет права истребовать ее от добросовестного приобретателя по возмездной сделке (ст. 302 ГК), а когда речь идет о недействительных сделках, предполагается и передача вещи по воле собственника.

--------------------------------

<43> Эннекцерус Л. Указ. соч. С. 307.

Но если виндикация и невозможна, то тем не менее вследствие недействительности сделки не возникает права собственности у добросовестного владельца. Таким образом, возникает уже обсуждавшаяся и отторгаемая правосознанием наших юристов ситуация разведения собственности и владения вещью.

Например, Г. Макаров, описывая аналогичные приведенному выше делу Жуковской жилищные дела, замечает, что "в итоге коллизии прав судом принимается компромиссное решение: собственником жилого помещения признается его первоначальный владелец, лица, поселившиеся в этом жилье, получают право пользования этим помещением или статус нанимателей" <44>. Понятно, что такая оценка решения лишает его ценности, ведь если это не законный выход из ситуации, а только частный компромисс, то и все вытекающие из этой ситуации следствия также оказываются лишенными возможности урегулирования.

--------------------------------

<44> Макаров Г. Правовые способы защиты граждан от посягательства на их права при совершении жилищных сделок // Хозяйство и право. 1997. N 5. С. 142.

Это суждение о компромиссном характере решения, извиняемого только "коллизией прав" (т.е., надо понимать, их несогласованностью, противоречием), позволяет убедиться как в остроте проблемы, так и в степени ее освоения. Очевидно, что, пока не будет полностью осознан механизм действия реституции и виндикации при недействительности сделок, выйти за круг чисто эмпирических поисков "компромиссов" и решительно овладеть ситуацией будет невозможно. Только тогда станет вполне юридически освоенным хорошо известное классическому праву положение, когда собственник и владелец вещи разведены и возможность возврата вещи частноправовыми средствами утрачена.

Это, однако, не означает, что между собственником и владельцем не могут возникнуть отношения и помимо виндикации. Например, у незаконного добросовестного владельца квартиры налицо сбережение средств за счет собственника в размере стоимости пользования жилым помещением. Ближайшей проблемой должен стать вопрос о возможности предъявления требования из неосновательного обогащения. Применительно к приведенному выше делу Жуковской предположим, что суд мог бы, отказав по основаниям ст. 302 ГК в выселении Жуковской, рассмотреть вопрос о взыскании с нее в пользу истца Борисова сумм неосновательного сбережения в размере стоимости аренды помещения.

Дополнительно нужно обсудить вопрос, который сам по себе, впрочем, не меняет сути проблемы, но в практическом плане может приобретать определенное значение в жилищных делах. Этот вопрос применительно к нашему делу сводится к возможности заявления И. Борисова (или его законного представителя) о том, что вещь выбыла из его владения помимо воли, если он проживал в другом месте, в том числе находился в лечебном учреждении, а в квартире оставался член его семьи - В. Борисов, который и совершил недействительные сделки. (Понятно, что в этом случае у незаконного владельца нет защиты в порядке ст. 302 ГК против виндикационного иска.)

Полагаю, что следует исходить из того, что оставление жилого помещения одним из членов семьи на попечение других членов семьи при выселении является передачей владения помещением по его воле оставшимся членам семьи (кроме, естественно, случаев, когда выселение носило насильственный характер и было совершено вопреки воле выселяемого). Если речь идет о недееспособных лицах, направленность воли на передачу владения обсуждается по личности законного представителя. Если жилое помещение передано во владение арендатора, который затем незаконно распорядился им, то оснований полагать, что оно выбыло из владения собственника помимо его воли, еще меньше.

Что касается самой вещи, ставшей предметом недействительной сделки, то, если виндикация невозможна при наличии оснований, т.е. обогащении за счет иного лица, возникает обязательство из неосновательного обогащения в виде приобретения вещи без основания, выполняющее по отношению к виндикации, как и к реституции, субсидиарные, восполнительные функции, так как "специальные правила должны иметь преимущество перед общими нормами об обязательствах из неосновательного обогащения" <45>.

--------------------------------

<45> Маковский А.Л. Обязательства вследствие неосновательного обогащения // Гражданский кодекс Российской Федерации. Ч. 2: Текст, комментарии, алфавитно-предметный указатель / Под ред. О.М. Козырь, А.Л. Маковского, С.А. Хохлова. М.: Международный центр финансово-экономического развития, 1996. С. 598.

М.Г. Масевич, полагая, что возможности виндикации как средства защиты прав собственника недвижимости невелики, замечает, что "если сделка недействительна, к ней, безусловно, надо применять двустороннюю реституцию" как более действенное средство (см.: Экономические реформы и гражданское законодательство: новое в договорном праве, арбитражные споры: Материалы научно-практической конференции в ИЗиСП // Журнал российского права. 1997. N 6. С. 163).

Здесь можно привести такой пример.

Товарищество с ограниченной ответственностью "Стиль" купило у АО "Абаканское рудоуправление" металлопрокат, оплатив купленную продукцию встречной поставкой компьютерного оборудования. Однако в связи с отсутствием у покупателя подъездных путей металлопрокат был отгружен в адрес АО "Инстройкомплекс". Получатель металлопроката - АО "Инстройкомплекс" распорядился полученной продукцией по своему усмотрению, передав весь металлопрокат АО "Абаканвагонстрой" в счет оплаты квартир по договорам долевого участия.

Не получив купленного металлопроката, ТОО "Стиль" обратилось в суд с иском к АО "Абаканское рудоуправление", Управлению Красноярской железной дороги, АО "Инстройкомплекс" и АО "Абаканвагонстрой" об истребовании из чужого незаконного владения металлопроката. В судебном заседании истец изменил исковые требования и просил взыскать стоимость утраченного имущества - 3 192 914 658 руб. Суд взыскал сумму 3 185 587 311 руб. с АО "Абаканвагонстрой".

Отменяя это решение, Президиум ВАС РФ указал, что суд правильно применил ст. 393 ГК, предусматривающую ответственность за нарушение обязательства в виде обязанности должника возместить убытки. Вместе с тем решение суда о возложении ответственности на конечного получателя металлопроката неправомерно, потому что АО "Абаканвагонстрой" "является добросовестным приобретателем, поскольку оно получило спорное имущество от АО "Инстройкомплекс" на основании договоров на долевое участие в строительстве жилых домов и не имеет никаких обязательств перед истцом" <46>.

--------------------------------

<46> Вестник ВАС РФ. 1998. N 9. С. 26 - 27.

Аргументация надзорной инстанции едва ли может быть принята полностью. Если речь идет об обязательстве (а с этим спорить не приходится), то добросовестность приобретения имущества никак не может повлиять на решение по делу, ведь добросовестность приобретения (и владения) имеет юридический смысл в рамках вещных, а не обязательственных правоотношений.

Суд первой инстанции допустил очевидную ошибку, взыскав стоимость имущества с "конечного" получателя. "Конечный" получатель - это, без сомнения, владелец спорного имущества (для того, чтобы не выходить за рамки нашей проблемы, будем считать, что имущество индивидуализировано, не обезличено на момент рассмотрения спора; в противном случае, впрочем, приходим к тому же решению, но оно дается еще проще). Владелец, получив имущество от неуправомоченного отчуждателя, становится незаконным владельцем и может отвечать по виндикационному иску собственника. Но в нашем деле, во-первых, ТОО "Стиль" - не собственник, а покупатель, во-вторых, имущество приобретено возмездно и добросовестно, а значит, виндикация хотя формально и возможна, но заведомо практически безуспешна, ведь имущество выбыло из владения собственника - АО "Абаканское рудоуправление" по его воле. Учитывая это, нужно признать отказ истца от первоначально заявленного виндикационного иска вполне оправданным.

Перспективу в этом случае сохраняет только обязательственный иск. Истец был вправе заявить иск из договора купли-продажи, поскольку сделка не признана недействительной, требуя от продавца (поставщика) выполнить свои обязательства. В данном случае, как видно, этот иск по каким-то причинам отпал, и истец располагает лишь внедоговорным обязательственным иском из неосновательного обогащения. При этом требуется доказать, что ответчик обогатился, т.е. приобрел или сберег свое имущество за счет истца. Очевидно, что таким неосновательно обогатившимся лицом может быть лишь АО "Инстройкомплекс", которое сберегло за счет истца свое имущество (денежные средства, надо полагать) на сумму переданного металлопроката по договорам долевого участия.

Мы можем видеть, что реституция является довольно сильным средством защиты интереса, применяемым в субординации с виндикационным и кондикционным исками, которые защищают уже субъективное право.

В литературе, однако, представлена позиция, отрицающая само право реституции на существование и предлагающая вовсе ее отбросить, заменив соответственно кондикцией или виндикацией (как уже указывалось, эта позиция отвечает содержанию ГК РСФСР 1922 г.).

Наиболее настойчиво эту позицию, охарактеризованную в литературе как "необоснованное смешение сферы действия вещных и обязательственных исков" <47>, отстаивает Д. Тузов. Но прежде, чем приступить к ее обсуждению, необходимо все же отметить, что вопреки распространенным сегодня подходам аннулирование сделок само по себе - явление крайне нежелательное. Как отмечал Д.И. Мейер, нельзя признавать сделку недействительной без крайней необходимости. Поэтому текущую практику решительного аннулирования судами сделки, как только обнаруживаются самые малые, самые формальные основания к этому, нужно признать безусловно вредной, влекущей самые разрушительные последствия для нашего весьма слабого экономического организма.

--------------------------------

КонсультантПлюс: примечание.

Учебник "Гражданское право: В 4 т. Общая часть" (том 1) (под ред. Е.А. Суханова) включен в информационный банк согласно публикации - Волтерс Клувер, 2008 (3-е издание, переработанное и дополненное).

<47> Гражданское право. В 4 т. Т. 1. Общая часть: Учебник / Отв. ред. Е.А. Суханов. 3-е изд. М., 2004. С. 510 (автор главы - В.С. Ем).

Говоря выше о чрезвычайности, свойственной реституции, мы уже показали, что сама по себе она не может быть средством получения предпринимательского дохода. Ее ретроспективность, направленность на восстановление первоначального положения тем отлична от восстановления права (собственно, способом защиты права она и не является), что в лучшем случае она способна лишь вернуть то имущественное состояние, которое имелось в прошлом.

Все доходы, приносимые имуществом, из реституции исключены (они возможны лишь в рамках кондикции). В ряде случаев нормы гл. 9 ГК РФ предусматривают взыскание реальных убытков, когда недействительная сделка имеет дополнительно и свойства деликта <48>, но никогда - неполученных доходов. Однако нормальное хозяйствование предполагает постоянный доход, прирост имущества. Возврат к прежнему состоянию, имевшемуся в прошлом, стало быть, - это уже потери, это удар по хозяйствованию, по предпринимательству, которое всегда включает планирование дохода, увеличение имущества (а не просто получение того, что было в прошлом). Именно поэтому реституция - ненормальное, нежелательное, вынужденное юридическое средство и массовое обращение к нему неоправданно с экономической точки зрения.

--------------------------------

<48> В общем виде незаконная сделка, описанная в ст. 168 ГК РФ, как и в некоторых других статьях главы 9 (ст. 170, 173, 174 ГК), не является правонарушением, влекущим ответственность. Выше уже говорилось, что иск о применении последствий недействительной сделки по ст. 167 ГК не является способом защиты права и уже только поэтому - формой ответственности.

Возвращаясь к собственно механизму реституции, мы должны заметить, что виндикация - вещно-правовое средство защиты.

Вещно-правовой характер виндикационного иска не исчезает, конечно, от того, что данный иск направляется против известного лица - владельца, как это кажется Д. Тузову, который настаивает на том, что виндикационное притязание становится из абсолютного относительным <49>. Даже если не видеть несообразностей этого суждения, невозможно все же не заметить, что виндикационный иск всегда остается вещным.

--------------------------------

<49> Тузов Д.О. Реституция и виндикация: проблемы соотношения // Вестник ВАС РФ. 2002. N 3. С. 123.

Истец по виндикационному иску, в отличие от истца по иску о защите относительного права, а также архаичного права "относительной" собственности, как называл ее М. Казер, или средневековых "прав владения", т.е. таких прав на вещь, которые не достигали полной собственности (gewere, seisin и т.п.), доказывает не только то, что его право сильнее права ответчика, но именно то, что его право сильнее права всякого иного лица, как участвующего в деле, так и не участвующего.

И ответчик не столько доказывает свое право на вещь (обнаружение такого права, причем не более сильного, чем у истца, а какого угодно, даже самого слабого права, лишь бы оно создавало законное владение, лишь переводит спор из разряда вещных в число обязательственных (это влечет отказ в виндикационном иске)), сколько оспаривает право истца.

Однако это очевидное обстоятельство не замечает Д. Тузов. Между тем обсуждение этой стандартной ситуации сильно изменило бы все выводы, так как Д. Тузову и иным немногочисленным, впрочем, сторонникам относительного характера виндикации пришлось бы признать возможность наряду с "относительным" виндикационным спором о вещи еще и возможность относительного обязательственного (личного) спора о вещи, автоматически исключающего первый иск по причине их разной природы, но ответчик на практике оспаривает доказательства о праве на вещь истца, хорошо понимая, в отличие от некоторых теоретиков, что смысл иска именно в праве истца, а не в обязанности ответчика.

Суд не может присудить вещь в пользу истца по виндикационному иску, если его право не будет установлено в рамках данного процесса как самое сильное, самое полное право на вещь, действующее против любого лица. В этом (но не только в этом) и проявляется вещная природа виндикационного иска, хотя бы ответчик известен и иск был направлен против известного лица.

Не будем здесь затрагивать факультативную защиту законного владения в рамках ст. 305 ГК: сама эта защита, с одной стороны, выступает как абсолютное требование, иск в защиту стоящего за истцом собственника (если ответчиком, естественно, не является собственник), а с другой стороны, продиктована отсутствием ординарной владельческой защиты в ГК РФ. Да и сам Д. Тузов претендует на универсальность своей идеи, не ограниченной одними только исками законного владельца против собственника, когда и на самом деле может обнаруживаться относительная связь законного владельца, связанного договором с собственником. Но в этих случаях нет и виндикации.

Утрата вещи владельцем немедленно лишает виндикационное требование всяких оснований. Оно теперь разворачивается против нового владельца, и так может происходить много раз. Но это как раз самым очевидным образом обнаруживает абсолютный, вещный характер требования: оно не относится ни к какому определенному лицу, а следует за вещью и в этом следовании ничем не ограничено, имеет абсолютный характер.

Наконец, если следовать логике Д. Тузова, то вещных (да и абсолютных) прав вообще нет, так как любое из них проявляется в требовании к определенному лицу: не важно, в виде иска либо связь не имеет природы спора.

Иногда высказывается идея, что у собственника имеется право требования, а у незаконного владельца - отвечающая этому праву обязанность возврата вещи и что эта обязанность имеет природу обязательства с возможностью распространения на нее всех норм об обязательствах <50>. Понятно, что эта идея прямо вытекает из предположения об относительном характере виндикационного требования и тесно связана с ним.

--------------------------------

<50> Иногда это предположение мотивируют полезностью включения в ГК РФ уступки виндикации. Однако виндикационный иск должен уступаться именно как вещный. Эта уступка должна иметь свое место в юридическом составе об отчуждении вещи, как об этом уже говорилось в главе о механизме возникновения права собственности. Сама по себе такая передача права на виндикацию должна отличаться от цессии требования, да и не может не отличаться в силу неустранимых различий между вещным и обязательственным правом.

Сама по себе возможность такого рассуждения объясняется тем уникальным положением, в котором находится современная отечественная цивилистика. Она уже вполне забыла четкую грань между классическими исками о вещи (in rem) и к лицу (in personam) и считает возможным игнорировать ее. С другой стороны, смутно помнится какая-то методика выведения права из защищающего его иска с благополучным забвением ее корней (которые уходят все в ту же классику). Только на этой скудной почве и произрастают такие невзрачные растения.

Приходится отметить, что никакого обязательства и никакой обязанности вернуть вещь собственнику владелец не имеет <51>. И соответственно иск собственника к владельцу не имеет ни обязательственной природы, ни относительного характера.

--------------------------------

<51> Этот вопрос применительно к дуализму гражданских прав уже рассматривался в более широком контексте в гл. 5 настоящей работы.

Во-первых, вся теория обязанности владельца может возникнуть только из умозрительной и вполне фантастической конструкции наличия некоей обязанности не мешать собственнику и уж наверняка не отбирать у него вещь. Только как следствие нарушения этой обязанности и может возникнуть обязанность вернуть вещь. Но ведь владелец, передав владение, избавляется по ГК РФ от виндикационного иска. Однако нельзя избежать ответственности, утратив имущество или тем более изменив его до утраты идентичности. Ответственность, раз возникнув, уже не может быть прекращена, пока существует нарушитель.

Недееспособность, вообще исключая ответственность, никаких изменений в положении незаконного владельца, однако, не влечет, независимо от того, возникла ли она к моменту предъявления иска или имелась уже тогда, когда им было получено владение <52>. (Владение как действие фактическое может осуществляться без участия юридически валидной воли, поэтому мы можем обнаружить владение и у детей, и у душевнобольных.) Значит, обязанность незаконного владельца вернуть вещь - не форма ответственности (что и без того всем ясно). А раз так, то у него нет никакого деликтного обязательства. Ну а то, что у него не было обязательства договорного, - это уже вполне очевидно.

--------------------------------

<52> Если владение было получено недееспособным по сделке, то добрая совесть будет обсуждаться по личности представителя, заключившего сделку и получившего исполнение на имя представляемого. Вообще говоря, недееспособность не исключает обсуждения (не)добросовестности и применительно к его личности, поскольку является внешней характеристикой поведения лица, не затрагивая состояние его воли. Однако если сделка недействительна в силу недееспособности и иных пороков воли приобретателя, то добросовестность уже не имеет места, так как она увязывается с отсутствием права на отчуждение вещи - качеством, характеризующим иную сторону сделки и отличным от пороков воли (теоретически возможно наличие в сделке двух и более оснований ее недействительности, но сюжет одновременного оспаривания сделки обеими сторонами по разным основаниям ввиду его крайней абстрактности не стоит обсуждения).

Следовательно, у него нет никакого обязательства, ибо по ГК РФ кроме договорных и иных внедоговорных обязательств (обязанностей) не бывает <53>.

--------------------------------

<53> Вытекающее из нормы ст. 303 ГК обязательство незаконного владельца, по своей природе близкое кондикционному, касается только эксплуатации вещи, извлечения из нее доходов, но не затрагивает владения. А мы обсуждаем именно позицию владельца.

Во-вторых, всякая обязанность создается правом только для одной цели - воздействовать на поведение людей. Поэтому существование обязанностей, о которых не известно обязанным лицам, в реальной жизни невозможно. Между тем добросовестный владелец, основательно полагающий себя собственником вещи, тем самым заведомо не знает о том, что он должен отдавать вещь иному лицу.

Но и недобросовестный владелец никак не понуждается законом к выполнению обязанности: в худшем случае он лишится вещи (причем это случится совсем не обязательно), что, учитывая отсутствие у него права на вещь, невозможно считать имущественной санкцией.

В-третьих, эта обязанность является бессрочной, что в относительных отношениях невозможно. (Срок исковой давности, как известно, регулирует поведение истца, но не ответчика.) Закон не устанавливает никаких санкций за просрочку и никак не вознаграждает скорейшее возвращение вещи. Закон не предусматривает и возложения на владельца издержек по возврату вещи, если собственник их понес <54>.

--------------------------------

<54> В то же время в рамках негаторного иска и его разновидности - иска о сносе строения издержки могут быть возложены на ответчика, и здесь на самом деле ответчик может быть обязан к совершению определенных действий для устранения нарушений права собственности (при отсутствии срока и ответственности за неисполнение, конечно). Не думаю, однако, что одно это обстоятельство превращает негаторный иск, в отличие от виндикационного, в обязательство или относительное правоотношение. Впрочем, насколько известно, такая квалификация негаторного иска не является сколько-нибудь актуальной и пригодной для конструирования теорий различной ценности.

