Глава 25. Добрая совесть по гражданскому кодексу российской федерации

Во время дискуссии, имевшей место несколько лет назад в Центре частного права, один из наших ведущих цивилистов, горячо оспаривая некоторые выводы, следующие из ст. 302 ГК, в пылу полемики заметил: "Да где вы видели у нас добрую совесть?"

Эта скептическая позиция, имеющая широкую и часто даже не осознанную и тем более мощную поддержку, к сожалению, не лишена оснований. Тотальный кризис гуманитарных ценностей (М. Мамардашвили говорил об антропологической катастрофе, постигшей нашу страну), в том числе, конечно, права, не мог не привести к "эрозии" тех фундаментальных, частично метаюридических феноменов, к каким относится и добрая совесть.

Имеет смысл сопоставить с этими фактами глобальные обобщения Ф. Фукуямы, который, развивая известные идеи М. Вебера, отмечает, что капитализм и такие его основания, как собственность и контракт, успешнее развиваются там, где общество способно вырабатывать структуры, объединенные взаимным доверием (секты, иные добровольные религиозные объединения, замкнутые сообщества и т.п.). Там же, где атомизированному человеку приходится иметь дело сразу с таким институтом, как государство, без опосредования иными самостоятельно созданными общностями царит всеобщее недоверие, и становление капитализма (и права) затруднено <1>.

--------------------------------

<1> См.: Fukuyama F. Trust: The social Virtues and the Creation of Prosperity. London: Hamilton, 1995. Фрагменты этой работы см.: Фукуяма Ф. Доверие: социальные добродетели и сотворение благоденствия // Неприкосновенный запас. 2001. N 2(16). С. 6 - 21. В настоящее время работа издана полностью на русском языке.

Очевидно, что в атомизированном, раздробленном обществе (а российский социум именно таков) и добрая совесть, проявляющаяся как доверие (или признание), взаимоуважение и пр., возникает с трудом.

Если вспомнить М. Вебера, то следует заключить, что не только такие "протестантские" качества, как работоспособность, ответственность, склонность к риску и предприимчивость, но также и взаимное доверие, терпимость, лояльность необходимы для права. Но именно эти качества - как первые, так и вторые - пока, к сожалению, не присущи российскому социуму. Переживание этого невеселого факта и привело нашего цивилиста к его эмоциональному выводу.

Добрая совесть, имеющая не всегда совпадающие значение и функции, не может быть исчерпывающим образом определена даже доктринально, а тем более легально.

Впрочем, Г.Ф. Шершеневич очень верно заметил, что дефиниции в законодательстве не имеют большой ценности. На мой взгляд, они, пожалуй, и вредны. Известно, например, в какой соблазн были введены многие юристы неосторожным установлением легальной дефиниции недвижимости в ГК РФ (ст. 130). Немало проблем вызвала гораздо в меньшей степени претендующая на дефиницию норма ст. 209 ГК, описывающая право собственности: сразу отыскались критики, обвиняющие законодателя, например, в том, что он не разграничил экономического и юридического понятия собственности (как будто законодатель должен быть озабочен тем, чтобы прежние учебники не вышли из употребления). Продолжает блуждать по страницам юридических изданий и пресловутая "триада правомочий". Поэтому не нужно требовать от законодателя дать формулировку доброй совести. При этом очень важно сохранение скептического отношения к попыткам дать окончательное и исчерпывающее определение доброй совести, претендующее на нормативное или хотя бы доктринальное значение.

В. Витрянский предостерегает: "...ни в Кодексе, ни в каком-либо ином федеральном законе определить какие-то подходы, параметры понятия добросовестности, справедливости, разумности в принципе невозможно" <2>. Еще в начале прошлого века И.Б. Новицкий отмечал, что многие юристы "прямо отказываются от уяснения и определения" доброй совести, указывая при этом на Вендта, Эртмана, Кромэ, Эннекцеруса, Тура, Планьоля и "большинство русских авторов" <3>.

--------------------------------

<2> Витрянский В. Гражданский кодекс и суд // Вестник ВАС РФ. 1997. N 7. С. 132.

<3> Новицкий И.Б. Принцип доброй совести в проекте обязательственного права // Вестник гражданского права. 2006. N 1. С. 126.

Тем не менее попытки определить добрую совесть все еще встречаются. Например, В. Белов, сначала определив это понятие как общее по отношению к разумности и справедливости, затем пишет, что "добросовестное приобретение, осуществление, защита и прекращение субъективного гражданского права означают совершение данных действий в отношении субъективного права таким образом, чтобы при этом никому не причинялось вреда, не создавалось угрозы его причинения, а если динамика права невозможна без содействия третьих лиц - таким образом, чтобы необходимость в помощи, затраты и усилия, необходимые для ее оказания были бы минимизированы" <4>.

--------------------------------

<4> Белов В. Добросовестность, разумность, справедливость как принципы гражданского права // Законодательство. 1998. N 8. С. 49 - 50.

Дефиниция, как и следовало ожидать после мудрого предупреждения В. Витрянского, кажется неудовлетворительной.

Во-первых, В. Белов увязывает добрую совесть только с правами, оставляя в стороне обширную сферу отношений, в которых добрая совесть защищает лиц, не получивших права (например, незаконных владельцев - ст. 302, 234 ГК и др.); не охвачены дефиницией, как можно судить, и лица обязанные (их добросовестность действует в области производных прав типа права на исполнение известному кредитору - п. 3 ст. 382 ГК) и др.

Во-вторых, автор не обсуждает вред, причиненный по праву. Хотя арендатор, не пускающий арендодателя в помещение, заимодавец, взыскивающий платеж с заемщика, и др. и причиняют вред иным лицам (своим контрагентам), они действуют вполне добросовестно. Речь идет о правомерном вреде. Однако разграничение правомерного и неправомерного вреда само по себе делает излишней добросовестность, так как она тогда полностью совпадает с правомерностью.

В-третьих, применение смутных количественных критериев (минимального или максимального вреда) при отсутствии точных качественных характеристик вовсе лишает, на мой взгляд, дефиницию познавательного, а тем более практического значения.

Отдавая должное отваге В. Белова, нужно все же заметить, что осуществленный им опыт - лишний довод в пользу тщетности попыток общего определения доброй совести как принципа права.

Впоследствии аналогичную данной В. Беловым дефиницию предложил и В. Емельянов: "...лицо следует считать добросовестным в том случае, когда оно действует без умысла причинить вред другому лицу, а также не допускает легкомыслия (самонадеянности) или небрежности по отношению к возможному причинению вреда" <5>.

--------------------------------

<5> Емельянов В. Юридическая сущность доброй совести // ЭЖ-Юрист. 2002. N 18. С. 4.

Уязвимые места последней дефиниции уже указаны применительно к определению В. Белова. Можно лишь добавить, что находящийся в центре этой дефиниции термин "вред", явно выходящий за пределы понятия, вытекающего из ст. 15 (1064) ГК, лишен определенного юридического содержания, что делает всю конструкцию весьма расплывчатой (например, лицо, приобретающее чужую вещь и осведомленное, что собственник утратил виндикацию по причине пропуска исковой давности - причиняет ли ему вред тем, что не намерено добровольно отдавать вещь? Любой ответ на этот вопрос заставит придать термину "вред" значения, всецело зависящие от произвола интерпретатора).

М. Вебер приводит формулировку Меркса о bona fides в повседневном обороте, как она понималась почитателями библейских заповедей, - "не устраивать "махинаций" против чужого владения" <6>. Эта формулировка кажется более удачной, чем дефиниции В. Белова и В. Емельянова, и отброшена ими она, наверное, из-за своей ненаучности.

--------------------------------

<6> Вебер М. Аграрная история Древнего мира. М., 2001. С. 205.

Добрая совесть употребляется в самых разных смыслах, более или менее широких, и далеко не всегда имеет значение, влекущее непосредственные юридико-технические следствия.

В наиболее общем смысле, в смысле юридической или моральной ценности (но не нормы даже в самом широком понимании нормативности), добрая совесть выражает, видимо, исходную позицию лица, уважающего своего контрагента, видящего в нем равного себе и этим актом признания и приравнивания постоянно воспроизводящего право на элементарном и тем самым на всеобщем уровне <7>. Такое понимание права можно обнаружить в "Философии права" Гегеля: "...я обладаю собственностью уже не только посредством вещи и моей субъективной воли, а также посредством другой воли и, следовательно, в некоей общей воле... Договор предполагает, что вступающие в него признают друг друга лицами и собственниками... момент признания в нем уже содержится и предполагается" <8>.

--------------------------------

<7> Одно из частных проявлений такого положения - непричинение вреда праву другого лица. Как имеющее негативное содержание, указывающее лишь на то, что не делает добросовестное лицо, это проявление доброй совести менее содержательно и подчинено тому общему отношению, выражающему признание права другого лица, о котором мы здесь говорим.

Неопределенность понятия вреда избавляет это суждение от всяких претензий на дефиницию.

Петражицкий говорил в связи с доброй совестью о любви к ближнему (см.: Новицкий И.Б. Принцип доброй совести в проекте обязательственного права. С. 127). Однако мне уже приходилось ссылаться на высказывание лорда Аткина в связи с заповедью о любви к ближнему (понимаемой как обоснование запрета на причинение вреда), что нравственное предписание может юридически выразиться лишь в запрете; добрая совесть между тем к запрету не сводится и из запрета не выводится.

<8> Гегель Г.В.Ф. Философия права / Пер. с нем.; Под ред. Д.А. Керимова и В.С. Нерсесянца. М., 1990. С. 128 (выделено автором).

Юристам старшего и среднего поколения эти высказывания могут быть знакомы также по первому тому "Капитала" К. Маркса, где они были воспроизведены без особых изменений.

Эти идеи на историческом материале развивает Д.В. Дождев: "Признание воли другого, уважение к автономии контрагента оказываются одной из форм выражения собственной автономии, заявления о социальной ценности собственной личности. Соблюдая установленные правила поведения, субъект обеспечивает действенность своего волеизъявления, защиту и прочность той или иной созданной им социальной связи... На уровне индивидуальных поведенческих установок и ценностных ориентаций такая конформность принципам справедливости выражает понятие добросовестности. Этот психологический аспект правового поведения, являясь продуктом и отражением правового принципа формального равенства и соразмерности в отношениях обмена, отражает необходимое соучастие субъекта правового общения в формировании и поддержании правовых установок и принципов" <9>.

--------------------------------

<9> Дождев Д.В. Добросовестность (bona fides) как правовой принцип // Политико-правовые ценности: история и современность / Под ред. В.С. Нерсесянца. М., 2000. С. 96 - 97.

Если такое широкое понимание доброй совести верно, то становится понятно, что кризис права и правосознания не может не привести к исчезновению добросовестности как свойства субъекта права (лица), что и заставляет иногда сомневаться в ее существовании.

Но даже если bona fides стала у нас фантомом (надеюсь все же, что это не совсем так), попробуем разобраться в некоторых ее чертах, учитывая, что ГК РФ от доброй совести не отказывается, ожидая того же от участников оборота.

Добрая совесть - одно из ключевых понятий классического права.

Первоначальное значение fides означало преданность, связанность, доверие, веру и применялось в сфере религии, морали, права. Э. Бенвенист подчеркивает наличие в этом термине значений, связанных с подчинением, хотя и сопряженных с определенной взаимностью. "Тот, кто располагает fides, возложенной на него каким-либо лицом, держит это лицо в зависимости" <10>.

--------------------------------

<10> Бенвенист Э. Словарь индоевропейских социальных терминов / Пер. с фр. М., 1995. С. 94. См. также: Маковский М.М. Сравнительный словарь мифологической символики в индоевропейских языках. М., 1996. С. 71.

Нарушение fides (коварство, обман) влекло тяжелую санкцию - sacer est, позволявшую любому расправиться с нарушителем; имущество его жертвовалось храму Цереры.

Таким образом, в рамках архаичного права fides практически совпадала с самой правовой связью (которая также была и связью религиозной). Отделение права от религии и выделение индивида из присваивавших его свободу общностей, прежде всего патриархальной семьи, придают новое значение fides. Bona fides становится характеристикой личного поведения субъекта и отражает его личные отношения с другим индивидом.

Романисты прослеживают несовпадение строгого права и доброй совести. Иногда это несовпадение влечет возникновение параллельных институтов, например квиритской и бонитарной собственности, исков строгого права (stricti iuris) и исков bonae fidei. Бонитарная собственность, основанная на bona fides, как известно, противостояла и практически сводила на нет квиритскую собственность по праву (ius civile). Иски bonae fidei, в отличие от исков строгого права, допускали учет "нравственных требований к поведению сторон в отношении друг друга... злой умысел или насильственные действия, к которым прибегла одна из сторон, т.е. также и сторона истца, без обязательности того, чтобы в формулу была включена соответствующая exceptio" <11> (процессуальное возражение).

--------------------------------

<11> Санфилиппо Ч. Курс римского права: Учебник / Под ред. Д.В. Дождева. М., 2000. С. 108.

Есть смысл подчеркнуть первоначальное резкое противопоставление bona fides и права: добрая совесть никак не сводилась к заблуждению, пусть и извинительному; добросовестный приобретатель, получивший вещь по традиции, конечно, не мог не знать собственника, не мог он не понимать и совершенного им правонарушения - приобретения вещи нецивильным способом.

Обсуждая действие старого правила (хорошо известного уже во II в. до н.э.): никто не может изменить себе основание владения (nemo sibi causam possessionis mutare potest), Л. ван Влит, придя к выводу, что это правило прежде всего препятствовало приобретению по давности чужой вещи путем изменения основания владения, затем задается вопросом: зачем нужно было создавать эту конструкцию, если можно было считать лицо, изменившее себе основание владения, утратившим добрую совесть, так как оно уже знало, что не имеет права на вещь? <12>

--------------------------------

<12> Lars Peter Wunibald van Vliet. Transfer of movables in German, French, English and Dutch law. Ars Aequi Libri. 2000. P. 151.

Но в самом раннем варианте bona fides, когда она выступала основанием получения права на вещь по usucapio, добрая совесть и не состояла в заблуждении, каком-либо незнании титулов. Напротив, именно обоюдное и сознательное нарушение норм права приводило к доброй совести; как раз поэтому знание действительного титула не приводило к принципиальному изменению ситуации, возникновению недобросовестности. В этой точке и видно прямое противопоставление права и доброй совести.

Правовая эволюция, впрочем, вела к стиранию этих границ, тем более что и первоначально fides имела значение не только подчинения, но и юридической связи, предполагающей взаимную волю сторон <13>.

--------------------------------

<13> Подробнее см.: Дождев Д.В. Указ. соч.

Нельзя не заметить известных аналогий в развитии англосаксонского права. Наряду с общим правом, применяемым прежде всего судами графств, в определенном дополнении и противостоянии ему возникло право справедливости, применяемое судом канцлера <14>. В XVII в. эти две ветви права слились в одну, хотя следы дуализма в той или иной мере можно обнаружить до сих пор.

--------------------------------

<14> См., например: Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности / Пер. с фр. М., 1997. С. 218 и сл. Авторы сопоставляют конфликт общего права и права справедливости в Англии с конфликтом "античного гражданского права" и преторского права, выступавшего как "правовая система-соперница".

Если эти аналогии имеют под собой какие-либо сходные основания, то ими, видимо, можно признать наличие параллельных юрисдикций - претора или канцлера, - которые позволяют устанавливать юридические отношения, не имеющие почвы в строгом (традиционном) <15> праве и вынужденные поэтому опираться на общие правовые ценности, прежде всего на справедливость.

--------------------------------

<15> Формализм "старого права", "систематически ставившего видимость выше действительности" Эннекцерус обсуждает именно в связи с действием доброй совести (см.: Эннекцерус Л. Курс германского гражданского права / Пер. с нем. Т. 1. Полутом 1; Под ред. И.Б. Новицкого. М., 1949. С. 273).

С установлением единой судебной системы и рационализации прежде сакрального законотворчества такой дуализм права становится невозможным.

Вместе с отмиранием идеологии неприкосновенности закона происходит решающая метаморфоза: теперь уже право не может быть правом доброй совести. В этом нет необходимости. Если обнаруживается, что какая-либо норма разумна и признается гражданским оборотом, ей нет нужды апеллировать к доброй совести - она уже поэтому получает санкцию закона и становится фактом позитивного права.

Таким образом, добрая совесть вытесняется из строя позитивных прав и занимает место среди общих предпосылок механизма правового регулирования, в частности, тех, которые описывают условия вступления лица в правоотношения, такие, как свобода воли, разумность, осмотрительность, лояльность и пр.

Bona fides, видимо, была необходимой заменой архаичному юридическому ритуалу. Причем если сначала ритуал отражал истинное отношение к действию и его последствиям и не нуждался ни в рационализации, ни в оправдании <16>, то впоследствии он становится все более и более формальным и пустым <17> и тем более угрожающим последствиями.

--------------------------------

<16> "Ритуалы становятся движениями скорее души, чем тела, и обогащаются элементами ментальной деятельности - чувствами и идеями" (Мосс М. Социальные функции священного: Избранные произведения / Пер. с фр.; Ред. И.В. Утехин и др. СПб., 2000. С. 238).

<17> Для сравнения: "...век спустя... пришел день, когда истина переместилась из акта высказывания - ритуализованного, действенного и справедливого - к тому, что собственно высказывается: к его смыслу и форме, его объекту..." (Фуко М. Воля к истине / Ред. А. Пузырея. М., 1996. С. 55 - 56). Далее автор увязывает этот процесс с "изгнанием софиста" с его претензиями на власть. Но ведь и добросовестность имеет оттенки прямоты, неискушенности.

Едва ли можно сомневаться в том, что сама идея ничтожности, т.е. недостижения эффекта, сопровождаемого вместе с тем возникновением общей опасности, восходит именно к ритуалу, обряду как действию, "обладающему реальной материальной эффективностью" <18>. Точность описания обряда, неукоснительно требуемая тщательность при выполнении его предписаний - самые убедительные свидетельства неизбежного наступления тех опасных последствий, которые возникают из-за нарушений процедуры.

--------------------------------

<18> Мосс М. Указ. соч. С. 270.

Древняя литература (например, Т. Ливий) изобилует фактами таких последствий ошибок при совершении обрядов, как ничтожность избрания магистрата и т.п. Важнейшим следствием ничтожности обряда, кроме недостижения желаемого результата, была опасность, возникающая для всего общества (причем наибольшая опасность, состоящая "в некотором обратном действии", угрожала жертвователю ("большинство ритуальных ошибок наказуемо несчастьем или физическим недугом" <19>), которую следовало немедленно устранять, кроме, конечно, признания отсутствия результата, искупительными жертвами, новыми обрядами и т.д.). Хотя в таком виде идея ничтожности обряда сделки по мере того, как она приобретала характер частного и повседневного акта, не могла сохраниться без достаточно разрушительного эффекта для всего общества, определенные следы не могли не сохраниться. В юридическом быту возобладала идея частного, а не публичного вреда, следуемого из нарушения ритуала. Этот вред мог быть исправлен частными же средствами <20>.

--------------------------------

<19> Там же. С. 42, 63.

<20> Но представление о том, что, если ритуал был совершен неправильно, он вовсе не имел места, конечно, появиться никак не могло. Скорее отсюда следует известная идея о недействительной сделке как правонарушении, подчеркивающая публичный эффект ошибок при совершении обряда.

Если эффект ритуала полностью зависел от внешнего соблюдения формы, то процесс эмансипации личности, требующей учета и уважения ее воли, не мог не вызвать смещения акцентов с формы на содержание. При длительном сохранении юридической силы за ритуалами возникли неизбежные различия между позитивным правом, которым оставался старый (по римским понятиям - неприкосновенный) закон, и правом, основанным на bona fides.

Ритуал сам по себе исключает обсуждение любых характеристик поведения участвующих в нем лиц <21> кроме чисто внешнего соответствия строгой модели <22>, поэтому переход к менее формализованному поведению сразу остро ставит вопрос об эффекте совершенных актов, который обеспечивается теперь перемещением требуемого стандарта из внешней сферы во внутреннюю, волевую <23>. Это ожидаемое, стандартное поведение и составляет содержание bona fides.

--------------------------------

<21> Учитывая, что ритуал сделки и особенно судебного процесса восходит, несомненно, к ритуалу жертвоприношения, вполне понятно, что всякое иное отношение к нему, кроме благоговения, невозможно. М. Мосс писал, что от участников жертвоприношения требуется вера в его действенность; обычно предписываемое поведение - точное произнесение обязательных формул и жестов, а впрочем - почтительное молчание.

<22> Й. Хейзинга отмечал: "Всеобъемлющий формализм лежит в основе веры в неукоснительное воздействие произнесенного слова... нечаянная обмолвка при произнесении текста присяги делала ее недействительной... <только> чужеземного купца, не слишком сведущего в судебном наречии, можно было не подвергать таковой процедуре, дабы не ущемлять нужды торговли" (Хейзинга Й. Осень средневековья / Отв. ред. С.С. Аверинцев. М., 1988. С. 261, 263). Здесь видны не только сила и смысл формализма, но и причины отхода от него.