В-четвертых, эта обязанность не определена законом по месту и способу исполнения.

Но если всякая обязанность - мера должного поведения, то легко заметить, что у придуманной некоторыми теоретиками обязанности вернуть вещь собственнику нет никакой меры.

Однако обязанность, которую закон позволяет исполнять (или не исполнять) как угодно долго, не указывая, где и каким образом ее исполнять (или не исполнять), конечно, обязанностью не является.

В-пятых, если бы для передачи права на виндикацию применялись нормы о цессии, то непонятно, как это могло бы быть в тех случаях, когда право собственности передается при неизвестности владельца. А ведь именно эта гипотеза наиболее практически актуальна для самого вопроса отчуждения собственности при утрате владения прежде всего в сфере суброгации в пользу страховщика. Право придется описывать через вещь (что как раз выдает его вещную природу), а не через указание на должника. Но это совершенно невозможно для прав относительных, ведь возникает вопрос: к кому оно относится? Кроме того, цессия предполагает некоторое участие должника, например получение им извещения о состоявшейся цессии.

Впрочем, перечисленное выше, казалось бы, может быть отнесено в известной мере и к обязанности вернуть исполненное по недействительной сделке в порядке реституции, а я пытаюсь здесь показать, что у реституции есть некоторые черты обязательства. По этому поводу можно сказать, что возврат имущества в порядке реституции, являясь чрезвычайным средством с сильным публичным элементом, никак не может считаться обычным обязательством; это невозможно оспаривать. Мерой этой обязанности остается, как видно, восстановление первоначального положения: именно то имущественное положение, которое было до исполнения недействительной сделки, должно быть восстановлено в порядке реституции. Соответственно параметры первоначального положения и задают меру обязанности по реституции в части, скажем, места или способа исполнения обязанности. Например, если арматура передавалась по недействительной сделке в упаковках по 500 кг, то также должна быть исполнена и обязанность по возврату этого имущества. Публичное начало реституции означает, что только суд определяет эти параметры, способ исполнения реституции исходя из интересов сторон и публичного интереса. Условия недействительного договора играют лишь вспомогательную роль: если, скажем, в действительности исполнение было иным, чем указано в договоре, то следует исходить из обстоятельств действительного исполнения.

Но главная черта обязанности - в том, что ее невозможно стряхнуть, от нее нельзя избавиться. Эта черта присуща обязанности по реституции, но не свойственна позиции ответчика по виндикации.

Ведь, как уже указывалось, утрата, в том числе намеренная, вещи владельцем или переработка, изменение ее до утраты идентичности влекут утрату виндикационного требования к нему. Однако праву не известны такие относительные обязанности, от которых можно избавиться собственными действиями, в том числе совершенными в собственных интересах <55>. Именно здесь обнаруживается то, что невозможно изгнать из теории, потому что это - сама жизнь: всякая относительная обязанность - личная и следует за лицом независимо от воли лица на это. А всякое вещное право, как и вещный иск, следует за вещью, но не относится к лицам, т.е. не создает у них обязанности.

--------------------------------

<55> Я не стану обсуждать здесь угрюмых тезисов вроде намеренной ампутации руки художником (хотя Ю. Норштейн высказывался как-то в том смысле, что и к локтю можно кисть привязать). Впрочем, и в этом случае обязательство не прекращается, если сохранность руки является обстоятельством, за которое отвечает художник (п. 1 ст. 416 ГК).

В то же время требование о реституции, как уже говорилось, никак не может квалифицироваться в качестве вещного. Это требование адресовано только к другой стороне сделки, а не следует за предметом сделки. Это прямо указано в ст. 167 ГК и в других нормах § 2 гл. 9.

У требований из реституции есть специфика, которая затрудняет, как уже говорилось, безусловное причисление их к обязательственным. Например, спорно, входят ли эти требования (и обязанности) в состав имущества и соответственно в наследственную и конкурсную массу, подлежат ли зачету и т.д. <56>.

--------------------------------

<56> Применение норм о реституции показывает, впрочем, что на отношения по реституции все чаще распространяются правила об обязательствах, хотя эта практика и встречает критику с позиций ограничительного толкования реституции как специфического инструмента.

Но главной особенностью требования реституции является та, что по точному смыслу ст. 167 ГК, как и других норм § 2 гл. 9 ГК, сторона недействительной сделки не должна не только доказывать свое право на переданное имущество, но и не должна иметь такое право. Имущество, переданное по недействительной сделке, возвращается только потому, что сделка оказалась недействительной, а не потому, что одна из сторон сохранила на него право. Если допустить привлечение общих норм ГК РФ (что само по себе небесспорно), то можно сказать, что возврат этого имущества не подчиняется правилам о передаче вещи в собственность, но регулируется правилами об исполнении обязательства, состоящего в передаче имущества без его отчуждения, аналогично аренде, хранению и подобным обязательствам, или, пользуясь классической терминологией, возврат вещи по реституции - это не dare, a facere. Соответственно не применяются нормы ст. 223, 398 ГК и другие нормы, регулирующие отчуждение вещи (например, передача вещи в порядке реституции не является основанием для регистрации права собственности). Это обстоятельство, кстати, показывает, что для возникновения обязательства не нужно иметь права на вещь, если обязательство не является обязательством об отчуждении, а реституция не является обязательством об отчуждении вещи.

Почему возник такой механизм?

Здесь, видимо, учтено то обстоятельство, что нужды оборота заставляют скорее вернуть имущество тому, кто, возможно, не имеет на него права, чем вовсе исключать неправильно отчужденную вещь из оборота. Известно, что ответственность за судьбу вещи несет собственник. Если собственник утратил возможность (неважно, по своему недосмотру или по другим причинам) вернуть вещь, то это само по себе усиливает позицию незаконного владельца вещи, который теперь, хотя и в более узких рамках, несет бремя заботы о вещи. Соответственно ему дается и определенная защита.

Общество в целом не может и не должно заботиться об интересах собственника больше его самого. А вот о судьбе вещи общество заботится, ведь хозяйственная эксплуатация, сохранность вещей - условия его существования. Отсюда и следует, что в известных случаях защиту будет получать лицо, предположительно или несомненно собственником не являющееся. Нужно отметить, что это - не защита субъективного права, а защита оборота. Многие недоразумения возникают именно из-за того, что заранее принимается без обсуждения постулат: единственным объектом защиты являются субъективные права; на самом деле есть и иные объекты. Защита незаконного владения подтверждает этот факт, как бы ни противилось ему правосознание, воспитанное на понятиях, отрицающих гражданский оборот <57>.

--------------------------------

<57> Именно поэтому ссылки в доказательство своей правоты на стереотипы и инерцию, присущие судебной практике, противящейся защите любых иных, кроме субъективного права, объектов, не пристало делать тем цивилистам, которые желают развития отечественного частного права, а не его разрушения. Конечно, уступкой этой разрушительной тенденции стала поправка в ст. 223 ГК РФ, весь смысл которой только в том, что ее авторы не могли понять (в чем они искренне признавались), как может защищаться позиция, не являющаяся субъективным правом.

К числу лиц, защищаемых в силу нужд оборота, относится и сторона недействительной сделки. Она получает право на реституцию и в том случае, когда не имеет права на истребуемую вещь. Именно в этом пункте сосредоточились главные трудности в применении реституции.

Дело в том, что постигшие российскую экономику в начале прошлого века разрушительные события привели к почти полному сворачиванию гражданского оборота. Другой стороной того же процесса стало, как уже говорилось, упрощение, примитивизация гражданско-правовых средств и механизмов, а также и самих подходов к защите лица. Гражданский оборот и порождаемое им фактическое (незаконное) владение более не рассматривались как объекты защиты. Естественно, что это правосознание подчинило себе суды несмотря на то, что закон еще сохранял некоторые средства защиты незаконного владения. Ведущие тенденции в разрушении права, его деградации обозначались именно массовой практикой, в том числе судами (об этом уже говорилось при обсуждении вопроса об идеологии защиты владения). Тенденция судов вопреки закону давать защиту только праву несмотря на то, что закон прямо защищает и неправо - незаконное владение, в частности, это наша старая беда, которую нужно не столько углублять и развивать, как к этому призывает Д. Тузов, сколько все же преодолевать.

Обсудим теперь теоретические доводы Д. Тузова.

Во-первых, автор полагает, что реституция как защита фактического положения является посессорным средством <58>. Конечно, это не так. Не любая защита незаконного владения является посессорной (владельческой). Владельческая защита применяется лишь против насилия (самоуправства, как говорится в ГГУ). А когда вещь передана без насилия, т.е. по воле владельца, по соглашению его с иным лицом, защита осуществляется в рамках личных отношений с этим лицом. Применение силы, самоуправство для овладения вещью исключают обращение к норме ст. 167 ГК (об этом уже говорилось).

--------------------------------

<58> Тузов Д.О. Указ. соч. С. 119.

Думаю, что отступление от общеизвестного понимания владельческой защиты понадобилось Д. Тузову только для того, чтобы потом обосновать свой тезис о том, что реституция - лишь часть виндикации <59> и соответственно в ней вовсе нет нужды.

--------------------------------

<59> Там же. С. 124.

На мой взгляд, и этот вывод неверен. Но в то же время нельзя не заметить, что место реституции в российском праве во многом определяется общей ситуацией с владельческой защитой, точнее, с ее неразвитостью.

Нормальная защита владения состоит в том, что владелец защищается против любого лица, посягнувшего на его вещь силой или тайно, т.е. против его воли. При этом нарушитель владения может быть и лицом, имеющим право на вещь (или предположительно имеющим такое право), т.е. действующим самоуправно. Такое самоуправство также недопустимо, и от него также дается защита. Таким образом, любой владелец вещи может быть уверен, что он не утратит владения иначе как по суду. Это гарантирует устойчивость вещных отношений в целом.

В современном российском праве, в отличие от права других стран, от права дореволюционной России, допускается лишь ограниченная владельческая защита лиц, владеющих для давности (ст. 234 ГК). Следовательно, широкий круг владельцев оказывается вовсе без защиты. Это не может не влечь ослабления владения, полученного по недействительной сделке. Эти владельцы оказываются в крайне уязвимой позиции: заплатив (как правило) за вещь, они не получают не только права на нее, но и уверенности в том, что они не потеряют вещь в результате насилия. Даже если они владеют открыто и добросовестно, частное право не защитит их от насильственного посягательства, исходящего от собственника (законного владельца), т.е. от самоуправства. И вовсе без всякой защиты они остаются, когда не имеют доказательств своей доброй совести. Поэтому этим лицам и дана возможность вернуться в прежнее положение: отдав вещь, истребовать деньги.

Такая же возможность дана и другой стороне сделки уже в силу равенства всех участников оборота, а также потому, что обществу нет никакого смысла защищать незаконного приобретателя от действия реституции: ведь тем самым вещь, безусловно, исключается из оборота. Конечно, в некоторых случаях и возврат вещи отчуждателю не гарантирует ее немедленный возврат в оборот. Но посредством этого устранения обнаруженного последнего нарушения условий оборота создаются условия для устранения нарушения прежнего, предшествующего. Стимулом для приведения в действие этого механизма является интерес в возврате уплаченного с одновременным возвратом незаконно отчужденной вещи.

Конечно, этот механизм небезупречен, но он, очевидно, более логичен и разумен, чем та "правильная" практика, в соответствии с которой суды заставляют стороны недействительной сделки доказывать свое право на имущество, переданное по этой сделке, и которая поддерживается Д. Тузовым. Ведь каков результат этой практики?

Стороне недействительной сделки отказывается в реституции лишь потому, что она не смогла доказать свое право на вещь, подлежащую возврату. Единственное рациональное объяснение здесь может состоять только в том, что нельзя отдавать вещь тому, кто не смог устранить сомнений относительно своего права на нее. Но если исходить из этого, то как можно оставлять вещь у того, у кого, несомненно, нет права на нее? Ведь недействительная сделка имеет главным своим результатом именно то, что у получателя никакого права на вещь не возникает. Итак, суд, отказывая в реституции потому, что истец не доказал права на вещь, оставляет вещь ответчику, у которого заведомо нет права без всякого доказывания <60>. Иначе, как крайне нелогичным (чтобы не сказать бессмысленным), такой подход назвать невозможно <61>.

--------------------------------

<60> Если строго следовать этой логике, то и уличенный мошенник, вина которого доказана приговором, не обязан вернуть похищенное, пока потерпевший не докажет свое право на имущество, поскольку основанием истребования являются ст. 178 или 179 ГК. Можно указать и на иные абсурдные следствия из этого тезиса, который, впрочем, сам по себе - абсурд.

<61> Вообще праву известен механизм, согласно которому при прочих равных условиях фактический владелец имеет преимущество. Но этот механизм действует в рамках развитой владельческой защиты, а, по мысли Д. Тузова, отказ в реституции из-за отсутствия титула тем и хорош, что основан на идее отказа в защите владения. Соответственно нет никаких оснований подозревать описанную практику и идеологию в защите фактического владения незаконного приобретателя по известному (но не нам) принципу: владение - само по себе основание.

Очевидно, что с точки зрения системы ГК РФ недостаточность, незавершенность защиты фактического владения, трудности, иногда непреодолимые, связанные с возвратом в оборот незаконно отчужденных вещей, делают необходимым сохранение механизма реституции <62>. С практической точки зрения, как уже говорилось, приходится сохранять реституцию как грубое, неправовое, исключительное средство восполнения слабости и ненадежности нашего правопорядка.

--------------------------------

<62> Отсюда видна уязвимость критики ст. 167 ГК с позиций классического права так же, как права германского или российского дореволюционного: если эта критика ограничивается лишь призывом к устранению данной нормы без введения полноценной защиты владения, то ничего, кроме дальнейшего ослабления и без того почти незащищенного нашим правом оборота, она в себе не несет.

Кстати, говоря о реституции, мы должны иметь в виду не только незаконную сделку (ст. 168 ГК), что вообще не замечают критики реституции. И при отчуждении вещи недееспособным лицом (ст. 171 ГК), и при совершении сделки под влиянием заблуждения, и во всех других случаях, предусмотренных § 2 гл. 9 ГК, вещь возвращается стороне сделки независимо от права на нее. Неужели кто-то будет отстаивать положение, по которому если вещь отчуждена малолетним или недееспособным либо под влиянием заблуждения или обмана и т.д., то истец обязан доказывать свое право на вещь, а если не докажет, то в реституции следует отказать и оставить вещь обманщику и насильнику?

Насколько известно, эту позицию пока стесняются защищать даже самые горячие сторонники аннулирования реституции. Но если молчаливо признается допустимость реституции без доказывания права (а реституция - это механизм, применяемый без доказывания права) для всех случаев, кроме незаконной сделки (ст. 168 ГК), то и вся аргументация, направленная на уничтожение нормы ст. 167 ГК, утрачивает всякое право на существование, так как правило ст. 167 ГК является универсальным и воспроизводится и в иных составах недействительных сделок либо путем отсылки, либо путем поправок, не затрагивающих главного - возврата имущества стороне сделки без всякого указания на наличие у стороны права на это имущество. А универсальное правило нельзя критиковать, затрагивая только одно из его частных проявлений. Такая критика не более осмысленна и убедительна, чем рассмотренное выше предложение оставлять имущество заведомо незаконному владельцу для вящей защиты права собственности.

Для того, чтобы завершить этот аспект темы, необходимо обсудить вопрос: может ли виндикация полностью взять на себя функции реституции или, что то же самое, можно ли рассматривать реституцию как разновидность виндикации с подчинением ее требованиям гл. 20 ГК, как предлагает Д. Тузов? <63> Из этого следует, что если собственник обосновывает свой иск из совершенной им недействительной сделки правом собственности, то должны применяться нормы ст. 301 - 302 ГК. Посмотрим, как это получится.

--------------------------------

<63> Тузов Д.О. Указ. соч. С. 134.

Во-первых, из ст. 302 ГК, бесспорно, вытекает (это было прямо указано в ГК РСФСР 1922 г. <64> и на эту истину сослался и КС РФ в Постановлении от 21 апреля 2003 г. N 6-П), что между истцом (собственником) и ответчиком (приобретателем по недействительному договору <65>, незаконным владельцем) стоят третьи лица и подразумеваются куда более сложные события, чем одна недействительная сделка, как это следует из ст. 167 ГК.

--------------------------------

<64> Норма ст. 60 ГК РСФСР 1922 г. описывала ответчика по виндикационному иску как "лицо, которое добросовестно приобрело имущество не непосредственно у собственника". Указание на добросовестного приобретателя является указанием на наличие договора (недействительного).

<65> В главе о традиции отмечалось, что виндикация возможна вследствие передачи вещи в силу голой традиции, когда между собственником и незаконным владельцем не было никакого договора, хотя бы и недействительного (например, ошибочное исполнение, исполнение незаключенного договора). В этом случае, как, скажем, и при хищении, виндикационный иск возможен без опосредующих владельцев, непосредственно между собственником и незаконным владельцем, которому он вещь передавал, потому что здесь нет договора.

Например, когда обсуждается вопрос, выбыла ли вещь из обладания истца против его воли, то, очевидно, не может иметься в виду передача вещи по сделке, в том числе по недействительной. Исполнение сделки, в том числе недействительной, - это всегда передача вещи по воле владельца (стороны).

Предполагается, конечно, насильственный (к нему приравнивается и хищение) либо самоуправный акт, прервавший владение истца. Значит, в гипотезе нормы уже заложено что-то иное, кроме недействительной сделки, давшей владение ответчику. Налицо цепь юридических фактов и составов, из которых не все могут быть сделками, и цепочка владельцев, разделяющих истца и ответчика.

Далее, ответчик может считаться добросовестным, если он не мог знать, что получает вещь без достаточного основания. Но если вещь получена от истца, который является собственником (а это так по концепции Д. Тузова), то ответчик получает вещь по достаточному основанию. Значит, и эта гипотеза отпадает. Если же предположить, что вещь передана собственником в нарушение закона, то незаконность сделки, как известно, исключает добрую совесть получателя.

Наконец, может быть измышлена ситуация, когда вещь передана собственником незаконно, но с доброй совестью получателя, например, когда отчуждена арестованная или иным образом запрещенная к отчуждению вещь так, что получатель не мог знать о запрете. Но в этом случае защита будет исходить от третьего лица, например залогодержателя, т.е. выступать как виндикационный иск (это прямо подчеркнуто в ст. 33 Закона об ипотеке (залоге недвижимости), поскольку истец (залогодержатель, кредитор в отношении арестованного имущества) не будет обязан к встречному предоставлению). Если же дать защиту в этих случаях должнику, то будет невозможно не признать, что тем самым санкционируется злоупотребление правом <66>: сначала собственник (должник) в нарушение закона сознательно отчуждает вещь, получив плату за нее, а затем обращает собственное нарушение себе на пользу и возвращает вещь по правилам о виндикации. Но поскольку остается только эта гипотеза виндикации, в которой возможно добросовестное незаконное приобретение от собственника, то можно без всяких сомнений заключить, что отнюдь не для этих целей создавался механизм доброй совести.

--------------------------------

<66> Недопустимость реституции в этом случае может быть мотивирована и наличием в этом институте публично-правовых черт, что отмечает и Д. Тузов (Указ. соч. С. 134). Автор, впрочем, оспаривает взгляды тех авторов (Г.Н. Амфитеатрова, О.С. Иоффе, Д.М. Генкина и др.), которые высказываются в поддержку самостоятельного характера реституции и как следствие - приобретения ею публично-правовых черт. Оспаривается им оно, потому что не соответствует современным условиям.

На мой взгляд, напротив, именно современные условия заставляют признать, что поскольку поводом для аннулирования сделки наряду с иными основаниями является и нарушение закона, то речь должна идти о придании нормам ст. 166 - 167 ГК помимо частного также и публично-правового характера. Например, ст. 1417 недавно принятого и, надеюсь, достаточно современного ГК Квебека гласит: договор является ничтожным, "если основанием для признания его недействительным служат требования к порядку заключения договора, установленные для защиты общественного интереса".