Г. Берман напоминает в общем хорошо известную истину: "...все предприсяги, отрицания, окончательные клятвы и скрепляющие клятвы для достижения успеха следовало повторить безупречно, "без сучка, без задоринки" (Берман Г. Указ. соч. С. 69). Обращает на себя внимание вытекающая отсюда неисправимость ошибки. Известные из истории религии способы исправления ошибок лишь подчеркивают это. Например, "лобная кость первосвященника в Иерусалиме искупала все незначительные ошибки, совершенные в ходе обряда" (Мосс М. Социальные функции священного: Избранные произведения / Пер. с фр.; Ред. И.В. Утехин и др. СПб., 2000. С. 37). По сравнению с таким способом исправления пороков двусторонняя реституция в порядке ст. 167 ГК за порочную сделку кажется достаточно деликатным средством.

<23> О преодолении "формализма, характерного для всех примитивных систем права" через признание консенсуса ("простого согласования воль") см. также: Цвайгерт К., Кетц Х. Указ. соч. С. 111 - 112.

Такому пониманию проблемы вполне соответствует подчеркнутая А.В. Сарбашем недоступность "внутренней воли" для восприятия как одна из главных причин движения в гражданском праве от индивидуализма к "созданию идеального субъекта, отвечающего современному общественному пониманию разумного, обычного человека" <24>.

--------------------------------

<24> Сарбаш А.В. Некоторые тенденции развития института толкования договора в гражданском праве // Государство и право. 1997. N 2. С. 44.

Вытеснение из актов передачи права ритуала привело к повышению значения воли, а это предопределило важную роль доброй совести, позволив ей вступить в столкновение с правом.

Если теперь вернуться к приведенному в одной из первых глав книги глубоко юридическому суждению Д. Дождева о собственности как внеоборотному или "логически предшествующему обороту" феномену, то не является ли воздействие оборота на самом деле чуждым возмущением идеала? <25>

--------------------------------

<25> О том же самом, пожалуй, высказывание английских юристов: трудные дела портят право. Известно, что трудные дела возникают, когда нужды оборота оказываются в остром конфликте с системой права и заставляют нарушить ее.

Оценивая конфликт с позиций проблемы дуализма, мы можем лишь отметить, что собственность не только воспринимает здесь нужды оборота как чуждые и дерзкие, но даже когда уступает им, сохраняет не лишенную аристократизма и сознания своей изначальности позу хранителя главных ценностей права.

Понятно, что добрая совесть, как и ритуал (их параллельность несомненна, что и позволяет объяснить, почему поначалу они сосуществовали), сама по себе означает подтверждение общности, взаимное признание. Акцентирование именно этого смысла bona fides <26> позволяет обнаружить скрытый за ним рационально постигаемый механизм, тогда как обычное понимание добросовестности как извинительного незнания фактов решительно сопротивляется идее возникновения на этой почве права, ведь невозможно объяснить, каким образом незнание ведет к приобретению <27>.

--------------------------------

<26> Материал, приведенный Э. Бенвенистом, свидетельствует о том, что fides первоначально была связана с представлением о таком взаимном отношении, в силу которого "акт веры заключает в себе уверенность в вознаграждении... Доверить что-либо... - значит передать другому без всякого риска для себя нечто, что является личной собственностью и обычно по этой причине никому не отдается; при этом человек уверен в том, что доверяемая вещь вернется к нему обратно. Независимо от того, идет ли речь о собственно религиозной вере или о доверии к человеку, отдаются ли в заклад слова, обещания или деньги, механизм остается одним и тем же" (Бенвенист Э. Словарь индоевропейских социальных терминов. С. 127 - 128).

Эти первичные значения дают, кажется, другой смысл bona fides, связанный с доверием. Нельзя исключить того, что добрая совесть претерпела изменения и, будучи первоначально доверием, затем, в развитом и безличном обороте, стала тяготеть к признанию.

<27> Видимо, можно допустить, что оборот гораздо менее, чем правопорядок в целом, чувствителен к титулам, поскольку их наличие или отсутствие не мешают обороту. Соответственно и приобретательная давность как продукт оборота самой своей сутью противостоит приоритету титула, права на вещь. Эта суть, как и некоторых других феноменов оборота, не в том, что неправо становится правом, а в том, что неправо - фактическая позиция конкретного лица - приобретает в обороте значение. Это значение самоценно, и превращение фактической позиции в право именно поэтому лишено собственной логики, выражая только идею сосуществования, примирения оборота и права на известных условиях, а не внутренние интенции каждого из этих явлений, взятых по отдельности.

А вот если понимать bona fides так, что получатель признает в лице, отчуждающем ему вещь, наличие всех прав на эту вещь, мы находим куда более прочную почву и для возникновения права в лице признающего. Акт такого взаимного <28> признания, как об этом говорил Гегель в "Философии права", уже сам по себе есть собственность для обеих сторон, а значит, и для всего сообщества, причем требуемая для собственности как права с всеобщим действием всеобщность признания акта обществом выражена именно в наличии bona fides. Взаимное признание, пришедшее на смену usus auctoritas, в форме bona fides сохраняет в своей основе общность обеих сторон акта обмена. Отсюда легко объясняется и aeterna auctoritas, действующая против чужаков, ведь установление общности с чужаком по определению невозможно, для этого требуется не bona fides, а адаптация.

--------------------------------

<28> Может показаться, что здесь нет взаимности, ведь отчуждающее лицо вполне может быть осведомлено о пороках своей позиции, но, говоря о взаимности, мы имеем в виду отношение отчуждающего вещь лица к праву приобретателя на отдаваемое взамен имущество - деньги или иной эквивалент.

Добрая совесть как интегрирующее понятие означает осмотрительность, разумную осторожность, уважительное отношение к праву и контрагенту, исправное выполнение своих обязанностей и пр. В этом смысле она может быть отождествлена с каждым из этих качеств или с их комбинацией. Но (это приходится повторять, видя печальную практику (иногда поддерживаемую и некоторыми авторами) судебных погромов, основанных на широком применении праву неизвестного принципа добросовестности <29>) добрая совесть, формулируемая в виде общей ценности, нормой не становится и применению судами не подлежит.

--------------------------------

<29> И.Б. Новицкий, видимо, не сомневаясь в том, что такой принцип существует, в то же время совершенно точно описывает действие доброй совести так: "...законодатель проводит этот принцип лишь в некоторых определенных, не допускающих распространения по аналогии случаях" (Новицкий И.Б. Принцип доброй совести в проекте обязательственного права. С. 172). Между тем действие принципа обычно состоит как раз в обратном: он действует, поскольку прямо не исключен законодателем, а отнюдь не в отдельных, определенных случаях и, конечно, применяется по аналогии. Поэтому и тогда, когда закон упоминает принцип добросовестности, имеется в виду все же ограниченное, определенное и не допускающее никакой распространительности применение правила о доброй совести при тех определенных и специальных условиях, которые указаны законодателем в конкретной норме. А это - не принцип.

Закон не требует от участников гражданских правоотношений добросовестности, так же, как не требует он от них разумности, осмотрительности, следования своим интересам. Другое дело, что закон исходит из того, что в повседневной хозяйственной жизни физические и юридические лица действуют разумно, осмотрительно, подчиняют свое поведение имущественным интересам, ведут себя добросовестно. Это и выражено в нормах п. 2 ст. 6 и п. 3 ст. 10 ГК. Речь в этих нормах идет не о том, что субъекты права должны быть разумны и т.д., что это требуется от них (хотя закон и употребляет слово "требования"), а о том, что такое поведение - обычно и следует исходить из того, что люди обычно в повседневной жизни подчиняют себя этим "требованиям", даже если нет определенных законов на этот счет (да и какими бы могли быть эти законы?). На самом деле люди иногда ведут себя неразумно, неосмотрительно, бескорыстно (т.е. вопреки своим материальным интересам), недобросовестно. Но за это закон их не преследует и не наказывает. Лишь в некоторых прямо указанных законом случаях такое поведение влечет те или иные конкретные последствия. Никаких общих норм и никаких общих последствий применительно к разумности, добросовестности и иным характеристикам поведения субъектов права никогда не устанавливается.

Обсуждая действие доброй совести в германском праве применительно к § 932 ГГУ, И.Н. Трепицын оспаривает суждение Бермана о том, что общим принципом правопреемства является получение собственности только от собственника и потому приобретение по доброй совести не от собственника является только исключением из этого принципа <30>, и говорит, что приобретение от неуправомоченного отчуждателя - это иной, отличный от правопреемства способ получения собственности - "здесь два самостоятельных порядка". Но вслед за этим он присоединяется к мнению Калманна о том, что в ГГУ отнюдь не проводится "широкое направление bona fides" и потому невозможна "общая ссылка на "соответствующее применение". Каждый раз необходимо специальное указание на действие доброй совести, причем закон по-разному "комбинирует" этот фактор применительно к моментам заключения сделки и получения владения, так что неверным является применение "шаблона" <31>.

--------------------------------

<30> Но само по себе такое суждение кажется мне весьма показательным.

<31> Трепицын И.Н. Приобретение движимостей в собственность от лиц, не имеющих права на их отчуждение. Варшава, 1907. С. 291 - 292.

Таким образом, даже умеренный взгляд на добрую совесть, высказанный в порядке критики исключительности добросовестного приобретения движимостей от несобственника, основан на признании того очевидного факта, что ГГУ не содержит общего начала (т.е. принципа) доброй совести.

Имеющееся в русском языке значение "добросовестный" как "правдивый, праводушный, честный, строго богобоязненный в поступках" <32> позволяет выявить не только общую положительную оценку добросовестного лица, но и связь обозначенных качеств с уважением к правопорядку. Можно заметить семантические связи "правдивого, праводушного, честного" с базовыми правовыми характеристиками, вплоть до использования слов с корнями "право, правда". Нужно при этом подчеркнуть, что известный нравственный фон, сопровождающий добрую совесть, не составляет ее существа; добросовестность - не добродетель, это - вполне хозяйственный, юридический феномен.

--------------------------------

<32> Даль В. Толковый словарь живого великорусского языка. Т. 1. М., 1978. С. 445.

Вместе с тем, как добрая совесть вытесняется за пределы субъективного права, заметно меняются функции доброй совести, не теряющей, впрочем, своих исходных качеств, таких, как опора на общеправовые ценности и способность противостоять строгому праву. Именно это последнее качество особенно характерно для доброй совести. Как замечает по поводу доброй совести Л. Эннекцерус, "сторона, заключившая сделку с лицом, лишь по видимости управомоченным, защищена не потому, что она имеет соответствующее право, а несмотря на отсутствие такого права" <33>.

--------------------------------

<33> Эннекцерус Л. Указ. соч. С. 273.

Именно это свойство теперь выходит на первый план и придает доброй совести непосредственное (техническое, нормативное) значение: под ней понимается такое состояние воли лица, которое характеризуется извинительным незнанием объективных препятствий, существующих на пути к достижению преследуемой им юридической цели, прежде всего - приобретению частного права.

По своей природе добрая совесть, являясь одной из характеристик поведения лица, является с точки зрения доказывания вопросом факта (поэтому к добросовестности применимы презумпции), хотя сама, конечно, юридическим фактом, т.е. явлением материальным, не является, как не является и правом или правоотношением. Стало быть, в строгом смысле слова она не может быть частью юридического состава. Добросовестность - не факт, а, если следовать О. Красавчикову, "элемент самостоятельного юридического факта" <34>. Например, такого факта, как недействительная сделка.

--------------------------------

<34> Красавчиков О.А. Юридические факты в советском гражданском праве. М., 1958. С. 57. Автор буквально говорит, что вред, вина - не юридические факты, а элементы юридического факта - причинения вреда. Действительно, ни вина, ни добрая совесть не могут быть причислены к фактам, т.е. материальным явлениям. Среди юридических фактов даже в самом широком их понимании ни вина, ни добрая совесть не значатся. Автор при этом оспаривает высказывание М.М. Агаркова (см.: Агарков М.М. Обязательство по советскому гражданскому праву. С. 407; в изд. 1940 г. - С. 141), в котором воспроизводится традиционное описание фактического состава, влекущего обязательство из причинения вреда. М.М. Агарков в этом случае не обнаружил никаких сомнений, причисляя вину и вред к фактам, входящим в состав, как и сотни юристов, повторявших это положение до и после него. Выбрав для критики текст именно М. Агаркова, О. Красавчиков, видимо, отдал этим дань уважения прославленному цивилисту. Но критика совершенно уместная. Вина как "психическое состояние правонарушителя" (Агарков М.М. Указ. соч. С. 415 - 416) к явлениям материального мира не относится и фактом не является.

Вывод автора - здесь нет состава, а есть только один факт - противоправное действие (Красавчиков О.А. Указ. соч. С. 57). Понятно, что из этих суждений, которые кажутся мне верными, вытекают самые серьезные последствия для сложившихся представлений о фактическом составе.

С точки зрения преюдициальности, доказывания устанавливается не факт (не)добросовестности и даже не тот факт, что приобретатель не мог знать об отсутствии у отчуждателя права на отчуждение, а, скажем, факт регистрации права в ЕГРП в определенный день, факт подделки выписки из ЕГРП, факт осмотра приобретателем покупаемого объекта и т.п.

Но если добрая совесть - сторона недействительной сделки, то такая сделка, порождая самые разные последствия, тем и характерна, что никогда (в российском праве) не создает права на полученную по сделке вещь у получателя. Добросовестный приобретатель становится собственником посредством механизма приобретательной давности. Даже приобретение собственности в силу п. 2 ст. 223 ГК невозможно квалифицировать иначе как моментальную приобретательную давность (хотя эта норма никак не согласована ни со ст. 234 ГК, ни с системой ГК РФ в целом).

Конечно, между доброй совестью в широком (но не влекущем юридических последствий) и непосредственном, техническом смысле имеется множество связей, позволяющих применять все оттенки этого оценочного понятия в каждом конкретном случае.

Перевод bona fides на русский язык не мог не учитывать того изменения значений, о котором сказано выше. Буквальный перевод fides как веры, связи, а тем более зависимости противоречил бы изменившемуся смыслу этого института. Выбор слова "совесть" с основными значениями "совместное познание, познание чего-либо с участием иного лица" <35> выражал именно такую характеристику поведения лица, которая описывает прежде всего получение знания от другого или вместе с другим.

--------------------------------

<35> Фасмер М. Этимологический словарь русского языка. Т. 3. М., 1987. С. 705; Черных П.Я. Историко-этимологический словарь современного русского языка. Т. 2. М., 1994. С. 184.

М. Фасмер указывает, кроме того, что "совесть" заимствована из церковнославянского языка и представляет собой кальку греческого слова со значением conscientia. Эту этимологию допускает и П. Черных.

Известная римскому праву conscientia относилась к сфере публичного права: (со)знание (conscientia) - осведомленность о чужом преступлении каралась (см.: Бартошек М. Римское право: Понятия, термины, определения / Пер. с чешск. М., 1989. С. 86).

В частном праве упоминаются, например, emtor sciens и emtor ignorans (последний отождествляется с bona fide покупателем) применительно к совместной покупке свободного человека, объявившего себя рабом в целях обмана; в казусе обсуждается ситуация, когда один из покупателей знает об обмане (sciens), а другой (ignorans) - нет. Термины sciens, ignorans имеются в оригинальном тексте (Зелер В.Ф. фон. Учение о праве общей собственности по римскому праву. Харьков, 1895. С. 88 - 90).

М. Мосс обращает внимание на развитие римской conscientia от "первоначального значения соучастника, "который видел вместе с", свидетеля, до значения "осознание добра и зла" (Мосс М. Об одной категории человеческого духа // Общества. Обмен. Личность: Труды по социальной антропологии / Пер. с фр. М., 1996. С. 286).

Л. Эннекцерус сопровождает эмпирическое перечисление тех случаев, когда добрая совесть оказывается действительной, несмотря на отсутствие права (добросовестность владельца, владеющего как собственник, сделки, совершенные неуполномоченным представителем с добросовестным третьим лицом, и др.), характерным замечанием, что эти случаи не позволяют сформулировать какое-либо общее правило, обосновывающее действие доброй совести, так как имеется столько же исключений: добросовестность в отношении недееспособности не защищается; не существует добросовестного приобретения прав требования и др. Поэтому известный немецкий цивилист отказывает в убедительности теории "видимости права" как основания действия добросовестности <36>.

--------------------------------

<36> Эннекцерус Л. Указ. соч. С. 273.

Но все же без общего объяснения невозможно понять, на каком основании право защищает добросовестное лицо против обладателя права, почему при определенных условиях добрая совесть ведет даже к возникновению субъективного права. Ведь если мы считаем добрую совесть извинительным незнанием фактов, препятствующих получению права, то следующий отсюда прямой вывод о том, что незнание ведет к праву, а знание не ведет (поскольку полная осведомленность приобретателя исключает получение им права), лишен очевидного разумного основания. Если нищим духом (а малое знание - одно из явлений этой нищеты) и принадлежит царствие небесное <37>, то потому, что царствие земное со всеми его богатствами им не принадлежит.

--------------------------------

<37> Увязывать с этим тезисом широко известный фольклорный мотив обретения через незнание или, скорее, утраты через познание, видимо, нет оснований. Там, где описываются фатальные следствия узнавания некоего скрываемого факта (обычно принадлежности к иному, чаще всего животному, миру кого-то из членов семьи), вероятно, имеются в виду последствия нарушения соответствующих тотемных табу. А евангельское изречение, кажется, направлено против представления о силе и власти, заключенных в знаниях. Если иметь в виду рациональные формы этого достаточно древнего представления, можно указать на пифагорейство и платоновские республики ученых; поздний вариант - идеология Просвещения.

Теория видимости, как можно судить, делает акцент на "доверии к внешнему фактическому составу" <38>. Этот аспект обнаруживает изначальное значение fides как веры, доверия.

--------------------------------

<38> Эннекцерус Л. Указ. соч. С. 273.

В то же время оказывается упущенной та важная особенность частноправовых актов, которая требует равного участия, соучастия лиц в приобретении права. Эта сторона добросовестности, на которую обращает внимание Д. Дождев, скорее будет характеризоваться как акт признания. Как показал Гегель, взаимное признание само по себе становится источником права <39>. Этот же аспект отражен в значениях русского слова "совесть", предполагающих совместное познание.

--------------------------------

<39> Для сравнения: "Особенности чисто правового, интеллектуального отношения к ценностям можно выразить через понятие "признание" (Алексеев Н.Н. Основы философии права. СПб., 1999. С. 70). Речь идет, как видно, не о взаимоотношениях лиц, а об отношении к ценности, которой является право. Но ведь и признание другого лицом, субъектом права неотделимо от уважения к самому праву. Этот ценностный момент особенно важен как раз для выявления сути доброй совести.

Это понимание доброй совести кажется достаточно приемлемым для объяснения того юридического эффекта, который она производит. Сопоставляя концепции доверия и признания, можно согласиться с Д. Дождевым в том, что теория признания в большей мере отвечает историческим реальностям. Если доверие характеризует ту эпоху, когда имел приоритет ритуал, то признание относится уже ко времени вытеснения ритуала свободной волей. Но ведь именно это время и породило собственно bona fides.

Думаю, что дальнейшие спекуляции, поскольку речь идет о современном праве, вряд ли оправданны. Ведь эффект доброй совести в значительной мере зависит от эмпирического выбора законодателя и потому решительно сопротивляется широким обобщениям. Довольно того, что объяснение смысла доброй совести доверием, признанием или их комбинацией не нуждается в оценке незнания как конструктивного факта <40>.

--------------------------------

<40> Имеются в виду концепты, аналогичные предложению одного цивилиста считать добрую совесть "сознательным отношением к собственному незнанию".

Сюда же, видимо, можно отнести и различные дефиниции, описывающие добрую совесть через намерение не причинять никому вреда или совершать другие плохие поступки, и вытекающую из них извинительность незнания о таком вреде.

Законодатель, конечно, не вполне произвольно выбирает те отдельные ситуации (ни в коем случае не придавая доброй совести общее значение!), в которых добрая совесть получает приоритет перед правом. Понятно, что значительное влияние на этот выбор оказывает правовая идеология. В свою очередь, идеология отражает, конечно, известные базовые ценности.

Если мы говорим об отношении собственника и владельца - сфере наиболее характерного проявления доброй совести, то в римском праве субъективному праву, праву собственности не могло быть противопоставлено никакое возражение, основанное на незнании собственника. Bona fides приобретателя имела почву именно в отношениях с собственником. Нецивильное приобретение манципируемой вещи, т.е. приобретение не посредством манципации или in iure cessio, а посредством передачи (традиции), совершенной собственником, позволяло получателю вещи защититься против иска собственника, основанного на строгом (цивильном) праве, ссылкой на свою добрую совесть. Но эта добрая совесть состояла как раз в знании собственника. Римское право не ушло от этого принципа, имеющего почву в натуральном, аграрном хозяйстве Древнего Рима. Как известно, классическое право расценивало любое получение вещи не по воле собственника как кражу и не допускало приобретения ее по давности.