Соответственно право прибегать к аннулированию договора в частных интересах должно быть ограничено: ведь трудно оправдать такое положение, когда сначала закон нарушается, а потом нарушение используется нарушителем в своих интересах, когда истец горячо убеждает суд в том, что он самым серьезным образом нарушил закон при совершении сделки и потому ему должна быть непременно предоставлена судебная защита (это еще один абсурд, следующий из критикуемой нами позиции). Тогда отпадет и основание к применению реституции, по крайней мере в сколько-нибудь широких масштабах.

Напротив, отрицание публичных черт в ст. 166 ГК, интерпретация этой нормы как способа защиты частного права, права собственности (вопреки прямому указанию в ст. 166 ГК, что она защищает интерес) будут вести и к росту числа злоупотреблений, и к неустойчивости оборота.

Итак, создающее механизм норм ст. 301 - 302 ГК условие о добросовестности получателя оказывается иррелевантным, не имеющим юридического значения, если будет предпринята попытка применить виндикацию между сторонами в сделке. А это значит, что в норме ст. 167 ГК заложен какой-то другой механизм, исключающий подчинение реституции правилам о виндикации.

Но может быть, получатель может оказаться недобросовестным, т.е. заведомо знающим, что есть препятствия к получению вещи? Однако и эта гипотеза не подтверждается. Если вещь приобретается у собственника, то никакого заблуждения относительно управомоченности отчуждателя, понятно, быть не может. Ведь продавец, будучи собственником, не будет представляться посторонним лицом, а если ему и будет угодно вести себя столь причудливо, то даже инсценированное таким образом заблуждение получателя никак не влияет на приобретенное им действительное право. При наличии действительного права не может быть недобросовестности (как, впрочем, и доброй совести: она не нужна, если есть право на вещь).

Итак, перебрав все возможные варианты, мы можем убедиться, что механизм, предусмотренный ст. 301 - 302 ГК, не предназначен для возврата вещи собственником, заключившим недействительную сделку, от другой стороны этой же сделки.

Конституционный Суд РФ совершенно правильно заключил, что "добросовестное приобретение в смысле статьи 302 ГК Российской Федерации возможно только тогда, когда имущество приобретается не непосредственно у собственника, а у лица, которое не имело права" <67>.

--------------------------------

<67> Пункт 3.1 Постановления Конституционного Суда РФ от 21 апреля 2003 г. N 6-П "По делу о проверке конституционности положений пунктов 1 и 2 статьи 167 Гражданского кодекса Российской Федерации в связи с жалобами граждан О.М. Мариничевой, А.В. Немировской, З.А. Скляновой, Р.М. Скляновой и В.М. Ширяева".

По этому пути идет и практика. Например, прокурор в интересах Комитета по управлению государственным имуществом Красноярского края обратился в суд с иском к ОАО "Красноярский завод лесного машиностроения". Истец требовал признать недействительной (ничтожной) сделку приватизации в части включения в уставный капитал ответчика стоимости здания общежития и обязать ответчика возвратить здание.

Суд признал незаконность приватизации общежития, но в иске отказал, сославшись на то, что передача здания в уставный капитал акционерного общества произведена по воле собственника; общество является добросовестным приобретателем, и полученное имущество не может быть у него изъято.

Отменяя это решение, Президиум ВАС РФ указал, что, поскольку речь идет о реституции, норма ст. 302 ГК неприменима, так как "регулирует иные отношения" <68>.

--------------------------------

<68> Постановление N 5704/99 // Вестник ВАС РФ. 2002. N 8. С. 54 - 56. Впрочем, Президиум ВАС РФ не придал значения другому доводу судов низших инстанций: передача общежития ответчику не противоречит публичному интересу. А этот довод должен во всяком случае обсуждаться при аннулировании сделок приватизации. На мой взгляд, он имеет решающее значение в каждом споре, основанном на ст. 168 ГК РФ.

Нужно вновь подчеркнуть, что если бы такое и было возможно, то налицо было бы очевидное злоупотребление: отдав вещь и получив за нее эквивалент, собственник по виндикационному иску возвращал бы только вещь, отказываясь обсуждать вопрос о встречном предоставлении в пользу ответчика.

Если же мы признаем, что приобретатель имеет право в том же процессе потребовать возврата уплаченного, то получим тот же механизм реституции, с которым борется Д. Тузов, только существенно ограничивающий права собственника, поскольку, по мысли автора, он будет еще и нести бремя доказывания своего права.

Можно заметить, что вся аргументация Д. Тузова сосредоточивается лишь на случаях недобросовестного получения вещи. Эта гипотеза означает, что получатель заведомо знает, что, получая вещь, он не приобретает на нее никакого права. Тем не менее он сделку совершает. Но если так, то получателю вполне выгодна эта незаконная сделка и риск реституции его не пугает. Не думаю, что так может себя вести тот рачительный хозяин, для которого написан Гражданский кодекс. Поэтому предложение Д. Тузова лишить другую сторону сделки права на реституцию лишь увеличит энтузиазм такого рода приобретателей, получивших дополнительную теоретическую защиту своего недобросовестного поведения. Насколько этот механизм отвечает интересам общества - судить читателю.

До сих пор мы говорили о возврате вещи в порядке реституции. Но, как известно, норма ст. 167 ГК предусматривает и возврат стоимости вещи. Д. Тузов делает из этого вывод, что реституция состоит из двух разных механизмов: виндикационного (направленного на защиту права собственности) и иного, а "между ними так же мало общего, как между виндикационным притязанием и заменяющим его в случае гибели вещи требованием о возмещении убытков" <69>.

--------------------------------

<69> Тузов Д.О. Указ. соч. С. 124.

Сравнение, конечно, как и вся теория, крайне неубедительно. Виндикация следует за вещью, а требование из деликта - за лицом; виндикационный иск обосновывается правом собственности на стороне истца и незаконным владением на стороне ответчика; деликтный иск - убытками на стороне кредитора и виновным противоправным поведением должника. В первом случае - традиционный вещный иск, во втором - традиционный обязательственный. Действительно, нет ничего общего.

А вот когда речь идет о реституции, то в обоих случаях требование не идет дальше стороны сделки, в обоих случаях - и при возврате вещи, и при возврате денег - иск личный, а вина или иные характеристики поведения сторон юридического значения не имеют, т.е. общего очень много и эти общие черты весьма существенны. Но между денежным и натуральным присуждением по реституции есть разница, хотя совсем не та, о которой говорит Д. Тузов.

Денежное обязательство, возникающее из нормы ст. 167 ГК взамен натурального, отличается тем, что в этом случае другая сторона возвращает уже не чужое, а свое имущество. Для того, чтобы увидеть, какие здесь возникают осложнения, следует обратиться к практике.

ТОО "Люта" заключило договор поручения с импортером на выполнение таможенных формальностей в отношении большой партии ввезенного риса. Поручение выполнено не было, таможенные платежи не внесены, а весь груз продан третьему лицу - ООО "Арес", которое в свою очередь поставило рис оптовым покупателям. Однако в этот момент рис был арестован по требованию следователя, расследовавшего нарушение таможенных правил. Соответственно груз в основной части не был оплачен (полученные до ареста суммы были перечислены покупателем импортеру).

Спустя несколько лет ТОО "Люта" обратилось с иском к ООО "Арес" о взыскании стоимости проданного риса. В этом иске суд отказал, так как в силу ст. 131 ТК (1993 г.) распоряжение товаром до завершения таможенных процедур запрещено. Соответственно сделка по продаже риса является ничтожной и не дает права на взыскание стоимости. Но в решении суда было сказано, что истец вправе заявить требования по ст. 167 ГК о применении последствий ничтожной сделки. В данном случае это будет требование о взыскании стоимости риса, так как его в натуре у ответчика нет. Но не может не вызвать сомнения ситуация, когда то, что нарушает правопорядок, т.е. взыскание цены запрещенного к продаже товара, становится возможным посредством механизма реституции.

Полагаю, что в тех случаях, когда в порядке ст. 167 ГК истребуются не вещи, а деньги, в том числе стоимость пользования вещами, работ или услуг, должен возникать вопрос о правах на имущество. Ведь чтобы истребовать не свои деньги (а деньги всегда принадлежат владельцу как стороне недействительной сделки), нужно обосновать право на их получение. Единственным применимым механизмом здесь оказывается кондикция, так как всякое иное обязательственное основание отпадает, а вещное притязание для истребования денег в принципе неприменимо.

Например, продана квартира за 200 тыс. руб., хотя ее стоимость на самом деле - 500 тыс. руб., и этот факт доказан. Добившись признания сделки недействительной (скажем, по основаниям ст. 178 ГК), истец получает назад квартиру и возвращает 200 тыс. руб. При этом не подлежит обсуждению действительная стоимость квартиры и соответственно - обогащение покупателя (хотя в рамках нормы ст. 178 ГК РФ возможно взыскание реального ущерба). Но если квартира утрачена, в том числе отчуждена третьим лицам, то истребуется ее стоимость <70>. Исходя из этого, возвращается размер неосновательного обогащения. В этом случае должно обсуждаться и право истца на имущество. Очевидно, неосновательное обогащение может возникать в этой ситуации за счет собственника, но, скажем, не арендатора, тогда как арендатор мог бы иметь право на возврат самой квартиры в порядке реституции.

--------------------------------

<70> Если сделка признана недействительной по иным основаниям, кроме пороков воли, то презюмируется, что согласованная сторонами цена и является стоимостью (так проявляется одно из собственных юридических следствий недействительной сделки).

С позиций кондикционного требования в иске ТОО "Люта" должно быть отказано, так как ответчик не обогатился в результате сделки: все полученное было направлено на счет импортера. Кроме того, и истец не был собственником груза, а выступал как агент (что при истребовании груза в натуре в порядке реституции не имело бы значения).

Применимость кондикции или, во всяком случае, норм об обязательствах, как представляется, вытекает также и из того, что в противном случае мы вынуждены будем практиковать независимое встречное истребование денег без каких-либо зачетов, что едва ли имеет разумное обоснование, хотя часто представляет интерес для одной из сторон, например в случаях отсутствия денег на счете и т.п., как форма кредитования.

Р. Бевзенко и Т. Фахретдинов, обсуждая соответствующую судебную практику, пришли к выводу, что имеет место зачет, но зачет особенный, применяемый судом по своей инициативе, ex officio. Думаю, что для такого вывода все же нет оснований. Следовало бы скорее развить тезис апелляционной инстанции в приведенном авторами деле, которая расценила встречное исполнение сторонами недействительной сделки как "неосновательное обогащение одновременно обеих сторон" <71>.

--------------------------------

<71> Бевзенко Р.С., Фахретдинов Т.Р. Зачет в гражданском праве. М., 2006. С. 71.

На самом деле одновременного неосновательного обогащения обеих сторон, конечно, быть не может. Обогащается всегда только одна сторона, что следует из ст. 1102 ГК, либо, как в приведенном примере, где исполнение признано равноценным, ни одна. В последнем случае в иске о взыскании денег следует отказывать, что и сделал суд апелляционной инстанции. Но это все же не зачет, а применение правил о неосновательном обогащении.

Нормы о кондикции, стало быть, оказываются применимыми для возврата исполненного по недействительной сделке всякий раз, когда присуждение становится денежным для обеих сторон сделки.

Вообще говоря, зачет в рамках одной сделки исключен, так как предметом сделки не может являться встречная передача однородного имущества ввиду бессмысленности такого предоставления. Именно поэтому установлены дополнительные условия зачета, такие, как зрелость, допустимость основания. Эти дополнительные условия отпадают, поскольку речь идет о реституции: здесь встречные требования имеют тождественное основание и возникают одновременно.

Спорным вопросом является природа денежных требований о реституции: можно ли их считать обязательственными или настолько близкими к обязательствам, что становится допустимым применение норм об обязательствах. Статья 1103 ГК, позволяющая субсидиарное применение норм о кондикционных обязательствах, заставляет признать эту близость. Может, правда, показаться, что здесь существует аргумент, ставящий под сомнение такой вывод, ведь нормы о кондикции применимы субсидиарно и к виндикационным требованиям, которые являются вещными. Но более детальный анализ показывает, что кондикция может действовать только в сфере расчетов при возврате имущества из чужого незаконного владения (ст. 303 ГК). А эти отношения являются, как и любые расчеты, денежными и, следовательно, обязательственными. Итак, субсидиарное применение норм об обязательствах из неосновательного обогащения <72> само по себе является аргументом в пользу обязательственного характера требования денег по реституции. Ведь субсидиарность предполагает родственность.

--------------------------------

<72> Нужно подчеркнуть, что речь идет именно о субсидиарном применении; реституция не утрачивает своего значения специальной нормы, вытесняющей общую норму. Это видно, например, из того, что несмотря на то, что сторона должна была знать о недействительности сделки, переданные по ней деньги подлежат возврату, несмотря на правило п. 4 ст. 1109 ГК.

Следует также отметить, что возможна и иногда высказывается более радикальная позиция, отрицающая субсидиарное применение кондикции к реституции. Эта позиция черпает свои аргументы преимущественно в истории русского права и в сравнительном праве.

Но, как представляется, в сфере кондикции национальные различия весьма велики (хотя и менее значительны, чем национальные различия реституции), причем довольно широко представлен механизм субсидиарного применения обязательств из неосновательного обогащения (подробнее см.: Цвайгерт К., Кетц Х. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права. В 2 т. Т. 2 / Пер. с нем. М., 1998. С. 289 и сл.). Поэтому в данной области придется искать собственный механизм взаимодействия реституции и кондикции, а материал из истории как русского, так и европейского права хотя и весьма полезен, но все же не способен дать аргументов прямого действия.

Другим аргументом может быть такой: никаких иных имущественных прав, кроме обязательственных (личных) и вещных, не существует. Требование денег не может быть вещным притязанием. Следовательно, это притязание обязательственное, личное. По смыслу ст. 167 ГК оно не может считаться строго встречным. Понятно, что здесь мы имеем в виду не встречность в смысле исполнения обязательства (ст. 328 ГК), а встречность иную, о которой говорит, например, ст. 410 ГК. Иными словами, мы говорим не об обусловленности исполнения сроком <73>, а о том, что каждая из сторон одновременно и обязана в отношении другой, и управомочена.

--------------------------------

<73> Срок исполнения обязанности по реституции определяется судом в решении о применении последствий недействительной сделки либо по умолчанию - нормами об исполнении судебного решения. Стороны лишены возможности увязать сроки исполнения; соответственно говорить о применимости к реституции нормы ст. 328 ГК не приходится.

Прежде всего (и это касается не только встречности) механизм реституции предполагает наличие судебного решения. Иногда, впрочем, обсуждается проблема возможности признать сделку недействительной соглашением сторон.

Вот пример из практики.

Товарищество с ограниченной ответственностью "Сириус" в 1991 г. заключило с государственным предприятием - нефтеперерабатывающим заводом договор аренды очистных сооружений. В дальнейшем арендованное имущество было приобретено в собственность арендатором и передано в виде учредительного взноса в уставный капитал ЗАО "Сириус". Нефтезавод в 1994 г. акционировался, приватизировал свое имущество (очистные сооружения не были включены в состав имущества, подлежащего приватизации). Между вновь созданными акционерными обществами - ЗАО "Сириус" и ОАО "Нефтезавод" - стали возникать конфликты по поводу эксплуатации очистных сооружений. В 1998 г. ОАО "Нефтезавод" предъявило иск к ЗАО "Сириус" о признании недействительным договора аренды, заключенного в 1991 г. В суде стороны заключили мировое соглашение, которым договор аренды был признан недействительным; кроме того, стороны обязались установить договорные отношения по поводу эксплуатации очистных сооружений. Мировое соглашение было утверждено судом. Впоследствии, в 2004 г., суд вновь рассматривал спор между этими же сторонами и ссылался на то, что ничтожность аренды подтверждена определением суда и не может быть поставлена под сомнение.

Не обсуждая того вопроса, что по обстоятельствам дела ничтожность аренды отнюдь не была очевидной (договор был заключен еще в период действия Основ законодательства об аренде), попробуем оценить проблему в общем плане.

Во-первых, вызывает сомнение право сторон на признание сделки ничтожной <74>. Здесь, кажется, возможны два подхода: если сделка ничтожна и без признания, то такое признание лишено юридического значения. Если же признание должно иметь место в результате судебного вмешательства, как это следует из ст. 12, 166 ГК РФ, то это уже прерогатива суда.

--------------------------------

<74> Понятно, что для оспоримой сделки это в принципе исключено уже хотя бы потому, что обе стороны оспоримой сделки лишены права ее оспорить, а значит, и договориться об ее аннулировании, что не означает, конечно, что они не могут просто прекратить договор.

Во-вторых, право на любые соглашения о недействительности сделки имеют, без сомнения, только сами стороны сделки, что вытекает из содержания ст. 167 ГК, относящей только к сторонам сделки все ее последствия. В нашем случае, заметим, мировое соглашение заключают иные лица.

В-третьих (и это представляется наиболее важным), в соглашении о признании сделки ничтожной имеется внутреннее противоречие. Любое соглашение направлено на возникновение, изменение, прекращение гражданских прав и обязанностей (ст. 153 ГК). Если предметом соглашения о признании сделки ничтожной является прекращение прав и обязанностей из такой сделки, то само признание ее ничтожной означает, что таких прав и обязанностей не возникло и, следовательно, нечего прекращать. Соглашение о признании сделки ничтожной невозможно; такое соглашение, в отличие от самой недействительной сделки, не является юридическим фактом и не порождает никаких последствий.

Если обратиться к нашему примеру, то можно заметить, что установленная мировым соглашением обязанность сторон заключить договор об эксплуатации очистных сооружений является нарушением закона: если эти сооружения неправомерно получены ЗАО "Сириус" (бывшим арендатором), то, следовательно, оно не вправе их эксплуатировать и предоставлять услуги по очистке нефтезаводу, как и нефтезавод не вправе договариваться об эксплуатации имущества с лицом, заведомо не имеющим права на это имущество. Мы можем видеть, что не только соглашение о признании сделки ничтожной невозможно в силу закона, но и следствия из этого признания также нарушают закон.

Широко распространенное среди сотрудников государственных органов мнение, что они вправе без суда квалифицировать сделки как ничтожные для налоговых, таможенных целей, целей уголовного преследования или исполнения актов о принудительном взыскании имущества, вызывает сомнения уже потому, что такая квалификация подразумевает применение в той или иной форме санкций.

Но и для публичных целей допустимо применение реституции, равно как и признание сделки ничтожной исключительно судебным решением.

Итак, исключительным основанием реституции является судебное решение. Но судебное решение реализуется посредством исполнительных процедур, которые всякому обязательству придают новое качество <75>. Все действия сторон должны получать форму процессуальных актов (уже в рамках судебного спора заявление о зачете, например, должно иметь форму встречного иска). Только с этими оговорками действуют и обязательства из недействительной сделки.

--------------------------------

<75> Здесь интересно указать на правило, имевшее всеобщее значение в римском праве: со стадии litis contestatio, открывавшей спор, прежнее обязательство заменялось новым, происходила новация. Отношения из litis contestatio характеризовались иногда как квазидоговор (см., например: Соколовский П.Е. Договор товарищества по римскому гражданскому праву. Киев, 1893. С. 48). Речь не идет об аналогии, но параллельность механизмов все же заметна.

Кроме того, в силу ст. 328 ГК встречный характер обязательства имеет своим основанием договор, но у нас договор не действует. Отсюда вытекает, что ни одна из сторон недействительной сделки не может приостановить предоставление, поскольку другая сторона уклоняется от выполнения своей обязанности. Но если мы ведем речь о замене натурального предоставления денежным на стадии исполнения, то возникает вопрос о праве на зачет двух денежных требований в рамках исполнения обязанности по реституции. (Поскольку решение о реституции уже вынесено, нормы о кондикции неприменимы.)

Некоторые аспекты проблемы видны в таком деле, хотя в нем и не было замены натурального обязательства денежным.

Между банком и институтом был заключен кредитный договор. Но за несколько дней до заключения договора в отношении института (ФГУП) была введена процедура наблюдения. Впоследствии кредитный договор был признан ничтожным. Институт заявил иск о возврате 433 065 руб., списанных банком по платежному поручению в счет процентов по договору.

Президиум ВАС РФ указал, что в этом случае должна быть применена двусторонняя реституция с зачетом ранее уплаченной истцом суммы. При этом споры о недействительности сделок и применении последствий их недействительности рассматриваются в общем порядке, вне рамок процесса о банкротстве <76>.

--------------------------------

<76> Дело N 9180/00 // Вестник ВАС РФ. 2002. N 2. С. 40 - 41.

Как видим, суд признал допустимым зачет в рамках реституции. С этим следует согласиться по тем причинам, о которых говорилось выше. Нужно только заметить, что зачет требований о реституции не мог бы осуществляться в судебном процессе, так как пока идет спор в суде, еще не возникли и требования о реституции, стало быть, нет предмета зачета; зачет возможен лишь на стадии исполнения.

В то же время указание о том, что требование о реституции должно заявляться вне процедуры банкротства, кажется нелогичным. Ведь применимость зачета при расчетах означает подтверждение наличия денежных обязательств из недействительной сделки (в данном случае - кредитного договора). Но исполнение денежных обязательств должно происходить в рамках процедуры банкротства.

Реституция лишь постольку выводится за пределы банкротства, поскольку она предполагает возврат имущества в натуре хотя бы одной стороной.

Реституция как восстановление в прежнем имущественном положении следует и за признанием недействительными учредительных документов общества, созданного путем преобразования другого общества.

Обычным решением является такое, когда одновременно с признанием недействительными учредительных документов вновь созданного восстанавливается прежнее юридическое лицо <77>. Чаще всего для этого принимается административный акт в том же порядке, как и для регистрации. Видимо, такая практика соответствует смыслу закона, который говорит о восстановлении нарушенного права (ст. 12, 13 ГК). Но нельзя не заметить, что в результате появляется два юридических лица: новое, которое еще существует, несмотря на установленные пороки при его создании, и прежнее, поскольку именно в этом состоит восстановление нарушенного права. Однако у этих двух юридических лиц имеется один на двоих имущественный комплекс. На почве этого имущества и возникают осложнения.

--------------------------------

<77> Например, Президиум ВАС РФ в Постановлении от 26 ноября 1996 г. N 3070/96 указал, что признание недействительными учредительных документов общества с ограниченной ответственностью "Челябинский дроболитейный завод" и постановления о его регистрации восстанавливает статус арендного предприятия, путем преобразования которого было создано ООО.

Общим подходом к имущественным взаимоотношениям двух организаций является, естественно, применение механизма реституции.

Это необходимо подчеркнуть, так как в большинстве случаев имущество просто забирают у одного (вновь созданного) и возвращают прежнему юридическому лицу. Никакой правовой почвы такие действия не имеют, несмотря на их распространенность. Конечно, это и не реституция, поскольку здесь нет двусторонности.

Например, был признан недействительным договор купли-продажи муниципального предприятия и в порядке реституции возвращены в муниципальную собственность ряд объектов, входящих в имущественный комплекс предприятия, а в пользу покупателя взыскана часть оплаченной суммы.

Президиум ВАС РФ решение отменил и дело направил на новое рассмотрение, указав, что суд оставил без внимания доказательства, представленные обществом, о затратах на реконструкцию объекта. Таким образом, двусторонняя реституция проведена с нарушением требований п. 2 ст. 167 ГК <78>.

--------------------------------

<78> Приложение к информационному письму Президиума ВАС РФ от 21 февраля 2001 г. N 60 "Обзор практики разрешения споров, связанных с применением арбитражными судами Федерального закона "О приватизации государственного имущества и об основах приватизации муниципального имущества в Российской Федерации" // Вестник ВАС РФ. 2001. N 5. С. 82 - 83 (п. 5).

Итак, если признаны недействительными учредительные документы общества, созданного путем преобразования, то между прежним и новым обществами устанавливаются отношения по реституции; при этом должны быть возмещены и затраты вновь созданного общества, в том числе с применением норм ст. 1102 - 1103 ГК.

Сложность этого на первый взгляд очевидного суждения состоит в том, что общество, созданное с нарушениями, должно быть ликвидировано, если нарушения неустранимы. А ликвидация, как может показаться, препятствует установлению каких-то новых, не существовавших раньше имущественных прав.

На самом деле здесь нет непреодолимых препятствий. Сам по себе процесс ликвидации сводится к выявлению кредиторов и дебиторов. Права из недействительной сделки после их определения должны стать правами требования и соответствующими обязательствами. С этой точки зрения прежняя организация будет выступать кредитором (или собственником) в отношении вновь созданной организации независимо от того, находится ли она в стадии ликвидации, одновременно являясь ее должником (дебитором) в части, например, затрат на истребуемое имущество.

В случае ликвидации все еще остаются два юридических лица, одно из которых выступает через ликвидационную комиссию. Между ними и ведутся все расчеты.

Следующим возникает вопрос: каким образом входят права, вытекающие из недействительной сделки, в состав имущества лица, в том числе в состав конкурсной массы? Очевидно, что эти права являются неопределенными: неизвестно, во-первых, будет ли признана сделка недействительной, в том числе ничтожной: понятно, что без оценки фактических обстоятельств судом в большинстве случаев нельзя считать ту или иную сделку ничтожной. Во-вторых, неизвестно, будет ли присуждение по реституции денежным или натуральным. Наконец, в-третьих, неизвестно, в каком размере состоится денежное присуждение. Отсюда вытекает практическое следствие: право из недействительной сделки должно учитываться именно как право из недействительной сделки, а не в какой-то иной форме. Видимо, оно может быть предметом оценки и тогда будет выражено в стоимостном выражении. Но это не означает, что это право становится денежным, кроме случаев, когда речь идет о позиции покупателя (вообще плательщика).

Право из недействительной возмездной сделки, как правило, сопряжено с обязанностью (если сделка была исполнена) <79>. Обязанность эта так же не определена, как и право. Именно эти неопределенность и неопределимость и препятствуют рассмотрению прав и обязанностей из недействительной сделки как оборотных. В частности, они не могут быть предметом уступки права и перевода долга. Но как только права и обязанности точно установлены судебным решением, становятся допустимыми и осуществимыми и цессия, и перевод долга, и, как видим, зачет. Весьма важно также, что после дискуссии о природе реституции, в ходе которой обсуждались и ранее принятые решения, санкционировавшие зачет и цессию денежных требований из реституции, Президиум ВАС РФ признал возможность прекращения обязанности по реституции посредством отступного <80>, что, конечно, было бы невозможно, если бы реституция не имела ничего общего с обязательством.

--------------------------------

<79> Именно это обстоятельство создает препятствия для применения нормы п. 7 ст. 114 Закона о банкротстве в форме изъятия или обращения взыскания на незаконно полученное третьим лицом имущество должника так, как это предлагается в консультации по этому вопросу (см.: Вержак М., Полудняков В. Иск "последней надежды" // Хозяйство и право. 2002. N 2. С. 114). Простое лишение третьего лица имущества без обсуждения его расходов на приобретение, затрат на содержание и т.д. явно противоречит основам права. Ссылка на германское право (Там же. С. 116) в данном случае не убеждает хотя бы по следующим причинам. В германском праве вообще ограничена возможность длительного незаконного владения (хотя при этом оно достаточно защищено): движимость сразу становится собственностью (§ 932 ГГУ), а недвижимость неограниченно виндицируется независимо от поведения приобретателя. Кроме того, германская система учета прав на недвижимость практически исключает то, что объект недвижимости банкрота окажется неизвестным управляющему. Фактически остаются, стало быть, недобросовестно приобретенные третьими лицами движимые вещи банкрота.

В российском же праве избран вариант длительного незаконного владения в рамках механизма приобретения по давности, причем добросовестный владелец, ведущий владение для давности, защищен от любых лиц, кроме собственника и законного владельца. Поэтому в силу ст. 234 ГК требование о выдаче вещи любого лица, кроме собственника (а в нашем случае собственник ликвидирован), не подлежит удовлетворению, поскольку налицо добросовестное владение.

Но и недобросовестность приобретателя не может означать возможности простого изъятия у него вещи (в том числе и для реализации). Должно быть правовое основание, дополняющее норму ст. 114 Закона о банкротстве. Очевидно, что таким основанием ввиду отсутствия собственника может быть лишь кондикция. Если же речь идет о расчетах при утрате вещи, то применимость кондикции не вызывает уже никаких сомнений, как об этом говорят и авторы консультации.

<80> Обзор практики применения арбитражными судами статьи 409 ГК РФ // Вестник ВАС РФ. 2006. N 4 (п. 6). Этой рекомендации предшествовала дискуссия, в ходе которой были высказаны различные точки зрения на природу реституции (Вестник ВАС РФ. 2006. N 4. С. 143 - 146). Президиум ВАС РФ поддержал, как видно, обязательственную природу реституции.

С момента выдачи исполнительного листа право из недействительной сделки становится обычным правом и входит в имущество без каких-либо особенностей соответственно как денежное требование к известному должнику или право требования вещи из владения известного лица. (Это последнее требование, напомним, не является требованием об отчуждении вещи, передаче ее в собственность.)

Уместно напомнить, что Г. Шершеневич называл исполнительный лист "новым обязательством" <81>. Поэтому, даже если выводить право на реституцию за пределы обязательств, с момента выдачи исполнительного листа обязательство все же возникает. Но, как уже отмечалось, требование об исполнении обязанности по реституции всегда основано на судебном решении и в принципе имеет форму исполнительного документа, хотя может быть осуществлено и добровольно.

--------------------------------

<81> Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права. М., 1995. С. 48.

Понятно, что право требования денег - еще не деньги. Как всякое обязательственное право, оно зависит от платежеспособности должника. Поскольку речь идет о реституции, кредитор может воспользоваться своим правом на зачет, если и его обязанность состоит в платеже. А вот если кредитор, имеющий право на требование денег по реституции, обязан к выдаче вещи, то он может прибегнуть и к удержанию, ведь если мы рассматриваем требование реституции как обязательственное, если мы признаем возможность зачета, отступного и цессии в этой сфере, то естественным следствием оказывается и применимость удержания (этот вопрос рассмотрен отдельно).

Впрочем, я далек от категоричности в своем выводе об обязательственной природе реституции, хотя сомнений в том, что это - личная обязанность, конечно, нет никаких.

Выявление у обязанности по реституции некоторых черт обязательства позволяет расширить защиту прав и интересов участников оборота: не только сторон недействительной сделки, но и их кредиторов и должников. Этим и продиктованы сделанные выше выводы. В то же время весьма желательное вытеснение реституции из оборота будет происходить не за счет расширения у нее свойств обязательства, а за счет ограничительного толкования права на иск о признании сделки недействительной и применения последствий недействительности сделки и уменьшения числа судебных решений об удовлетворении таких исков.

Изложенное позволяет сформулировать общий подход к проблеме таким образом: после признания сделки недействительной переданное по этой сделке имущество оказывается удерживаемым без всякого основания. На первый взгляд истребовать это имущество можно как в рамках реституции, так и вещным иском о защите собственности, а равно и требованием из неосновательного обогащения (которое может иметь форму как требования вещи, так и компенсации). Но существенные различия этих средств заставляют установить их очередность, или субординацию, которую после всего изложенного мы можем представить в следующем виде.

Первенствует реституция <82>, действующая между сторонами договора, поскольку личный иск исключает виндикацию <83>.

--------------------------------

<82> Обычное и более привычное применение этого правила состоит в вытеснении виндикации обязательством, прежде всего договорным. Например, АО "Тюменьавиатранс" обратилось в суд с иском об истребовании у АО "Аэропорт "Сургут" имущества аэропортного комплекса в г. Сургуте в связи с тем, что распоряжение Госкомимущества, на основании которого ранее передавался комплекс, было признано недействительным. Отменяя решение об удовлетворении иска, Президиум ВАС РФ указал, что "между сторонами заключен договор текущей аренды", этот договор не расторгнут, а при наличии аренды истребование имущества собственником у владельца недопустимо (Вестник ВАС РФ. 1997. N 10. С. 18).

<83> Такой традиционный подход - лишь частный случай приоритета личного иска перед вещным.

Между непосредственными сторонами договора вследствие признания его судом недействительным возникают обязательства относительного (личного), а не вещного характера, содержание которых описывается ст. 167 ГК (в соответствующих случаях и другими нормами § 2 гл. 9 ГК), в том числе и по поводу переданной по недействительному договору вещи. Соответственно вещь возвращается стороне, передавшей ее, в любом случае, если только она сохранилась у другой стороны сделки, и ссылки на добросовестность приобретения, а равно на права, возникшие до и помимо недействительного договора, не имеют места.

Можно, конечно, заметить, что в некоторых случаях недобросовестность ответчика сама по себе является основанием недействительности сделки. Но, во-первых, это обстоятельство имеет все же частный характер, а во-вторых, поскольку речь идет о двусторонней реституции, обязанность безусловного возврата вещи лежит на той из сторон, которая получила вещь, а ею может оказаться, конечно, и истец.

Если же аннулирование сделки приводит к отпадению основания, породившего право на вещь, у третьего лица, с которым прежний собственник или владелец не вступал в договор, то восстановивший свое право собственник (законный владелец) получает не личный, а вещный (виндикационный) иск к незаконному владельцу, а последний соответственно располагает предусмотренной для виндикации защитой (ст. 302 ГК). Здесь обнаруживается, что если стороной в сделке было лицо, не имеющее вещной защиты (например, незаконный владелец), то виндикационный иск, в отличие от реституции, оказывается ему уже недоступным. Принципиальным условием виндикации является то, что стороны процесса об истребовании вещи не вступали между собой в сделку о передаче этой вещи.

В третью очередь предъявляется иск из неосновательного обогащения к лицу, получившему без оснований выгоду от сделки, как всеобщее субсидиарное средство (ст. 1103 ГК), "генеральная кондикция", следуя определению А.Л. Маковского <84>.

--------------------------------

<84> Маковский А.Л. Обязательства из неосновательного обогащения. С. 598.

Здесь мы имеем в виду, конечно, кондикцию о возврате вещи или ее стоимости в отличие от расчетов по неосновательно приобретенным (сбереженным) плодам и доходам от вещи, о которых говорится более подробно далее и которые в данном контексте выступают как факультативные отношения.

Обращает на себя внимание та сторона этой кондикции, которая сближает ее с виндикацией и которая состоит в достаточно безразличном следовании обязательства за неосновательным обогащением подобно тому, как виндикация следует за вещью. Иными словами, данное обязательство возникает на стороне неосновательно обогатившегося за счет истца независимо от его прежних отношений с ним в силу одного только факта обогащения.

По этой причине само отношение из неосновательного обогащения вполне может быть опосредованным, быть только имущественной связью безличного характера. Именно эта ослабленность личного элемента и отодвигает кондикцию на вторую роль <85>, заставляя ее уступить непосредственной связи сторон договора, в том числе и недействительного. Однако если речь идет об индивидуально-определенной вещи, кондикция уступает виндикации как специальному средству, выполняя лишь субсидиарные функции (ст. 1103 ГК) и, следовательно, непосредственно применима лишь при утрате вещи (или утрате ею индивидуальности, при обезличивании) третьим лицом, т.е. не стороной недействительной сделки.

--------------------------------

<85> Ср. с высказыванием о вторичном характере права требования, вытекающего из неосновательного обогащения. Оно в принципе должно уступать таким претензиям, которые истец компетентен предъявить, исходя из других правовых оснований (см.: Цвайгерт К., Кетц Х. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права. В 2 т. Т. 2 / Пер. с нем. М., 1998. С. 301).

Неудобство этого средства в сравнении с иском о вещи, как и любого обязательственного требования, состоит в том, что его обеспеченность находится в зависимости от платежеспособности должника. Здесь интересно указать на сходную ситуацию в английском праве: если истец, имевший вещный иск из неосновательного обогащения, утратил его (например, вследствие обезличивания имущества), то он "в случае неплатежеспособности ответчика может требовать свою собственность преимущественно перед другими кредиторами" <86>.

--------------------------------

<86> Ансон В. Договорное право. С. 425. Употребление термина "собственность" в этой ситуации, конечно, неприемлемо в российском праве.

Понятно, что кондикционное требование, в отличие от требования по реституции, является требованием о защите права. Уже только то, что в ст. 1102 ГК говорится о том, что одно лицо обогатилось за счет другого, указывает на то, что предмет обогащения относился к собственному имуществу кредитора, был его имуществом. В этом смысле следует отличать принадлежность имущества лицу и наличие имущества у лица. Во втором случае, который охватывается реституцией, имеется в виду только владение, т.е. право не затрагивается. Но кондикция в свою очередь не затрагивает владения, а обращает внимание только на право. Если сторона реституции должна доказать, что до недействительной сделки вещь была у нее, то кредитор по обязательству из неосновательного обогащения должен доказать, что вещь была его. (Я уже не говорю о том, что он еще должен доказать обогащение ответчика). Впрочем, это различие существенно лишь постольку, поскольку спор идет о вещи. Если обязательство приобрело характер денежного, то разница исчезает: деньги принадлежат тому, кто их получил.

Изложенная субординация исков, которыми располагает собственник, исключает, как это видно из всего предшествующего изложения, допущение здесь конкуренции исков (вопреки известным из литературы и практики взглядам) для отыскания вещи: ведь если имеется иск из реституции, собственнику нет никакого смысла требовать вещь по виндикации <87>, а если собственник не был стороной в недействительной сделке, он не имеет и требования реституции на свое имя.

--------------------------------

<87> Но если бы он и захотел сформулировать свой иск как виндикационный, то натолкнулся бы на особенности виндикации в ГК РФ (о которых уже много сказано и которые отличают этот иск от аналогичного средства защиты в некоторых других системах права), состоящие в невозможности истребовать вещь по правилам ст. 301 - 302 ГК от владельца, которому вещь была передана истцом.

Говоря о соотношении реституции, виндикации и кондикции, нельзя не обсудить возможность предъявления иска об истребовании индивидуально-определенной вещи, которая оказалась для ответчика неосновательным обогащением. Многие цивилисты в принципе отрицают этот иск и полагают, что в данном случае применима только виндикация <88>. Но тогда теряют в значительной мере смысл и связь нормы ст. 1104 - 1105 ГК о возврате обогащения в натуре. Ведь родовые вещи, попадая даже и без основания к должнику по кондикции, обезличиваются и становятся его собственностью. Соответственно возвращаются не эти вещи, а такие же. Здесь еще можно считать ситуацию отвечающей норме ст. 1104 ГК. Но вот как может получиться, что исчезла возможность вернуть родовые вещи (ст. 1105 ГК), уже непонятно.

--------------------------------

<88> См., например: Магаляс Е.А. Соотношение требований из неосновательного обогащения с требованиями об истребовании имущества из чужого незаконного владения и возмещения вреда в гражданском праве // Законодательство. 2002. N 5. С. 11; Телюкина М.В. Кондикционные обязательства (Теория и практика неосновательного обогащения) // Законодательство. 2002. N 4. С. 6. Оговорка М. Телюкиной, что кондикционный иск возможен как субсидиарный при том, что "в первую очередь" предъявляется виндикационный иск, не вполне ясна. Полагаю все же, что речь не идет о конкуренции исков. Это, конечно, невозможно: виндикация - требование своей вещи; кондикция - требование чужой. Соответственно не может быть такого юридического состава, когда одновременно или даже по очереди возможно предъявление сначала виндикационного, а затем - кондикционного иска.