Посмотрим, как проявляется этот институт в российском праве. Речь идет о своде по Русской правде - отыскании своего имущества собственником, узнавшим пропавшую у него вещь в руках у иного лица. Если владелец заявляет, что вещь куплена им на торгу, то отыскиваются предыдущие продавцы вплоть до похитителя, который выплачивает также стоимость иных похищенных вместе с искомой вещей и штраф ("продажу"). Для подтверждения добросовестного приобретения привлекались свидетели или мытник, следивший за правильностью торговли (это позволяло избежать обвинения в краже). Однако в любом случае собственник, опознавший свою вещь, вправе изъять ее у владельца. Владелец краденого обязан отдать вещь без всякой компенсации. Однако если он затем обнаружит продавца, то вправе требовать от него стоимость изъятого. Интересно, что свод в городе не ограничен числом предыдущих владельцев (по Двинской судной грамоте предусматривалось до десяти изводов), а свод по землям вне города велся до третьего владельца, который выплачивал стоимость похищенного и был вправе вести дальнейший розыск <41>. Аналогичная процедура известна и франкскому праву <42>.

--------------------------------

<41> Российское законодательство X - XX веков. В 9 т. Т. 1. Законодательство Древней Руси / Отв. ред. В.Л. Янин. М., 1984. С. 96 - 97.

<42> Никонов С.П. Развитие защиты владения в средневековой Европе. Харьков, 1905. С. 2 - 3.

Видно, что добрая совесть, защищая владельца от обвинения в краже, не может, однако, противостоять праву собственности.

Видимо, иначе не могло быть в условиях небольшой общины, где все были известны друг другу, а оборот имущества был крайне незначительным.

Только на почве сосредоточенного в городах торгового быта с его известным обезличиванием стали возникать первые отклонения от этого правила. В средневековых европейских городах принималось "множество компромиссных решений, основанных на обязанности собственника заплатить выкуп, если он хотел вернуть себе украденное", тогда как "в деревне собственник обязательно получал назад украденное" <43>. Само "признание предпочтительности прав добросовестного покупателя движимого имущества по отношению к правам истинного собственника", как и "создание права владения движимым имуществом, независимого от права собственности", родилось именно в рамках торгового права <44>.

--------------------------------

<43> Аннерс Э. История европейского права / Пер. со швед.; Отв. ред. В.Н. Шенаев. М.: Наука, 1994. С. 189 - 190.

<44> Берман Г.Дж. Западная традиция права: эпоха формирования / Пер. с англ. 2-е изд. М., 1998. С. 329.

Наконец, возникло знаменитое правило, позже воспринятое ГГУ (§ 932) <45>: "Hand muss Hand wahren", которое означало, что "собственник, вверивший свою вещь другому лицу в пользование, на хранение или для другой цели, не имел права истребовать эту вещь от третьего приобретателя. Ему давалось право требования лишь против лица, нарушившего его доверие". Для объяснения этого правила первоначально считали, что ссудополучатель приобретал и собственность, которую должен был потом вернуть (тогда объяснялась недопустимость виндикации) <46>. Только на этой почве и стало возможным противопоставление доброй совести владельца праву собственности.

--------------------------------

<45> Эта норма, не имеющая почвы в римском праве, трактовалась иногда в смысле противостояния народного права римскому (пандектному).

<46> См.: Черепахин Б.Б. Юридическая природа и обоснование приобретения права собственности от неуправомоченного отчуждателя // Уч. зап. Свердловского юрид. ин-та. Т. 2. Свердловск, 1947. С. 95.

Эволюция этого института позволяет заметить и связь его с торговым оборотом <47>, и сопротивление ему со стороны аграрной идеологии. Думаю, эти факты могут объяснить некоторые проблемы восприятия доброй совести в нашем юридическом быту.

--------------------------------

<47> Ср.: "...так как назначение этого вспомогательного критерия (доброй совести. - К.С.) сводится к обслуживанию интересов гражданского оборота, то здесь, в его воззрениях, и нужно искать для каждого данного момента ответ на вопрос, каков смысл и содержание этого критерия" (Новицкий И.Б. Принцип доброй совести в проекте обязательственного права. С. 132).

Именно широкое развертывание гражданского оборота создало юридические инструменты, защищающие владельца против собственника: приобретательную давность, приобретение собственности от неуправомоченного продавца, ограничение виндикации. Все эти средства связаны между собой, и в центре каждого из них находится добрая совесть приобретателя.

Вообще говоря, эффект доброй совести технически может быть интерпретирован в самом широком спектре: от непосредственного и мгновенного возникновения необратимого права на вещь у добросовестного приобретателя (§ 932 ГГУ - для движимостей, ст. 183 ГК РСФСР 1922 г.) до ничтожности доброй совести владельца (например, для приобретения недвижимости по ГГУ).

Важно подчеркнуть, что действие добросовестности не является автоматическим и тотальным. Здесь большую роль играет воля законодателя, поэтому общим правилом будет, конечно, то, что добросовестность лишь тогда имеет непосредственный юридический эффект, позволяющий добросовестному лицу противостоять обладателю права, когда такой выбор сделан законодателем.

Предметом выбора всегда является баланс между динамичностью оборота, который обеспечивает добрая совесть, и стабильностью прав, которым добрая совесть противостоит <48>. Например, переход к системе регистрации прав на недвижимость направлен на вытеснение, исключение доброй совести, утрату ею юридического значения. Но платой за это становится существенное замедление, затруднение оборота недвижимости. Это само по себе не способствует развитию экономики.

--------------------------------

<48> Нужно заметить, что это противостояние может быть (и не без оснований) интерпретировано как нарушение системы права. Собственно, когда мы говорим о том, что в нормах ст. 302, 234 ГК примиряется коллизия между собственностью и владением, мы говорим и об изъятиях из системы гражданских прав. Именно с позиций целостности системы и исходят попытки как вовсе отринуть всякую защиту владения, так и придать владению свойства права и таким чисто внешним способом снять очевидные угрозы системе. На самом деле конфликт с системой все же неустраним. Он может быть лишь объяснен ценностями более высокого порядка, которые выражены в защите владения.

Э. Уилден в работе "Система и структура" отмечал: "Каждый элемент, оспаривающий или подрывающий систему, должен принадлежать к более высокому логическому порядку". Подчеркивание логического порядка обнаруживает то, что противостоящая ценность, которой является, как говорил И. Покровский, сама личность, должна в свою очередь быть вписана в логику понятий. Таким образом, субъективизм ограничен необходимостью выявления иной упорядоченной системы ценностей, ради которой нарушается данная система.

Кроме этих опосредованных потерь можно говорить и о прямой цене доброй совести. Те издержки, которые сопряжены с ненадежностью оборота, необходимостью дополнительных проверок, ведения судебных тяжб, в конечном счете переносятся на стоимость обращающихся товаров, т.е. за ненадежность оборота платит все общество. Соответственно более широкая сфера действия доброй совести (и тем самым повышение надежности оборота за счет уменьшения обеспеченности прав) влечет снижение стоимости обращающихся товаров.

Выбор законодателем тех ситуаций, которые позволяют противопоставить добрую совесть субъективному праву, происходит по принципу исключения. Конечно, правилом является то, что возникшее субъективное право действенно, эффективно.

Из этого правила могут делаться отдельные изъятия.

Во-первых, это известное ограничение, согласно которому если право употребляется во зло, то оно не подлежит защите.

Во-вторых, в некоторых случаях, прямо указанных в законе, праву может быть противопоставлена добрая совесть противостоящего лица: в вещных отношениях - добрая совесть владельца, в личных (обязательственных) - добрая совесть контрагента. Основания выбора законодателя обычно лежат в сфере самого права или имеют своим источником ближайшие к праву ценности, прежде всего, конечно, интересы гражданского оборота. Но важно подчеркнуть, что добрая совесть может быть противопоставлена субъективному праву только законом, но никак не судом и соответственно это противопоставление не может исходить из одной только доктрины.

Имеется определенная связь между понятием злоупотребления правом и доброй совестью. Дело не только в том, что они упоминаются в одной статье ГК РФ. Очевидно, что злоупотребление правом - поведение всегда недобросовестное, но в широком смысле этого понятия и именно в этом широком смысле (как юридическая, моральная ценность, но не норма) оно и не поддается определению.

Иная позиция может быть, кажется, выведена из высказываний М.М. Агаркова, который говорил о доброй совести в субъективном смысле (ранее это деление доброй совести на субъективную и объективную предпринял И.Б. Новицкий в работе "Принцип доброй совести в проекте обязательственного права"), не применяемой в сфере злоупотребления правом: "Начало доброй совести, введенное в надлежащие рамки, означает не что иное, как честность в отношениях между людьми. Оно означает, что каждый должен оправдать то доверие, без которого невозможно совершение гражданских сделок... Начало доброй совести означает борьбу с прямым или косвенным обманом, с использованием чужого заблуждения или непонимания... Однако область этого критерия не распространяется на вопрос об осуществлении права" <49>. Нужно, однако, отметить, что норма о злоупотреблении правом помещалась, как и в ныне действующем ГК, под титул осуществления права.

--------------------------------

<49> Агарков М.М. Проблема злоупотребления правом в советском гражданском праве // Избранные труды по гражданскому праву. В 2 т. Т. II. М., 2002. С. 375 - 376.

Очевидно, что в субъективном смысле добрая совесть не может быть применена не только в норме об осуществлении права, но и вообще не может быть применена для разрешения конкретного спора.

Автор говорит также и о доброй совести в объективном смысле. Ссылаясь на И.Б. Новицкого, М.М. Агарков отмечает, что "доброй совестью в объективном смысле называют "известное внешнее мерило, которое принимается во внимание законом, судом, применяющим закон, и которое рекомендуется членам гражданского оборота в их взаимных сношениях друг с другом; здесь перед нами как бы открывается новый источник, выступает параллельная или подсобная норма, призываемая к действию законом". В вопросе о злоупотреблении правом дело идет о доброй совести в объективном смысле" <50>.

--------------------------------

<50> Агарков М.М. Проблема злоупотребления правом в советском гражданском праве // Избранные труды по гражданскому праву. С. 374 - 375.

Оценивая выделение М.М. Агарковым (вслед за И.Б. Новицким) "двух значений" доброй совести - в субъективном и объективном смысле <51> - с позиций современного законодательства, можно отметить, что добрая совесть в субъективном смысле, как это подчеркивает и сам автор, не может иметь технического применения, не имеет, стало быть, нормативного значения.

--------------------------------

<51> Там же. С. 374.

Добрая совесть в объективном смысле как внешняя характеристика поведения управомоченного лица приобретает нормативное значение, поскольку отклонение от предписанных правил поведения может расцениваться как проявление злоупотребления правом. При том, что М.М. Агарков подчеркнуто уклонился от любых дефиниций доброй совести в объективном смысле, это понятие оказалось лишено технического значения и ему оставлена лишь вспомогательная функция нахождения критериев злоупотребления.