Думаю, что есть основания согласиться с теми цивилистами, которые допускают возможность истребования индивидуально-определенных вещей кондикционным иском <89>. Например, это возможно при исполнении недолжного или (более практически важная гипотеза) вследствие расторжения договора о передаче вещи, если она не оплачена. Понятно, что здесь неприменимо требование о реституции, ведь договор действителен. Неприменима и виндикация: действительный договор привел к возникновению собственности у покупателя. Остается лишь кондикционный иск. Он заявляется по правилам ст. 1104 ГК (в общем сходным с нормой ст. 398 ГК): взыскивается вещь, поскольку она имеется у должника, но не у третьих лиц, имеющих на нее вещное право. Если вещь должником утрачена, взыскивается ее стоимость. При этом не требуется заявлять отдельного иска о вещи и о деньгах, как и при реституции. Если в процессе рассмотрения требования о выдаче вещи обнаружится, что она утрачена, то нельзя на этом основании отказать в иске; суд должен взыскать стоимость, но не как убытки, а как неосновательное обогащение. Кондикционный иск, конечно, является обязательственным. Впрочем, этот вопрос не затрагивает прямо нашей темы, поскольку мы говорим о недействительности сделки, а не о расторжении договора.

--------------------------------

<89> Бердников В.В. Распорядительная сделка как способ изменения имущественно-правового положения истца // Законодательство. 2002. N 3. С. 35 - 36.

Одна из главных практических проблем, как это видно из судебной практики, состоит в смешивании существующих форм защиты, использовании субсидиарных средств прежде основных, вещных прежде личных и т.п.

Например, ненецкий филиал Архангельскпромстройбанка предоставил кредиты "Нарьян-Марскому объединенному авиаотряду", которые возвращены не были, долг авиаотрядом признан. В порядке исполнения акцептованного платежного требования судебный исполнитель арестовал имущество должника и передал его банку на хранение (таким образом, банк, не являясь собственником - им остался должник, - стал владельцем по договору хранения). Банк по договорам от собственного имени продал часть имущества, в том числе авиатопливо и резервуары, кооперативу "Буран" и передал его покупателю.

Прокурор Ненецкого автономного округа предъявил в суд иск к банку и кооперативу "Буран" о применении последствий недействительности ничтожных сделок и возврате имущества Нарьян-Марскому авиаотряду <90>.

--------------------------------

<90> Постановление Президиума ВАС РФ от 8 октября 1996 г. N 2319/96 // Закон. 1997. N 5. С. 93 - 94.

Окончательное решение судом не принято, но дело имеет интерес с точки зрения выбора способов защиты права. Есть все основания считать, что банк, приняв на хранение арестованное имущество, не имел права его отчуждать от собственного имени, поскольку такой порядок обращения взыскания на имущество должников не предусмотрен процессуальным законом. Следовательно, данный договор действительно может быть признан ничтожным. Проблема, однако, заключается в другом.

Сама ничтожная сделка заключена между банком и кооперативом. Следовательно, реституция может применяться только между ними. В иске же заявляется требование о передаче имущества авиаотряду, причем это требование, как видно из формулировки иска, расценивается как требование о реституции. Но авиаотряд не является стороной, что-либо получавшей или передавшей по ничтожной сделке, а значит, на него и не может быть распространено действие реституции.

Требование истца в пользу авиаотряда может быть лишь виндикационным иском, однако ответчик получает защиту от этого иска, если будет доказано, что он не мог знать о том, что банк не имел права отчуждать резервуары. Здесь добросовестность кооператива "Буран" может быть поставлена под сомнение: если он был создан путем реорганизации авиаотряда или его подразделений, он не мог не быть осведомлен обо всех обстоятельствах, связанных с банковским кредитом и принадлежностью имущества.

Виндикация в данном случае имеет бесспорным предметом лишь топливные резервуары, поскольку они достаточно индивидуализированы. Что касается топлива, оно может быть виндицировано только в том случае, если в течение времени спора не расходовалось и, главное, таким образом было отделено от всякого иного топлива, что имелась возможность его идентификации - ситуация маловероятная, учитывая хозяйственное назначение этого имущества.

А вот реституция должна состоять в возврате в натуре того же количества топлива того же качества и резервуаров, если только они не погибли (в этом случае, естественно, отпадает и виндикация). Соответственно другая сторона возвращает полученные денежные суммы. Но право на реституцию, повторим, имеют лишь стороны в сделке купли-продажи.

В данном случае возможна и защита интересов авиаотряда обязательственным (невещным) иском: если будет установлено, что банк выручил от продажи имущества авиаотряда сумму, превышающую долг, то разница составила бы неосновательное обогащение, которое могло бы быть взыскано авиаотрядом (впрочем, выручка банка гораздо меньше признанного долга).

Ответчик - незаконный владелец, поскольку сделка признана недействительной. Такой владелец, если в иске отказано, продолжает владение и, если не будет опровергнута его добросовестность, впоследствии приобретет право собственности по приобретательной давности.

Проблема соотношения реституции и виндикации была прямо поставлена судами разных инстанций в следующем деле.

Прокурор в/ч 9359 в интересах ГКИ РФ и Каменского химкомбината предъявил иск к каменскому АООТ "Исток" об истребовании имущества из чужого незаконного владения и выселении. Судом установлено, что АООТ "Исток" образовано в порядке приватизации на базе государственного малого предприятия, акции реализованы фондом имущества на аукционе. Решением арбитражного суда от 11 апреля 1995 г. по иску Генерального прокурора РФ признаны недействительными приватизация АООТ "Исток" и постановление главы администрации о регистрации АООТ. Фактически АООТ "Исток" не ликвидировано.

Заявляя иск об истребовании имущества из чужого незаконного владения, прокурор сослался на то, что создание государственного малого предприятия "Исток" произведено на базе федерального имущества без согласия ГКИ РФ. Преобразование ГМП в АООТ произведено с нарушением компетенции Правительства РФ. Сделка приватизации АООТ "Исток" является ничтожной и в силу ст. 167 ГК РФ является недействительной с момента ее совершения. Суд должен применить последствия недействительной сделки и передать приватизированное имущество в государственную собственность.

Положения ст. 302 ГК РФ, по мнению истца, к данным отношениям неприменимы: ГМП "Исток" преобразовано на безвозмездной основе; акционеры АООТ "Исток" не являются приобретателями имущества АООТ и имеют лишь обязательственные права. Таким образом, основным доводом истца было обоснование недопустимости применения норм о виндикации по отношению к имуществу АООТ, созданному на основе актов о приватизации, признанных впоследствии недействительными. Суд первой инстанции отказал в иске, мотивируя свое решение тем, что к отношениям о порядке истребования имущества должны применяться нормы ст. 302 ГК РФ с учетом того, что акционеры являются добросовестными приобретателями акций АООТ "Исток", решение о ликвидации АООТ "Исток" может быть принято только общим собранием акционеров.

Апелляционная инстанция решение оставила в силе, сославшись дополнительно к указанным доводам на то, что АООТ "Исток" было добросовестным приобретателем, имущество перешло к АООТ на возмездных началах и по правилам ст. 302 ГК РФ не подлежит виндикации, а признание недействительными актов государственных органов о создании ГМП "Исток" и его приватизации само по себе не может служить основанием для применения последствий недействительности сделок.

Кассационная инстанция согласилась с выводами судов и признала правомерность применения норм о виндикации, отказав в применении последствий недействительности сделки по ст. 167, 168 ГК РФ. Суд указал, что последствием недействительности актов государственных органов управления о приватизации и государственной регистрации может быть ликвидация АО в порядке ст. 61 ГК РФ, а не истребование имущества.

Трудность дела состоит в том, что приватизация представляет собой ряд сделок, среди которых преобладают именно возмездные <91>. В частности, вслед за решением о приватизации следуют, с одной стороны, действия, влекущие возникновение юридического лица, а с другой - по передаче и выкупу имущества, которые в свою очередь разделены на акты по передаче имущества в собственность и сделки по возмещению его стоимости государству в лице уполномоченных органов (выкуп, собственно приватизация).

--------------------------------

<91> Высказанное судом суждение о том, что "преобразование государственного предприятия в акционерное общество с последующей продажей акций является одним из способов приватизации и на основании ст. 30 Закона о приватизации может быть оспорено в суде полностью или частично как сделка приватизации" (Постановление Президиума ВАС РФ от 16 января 1996 г. N 7622/95 // Хозяйство и право. 1996. N 10. С. 188), ни по своему буквальному содержанию, ни по своей очевидной направленности на решение конкретных проблем подведомственности не может, конечно, толковаться в том смысле, что речь идет об одной сделке.

Нельзя не заметить также, что само АО не является стороной в сделках приватизации применительно к ст. 9 Закона о приватизации государственных и муниципальных предприятий, соответственно возникают препятствия для рассмотрения споров, возникающих в процессе приватизации АО в качестве стороны недействительного договора.

Между тем при наличии не одной, а цепи сделок, среди которых оказываются и возмездные, резко усложняется, вплоть до утраты, защита по реституции, т.е. применение нормы ст. 167 ГК <92>.

--------------------------------

<92> Например, В. Витрянский, как об этом говорилось выше, предлагает ограничить право собственника требовать вещь в порядке реституции одной, "первой", сделкой (Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. С. 654 - 655).

А.П. Сергеев считает, что если вещь приобретена даже и безвозмездно, но "через посредство возмездного добросовестного приобретателя", то такое владение должно защищаться от виндикации (см.: Гражданское право. Ч. 1 / Под ред. А.П. Сергеева и Ю.К. Толстого. СПб., 1996. С. 405). Автор этого предложения, насколько можно судить, исходит из того, что возмездность незаконного приобретения предоставляет какие-то дополнительные возможности собственнику, взамен которых он утрачивает виндикацию. Непонятно, впрочем, какие - может быть, кондикцию?

Думаю, что логика закона иная; ведь в любом случае собственник имеет личный иск к лицу, незаконно выпустившему его вещь в оборот. Более уместной кажется гипотеза, согласно которой нормой ст. 302 ГК защищается доверие к обороту. При этом имеются в виду именно покупатели: они и создают оборот. Безвозмездное обращение вещей вообще остается в стороне от этих проблем: какова ценность в создании доверия к обороту у одаряемого? Видимо, нет такой ценности, а если и есть, то не такой степени, чтобы лишать собственника его прав.

На мой взгляд, анализ ст. 302 ГК и других норм, в центре которых стоит добрая совесть, например ст. 234 ГК, не ведет к заключению в пользу безвозмездных сделок, если не иметь в виду, что сама добрая совесть возникла на почве древней купли-продажи и впоследствии не отрывалась от этого возмездного договора. Добрая совесть, стало быть, не только продукт оборота, но именно возмездных оборотных сделок.

Очень интересным представляется такое дело. Мостостроительный отряд N 40 ранее размещался в г. Минеральные Воды, а в 1989 г. перебазировался в г. Сочи, свернув всякую хозяйственную деятельность в прежнем месте нахождения, но оставив там выстроенные им своими силами здания и сооружения. В 1993 г. это имущество было передано в аренду ТОО "Виадук", а затем в 1994 г. была проведена приватизация МО N 40 и на его базе создано АО "Мостостроительный отряд N 40". О проведенной приватизации официальным образом ТОО "Виадук" не извещалось.

В 1995 г. ТОО "Виадук" подало заявку на приватизацию и на конкурсе приобрело имущество, ранее переданное ему в аренду.

Узнав спустя некоторое время о факте приватизации, АО "Мостостроительный отряд N 40" предъявило иск о признании заключенного договора недействительным по тому основанию, что имущество ранее уже приватизировано, и о возврате сторон в первоначальное положение. Суд кассационной инстанции, рассмотрев дело по жалобе истца, признал сделку недействительной, а в части требований о возвращении сторон в первоначальное положение передал дело на новое рассмотрение.

Требование о возврате имущества в данном случае осложнено тем, что ранее стороны находились в арендных отношениях, а это не позволяет просто применить тот подход, который был уже продемонстрирован.

Между сторонами не существует непосредственной связи, дающей реституцию, ведь недействительный договор был заключен с иным лицом (продавцом) - соответствующим фондом (комитетом) по управлению имуществом. Таким образом, поскольку на момент спора имущество имелось в наличии, возможен лишь вещный иск к ТОО "Виадук" о возврате имущества из незаконного владения. Важно подчеркнуть, что вследствие признания сделки недействительной право собственности на спорное имущество на стороне ТОО "Виадук" тем самым отпало и ТОО "Виадук" независимо от исхода спора о возврате владения не является собственником (по крайней мере до истечения срока приобретательной давности) и соответственно не вправе любым образом распорядиться имуществом.

Как ответчик по виндикационному иску ТОО "Виадук" вправе заявить о добросовестном возмездном приобретении имущества и на этом основании добиться отказа в иске. Интересно, что в решении суда первой инстанции при обсуждении действительности договора была отмечена и добросовестность приобретения, хотя сама по себе она не имеет значения для действительности сделки.

Виндикация, однако, осложняется, как уже отмечалось, тем, что ранее спорное имущество передавалось в аренду ответчику и владение им начато именно в качестве арендатора. Но ведь при наличии вещного и договорного (из аренды) исков предпочтение, как известно, отдается договорному. Значит, виндикация отпадает. Однако ответчик в процессе ссылается на то, что аренда ничтожна, поскольку в момент заключения договора действовало правило, согласно которому арендодателем государственного имущества мог быть исключительно комитет по имуществу. Каковы последствия такого заявления?

Во-первых, можно ли считать, что отпадение договора, по которому собственником (законным владельцем) было передано владение, влечет за собой и отпадение того факта, что вещь выбыла из владения собственника по его воле? Это - вопрос, которого мы уже касались выше и который, конечно, выходит по значению за пределы данного дела (ведь если вещь выбыла из владения истца помимо его воли, виндикация возможна и от добросовестного приобретателя). Понятно, что так считать нельзя. То обстоятельство, что недействительная сделка не порождает тех последствий, которые имелись в виду сторонами, не может означать, что такой же подход допустим в отношении состоявшихся действий, как и прочих фактов, которые по самой своей природе находятся в реальной сфере, неподвластной идеальной силе права. Соответственно недействительность сделки только лишается юридической силы в части тех последствий, на которые она была направлена. Значит, и передача вещи как действие по исполнению договора, хотя бы и недействительного, не создает вещных последствий, но не утрачивает своего качества передачи вещи по воле собственника (владельца).

Подтверждение этому находим и в судебной практике. Комитет по управлению имуществом продал помещение акционерному обществу по сделке приватизации. Эта сделка признана судом недействительной. Обсуждая иск об истребовании помещения от добросовестного владельца, суд указал, что "спорное помещение выбыло из владения собственника - комитета по управлению имуществом по его воле на основании заключенного договора купли-продажи" <93>. Следовательно, признание договора недействительным не означает, что тем самым потерял силу тот факт, что владение утрачено по воле собственника.

--------------------------------

<93> Вестник ВАС РФ. 1997. N 7. С. 101.

Эта проблема может быть решена и другим способом. Мы можем вовсе не затрагивать основание передачи вещи - договор и др., а обсудить только обстоятельства перехода владения и прежде всего передачи вещи. В этом случае мы будем различать добровольную передачу по воле владельца и завладение вещью без передачи и соответственно без воли владельца, которое не может привести к возникновению права.

Во-вторых, если и на самом деле договор аренды ничтожен, то наступают последствия недействительности - двусторонняя реституция. Следовательно, если обнаружится ничтожность аренды, истцу следует изменить основание иска при том же предмете - истребование вещи <94>.

--------------------------------

<94> При новом рассмотрении этого дела исковые требования были изменены и иск об истребовании имущества, ранее переданного ответчику в аренду, был судом удовлетворен; причем заявление ответчиком возражения о ничтожности аренды было сразу им самим признано лишенным смысла ввиду неизбежно следующей из такого заявления реституции.

Привлекает внимание своей сложностью такое дело.

База респотребсоюза заключила кредитный договор с банком и фактически получила по нему 170 млн. руб. (в исчислении 1997 г.), которые были потрачены на собственные нужды. По условиям кредитного договора была установлена крайне высокая пеня за просрочку в 5% в день. В момент наступления срока возврата кредита был заключен новый кредитный договор, однако средства по нему не были получены, а мемориальным ордером направлены на ссудный счет для погашения прежней задолженности. Эта операция повторялась неоднократно, в результате вместе с процентами и пеней задолженность увеличилась до нескольких миллиардов рублей, при том что должник выплатил в порядке возврата кредита банку более 400 млн. руб. После этого по исполнительной надписи нотариуса банк произвел взыскание всего имущества базы - объекта недвижимости балансовой стоимостью около 18 млрд. руб. Назначенные судебным исполнителем торги не состоялись из-за отсутствия покупателей, и база была передана в собственность кредитору - банку. Банк без промедления продал базу своему учредителю - гр. А., который внес эту базу в уставный капитал учрежденного им акционерного общества, носящего то же название, что и банк. Сразу после этого банк объявил о своей ликвидации.

Попытки оспорить нотариальную надпись результата не дали, но и в случае признания нотариального действия незаконным ситуация едва ли могла бы кардинально измениться, поскольку взыскание уже фактически состоялось.

Возникает вопрос: имеет ли респотребсоюз (правопреемник базы) средства защиты и если имеет, то какие именно.

Во-первых, следует оценить законность и действительность юридического основания перехода имущества к кредитору - банку. Здесь имеется, во-первых, ряд кредитных договоров, и во-вторых, налицо действия исполнителя по организации и проведению торгов.

Из арбитражной практики известно, что по смыслу ст. 113 Основ гражданского законодательства передача имущества на условиях договора займа или кредита означала предоставление заемщику права собственности на него, предполагающее возможность распорядиться этим имуществом по своему усмотрению. Не вдаваясь в почти неразрешимую дискуссию о юридической природе безналичных денег, отметим, что суды в данном случае опирались не только на вещные свойства собственности (полагая кредитный договор реальным), но также на такое ее качество, как реализация полученного права по своему усмотрению, что, конечно, свойственно не только вещным правам. Соответственно такой подход не исключен и на базе ГК РФ (ст. 819 при определении кредитного договора не упоминает о собственности), хотя и требует дополнительной аргументации.

Во всяком случае, когда банк без прямого указания должника распоряжался средствами по своему усмотрению, в том числе зачислял их на ссудный счет для погашения ранее возникшей задолженности, имелись достаточные основания считать кредитные договоры незаключенными.

Если договоры не заключены, то произведенное по ним взыскание, конечно, утрачивает основание. Проблема состоит в том, что взыскание осуществлялось судом в форме торгов, хотя бы и не состоявшихся <95>, ведь в нашем анализе мы должны затронуть и вариант, когда торги состоялись.

--------------------------------

<95> Сама по себе эта передача, порождающая собственность у приобретателя, имеет признаки исполнения сделки. Высший Арбитражный Суд РФ применительно к обращению взыскания на заложенное имущество путем оставления его у взыскателя указал, что "довод суда об отсутствии в данном случае факта продажи является несостоятельным, поскольку при оставлении залогодержателем предмета залога за собой имеет место его реализация, в результате чего залогодержатель приобретает право собственности в соответствии с п. 2 ст. 218 ГК РФ" (Вестник ВАС РФ. 1997. N 10. С. 56). Действительно, хотя судебный пристав и является органом государства, в отношении с приобретателем (покупателем) имущества, выставленного на торги, он власти не имеет, и эти отношения, следовательно, лишены признаков подчинения (неравенства). Другой аргумент, состоящий в том, что передача имущества взыскателю, если торги не состоялись, не может принципиально отличаться от договора купли-продажи по результатам торгов, лишь по-другому отражает это ключевое обстоятельство.

Само по себе отсутствие основания для проведения торгов, если нет признаков нарушения закона органами и лицами, проводящими торги, как представляется, не может влечь ничтожности ни торгов, ни заключенного в результате торгов договора. Поэтому требования респотребсоюза не могут быть требованием реституции.

Если бы сделка по отчуждению имущества должника была ничтожной, то респотребсоюз сохранил бы право собственности (поскольку сохранилось имущество и оно не утратило идентичности). Соответственно возник бы и другой иск - об истребовании имущества из чужого незаконного владения (виндикационный). По нему отвечал бы тот владелец, у которого имущество имелось в момент заявления иска. Ясно, что такой владелец получал бы защиту, основанную на добросовестности. Можно предположить, что усложненный способ присвоения имущества - через торги банку, затем от банка - учредителю и далее от учредителя - акционерному обществу - преследовал прежде всего цель усилить именно эту защиту.

Но в нашем случае мы не имеем возможности говорить о ничтожности сделки, причем недобросовестность банка, как и других упомянутых лиц, если она имеется, не может сказаться на действительности или ничтожности сделки.

Потребсоюз, утратив защиту по реституции и виндикации, сохраняет лишь последнее средство - кондикционный иск из неосновательного обогащения.

Посмотрим, как может быть применено это средство.

Если кредитные договоры считать незаключенными (усложненный и очень тонкий вариант ситуации связан с оценкой явно завышенного процента за просрочку и с соответствующим применением ст. 333 ГК: проблема состоит в расширении права суда применить эту норму не только при взыскании неустойки, но и при оценке a posteriori уже свершенного взыскания), то основание передачи имущества в собственность по эквивалентному договору, который только и может быть заключен в результате торгов, утрачивается. Соответственно лицо, получившее имущество, становится неосновательно обогатившимся за счет собственника.

Если сделки между лицами, отчуждавшими, как в нашем случае, имущество друг другу, были формально возмездными, то следует оценивать фактически выплаченные суммы, сравнивая их с действительной стоимостью передаваемого имущества. Если занижение цены при приобретении свидетельствует о недобросовестности, то можно сказать то же иначе: недобросовестность обычно ведет к занижению цены.

Недобросовестность имеет и прямое юридическое значение в расчетах полученных доходов от имущества.

Важным и интересным кажется вопрос о лице обогатившегося при передаче имущества в уставный капитал созданного хозяйственного общества. Вообще говоря, у общества в процессе хозяйственной деятельности может появиться собственный интерес (хотя бы и отражающий обобщенный интерес его учредителей, но допускающий и частное их столкновение), но в момент учреждения этот интерес, конечно, не может не совпадать полностью с интересом учредителя. Поэтому подсказываемый опытом вариант исковых требований - предъявить кондикцию и к учредителю, и к обществу солидарно, видимо, выдерживает критику и с теоретических позиций. Действительно, только суд может установить, кто именно и в какой сумме обогатился: хозяйственное общество, получив имущество в уставный капитал, или учредитель, внесший в обмен на акции это имущество, некогда принадлежавшее истцу и изъятое у него без достаточной компенсации.

В завершение анализа этого случая, многократно рассматривавшегося судами, необходимо коснуться невещных средств защиты, среди которых, по-видимому, подлежит обсуждению ответственность нотариуса, сама по себе исключающая ответственность органов власти за изъятие имущества. Сложным вопросом является вопрос о возможности предъявления иска об убытках при отсутствии решения суда о незаконности действий нотариуса (в таком требовании было отказано за пропуском срока на обжалование действий нотариуса; арбитражным судом дело было прекращено за неподведомственностью). Надо полагать, что прямых препятствий предъявлению иска об убытках и в этом случае нет. Причем, как представляется, такой иск может быть заявлен той стороной, которая проиграла дело, возбужденное по кондикционному иску. Поэтому иск к нотариусу должен замыкать спор.

В этом деле возник другой, также весьма сложный вопрос, актуальность которого выходит за рамки самого дела.

Понятно, что признание недействительным акта по отчуждению имущества, возвращая титул собственника должнику, лишает в то же время права собственности всех его последующих приобретателей и, конечно, то лицо, которое владеет имуществом в момент признания акта недействительным (поэтому, кстати, оно должно привлекаться в процесс в качестве лица, участвующего в деле). Но приобретатель вправе воспользоваться защитой, предусмотренной ст. 302 ГК. В данном случае имущество - здание базы - внесено в уставный капитал специально для этого созданного общества бывшим учредителем ликвидированного банка (от банка учредитель получил базу по договору купли-продажи с зачетом платежа в счет долга банка перед ним; цена базы была намного ниже балансовой оценки, а покупка вещи ниже ее стоимости исключает, как правило, добросовестность). Поскольку владельцем имущества является акционерное общество, возникает вопрос: вправе ли общество сделать заявление о своей добросовестности, если к нему будет предъявлен виндикационный иск? Есть серьезные сомнения в том, что это возможно.

Во-первых, добрая совесть, как и воля в целом, существует лишь с момента создания юридического лица, т.е. его регистрации, а не менее половины взноса должно быть внесено учредителями еще до регистрации юридического лица, когда оно не может иметь ни воли, ни доброй (или злой) совести. Если же взнос неделим и выражается в неденежном имуществе, как в данном случае, то в момент получения спорного имущества общество, конечно, не могло иметь еще воли.

Во-вторых (и это еще важнее), предполагается, что воля юридического лица определяется волей его учредителей (если не доказано иное), именно эта ситуация должна считаться нормальной, ведь юридическое лицо создается для его учредителей. Это становится, пожалуй, и неопровержимым, когда юридическое лицо не имеет еще исполнительного органа либо этим органом является единственный учредитель. Что касается таких органов управления, как общее собрание учредителей (а именно к его компетенции относится вопрос о внесении взносов в уставный капитал), то оно по самой своей сути выражает волю учредителей.

Все эти соображения заставляют прийти к выводу: добросовестность приобретения юридическим лицом имущества, полученного в качестве вступительных взносов, должна обсуждаться по личности учредителя, внесшего это имущество.

Иной вывод - о том, что "критерии определения добросовестности фактического владельца не могут в полной мере быть применимы к юридическим лицам, получившим имущество при своем создании" <96> - должен означать невозможность защиты ответчика по виндикационному иску, т.е. влечь последствия, прямо противоположные тем, которые предлагает Ю. Тарасенко. Ведь возражение о доброй совести делается лишь тогда, когда ответчик может его сделать. Если это невозможно, то виндикация, стало быть, дается без ограничения.

--------------------------------

<96> Тарасенко Ю.А. О недействительности основания внесения вклада в уставный капитал акционерного общества // Законодательство. 2005. N 1. С. 33.

Истребование имущества у общества, конечно, означает, что данный учредитель утрачивает в части изъятого имущества свои права в отношении общества.

Возможная ситуация, когда учредителей несколько и один из них скрыл от других неправомерность внесения имущества в уставный капитал, ничего не меняет в нашем выводе. В этом случае другие учредители, конечно, не вправе настаивать на сохранении незаконно внесенного имущества в уставном капитале, так как это влечет для общества неосновательное использование чужого имущества. В то же время собственные права этих учредителей в отношении общества не поражаются, и они не утрачивают ничего из того, что получили взамен на собственные взносы в уставный капитал.

Эти вопросы, надо думать, возникнут при завершении такого спора: акционерное общество обратилось с иском к администрации города о признании недействительным постановления главы администрации о включении в реестр объектов нежилого фонда, находящихся в муниципальной собственности, здания, ранее внесенного в уставный капитал общества учредителем - производственным объединением коллективной собственности "Рослифт".

Очевидно, что спор идет не о владении зданием, а о титуле.

В суде ответчик заявил, что ПОКС "Рослифт" спорное здание не приватизировало и не вправе им распоряжаться. Суд кассационной инстанции, пересматривая решение, в иске отказал, сославшись на то, что истец получил здание от учредителя - юридического лица, ранее выкупившего здание по договору аренды с выкупом. Президиум ВАС РФ, отменяя состоявшиеся по делу решения, указал, что суд не выяснил, было ли спорное здание законно приватизировано учредителем и, следовательно, является ли действительной сделка по внесению этого здания в уставный капитал истца <97>.

--------------------------------

<97> Вестник ВАС РФ. 2000. N 1. С. 31 - 32.

Представим, что приватизация проведена незаконно и учредитель внес в уставный капитал чужое имущество. Здание тем не менее остается во владении (незаконном) у акционерного общества. Сможет ли собственник истребовать здание? Очевидно, что судьба этого иска зависит от того, будет ли ответчик признан добросовестным.

Если речь идет о нарушении закона (в данном случае о приватизации), то предполагается, что стороны сделки об этом знают. Значит, учредитель считается осведомленным об отсутствии у него права на имущество. В центре спора, стало быть, окажется вопрос о том, насколько было осведомлено о том же акционерное общество.

Если подытожить сказанное выше о природе реституции в российском праве, то можно отметить следующие, хотя и не все, черты реституции:

- реституция является специфическим механизмом, роль которого предопределяется состоянием правопорядка конкретного общества; чем слабее правопорядок, тем значительнее место реституции. Соответственно сравнение реституции со схожими институтами иных правовых систем не имеет смысла, а прямые заимствования недопустимы. По мере укрепления правопорядка значение реституции снижается. В каждом конкретном деле следует искать возможность избежать признания сделки недействительной и тем самым уменьшить применение реституции. Право на предъявление иска о применении последствий недействительности сделки следует толковать ограничительно. Реституция не является средством защиты владения;

- реституция имеет природу чрезвычайного средства с заметным публичным элементом. Она применяется независимо от права на возвращаемое имущество, независимо от вины, от иных характеристик поведения сторон недействительной сделки. Реституция не является средством защиты права. Правовые инструменты (взыскание убытков, кондикция) могут лишь субсидиарно применяться наряду с реституцией, но не вместо нее;

- обязанность по реституции возникает в силу судебного решения и имеет природу обязательства. Если возвращается вещь, то налицо обязательство о передаче вещи не в собственность (facere). Передача имущества в рамках реституции не имеет вещного эффекта, т.е. сама по себе не создает у получателя права собственности или иного вещного права;

- реституция в порядке п. 2 ст. 167 ГК применяется лишь постольку, поскольку недействительная сделка исполнена путем передачи имущества, денег, производства работ, оказания услуг (ст. 307 ГК). Если предметом сделки являлись не материальные объекты, а права, то механизм п. 2 ст. 167 ГК не применяется.

Об истребовании неприватизированных объектов недвижимости,

находящихся во владении негосударственных организаций

Закончившаяся приватизация усилила внимание к не вовлеченным в этот процесс объектам недвижимости, находящимся у негосударственных организаций. Прежний хозяйственный уклад, основанный на преобладании государственной собственности, позволяет едва ли не в каждом случае находить основания для постановки вопроса о государственной (муниципальной) собственности на неприватизированный объект недвижимости.

Известно, что как ранее, так и сейчас принадлежащие государству объекты не находятся в непосредственном владении органов власти, а переданы ими различным организациям, в том числе и негосударственным. Сегодня основания такой передачи исчерпываются главным образом арендой. Передача в уставный капитал хозяйственных обществ, как известно, влечет переход права собственности к самому обществу (исключения составляют те редкие случаи, когда имущество передается не в собственность, а в пользование).

Значительные трудности связаны с оценкой последствий передачи имущества госорганами в предшествующие годы, когда из самих актов передачи не вытекали с необходимой ясностью цели передачи. Ведь такие формулировки, как "передать на баланс", "в пользование", "в распоряжение", "в управление", и др. в разных случаях означали разные основания. В общем виде право распоряжения объектами недвижимости (основными средствами) было предусмотрено ст. 96 ГК РСФСР 1964 г. и регулировалось изданным в соответствии с ней Положением о порядке передачи предприятий, объединений, организаций, учреждений, зданий и сооружений, утвержденным Постановлением СМ СССР от 16 октября 1979 г. N 940. Из этих актов следует, что передача объектов недвижимости от государства негосударственным организациям могла осуществляться лишь возмездно. На практике случаев возмездной передачи вплоть до начала реформ было немного. Довольно редко вообще указывалось основание, известное ГК РФ (аренда и пр.). Чаще всего передача недвижимости осуществлялась без указания условий и срока передачи. Оценка этих актов весьма непроста, и при этом постоянно возникает мотив передачи без условий и без гарантий владельцу с правом собственника в любое время отобрать вещь. В римском праве такая передача называлась прекарием - передачей имущества без предоставления права и до востребования. Но и прежнему, и действующему ГК РФ такая форма пользования неизвестна, а главное, она противоречит принципам нашего гражданского права, в соответствии с которыми совершенная без нарушения закона передача имущества по воле собственника всегда порождает у получателя то или иное право, т.е. законное владение. Именно это расхождение между системой ГК РФ и сложившейся практикой и порождает немалые трудности.

Приведем конкретный и типичный пример. Комитет по управлению муниципальным имуществом предъявил иск о выселении Кисловодской юридической консультации по основаниям ст. 301 ГК РФ, сославшись на то, что главой администрации г. Кисловодска принято постановление о передаче помещения, занимаемого ответчиком, службе судебных приставов.

Ранее, в 1975 г., было принято решение исполкома Кисловодского горсовета о передаче спорного помещения (второго этажа здания) юридической консультации "для размещения коллегии адвокатов". Балансодержателем было определено Кисловодское медицинское училище, причем училищу и консультации предлагалось оформить арендные отношения, но этого сделано не было.

С 1975 г. юридическая консультация владела и пользовалась предоставленным ей помещением, оплачивая коммунальные услуги, производя ремонт и пр., пока в 1998 г. не было издано упомянутое постановление о предоставлении того же помещения службе судебных приставов.

Сразу же, конечно, возникает вопрос: не стала ли юридическая консультация собственником в силу истечения срока приобретательной давности. Ответ здесь должен быть отрицательным. Во-первых, для государственной собственности срок приобретательной давности начинает течь не раньше 1 июля 1991 г. <98>.

--------------------------------

<98> См.: п. 17 Постановления Пленума ВАС РФ от 25 февраля 1998 г. N 8 "О некоторых вопросах практики разрешения споров, связанных с защитой права собственности и других вещных прав" // Вестник ВАС РФ. 1998. N 10. С. 19.

Во-вторых, как известно, нельзя приобрести по давности, если имущество законно получено от собственника <99>. В основе приобретательной давности всегда лежит незаконное владение (при условии, конечно, добросовестности).

--------------------------------

<99> Постановление Пленума ВАС РФ от 25 февраля 1998 г. N 8 "О некоторых вопросах практики разрешения споров, связанных с защитой права собственности и других вещных прав" (п. 18).

Юридическая консультация, стало быть, не стала собственником по давности. В то же время ее владение нельзя признать незаконным, тем более, что сам акт передачи имущества никем не ставился под сомнение.

Соответственно здесь нет и оснований для вывода о незаконном владении имуществом, а следовательно, для удовлетворения виндикационного иска (ст. 301 ГК).

В деле возник и другой вопрос, все еще вызывающий затруднения: какое юридическое значение имеет акт администрации об изъятии помещения у юридической консультации, передающий его службе судебных приставов? Ведь истец полагал, что администрация вправе по своему усмотрению принять решение, лишающее определенное лицо возникших у него гражданских прав (в данном случае законного владения).

Между тем в силу ст. 8 ГК административный акт может быть основанием возникновения (и прекращения) гражданских прав и обязанностей лишь в исключительных случаях, прямо указанных в законе (например, ст. 242, 243, 417 ГК). А общее правило иное: если частное право возникло из административного акта, оно не может быть уже прекращено тем же путем.

Очевидно, что администрация не может и создать своим решением обязанность выселения: это, конечно, прерогатива суда. В данном случае такое решение суд мог бы вынести по требованию, заявленному из обязательственных правоотношений, причем определяющее значение имела бы не воля собственника (администрации), а неисправность самого владельца (разрушение и порча помещения, уклонение от заключения договора аренды и т.п.).

Чаще приходится сталкиваться с другими гораздо более сложными ситуациями, когда из основания передачи, в отличие от приведенного выше дела, не следует со всей очевидностью, что помещение предоставлялось на условиях срочного пользования (в рассмотренном примере это видно из того, что в акте о передаче помещения предписывалось оформить арендные отношения с балансодержателем). В суде владельцы нередко заявляют, что приобрели помещения сразу в собственность, ссылаясь не только на содержание акта о получении помещения, но и на проведенные ими реконструкции, а также на свободное распоряжение помещением своей властью (например, сдача в аренду, перепланировки и др.). В этих случаях вопрос чаще всего решается не в пользу владельцев только на том основании, что помещение не было предоставлено возмездно вопреки указанному Постановлению от 16 октября 1979 г. N 940. Это подчеркнуто, в частности, судьей ВАС РФ Н. Ивановой <100>. С таким подходом нелегко спорить из-за его точного соответствия действовавшему закону, ведь аргументы, апеллирующие к практике, не всегда следовавшей закону, не имеют силы в суде. Можно лишь заметить, опираясь на классику, что приобретение по давности допускалось не только тогда, когда приобретатель был уверен, что получил вещь в собственность, но и тогда, когда он полагал, что имущество получено им, по выражению известного цивилиста, хотя и не в собственность, но "без неправды". Впрочем, в этом случае придется говорить о приобретении без доброй совести, что, вообще говоря, не противоречит природе приобретательной давности.

--------------------------------

<100> Иванова Н.Р. Защита права собственности в арбитражном суде: Комментарий арбитражной практики. М., 1999. С. 31.

Однако необходимо обсудить ряд осложнений, возникающих и на почве строгого толкования. Если речь идет о ничтожности акта передачи ввиду его безвозмездности (суды признают возможность признания ничтожным административного акта передачи, равно как и сделки, и без предъявления иска), то владение сразу становится и незаконным, и недобросовестным. Ведь под доброй совестью понимаются извинительные заблуждения в фактах, а незнание закона, в данном случае норм о возмездности приобретения государственного имущества, не дает добросовестности, тем более исключает добросовестность сознательное нарушение этих норм. С одной стороны, это ухудшает положение владельцев, для которых невозможны как приобретение по давности, так и законность владения. Но с другой стороны, такие незаконные владельцы могут теперь защищаться от виндикационного иска ссылкой на пропуск исковой давности. Причем эти ссылки применительно к текущей ситуации практически всегда оправданны. Во-первых, на мой взгляд, для отыскания государственного имущества срок исковой давности в любом случае следует исчислять не позже 1991 г., когда проводились известные мероприятия по составлению реестров государственной и муниципальной собственности. Именно тогда органы государства должны были определить все свое имущество. Тогда же утратили силу нормы о неограниченной по сроку виндикации государственного имущества. Следовательно, к настоящему времени сроки исковой давности по виндикации государственного (муниципального) имущества истекли. Во-вторых, императивность нормы ст. 205 ГК исключает восстановление срока исковой давности для любого истца, кроме гражданина. Хотя в судебной практике мы еще не часто сталкиваемся с таким подходом, сама возможность применения исковой давности, конечно, не может вызывать сомнений <101>. Во всяком случае, когда речь идет об истребовании имущества из владения государственных организаций, доводы ответчика о пропуске срока исковой давности для виндикации Президиумом ВАС РФ расцениваются как вполне обоснованные <102>.

--------------------------------

<101> На применимость исковой давности к искам об истребовании государственного имущества указывает и Н. Иванова. Впрочем, при этом автор приводит вариант подсчета, по которому срок для виндицирования государственного имущества истек 3 августа 1995 г. (Иванова Н.Р. Указ. соч. С. 78 - 80).

<102> Вестник ВАС РФ. 1999. N 10. С. 14 - 15. В этом деле общественная организация истребовала имущество из владения ГУ ЦБ РФ. Впрочем, соответчиком был негосударственный Мосбизнесбанк.

Итак, заявление о ничтожности акта передачи отнюдь не всегда облегчает задачу отыскания государственного имущества. В этом плане государственным органам иногда лучше не следовать строгому смыслу ст. 96 ГК РСФСР 1964 г., а исходя из конкретных обстоятельств стремиться обосновать иное основание передачи имущества, предусматривающее условие срочного пользования, даже и тогда, когда срок не указывался. Но в этом случае, конечно, отпадает виндикация и требование должно быть обязательственным.

Наконец, необходимо коснуться судьбы тех объектов, которые по каким-либо причинам не были виндицированы.