Я бы не стал квалифицировать такую позицию как отождествление недобросовестности и злоупотребления уже хотя бы потому, что автор очевидно расценивает добрую совесть как более широкое явление, чем незлоупотребление правом, что видно из данного им описания, относящегося не только к субъектам права и описывающего не только осуществление прав, так что злоупотребление правом - лишь проявление отсутствия доброй совести. (Впрочем, и в работе И.Б. Новицкого четкого разграничения доброй совести и злоупотребления правом на базе проекта Гражданского уложения не проводится.)

Конечно, недобросовестное поведение не поощряется. Однако заметное уже и на почве ст. 10 ГК различие не позволяет провести отождествление злоупотребления (п. 1) и недобросовестности <52> и тем более неразумности <53> (п. 3), хотя такие взгляды и высказываются <54>.

--------------------------------

<52> Очевидно, что само отождествление этих понятий делает одно из них излишним. Но такая техническая неряшливость не может допускаться в законе. Уже только этот довод заставляет сомневаться в тождестве злоупотребления и недобросовестности в рамках нормы ст. 10 ГК.

<53> Злоупотребление правом - действие вполне целесообразное и во всяком случае разумное. Поэтому считать злоупотребление правом неразумным поведением не приходится.

То же получается и при сопоставлении этого понятия с понятием доброй совести: если лицо, действуя вполне разумно, проявляет повышенную осторожность, проводит дополнительные разыскания и устанавливает наконец порочность титула своего контрагента, то добрая совесть при этом, как известно, утрачивается. Недобросовестность оказывается, стало быть, следствием разумного поведения.

<54> Л. Куликова пишет, например: "Кодекс приравнивает неразумное и недобросовестное поведение к злоупотреблению правом" (Куликова Л. Закон или судейское усмотрение? // ЭЖ-Юрист. 2001. N 16. С. 8).

Видимо, таких же взглядов придерживается и В. Белов, когда говорит, что "субъективное право, осуществляемое или защищаемое недобросовестно" может потерять правомочие на судебную защиту, со ссылкой на ст. 10 ГК (Белов В. Добросовестность, разумность, справедливость как принципы гражданского права. С. 49).

Представляется, что в п. 3 ст. 10 ГК не имеется в виду добросовестность в широком смысле, совпадающая вообще с уважением к правопорядку, лояльностью и пр. Эти качества сами по себе хотя и всегда предполагаются, но не могут служить условиями защиты конкретного субъективного права, которое защищается уже потому, что оно существует. Можно считать, что само возникновение субъективного права подтверждает, что управомоченный субъект достаточно уважает правопорядок и не отторгается им.

Видимо, речь идет о другом.

В специфическом значении извинительной неосведомленности о препятствиях к получению права добросовестность, предусмотренная п. 3 ст. 10 ГК, может применяться, как представляется, к случаям защиты прав должника. Такое узкое значение нормы п. 3 ст. 10 ГК объясняется тем, что эта норма говорит о защите имеющегося права, а не о более ожидаемой для bona fides защите позиции лица, права не получившего, но добросовестно полагавшего, что право у него есть. Но если в п. 3 ст. 10 ГК говорится о защите именно права, то утрачивает всякий смысл обсуждение того, находился или нет обладатель права в заблуждении относительно того, что право у него возникло, и осуществлял ли он это право, обоснованно полагая у себя его наличие, или нет. Значит, здесь невозможно говорить о добросовестности кредитора - она не нужна ему для осуществления и защиты его права. Не нуждается в доброй совести и собственник или обладатель иного вещного права.

Право, противостоящее обязанности, не нуждается для своей реализации в дополнительном усилении. Юридический смысл доброй совести не в укреплении субъективного права, а в противостоянии ему. Именно поэтому, кстати, "понятия "добросовестный приобретатель права" не существует" <55>, а отнюдь не потому, что, как полагает автор, "приобретатель предполагается должным знать обо всех пороках в правах предшественника" <56>. Дело в том, что "добросовестный обладатель права" - понятие, лишенное смысла: если право возникло, то, стало быть, оно приобретено законно, тогда добросовестность иррелевантна (т.е. не влияет на правовую ситуацию) <57>; если лицо вынуждено ссылаться на свою добросовестность, значит, оно права не получило.

--------------------------------

<55> Белов В. Сингулярное правопреемство в обязательстве. М., 2000. С. 227. Автор, кажется, не замечает, что не существует и понятия "добросовестный собственник (для полного тождества - "добросовестный приобретатель права собственности")". Соответственно предпринятое им противопоставление добросовестного приобретателя вещи добросовестному приобретателю права, как представляется, лишается ценности.

<56> Там же. С. 228. Непонятно, почему приобретатель права обязан знать обо всех пороках в правах предшественника, а приобретатель вещи не обязан.

<57> Впрочем, можно, как уже говорилось, считать, что добросовестность снята в субъективном праве, ведь в широком смысле добрая совесть совпадает с фундаментом объективного права и, стало быть, служит одной из предпосылок права субъективного. Но такой подход имеет в основном только теоретическое значение и имеет ценность, пожалуй, лишь для любителей широких схем и обобщений. В повседневном юридическом быту, в процессе правоприменения субъекту права нет нужды опираться на свою добрую совесть, а тем более ее доказывать или хотя бы презюмировать, ведь противостоящему лицу, если оно не намерено исполнять свою обязанность, нужно оспаривать субъективное право, а не добрую совесть управомоченного.

Следовательно, в норме п. 3 ст. 10 ГК нам остаются лишь те ситуации, когда добрая совесть противопоставлена праву - только в этом случае она приобретает непосредственное юридическое значение, в том числе становится условием защиты права. Очевидно, что под эту гипотезу подпадает, например, защита должника или иного обязанного лица против кредитора, лица управомоченного. Известно, что должники имеют определенные права, обслуживающие их обязанности (право требовать принятия исполнения и т.п.). Например, должник произвел исполнение прежнему кредитору, не зная, что совершена цессия. В этом случае право должника на исполнение прежнему кредитору зависит от его добросовестности, т.е. от извинительного незнания им того, что совершена цессия. Добросовестность в этом случае предполагается и должна опровергаться заинтересованным лицом.

Представитель, не знающий о прекращении доверенности (т.е. добросовестный), не несет ответственности перед представляемым за совершение сделок от его имени. Если представляемый намерен освободиться от сделки, заключенной представителем, то он должен доказать недобросовестность представителя.

Вот пример из судебной практики. Покупатель произвел по указанию продавца платеж третьему лицу - кредитору продавца - по реквизитам, указанным продавцом. Спустя год продавец, объявленный банкротом, потребовал платежа по договору купли-продажи, ссылаясь на то, что не имеется письменного указания на производство платежа третьему лицу. Истец, впрочем, не оспаривал того, что совершение платежа произошло в его пользу, но квалифицировал этот платеж как получение займа. Суд в иске отказал, сославшись, в частности, на то, что разумность в действиях покупателя предполагается, а предоставление займа продавцу при условии, что покупатель имеет перед ним долг на ту же сумму, являлось бы неразумным поведением. Истец же не привел доказательств того, что покупатель действовал неразумно <58>.

--------------------------------

<58> Кажется, что в этом казусе можно усмотреть злоупотребление правом со стороны истца. Но на самом деле этого нет. Если покупатель произвел надлежащее исполнение по купле-продаже, то у истца нет права (на получение платежа), если же покупатель не исполнил своего обязательства, то иск правомерен и должен быть удовлетворен. Злоупотребления в рамках права, как этого требует норма п. 1 ст. 10 ГК, в любом случае нет.

Видно, что во всех перечисленных случаях применимо правило п. 3 ст. 10 ГК, заставляющее заинтересованное лицо (им везде выступает обладатель права) доказывать недобросовестность обязанного лица. Тем не менее речь идет именно о защите прав лиц обязанных - права на исполнение своему кредитору, полномочия представителя, права на исполнение третьему лицу, указанному кредитором, и т.д. В то же время недобросовестность обязанных лиц вовсе не будет означать совершения ими злоупотребления правом. Для них наступают иные последствия, не предусмотренные п. 1 ст. 10 ГК: в первом случае должник будет вынужден исполнять обязательство и новому кредитору; во втором случае представитель окажется лично связанным сделкой, совершенной им без полномочия; в третьем случае должник будет обязан к выплате покупной цены в пользу продавца. Как можно судить, эти последствия - совсем не отказ в защите права, предусмотренной п. 1 ст. 10 ГК.

Необходимо снова подчеркнуть, что добросовестность в широком смысле, имеющая некоторое общее значение, не является нормативным понятием и сама по себе не влечет никаких юридических следствий. Это приходится говорить потому, что все шире распространяется продиктованная слабой юридической техникой и приверженностью конъюнктуре тенденция придавать юридическое значение не столько даже добросовестности вообще, сколько недобросовестности. Речь идет о тех случаях, когда закон не указывает на недобросовестность как на факт, влекущий определенные юридические последствия. И тем не менее суды под давлением истцов нередко лишают "недобросовестное" лицо тех прав, которые оно получило в силу предписаний позитивного закона, либо возлагают на такое лицо обязанности, от которых положительным законом оно освобождено.

Примеры, прежде всего из сферы налогового права, многочисленны и широко известны. Истцы не затрудняют себя поисками фактов, которые свидетельствуют о злоупотреблении правом либо о совершении обмана, притворных сделок. Достаточно сослаться на предосудительность целей преследуемого налоговыми органами лица, несмотря на используемые им законные средства (между тем рынок всегда понимался как совокупное благо, проистекающее из эгоизма каждого). Таким образом, прекраснодушные и юридически несостоятельные заявления о существовании принципа добросовестности <59>, имеющего значение юридической нормы, приводят к самым печальным для права последствиям.

--------------------------------

<59> Критика правила "обхода закона", правила, которое коренится в том же выходе за пределы права с позиций "нарушения целей закона", дается в статье А.И. Муранова "Обход закона" в международном частном праве: мнимость актуальности и надуманность проблем" (Законодательство. 2004. N 7 - 8).

Нужно понимать, что если добросовестное получение права - бессмыслица, то точно такая же бессмыслица и недобросовестное получение или осуществление права. Закон не знает таких понятий. Другое дело - злоупотребление правом. Именно об этом и стоит говорить. Но в этом случае право не может быть отобрано, не может и возникнуть обязанность: защита от злоупотребления состоит лишь в невозможности осуществления права, употребляемого во зло. По отношению к лицам обязанным нормы о злоупотреблении вовсе не применимы.

(Не)добросовестность лица лишена какого-либо общего значения, и потому невозможно вывести общее правило, направленное на преследование недобросовестных лиц. Сами попытки вывести это правило ведут к разрушению всего гражданского законодательства, делая его лишним и заменяя ничем не ограниченным произволом правоприменительных органов.

Но, учитывая, что идея приобрела популярность у фискальных органов, остановимся на анализе места (не)добросовестности в нашем праве.

Нормы ГК РФ в некоторых хорошо известных случаях говорят о добросовестности участника оборота (ст. 234, 302 и др.), дающей ему определенные юридические возможности. Какой-либо принцип, которым руководствуется законодатель, присваивая добросовестности конкретное юридическое значение, обнаружить невозможно. Как выразился Л. Эннекцерус, добросовестность - вопрос произвола законодателя. Соответственно не существует и некоего нормативного принципа добросовестности, о котором иногда говорят.

Любое лицо, обладающее субъективным гражданским правом, уже потому имеет защиту (ст. 11 - 12 ГК). Никаких иных качеств для получения защиты закона, в том числе и доброй совести, не требуется.

Добрая совесть - это качество, имеющее значение для лица, не имеющего права. Ведь добросовестность обсуждается применительно к ответчику по виндикационному иску, который прямо назван в ст. 301 ГК как незаконный владелец. Сама конструкция виндикации означает, что истец - обладатель права на вещь, а ответчик, стало быть, не обладает правом на вещь. Добрая совесть в этой ситуации спасает его от требования, основанного на праве, и является защитой неправа <60> против права. В известном смысле это - суррогат, дающий некоторую довольно ограниченную защиту (например, добросовестный незаконный владелец не имеет иска против собственника, а может защищаться только пассивно, в качестве ответчика и т.д.) против обладателя права.

--------------------------------

<60> Добрая совесть применима именно к неправу, к отсутствию права, но, конечно, не к обязанности. Как это будет показано дальше, стремление описать поведение должника с помощью (не)добросовестности, получившее мощный импульс в судебных процессах 2004 - 2005 гг., несет в себе угрозу разрушения всей системы российского права, причем не только налогового и гражданского.

Добросовестность, стало быть, - это качество, не применимое к обладателю права и имеющее свое действие против того, кто действует правомерно.

Добрая совесть применима к лицу, права не имеющему, но ни в коем случае не может быть применена к лицу обязанному.

Если обязанность исполнена надлежащим образом, обязанное лицо тем самым освобождено от своей обязанности; если обязанность не исполнена, то возможна ответственность. Этот механизм известен тысячи лет, и любые его коррективы могут лишь разрушить весь правопорядок.

Поэтому определение добросовестности как "честного исполнения своих обязательств" <61> ничего, кроме недоумения, вызвать не может. Чем "честное исполнение" отличается от надлежащего? Думаю, что ничем. Но тогда оно излишне. Если же речь идет о введении дополнительных критериев, которые будут произвольно определяться судом и которые неизвестны заранее должнику, то налицо огромная угроза всему правопорядку. Как происходит при этом распад правовой системы, всем хорошо понятно. Нельзя забывать, что если определенность права - не только величайшее благо, но и конституционное право гражданина, то неопределенность права, вводимая с помощью "добросовестности честного должника", - величайшее зло, о чем еще столетие назад писал И. Покровский и что сегодня многие стремятся забыть.

--------------------------------

<61> Кливер Е. О понятиях "добросовестность" и "злоупотребление правом" при уплате налогов // Хозяйство и право. 2005. N 9. С. 78.

Великий русский цивилист, выступая против тенденции включения в обязательственное право принципа доброй совести наряду с нормами, регулирующими отношения сторон, язвительно заметил, что в этом случае тысячу с лишним статей раздела об обязательствах можно было бы заменить одной - "договоры и обязательства обсуждаются по началам справедливости свободным усмотрением суда" <62>.

--------------------------------

<62> Это высказывание И.А. Покровского, опубликованное в "Вестнике гражданского права" (1899. N 10. С. 84), цитирует И.Б. Новицкий (см.: Новицкий И.Б. Принцип доброй совести в проекте обязательственного права. С. 164).

Закон не позволяет усомниться в том, что добрая совесть вовсе не может быть атрибутом обязанности, что это описание неправовой позиции, а не позиции должника.

Как средство, ограничивающее право (а отказ в виндикационном иске по правилам ст. 302 ГК РФ является, конечно, ограничением виндикации, как этот механизм и именуется), добрая совесть не подлежит расширительному толкованию и применима исключительно к отношениям незаконного владельца и собственника <63>. Те же самые отношения незаконного владельца и собственника описываются и нормой ст. 234 ГК РФ о приобретательной давности (здесь ограничение собственности состоит в том, что по истечении указанного в ст. 234 ГК срока собственник утрачивает свое право, хотя и не изъявил на то своей воли). За рамками этих отношений понятие добросовестности как понятие, имеющее нормативное значение, не может быть распространено.

--------------------------------

<63> Этот вывод, конечно, имеет общее значение. Например, суждение КС РФ о том, что недобросовестным является налогоплательщик, намеренно производящий налоговый платеж через счет в банке, неспособный выполнять платежи через корреспондентский счет, независимо от общей оценки этого суждения в любом случае подлежит ограничительному толкованию и может быть применено только к ситуации выполнения налоговых платежей через неплатежеспособные банки и никакому расширительному толкованию по усмотрению налоговых органов не подлежит.

В отношениях незаконного владельца и собственника недобросовестность владельца лишена всякого значения. Недобросовестность - это всего лишь отсутствие доброй совести: незаконный владелец характеризуется просто как незаконный владелец, лицо не имеющее права и потому (а не из-за своей недобросовестности!) уступающее иску обладателя права.

Переходя к недобросовестности, когда она содержится в тех или иных нормах, мы можем видеть, что здесь также нет никакого общего правила, которому подчинен в своем произволе законодатель и которое позволяет распространить недобросовестность за пределами конкретной нормы. Например, недобросовестное воспрепятствование или недобросовестное содействие наступлению условия (ст. 157 ГК) буквально означает только то, что действия лица не являются нарушением определенного права (так как находятся за рамками сделки, способной эти права, равно как и корреспондирующие с ними обязанности, установить). Но в иных случаях, когда стороны совершают сделки за пределами правоотношения, законодатель не придает этим действиям никакого юридического значения.

Обсудим все же конструкцию п. 3 ст. 157 ГК. Что здесь является предметом доказывания в случае спора? Должен ли ответчик, недобросовестно содействовавший или препятствовавший наступлению условия, доказывать свою добрую совесть? Пожалуй, нет. Во всяком случае конструкция "добросовестного" воспрепятствования условию или "добросовестного" содействия ему лишена всякого смысла. Доказыванию подлежит именно отсутствие недобросовестности, т.е. того, что действия стороны не были направлены на наступление (ненаступление) условия.

Л. Эннекцерус пишет о том, что оценка поведения стороны связывается хотя и с необязательными юридическими предписаниями, но со следованием существующим "требованиям добросовестности" <64>. Мы не можем не осознавать опасности указания на такие требования, существующие помимо норм права, в современной российской юридической действительности, когда публичные органы склонны произвольно творить новые никому не известные конструкции, если это позволяет преследование субъектов хозяйственной деятельности тогда, когда положительный закон этого не позволяет. Но если нарушения действующего российского права уже идут широким фронтом под знаменем защиты добросовестности, то, видимо, придется затронуть и эту сферу, прекрасно понимая, каким извращениям она будет подвергаться, имея в виду посильное противодействие этим извращениям.

--------------------------------

<64> Эннекцерус Л. Курс германского гражданского права / Пер. с нем. Т. 1. Полутом 2. М., 1950. С. 294.

Возвращаясь к применению правила ст. 157 ГК РФ, замечу, что наиболее эффективным для ответчика представляется доказывание отсутствия причинной связи между наступлением или ненаступлением условия и поведением стороны. В этом смысле более определенным представляется текст ст. 1178 ФГК: "...условие считается выполненным, если должник, принявший обязательство под этим условием, воспрепятствовал его исполнению". Как видим, никаких дополнительных характеристик поведения законодатель не предусмотрел.

Сопоставление нормы ст. 157 ГК РФ с нормой ст. 1178 ФГК во всяком случае приводит к выводу, что российское законодательство (впрочем, вслед за германским, которое увязывает поведение стороны не только с доброй совестью, но и с виной, если доходит до возмещения убытков) устанавливает более широкую защиту нарушителя.

Даже если одна из сторон своим поведением содействовала или воспрепятствовала наступлению условия, когда ей это выгодно, то у нее еще остается возможность опровергнуть свою недобросовестность и тем самым уклониться от тех неблагоприятных последствий, которые установлены законом в п. 3 ст. 157 ГК РФ.

Отметим этот вывод и обратимся к другому институту общей части ГК РФ, указывающему на недобросовестность. Когда речь идет о переработке (спецификации), собственник материалов, утративший их в результате недобросовестных действий переработчика, вправе требовать передачи ему новой вещи и возмещения убытков (ст. 220 ГК). Хотя на первый взгляд эта норма, устанавливая ответственность за недобросовестность, вводит определенную санкцию для лица недобросовестного, более пристальное рассмотрение приводит к не столь однозначным выводам.

Во-первых, недобросовестное лишение собственника материалов совпадает с деликтом - виновным лишением собственника его имущества. В этом смысле налицо, кажется, отождествление деликта и данного вида недобросовестного поведения лица. Полного тождества и тем самым оправдания конструкции (которая иначе была бы просто лишней) можно избежать за счет предположения, что могут быть и договорные отношения между собственником и переработчиком, повлекшие неправомерную утрату собственником его имущества. Но, видимо, этого все же было бы недостаточно для установления обсуждаемой нормы. Ее особенность в том, что недобросовестность переработчика состоит в том, что он уже ранее, на стадии получения материалов, стал нарушителем прав собственника. Именно это обстоятельство превращает такое вполне правомерное само по себе действие, как переработка материалов, в недобросовестное. Это в свою очередь объясняет, почему законодатель именует нарушителя прав недобросовестным лицом, и позволяет понять основание неблагоприятных последствий, применяемых к нарушителю. Отличие (кроме, конечно, возмещения убытков) от иных форм ответственности объясняется самой ситуацией переработки вещи.

Во-вторых, вполне понятно, что и в этом случае понятие недобросовестности дается совершенно казуистически, применяется только к переработке и не подлежит никакому расширительному толкованию.

Наконец, отсюда следует такой вывод: если нарушитель права собственности и переработчик - не одно и то же лицо, то переработчик избегает последствий, указанных в п. 3 ст. 220 ГК, если будет доказано, что он не участвовал в неправомерном лишении собственника его материалов. Тем самым создается следующая норма: если собственник утратил материалы вследствие неправомерных действий иного лица, причем переработчик не является этим лицом, то вещь у него отобрана быть не может, если не имеется иных общих оснований передачи вещи собственнику, указанных в п. 1 ст. 220 ГК. Понятно, что эта норма явным образом ограничивает право собственности, поскольку отобрание вещи у собственника посредством противоправных действий должно влечь восстановление нарушенного права путем передачи вещи собственнику и любое отклонение от этого правила направлено против права собственности.