Только в исключительных случаях ответчики смогут доказать свою добросовестность. Это объясняется как описанной ситуацией с передачей объектов, принадлежавших государству, так и ситуацией с утвердившейся в судебной практике презумпцией недобросовестности приобретателя. Так, в п. 24 Постановления Пленума ВАС РФ от 25 февраля 1998 г. N 8 указано, что приобретатель должен доказать, что он не знал о том, что имущество приобретено у лица, не имевшего права на его отчуждение.

Наконец, последнее и, кажется, самое важное соображение. Как быть в тех случаях, когда собственник (в том числе государство), сохраняя право собственности, утратил владение недвижимостью, но не может вернуть объект и добиться заключения арендного договора с незаконным владельцем этого объекта?

В литературе высказана такая точка зрения: "Решение вопроса о переданном в ведение общественных организаций государственном имуществе с учетом того, что в настоящее время в отношении указанных организаций понятие "ведение" неприменимо, видится в необходимости приведения отношений между собственником и владельцем в соответствие с действующим законодательством, т.е. заключение договора аренды или предоставление имущества в безвозмездное пользование" <103>.

--------------------------------

<103> Кузнецова Н. Государство и общество: чья возьмет? // ЭЖ-Юрист. 2000. N 16. С. 2.

Высказывание весьма спорное. Во-первых, автор не учитывает, что в момент принятия Постановления СМ СССР N 940 институт оперативного управления (будущее хозяйственное ведение) на негосударственные организации не распространялся; соответствующие поправки были сделаны лишь в 1987 г. с принятием ст. 93.1 ГК РСФСР. Поэтому из Постановления N 940 положение об оперативном управлении негосударственными организациями вытекать не могло.

Во-вторых, само право оперативного управления означает наличие прямого административного подчинения собственнику, т.е. функционирует в рамках одного собственника. А даже в то время официально считалось, что кооперативные, общественные организации не находятся в подчинении у государства. Поэтому и не могло возникнуть у негосударственной организации права оперативного управления на государственное имущество.

В-третьих, ст. 96 ГК РСФСР, в силу которой и было издано Постановление N 940, регулировала распоряжение государственным имуществом именно в форме отчуждения. Передача имущества на каких-либо иных условиях, т.е. по договору, регулировалась договорным правом, предусматривавшим не такой сложный способ передачи. Нельзя не отметить также, что ни ст. 96 ГК РСФСР, ни Постановление N 940 не предусматривали составления договора при передаче основных средств.

Наконец, и этот довод выходит за рамки данной проблемы, невозможно в одностороннем порядке изменить основание, по которому было передано имущество. Если оно даже передавалось в оперативное управление (а это не так), то впоследствии без воли другой стороны нельзя заменить основание передачи и обратить его в аренду или другой договор, если того не желает другая сторона, как и понудить к заключению договора через суд, так как отсутствует обязательность заключения договора. Если бы было так, как предлагает Н. Кузнецова, то мы бы получили курьезный вывод: собственник, не имея возможности вернуть себе вещь виндикационным или иным иском, понуждает владельца к заключению договора аренды, а в случае отказа выселяет его уже как уклонившегося от аренды. Такое, конечно, невозможно.

Удержание против реституции и виндикации

Взаимный характер реституции и наличие в ней некоторых черт обязательства заставляют также обсудить вопрос: имеют ли стороны недействительной сделки право удерживать вещь против неисполнения своих обязательств по двусторонней реституции другим участником сделки?

С одной стороны, мы имеем аналоги как в римском праве, которое предоставляло ответчику, проигравшему процесс виндикации, удерживать вещь до возмещения собственником расходов, так и в современном, дающем кредитору право удерживать вещь должника до исполнения им своих обязательств. С другой стороны, удерживать можно лишь вещь, принадлежащую должнику, тогда как ст. 167 ГК, как уже говорилось, не увязывает механизм возврата имущества с наличием права на него.

Нетрудно заметить, что строгая независимость обязательств обеих сторон, участвующих в реституции, может привести к невозможности восстановления первоначального положения, в чем и состоит смысл любой реституции.

Например, организация приобрела пакет акций общества у акционера. Эта сделка была признана недействительной, но к этому моменту бывший акционер находился уже в ситуации банкротства. Возврат ему акций приводил к тому, что они включались в активы, подлежащие реализации в интересах кредиторов первых очередей, но при этом покупатель акций как кредитор пятой очереди заведомо не имел надежды на получение какой-либо компенсации от продавца.

Подобные примеры можно без труда умножить, они нередко приводятся в литературе <104>.

--------------------------------

<104> См., например: Платонов Ю. Реституция как способ наживы? // ЭЖ-Юрист. 2000. N 4. С. 12.

Такую ситуацию никак нельзя считать отвечающей смыслу закона. Существует мнение, что в результате возникает возможность неосновательного обогащения одной стороны за счет другой, т.е. появляются основания для постановки вопроса о коллизии кондикции и реституции. Исходным при сопоставлении этих двух институтов является, как известно, положение, что реституция - частный случай кондикции, а поэтому нормы о кондикции применимы лишь в той мере, в какой иное не вытекает из норм о реституции (ст. 1103 ГК). Если же стоять на позициях отрицания за реституцией собственного содержания <105>, то, видимо, придется признать прямое действие норм о кондикции.

--------------------------------

<105> Эта позиция рассматривалась ранее.

Необходимо, стало быть, ответить на вопрос: насколько безусловным следует считать правило о строго независимом возврате полученного по недействительной сделке каждой из сторон? Мы видим, что из ст. 167 ГК можно допустить как встречное, так и независимое предоставление имущества в порядке реституции, поэтому грамматическое толкование нормы оставляет вопрос открытым. Видимо, придется выйти за пределы реституции и рассмотреть ее не как изолированный институт (что в других отношениях вполне оправданно), а как один из видов неосновательного приобретения имущества. При этом мы вынуждены будем применять к реституции правовые инструменты, которым она по своей преимущественно неправовой природе чужда. Настоящая трудность состоит в том, насколько вообще может быть успешным такое приручение данного института.

Если следовать по этому пути, то понадобится исключить такой способ возврата имущества, который допускает обогащение одной стороны за счет другой. Ведь тогда получится, что одна из главных правовых целей реституции - устранить неосновательное приобретение имущества - не достигается. Чтобы избежать такого нежелательного следствия, следует согласиться с тем, что если фактически невозможен встречный возврат имущества, то одной из сторон может быть предоставлено право удержания имущества до предоставления ей компенсации, вплоть до применения механизма, предусмотренного ст. 359 - 360 ГК, т.е. продажи вещи по правилам, установленным для залога.

Между тем исторически удержание возникло именно в сфере виндикации. Ответчик по виндикационному иску не имел права на встречный иск для возмещения своих издержек, а мог только заявлять процессуальное возражение (так называемую эксцепцию). Если же истец, выиграв дело, не возмещал расходов, ответчик имел право удерживать вещь. Это положение приобрело характер общего правила: "Право удержания всегда сопровождает требование о возмещении расходов" <106>. И только впоследствии удержание стало использоваться не только в вещном, но и в обязательственном праве.

--------------------------------

<106> Сарбаш С.В. Право удержания как способ обеспечения обязательств // Актуальные проблемы гражданского права / Под ред. М.И. Брагинского. М., 1998. С. 18. См. также: Хвостов В.М. Система римского права. М., 1996. С. 261. По римскому праву удержание против виндикации не предоставлялось только вору.

Аналогично решает проблему Германское гражданское уложение: любой ответчик по виндикационному иску, кроме получившего вещь посредством умышленного недозволенного действия, может отказать в выдаче вещи, пока не получит должного возмещения расходов (§ 1000 ГГУ).

Значит, нет никаких препятствий исторического или теоретического плана для применения удержания в сфере виндикации.

Что касается реституции, то этот институт имеет настолько существенную специфику, что прямое применение классических юридических конструкций здесь всегда затруднено; требуется обязательная адаптация, приспособление.

Как известно, реституция имеет многие черты, сближающие ее с обязательством; в конце концов, само содержание реституции - обязанность вернуть другой стороне все полученное по недействительной сделке - вполне может трактоваться как обязательство.

Обязательственные свойства реституции позволяют широко применять в отношениях сторон недействительной сделки такие характерные обязательственные институты, как, например, цессия. Судебная практика накопила уже достаточный материал, чтобы исключить сомнения на этот счет. Но если возможна цессия, почему невозможно удержание?

Насколько мне известно, возникло лишь одно возражение, высказанное в конкретном деле: заявление должника об удержании, сделанное судебному приставу, не влечет последствий, так как это основание не предусмотрено законом для приостановления исполнительного производства.

Вообще говоря, процессуальное законодательство не может выступать как основание к лишению субъекта гражданского (материального) права. Поэтому в любом случае в рамках процедуры должны быть найдены способы реализации материального права вплоть до изменений процессуального закона. Внесение соответствующих поправок <107> во всяком случае было бы полезным. Но и в рамках действующего процессуального закона имеются определенные возможности реализовать право на удержание.

--------------------------------

<107> Думаю, что целесообразно предусмотреть возможность не только приостановления исполнительного производства на срок, необходимый для реализации права удержания, но и объединения исполнительных производств со встречным исполнением, т.е. таких, в которых должник выступает одновременно взыскателем по отношению к своему взыскателю.

Обратимся к природе этого права. Во-первых, удержание своей вещи, как известно, невозможно <108>. Управомоченный (кредитор) держит чужую вещь. Это значит, что он не может иметь каких-либо прочных оснований для эксплуатации этой вещи и потому не имеет интереса в самой этой вещи. Во-вторых, и это вытекает из первого, интерес управомоченного лица сводится к тому, чтобы посредством удержания понудить должника к выплате суммы долга, а если должник все же не выполняет своей обязанности - получить долг путем реализации вещи по правилам, установленным для бездоговорного залога, т.е. через торги.

--------------------------------

<108> Постановление Президиума ВАС РФ от 10 октября 2006 г. N 7226/06.

Понятно, что нельзя рассматривать право удержания как основание продолжать пользоваться чужой вещью и не исполнять решение суда. Если именно так понимать удержание, то и на самом деле в рамках процессуального закона соответствующих возможностей не найдется. Но такой подход не имеет почвы и в материальном законе.

Учитывая изложенное, заявление лица, обязанного к выдаче чужой вещи и имеющего одновременно право требования выплаты денежной суммы ко взыскателю вещи, о праве удержания следует понимать точно по смыслу закона - как требование обратить взыскание на имущество должника. Таким требованиям в рамках исполнительного производства никаких препятствий не имеется.

Поскольку имущество должника не находится во владении должника, вопрос передается на рассмотрение суда, который выносит определение об обращении взыскания на вещь (ст. 77 Закона об исполнительном производстве). В этом определении суд должен, разумеется, учитывать требования ст. 359 - 360 ГК, которые, впрочем, не вносят сколько-нибудь существенных корректив в стандартную процедуру реализации имущества с торгов.

Кажется, что при таком подходе отходит на второй план такая функция удержания, как понуждение должника к исполнению обязательства. Однако сама по себе процедура вынесения судом определения, организации и проведения торгов - достаточно длительный процесс, чтобы дать должнику возможность внести долг и тем самым прервать реализацию его имущества.

Обсудим вопрос о применимости удержания в сфере виндикации.

Приведу интересное, впрочем, довольно типичное дело, рассмотренное судом в 2001 г.

РСУ в 1990 г. заключило договор арендного подряда с управлением торговли. Среди арендованного имущества был объект, именовавшийся теплицей с подсобными помещениями. В 1991 г. теплица была продана частной организации - ТОО "Гранит". В 1994 г. покупатель сдал часть подсобных помещений в аренду сначала одному арендатору, а затем другому. Договор аренды предусматривал право арендатора на улучшения с их компенсацией, а в тексте договора указывалось, что объект находится в полуразрушенном состоянии и нуждается в серьезной реконструкции. В договоре аренды уже значилось, что речь идет о сауне. До 1999 - 2000 гг. арендатор отстраивал и ремонтировал сауну, а затем начал эксплуатировать ее.

В этот момент РСУ, ставшее после приватизации акционерным обществом, проявило понятный интерес к давно отчужденному им объекту и заявило требования о признании за ним права собственности на объект и его виндикации. Суд удовлетворил этот иск, указав, что объект "литер Д" вошел в "приватизационную массу" <109> в 1993 г., а продажа его помимо приватизации в 1991 г. была незаконной (ничтожной). Хотя срок исковой давности для виндикации истек в 1994 г., заявления о пропуске срока исковой давности не было (возможно, потому, что владелец сауны был привлечен к делу в качестве третьего лица и не имел права на возражение о пропуске срока), что, конечно, не способствовало упрощению дела.

--------------------------------

<109> Теоретическое открытие суда. Известна наследственная и конкурсная масса. Такой термин, как "масса", видимо, указывает на известное объективное единство имущества при формальном отсутствии или юридической пассивности субъекта (собственника), тогда как обычно единство имущества задается единством личности собственника. Видимо, слова "приватизационная масса" не отражают все же скептическое отношение к государству как к собственнику (такой степени сарказма от суда ждать нет оснований), а подчеркивают неопределенность процедуры приватизации, от которой, наверное, не следует требовать слишком многого.

Затем последовал уже второй иск к фактическому владельцу об истребовании сауны со ссылкой на ничтожность договора аренды 1994 г. Суд сослался на преюдицию - установление права собственности <110> на теплицу с подсобными помещениями "литер Д" за истцом в предыдущем процессе - и удовлетворил этот иск.

--------------------------------

<110> Вообще говоря, вывод о праве, в том числе о праве собственности, является юридическим суждением, а не установлением факта, т.е. преюдициальным быть не может. Тем не менее на практике суды обычно все же признают вывод о наличии права преюдициальным, обозначая его как "установленное обстоятельство".

Арендатор сауны в суде заявил требование о своих затратах, представив соответствующие расчеты и доказательства, но суд отказался его рассматривать. Отклонил суд и заявление ответчика о праве удержания, так как, по мнению суда, истец не имел никаких обязательств перед ответчиком и потому ответчик не располагает правом удержания.

Вообще говоря, рассмотрение виндикационного иска, безусловно, осложняется заявлением арендатора или иного владельца об улучшениях вещи. Теперь суду приходится обсудить ряд дополнительных обстоятельств.

Во-первых, нужно разобраться, не утрачена ли идентичность, тождественность вещи, т.е. является ли вещь той же самой вещью, которая принадлежала истцу (собственнику). Только если вещь сохранила идентичность, виндикационный иск (как, впрочем, и требование о реституции в натуре) подлежит удовлетворению и соответственно возникает проблема компенсации улучшений и расходов. Если же суд приходит к выводу, что вещь стала иной, то в иске собственнику следует отказать так же, как если бы искомая вещь погибла.

Во-вторых, если в результате переделок, переработок, улучшений утрачена идентичность вещи и выясняется, что в иске собственнику следует отказать, то отсюда вытекает вывод, что создана новая вещь. Судьба этой вещи определяется уже по правилам ст. 220, 222 ГК в зависимости от того, является ли она движимой или недвижимой.

При рассмотрении нашего дела суд кассационной инстанции нашел, что при рассмотрении дела судами первой и второй инстанций не была дана оценка имеющимся доказательствам того, что спорное помещение выстроено самовольно <111>, не исследовалась идентичность помещения, принадлежавшего ранее истцу, и спорного помещения. Не была дана и оценка требованиям ответчика о компенсации произведенных расходов и улучшений. Дело было возвращено на новое рассмотрение.

--------------------------------

<111> Имелись не только справки БТИ и регистрационной палаты о наличии самовольного строительства, но и решение суда, подтвердившего факт самовольного строительства. А ведь самовольно выстроенное строение в любом случае не может быть виндицировано, так как не может принадлежать кому-либо на праве собственности. Кроме того, отдельное суждение о самовольности строительства без наличия спора, возбужденного в порядке ст. 222 ГК, представляется не имеющим юридического значения.

На мой взгляд, суждение суда о том, что в рамках виндикационного иска истец не несет никаких обязательств перед ответчиком и потому здесь в принципе неприменимо право на удержание, неверно.

Выше уже говорилось, что и вещные отношения не исключают удержания. Кроме того, к отношениям об истребовании имущества из чужого владения, к требованиям о возврате полученного по недействительной сделке применяются нормы об обязательствах из неосновательного обогащения в части расчетов за пользование вещью, взыскания необходимых расходов и т.д. (ст. 303, 1103 ГК). Стало быть, стороны все же находятся и в обязательственных отношениях (факультативных). Соответственно заявление ответчика о праве удержания имеет почву в законе даже при самом узком его толковании.

Имеются, впрочем, трудности процессуального характера. Часто ответчик заявляет о произведенных работах и перестройках в доказательство изменения самой вещи, истребуемой иском о виндикации, т.е. возражая против иска. Суд может дать иную оценку этим работам - как улучшению вещи, не препятствующему, однако, виндикации. Должен ли в этом случае суд обсуждать право ответчика на удержание? Ведь изъятие вещи фактически лишает ответчика возможности удержания. Несомненную остроту этот вопрос имеет, если, например, улучшения намного превысили стоимость вещи, а собственник заведомо не сможет компенсировать владельцу его затраты и расходы.

Трудно однозначно ответить на этот вопрос, но в любом случае суд по крайней мере обязан войти в обсуждение данных обстоятельств. Ведь решение суда не может приводить к неосновательному обогащению одного лица за счет другого.

Во всяком случае можно полагать, что отсутствие судебного решения о размере требования, которое ответчик кладет в основание своего заявления об удержании, не является препятствием для применения данного института. Например, именно к такому выводу пришел ВАС РФ, обсуждая право арендатора на применение зачета против иска арендодателя о взыскании арендной платы.

Истец оспаривал зачет, примененный ответчиком (арендатором) в размере его затрат на улучшения, в частности, потому, что не определена стоимость улучшений. ВАС поддержал решение суда апелляционной инстанции, указав, что ст. 623 ГК "не обусловливает возникновения данного права арендатора наличием отдельного соглашения или судебного акта о взыскании сумм, израсходованных на неотделимые улучшения" <112>.

--------------------------------

<112> Пункт 8 информационного письма ВАС РФ от 29 декабря 2001 г. N 65 "Обзор практики разрешения споров, связанных с прекращением обязательств зачетом встречных однородных требований".

Тем более представляется неверной позиция суда, отвергающего право на удержание в том случае, когда ответчик сам заявляет о нем.

Процессуально суд может признать право на удержание путем предоставления отсрочки исполнения решения, дав возможность ответчику реализовать свое право.

Наконец, если ответчиком формально заявлен иск о взыскании стоимости улучшений, расходов, то в случае удовлетворения этого иска суд вправе наложить арест на спорную вещь и оставить ее в срочном владении (на хранении) ответчика. Тем самым право удержания получит защиту.

Все сказанное о защите права ответчика на компенсацию расходов и затрат при виндикации может быть отнесено и к иным спорам, например о неосновательном обогащении при реституции: выше обсуждалась только проблема возврата самой вещи в порядке реституции, но не затрагивались вопросы ее улучшений и изменений. В определенных случаях эти подходы применимы и при прекращении арендных отношений и в иных случаях.

Наиболее серьезным аргументом против такого подхода остается тот довод, что возможны ситуации, когда имущество, переданное по ничтожной сделке, оказалось чужим (именно это обстоятельство нередко приводит к аннулированию сделки), т.е. принадлежит не другой стороне сделки, а третьему лицу - настоящему собственнику. Можно ли реализовать такое имущество в порядке удержания?

Обсуждая соотношение виндикации и реституции, мы уже убедились, что реституция исключает виндикацию. Это можно изложить иначе: если собственник вправе вернуть себе владение вещным иском, то механизм реституции вообще не приводится в действие. Значит, если речь уже зашла о применении последствий недействительности сделки, то это значит, что собственник лишен юридической возможности вернуть себе владение. Если так, то продажа его вещи в порядке удержания по существу не влечет новых нарушений его права. Конечно, это будет продажа чужой вещи, но, во-первых, удержание всегда приводит к продаже именно чужой вещи, а во-вторых, купля-продажа не всегда требует титула собственности на стороне продавца. Поэтому, даже если предположить, что покупателем вещи, реализованной в порядке удержания, окажется собственник, он тем не менее будет нести все обязательства покупателя, в том числе и обязанность оплаты купленного.

В юридической литературе можно найти дополнительные основания сделанным выводам.

Выше уже рассматривалась позиция, согласно которой требование о возврате имущества в порядке реституции имеет черты обязательства с момента выдачи исполнительного листа.

А. Эрделевский, рассматривая сложные проблемы компенсации морального вреда, высказал резонное суждение, что исполнительный лист, выданный по иску лица, чьи неимущественные права были нарушены, может быть предметом уступки права требования (цессии) <113>, при том что само нематериальное благо, конечно, в порядке цессии не передается. Стало быть, обязательство, основанное на исполнительном листе, являясь особым видом, не подчиняющимся обычным классификациям, не утрачивает при этом качеств гражданского обязательства <114>, независимо от того, какое основание было принято судом для вынесения решения. Здесь, как уже говорилось, применимы зачет, отступное, цессия <115>. Но если возможны зачет и цессия, то могут быть применены и другие нормы об обязательствах, в том числе и об удержании.

--------------------------------

<113> Эрделевский А.М. Проблемы компенсации за причинение страданий в российском и зарубежном праве: Автореф. дис. ... докт. юрид. наук. М., 2000. С. 5 и сл. Это предложение вызвало возражения Ф. Богатырева, который полагает, что оно "стимулирует безнравственную спекуляцию требованиями о компенсации морального вреда" (Богатырев Ф. Проблемы залога прав // Хозяйство и право. 2000. N 7. С. 87). Очевидно, что передача в оборот имущества, полученного в результате предъявления исполнительного листа к взысканию, никак не может считаться безнравственной даже при самом строгом отношении к обороту и вовлеченном в него инструментам. А вот уступка исполнительного листа, по мнению Ф. Богатырева, еще слишком тесно связана с нравственностью. Видимо, взыскатель обязан продолжить тесное общение со своим обидчиком не только в суде, но и на стадии исполнения решения, чтобы полученные им средства утратили, наконец, печать безнравственности, а сделки, совершаемые с полученным удовлетворением, получили право именоваться нравственной спекуляцией.

Можно заметить, что здесь затронут другой, более общий вопрос о возможности залога права, заключенного в исполнительном листе. Хотя Ф. Богатырев, к сожалению, не обсуждает этой важной и интересной проблемы, следует допустить залог исполнительного листа. Ведь по общему правилу (которое упоминается Ф. Богатыревым) залог права возможен, если возможна цессия. А цессия обязательства из исполнительного листа допустима.

<114> См.: Постановление Президиума ВАС РФ от 8 февраля 2000 г. N 1066/99 // Вестник ВАС РФ. 2000. N 6. С. 37 - 39. Президиум ВАС РФ прямо указывает, что в силу ст. 167 ГК между сторонами недействительной сделки возникают обязательственные отношения (см. также комментарий этого дела Б. Вашкова: ЭЖ-Юрист. 2000. N 25-26. С. 8).

<115> Страхователь добился решения против страховой компании, отказавшейся выплачивать ему возмещение, и получил исполнительный лист. Затем исполнительный лист был уступлен третьему лицу. Страховщик оспорил цессию исполнительного листа. Президиум ВАС РФ, рассмотрев дело, в иске отказал, указав, что страхователь вправе был уступить требование по исполнительному листу любому лицу (Закон. 2001. N 2. С. 121).

Изложенное позволяет сделать вывод, что сторона недействительной сделки вправе противопоставить предъявленному к ней требованию о возврате полученного по недействительной сделке основанные на исполнительном листе возражения о встречном удовлетворении и удерживать находящееся у нее чужое имущество вплоть до его реализации в порядке, предусмотренном ст. 359 - 360 ГК.

О защите приобретателя заложенного имущества

Выше говорилось о защите приобретателя (владельца).

Одна из частных проблем состоит в защите приобретателя заложенного имущества. Здесь сплелись не только отношения собственности и владения, сами по себе очень непростые, но и отношения, связанные с залогом, а также с оборотом недвижимости, поскольку речь идет прежде всего именно о таком имуществе.

Главное качество залога, как и других вещных прав, - право следования за вещью, в силу которого залогодержатель (кредитор) вправе обратить взыскание на имущество независимо от того, у кого оно находится.

Очень часто это понимают в том смысле, что владелец залога не вправе выдвинуть никаких возражений против изъятия у него заложенного имущества и, безусловно, его теряет в любом случае. При этом, как многие полагают, совсем неважно, знал ли приобретатель заложенного имущества о том, что он приобретает вещь с залоговыми обременениями либо не знал и не мог знать, т.е. был добросовестным <116>.

--------------------------------

<116> Именно так, кажется, понимает эту ситуацию и В. Белов, когда пишет о том, что залоговое право является более сильным, чем право собственности, поскольку право собственности в силу ст. 302 ГК может потеряться, а с залоговым правом это не происходит (см.: Белов В.А. Залоговые правоотношения: содержание и юридическая природа // Законодательство. 2001. N 11. С. 10). На самом деле не утрачивается и право собственности при добросовестном незаконном приобретении вещи, и залоговое право в том же случае, как мы можем увидеть, хотя и не исчезает, но "зависает", становится тщетным и в конечном счете оказывается более слабым: если право собственности формально утрачивается лишь по истечении срока приобретательной давности (который начинается после окончания срока для виндикации), то залоговое право так долго не длится; ведь любое право, основанное на кредите или ином аналогичном требовании, не будет продолжаться ни восемь, ни 18 лет после нарушения.

Такой подход, вполне обеспечивая права кредитора, в то же время игнорирует права иных участников оборота, создавая для них неоправданные и неустранимые риски. Есть также серьезные сомнения в том, что взгляды, согласно которым заложенное имущество может быть отобрано от всякого приобретателя, имеют достаточные основания в законе.

Известно старое правило: "Без заклада нет залога" <117>. Практический смысл его состоит прежде всего в том, чтобы избежать попадания залога во владение третьего лица, от которого залог невозможно будет истребовать.

--------------------------------

<117> Во время одной дискуссии по практическому поводу, в центре которой находился вопрос "Вправе ли судебный пристав обратить взыскание на предмет залога, указанный в исполнительном листе, в том случае, когда в момент исполнения обнаруживается, что заложенная вещь находится во владении третьего лица?", авторы доклада прямо указали, что "наиболее безопасным" является именно заклад. Но если учесть, что речь шла о залоге автомобилей в обеспечение банковского кредита, придется рекомендовать банкам искать средства для хранения автомобилей. Очевидно, что эта мера может привести к таким изменениям в работе банка, что собственно банковская деятельность может уйти на второй план, уступив место совсем иной, более приличной автодилерам.

По экономическим причинам появился залог с оставлением недвижимости у залогодателя - ипотека. Именно на почве ипотеки и возникает возможность приобретения имущества третьим лицом, никак не обязанным перед залогодержателем <118>. Впрочем, при достаточно надежной системе регистрации недвижимости третьи лица, как правило, лишены возможности приобрести законным образом заложенную недвижимость, не зная о ее обременениях, ведь в реестрах, поземельных книгах отражены все имеющиеся залоги. Собственно говоря, вся система регистрации недвижимости возникала главным образом из нужд кредита прежде всего с целью придания устойчивости залогу. (Кредитные нужды, кроме собственно обеспечения выданного кредита, требуют также возможности свободной проверки кредитоспособности лица посредством выяснения наличия у него недвижимого имущества. Значительность такого имущества и отсутствие обременений в пользу третьих лиц - достаточное доказательство финансовой надежности.) Если при этом все же совершалось отчуждение заложенного имущества таким образом, что приобретатель не принимал на себя обязательств по залогу, т.е. вещь переходила без залога, то залог утрачивался. Совершенно очевидно, что вся система регистрации ипотек направлена на практическое исключение такого варианта.

--------------------------------

<118> Отсюда становится понятным помещение на поля ипотечных камней (которые запрещалось убирать). Это античное правило предотвращало добросовестное приобретение заложенной недвижимости.

Надежная система регистрации залоговых прав ведет к тому, что невозможно приобрести имущество, не зная о его обременениях. Поэтому, "приобретая обремененное ипотекой имущество, лицо должно отдавать себе отчет в том, что на это имущество может быть обращено взыскание кредитором отчуждателя имущества" <119>. Отсюда возникает фактически неограниченное право кредитора обратить взыскание на залог против любого владельца (держателя). В то же время в принципе возможность доброй совести на стороне приобретателя не ставится под сомнение, иначе просто не имело бы смысла создавать сложнейшую и дорогостоящую систему регистрации прав на недвижимость.

--------------------------------

<119> Основные институты гражданского права зарубежных стран / Под ред. В.В. Залесского. М.: Норма, 1999. С. 629.

Но если система регистрации прав на недвижимость ненадежна или почти отсутствует, практически неизбежны ситуации добросовестного приобретения заложенного имущества, т.е. приобретения без условия о залоге <120>. К сожалению, такие ситуации нередко возникают именно в российском обороте.

--------------------------------

<120> Такой пример можно найти и в судебной практике; см., например: Постановление Президиума ВАС РФ от 30 мая 2000 г. N 5210/99 // Вестник ВАС РФ. 2000. N 8. С. 29 - 30. Решение, насколько можно судить, клонится не в пользу залогодателя.

Если полагать, что несмотря на добрую совесть залогодержатель в любом случае вправе обратить взыскание на залог, мы рискуем нанести серьезный ущерб только возникающему обороту недвижимости. Ведь при весьма слабой системе регистрации никто не может быть уверен, что приобретаемое имущество не находится в залоге.

На мой взгляд, вопрос должен решаться по крайней мере в течение ближайшего времени с допущением компромиссных решений, оставляющих окончательное решение за судом.

Кажется, такой подход не чужд и новейшему российскому законодательству. Так, в п. 3 ст. 33 Закона об ипотеке (залоге недвижимости) указано, что, если имущество, заложенное по договору об ипотеке, оказалось в незаконном владении третьих лиц, залогодержатель вправе, действуя от своего имени, истребовать это имущество из чужого незаконного владения в соответствии со ст. 301 - 303 ГК <121>, а это значит, что ответчик, т.е. незаконный приобретатель, вправе ссылаться на свою добросовестность при приобретении имущества (ст. 302 ГК).

--------------------------------

<121> Уже говорилось, что преследование вещи залогодержателем, осуществляемое по нормам 301 - 302 ГК, не является собственно виндикацией. Этот иск залогодержателя, восходящий к actio Serviana (не совпадавшей и в классическом праве с иском виндикационным), имеет некоторые отличия от виндикации. Поэтому точнее говорить не о виндицировании вещи залогодержателем, а об истребовании (преследовании) вещи по правилам, установленным для виндикации.

Может показаться, что эта норма противоречит норме ст. 39 Закона об ипотеке (залоге недвижимости): если заложенное имущество отчуждено вопреки воле залогодержателя, то взыскание тем не менее обращается на это имущество независимо от того, кому оно принадлежит. При этом приобретатель, который знал или должен был знать о том, что имущество отчуждается вопреки воле залогодержателя, несет солидарную ответственность с должником (в пределах стоимости залога).

На самом деле здесь противоречия нет. Право следования (ст. 353 ГК) сохраняется в любом случае, независимо от обстоятельств отчуждения залога. Это означает, что кредитор вправе обратить взыскание на имущество, у кого бы оно ни оказалось. Но для осуществления процедуры взыскания нужно фактически изъять залог у того лица, которое им владеет. Если такой владелец знал или должен был знать, что он приобрел имущество с обременением в виде залога, то он становится обязанным перед кредитором (в пределах стоимости залога). Эта его обязанность и является основанием для изъятия имущества в порядке реализации залога. Если же приобретатель не мог знать о том, что приобретенное имущество находится в залоге, то оснований для изъятия, как представляется, нет. Однако в этом случае вводятся в действие дополнительные механизмы. Во-первых, если сделка была недействительна, например, из-за нарушений ст. 37 Закона об ипотеке (залоге недвижимости), то возможно применение реституции, т.е. возвращение залога прежнему владельцу, незаконно продавшему залог. Во-вторых, если имущество приобретено незаконно и безвозмездно или выбыло из владения залогодателя помимо его воли, то возможно истребование и в порядке, предусмотренном для виндикации (ст. 301 - 302 ГК).

И только тогда, когда невозможно применить ни один из этих механизмов, право залога "зависает", оказывается, как говорят юристы, "голым". Это означает, что право существует, но не может быть реализовано, потому что нельзя легально получить саму вещь для ее реализации. С практической точки зрения такое право, конечно, не имеет большой ценности.

Если упустить из виду действие добросовестности при залоге, то возникнут противоречия и парадоксы, в частности, окажется, что право залога будет сильнее права собственности, на что обращает внимание С. Сарбаш, впрочем, оставляя этот парадокс без дальнейших комментариев <122> и, видимо, считая его естественным.

--------------------------------

<122> Сарбаш С.В. Удержание правового титула кредитором. М., 2007. С. 33.

Понятно, что в и судебной практике эта проблема далека от последовательного решения. Например, в Постановлении ФАС МО от 3 апреля 2003 г. N КГ-А40/1592-03 сделан вывод о том, что добросовестное приобретение имущества без указания на наличие залога прекращает само право залога <123>. Комментируя это решение, Л. Наумова видит здесь недопустимое расширение понятия добросовестности, которое неприменимо к праву залога <124>. Конечно, добросовестность права залога не прекращает, как не прекращает никакого другого права.

--------------------------------

<123> Имеется и прямо противоположная тенденция: в п. 9 Обзора практики рассмотрения дел, связанных с исполнением судебными приставами-исполнителями судебных актов арбитражных судов, утвержденного информационным письмом Президиума ВАС РФ от 21 июня 2004 г. N 77 (Вестник ВАС РФ. 2004. N 8. С. 83), содержится указание, что продажа предмета залога третьим лицам не прекращает права залога. О добросовестности приобретателя при этом, впрочем, ничего не говорится.

<124> Наумова Л.Н. Закон об ипотеке: анализ, критика, рекомендации. М.: Викор-Медиа, 2006. С. 137 - 138.

В этом смысле позиция суда неверна. Право залога остается. В то же время залогодержатель лишается возможности получить вещь во владение посредством иска, имеющего те же ограничения, что и иск виндикационный, в силу прямого указания закона (п. 1 ст. 347 ГК; ст. 33 Закона об ипотеке). Значит, добросовестность, не способная уничтожить право залога, способна противостоять иску об истребовании предмета залога из владения приобретателя, как об этом уже говорилось. Понятно, что иск залогодержателя не является в буквальном смысле виндикационным (и никогда в истории права таковым и не был), поэтому отрицание его, состоящее только в том, что он отличен от виндикации, как это делает Л. Наумова <125>, лишено смысла.

--------------------------------

<125> Там же. С. 79 - 80.

Л. Наумова, возражая против доводов суда, изложенных в упомянутом выше деле, задает такой вопрос: "Почему принимается во внимание добросовестность приобретателя, но не принимается во внимание добросовестность залогодержателя?" <126>. Если только не считать этот вопрос риторическим (а нужды красноречия часто вызывают на сцену слова о доброй совести), то придется признать его также лишенным смысла. Автор совершенно правильно поддерживает запрет на расширительное применение доброй совести, на употребление этого понятия всуе. Но если так, то нельзя не заметить, что поведение залогодержателя нигде в законе не упоминается в связи с (не)добросовестностью. Значит, у суда нет никаких причин обсуждать это его качество, и ответ на вопрос автора очевиден: суд потому не обсуждает доброй совести залогодержателя, что ее не обсуждает закон. Это, впрочем, не означает, что суд правильно применил это понятие к поведению приобретателя: пока не имеется иска об истребовании предмета залога, нет и почвы для обсуждения доброй совести приобретателя.

--------------------------------

<126> Там же. С. 138.

Понятно, что чем надежнее система регистрации, тем менее оснований полагать, что приобретатель не мог знать о том, что приобретаемое им имущество находится в залоге. Соответственно центр проблемы переносится в сферу устройства системы регистрации. Если исходить из того, что регистрация исчерпывающим образом и абсолютно точно указывает на все имеющиеся права и обременения недвижимости, то вполне допустимо перейти к неограниченному праву залогодержателя изымать имущество от любого фактического владельца залогом. В этом случае, кстати, и право собственника отыскивать свою недвижимость можно не ограничивать возражением о добросовестности приобретателя, как это сделано, например, в германском праве с его неограниченной виндикацией недвижимости.

Но можем ли мы настолько уверенно опереться на российскую систему регистрации? Думаю, пока эта система такой нагрузки не выдержит. Об этом уже говорилось.

В отечественной дореволюционной правовой системе с ее достаточно солидной традицией регистрации поземельных прав тем не менее допускались и добросовестность, и утрата возможности реализации залога из-за причин, связанных с регистрацией. В этом случае (отметим это) ответственность переносилась на должностных лиц, виновных в допущении сделки по отчуждению заложенного имущества без переноса залога: "...отчуждение имения, совершенное вопреки запрещению, установленному по определенному долгу, будет все-таки считаться действительным, но зато залогодержатель лишается вещного обеспечения и имеет только личный иск к продавцу и к должностным лицам, виновным в упущении. Залоговое право вместо того, чтобы распространить свое действие на преемника, совсем прекращается... и на Западе при книжной системе залоговое право, о котором не было отметки в реестре, считается не существующим для добросовестного приобретателя" <127>.

--------------------------------

<127> Кассо Л.А. Понятие о залоге в современном праве. М.: Статут, 1999. С. 253 - 254.

ГК РСФСР 1922 г. прямо указывал на добросовестность приобретателя как на условие, исключающее сохранение права залогодержателя на заложенную вещь: "Залогодержатель, который потерял или у которого похищен переданный ему предмет залога, имеет право истребовать его у всякого владельца, в том числе у собственника <128>. В случае, когда заложенное имущество оставлено у должника (ст. 92), залогодержатель вправе истребовать его от всякого недобросовестного приобретателя" (ст. 98) <129>.

--------------------------------

<128> Понятно, что заклад не может быть передан третьему лицу по сделке без нарушения условий о залоге; поэтому эта ситуация не обсуждается и любая утрата (в том числе, конечно, передача) заклада, кроме потери или хищения, не дает залогодержателю права преследовать заложенную вещь.

<129> Корреляция с нормой ст. 183 ГК 1922 г. о приобретении собственности от неуправомоченного отчуждателя при условии добросовестности приобретателя не может рассматриваться как единственное основание защиты добросовестного приобретателя от действия залогового права в рамках ГК 1922 г. Ведь само по себе отчуждение заложенной вещи, переход собственности отнюдь не исключают следования за ней права залога.

Следует отметить, что М.М. Агарков, которого ни в коем случае нельзя заподозрить в недостаточности внимания к сравнительно-правовым аспектам, комментируя норму ст. 98 ГК РСФСР 1922 г., прямо сопоставляет ее с виндикацией (ст. 60 ГК 1922 г.), в том числе и в том, что как иск собственника, так и иск залогодержателя "терпит исключение в отношении добросовестного приобретателя" <130>. Таким образом, М. Агарков не считает правило о защите добросовестного приобретателя залога чем-то экзотическим или исключительным. Поэтому и сегодня полностью исключить возможность добросовестного приобретения недвижимости и перейти к неограниченному обращению взыскания на залог, у кого бы он ни был обнаружен, невозможно. Такое решение, как любая крайняя мера, в конечном счете повредит обороту в целом. Ведь обеспеченность кредита без гарантий приобретателю имеет мало ценности, особенно если учесть, что кредитор сегодня выступает завтра как покупатель, а постоянная смена этих ролей и есть живой оборот.

--------------------------------

<130> Агарков М.М. Обязательство по советскому гражданскому праву // Избранные труды по гражданскому праву. В 2 т. Т. 1. М., 2002. С. 204.