Замечаем, что здесь также прослеживается уже известная нам конструкция: положение нарушителя во всяком случае не делается хуже от того, что его поведение так или иначе квалифицируется как (не)добросовестное.

Итак, как норма п. 3 ст. 220, так и норма п. 3 ст. 157 ГК позволяют нам прийти к выводу, что в тех случаях, когда законодатель указывает на недобросовестность стороны как на условие применения к ней тех или иных неблагоприятных последствий, этими нормами тем самым устанавливаются механизмы, вводящие возможность повышенной защиты того лица, недобросовестность которого подлежит обсуждению, по сравнению с теми нормами, которые вовсе не вводили бы указание на недобросовестность.

Законодатель указывает также и на добросовестного преждепользователя изобретения, полезной модели или промышленного образца. Хотя он и не приобретает права на объект (результат интеллектуальной деятельности), но может продолжать его безвозмездное использование. Решающим признаком добросовестности является создание тождественного объекта независимо от автора (ст. 1361 ГК).

Теперь мы можем, кажется, сформулировать более общее правило: как указание на добрую совесть, так и указание на недобросовестность применяются законом с целью повысить защиту того лица, чья добросовестность или недобросовестность приобретает юридическое значение.

Это обстоятельство, состоящее, в частности, в том, что лицо, добросовестное или недобросовестное, получает защиту за счет иной стороны правоотношения, т.е. ограничивают ее право, влечет другой важный вывод, о котором уже говорилось: нормы о добросовестности или недобросовестности не подлежат расширительному толкованию, как всякие нормы, ограничивающие право. Впрочем, в указанных выше ситуациях такое расширительное толкование и технически невозможно.

Кроме того, мы можем видеть, что употребление конструкций (не)добросовестности имеет место тогда, когда отношения сторон не урегулированы договором или законом. Это, видимо, наиболее важный вывод, который можно сделать из обобщения норм о доброй совести.

Действительно, незаконный владелец (ст. 301 - 302, 234 ГК) не связан с собственником договором (иначе он был бы законным владельцем) и потому не имеет никаких обязательств в отношении собственника. При отсутствии взаимных прав и обязанностей добрая совесть восполняет это отсутствие.

Если сделка совершена под условием (ст. 157 ГК), то относительно этого условия стороны не имеют взаимных прав и обязанностей; поэтому становится возможным и необходимым увязывать поведение сторон с иными началами, не имеющими природы права - обязанности.

Если вещь подвергается переработке в порядке ст. 220 ГК, то предполагается отсутствие договора между собственником и переработчиком. Поэтому становится возможной ссылка на недобросовестность, которая в этом контексте состоит во введении отрицательных последствий за участие переработчика в правонарушении, ранее совершенном против собственника.

Добросовестный преждепользователь изобретения утрачивает свою добрую совесть, если только вступает в отношения по поводу создания изобретения с его автором; необходима абсолютная независимость (ст. 1361 ГК).

Пытаясь найти критерии добросовестности и разумности в деятельности руководителя акционерного общества, А.А. Маковская полагает, что добросовестность и разумность руководителя состоят, во-первых, в "соблюдении норм, регламентирующих деятельность самого акционерного общества", во-вторых, "добросовестный и разумный руководитель обязан соблюдать и те правила, которые установлены законом для него самого, надлежащим образом выполняя обязанности, возложенные на него законом" <65>. Как видим, здесь трудно найти содержание добросовестности, отличное от надлежащего выполнения своих обязанностей, указанных в законе. Речь идет лишь о расширении нормативного основания, в частности, за счет обычаев делового оборота <66>.

--------------------------------

<65> Маковская А.А. Основание и размер ответственности руководителей акционерного общества за причиненные обществу убытки // Убытки и практика их возмещения: Сб. статей. М., 2006. С. 360.

<66> Там же. С. 361 и сл.

Основанием ответственности руководителей за причиненные убытки является, насколько можно судить из работы А.А. Маковской, не нарушение "принципа" разумности и добросовестности, а вина руководителя, тогда как разумность скорее поглощается известным закону и понятным коммерческим риском. В свою очередь обоснование оправданного коммерческого риска позволяет руководителю избежать ответственности за убытки <67>. Можно заметить то же действие, что и общее действие доброй совести: в случае возникших убытков она дает более благоприятную позицию для того лица, поведение которого для целей ответственности обсуждается с позиций коммерческого риска (разумности), а также добросовестности, поскольку руководитель принял необходимые меры осмотрительности.

--------------------------------

<67> Там же. С. 364 - 365.

По мнению А.А. Маковской, добросовестность и разумность качественно отличаются от вины: если добросовестное и разумное поведение "является таковым или нет в силу объективно существующих обстоятельств", то вина - субъективное отношение лица к своему противоправному поведению <68>.

--------------------------------

<68> Там же. С. 365.

В конечном счете не удается, однако, найти ту сферу, в которой действия руководителя общества регулируются не законом (в широком смысле, т.е. определенными нормами), а "принципом" добросовестности. Так, приводимые Ф. Богатыревым примеры противоправной недобросовестности (и неразумности) - сделка руководителем заключена за взятку либо с заведомо несостоятельной стороной <69> - говорят о наличии вины; оценка их как недобросовестных ничего не меняет. А если недобросовестность означает вину, то одно из этих понятий лишнее.

--------------------------------

<69> Богатырев Ф.О. Ответственность директора за убытки, причиненные обществу // Убытки и практика их возмещения: Сб. статей. С. 388.

Стало быть, если из норм о (не)добросовестности и можно эмпирическим путем (никакой другой способ здесь не применим) извлечь какие-то общие начала, то эти начала состоят, видимо, в том, что если отношения сторон урегулированы законом или договором, то введение дополнительного регулятора в виде (не)добросовестности, в чем бы она ни заключалась, лишено оснований.

Что касается конструкции, отождествляющей недобросовестность с "ненадлежащим осуществлением права", то постольку, поскольку речь не идет о злоупотреблении правом, эта конструкция никакого значения не имеет и лишена юридического смысла. Закон в известных случаях указывает на надлежащее осуществление обязанности, конкретизируя это понятие в ряде норм гл. 22 ГК и др. и связывая ненадлежащее осуществление обязанности с таким следствием, как сохранение обязанности ("неосвобождение" от нее).

При обсуждении этой проблемы в широкой аудитории и для опровержения изложенной выше позиции один из юристов, нужно признать, не без торжества привел факт "явной недобросовестности покупателя", который расплатился за купленное пианино фальшивыми долларами. Этот пример тем и хорош, что он приведен с позиций аморфного, приблизительного понимания недобросовестности и притом является совершенно простым и прекрасно иллюстрирующим приведенный тезис.

На самом деле разве можно считать добросовестным такого покупателя? Конечно, нет, как нельзя считать и порядочным, приличным, надежным и т.д. Иными словами, поименование его недобросовестным в юридическом смысле ничего не значит и никаких юридических последствий не влечет. Можно говорить лишь о литературной или публицистической ценности этого слова в данном контексте. Действительно, какой закон, какая норма увязывает эту "недобросовестность" с определенными юридическими последствиями?

Обратимся к юридическому анализу, не до конца сделанному тем юристом, который привел дело из своей практики.

Во-первых, данная сделка действительна. Именно это, кстати, позволяет привлечь покупателя к уголовной ответственности <70>. В случае недействительности сделки присвоения, т.е. хищения, не возникает. Сделка же действительна, поскольку исполнение находится за рамками самой сделки.

--------------------------------

<70> Выше уже рассматривалась связь мошенничества и сделки о приобретении имущества.

Во-вторых, если сделка действительна, то интерес продавца состоит в получении исполнения от покупателя. Если покупатель исполнил денежное обязательство не выплатой денег, а иным способом, в том числе передачей фальшивых купюр, то такое исполнение является ненадлежащим, обязательства не прекращает и должник остается обязанным к исполнению (ст. 408 ГК). Убытки, причиненные ненадлежащим исполнением, возмещаются по общим правилам (п. 1 ст. 401 ГК). Итак, интересы продавца достаточно защищены, если действия покупателя квалифицированы как ненадлежащее исполнение. В то же время название этих действий недобросовестными ровным счетом ничем не может помочь продавцу, является юридически бессмысленным и бессодержательным.

Тогда, когда определенное поведение предписывается обладателю права, можно говорить о его надлежащем поведении, но в этом случае корректнее применять конструкцию "обязанности кредитора" <71>. Эта проблема особенно обострилась в связи со стремлением некоторых юристов ввести категорию (не)добросовестности в виде общего понятия в Налоговый кодекс Российской Федерации (далее - НК РФ). Прежде всего само по себе это стремление является доказательством противоречий в налоговом законодательстве, что, по сути, и не оспаривается. Но ведь невозможно избежать противоречий, опасность которых состоит в неясности закона путем введения заведомо неопределенной конструкции, толкование которой отнесено к сфере усмотрения и произвола чиновников.

--------------------------------

<71> В этой сфере появляется и почва для обнаружения отдельных случаев, когда добросовестность необходима для защиты права (п. 3 ст. 10 ГК). Таких случаев "прав должника" на самом деле очень немного, так как по общему правилу (ст. 11 ГК) для защиты права добрая совесть не нужна.

Дело в том, что (не)добросовестности как общего понятия, способного повлечь определенные юридические последствия, не существует. И упоминание доброй совести в законе юридического понятия (не)добросовестности не создаст, не говоря уже о том, что любые легальные дефиниции, как известно, - вещь бессмысленная и чаще всего весьма вредная. Добросовестность не может заменить прямое регулирование, но может (и обязательно будет) вступать в противоречия с регулированием, неся в себе потенциал, способный легко разрушить любую норму права.

Именно этот разрушительный потенциал и привлекает тех специалистов, которые устали от трудностей применения права и мечтают заменить его усмотрением и произволом. Напомню саркастическое предложение И. Покровского заменить все обязательственное право одной статьей о том, что суды руководствуются доброй совестью; если имеется в виду, как это видно из приведенных примеров, не только все гражданское право, но и налоговое, то тогда вообще все законодательство следует упразднить, оставив один принцип доброй совести.

Добросовестность не может быть применена к лицу обязанному, что, кажется, признается большинством юристов. Например, А.И. Бабкин совершенно справедливо пишет, что ответственность налогоплательщика может наступить "только в случае прямого нарушения закона" <72>. Мы видим, что здесь нет места никаким отсылкам к (не)добросовестности. Но далее автор говорит, что налогоплательщик может воспользоваться правами (на применение налогового вычета, возмещение НДС) "только в том случае, если добросовестно выполнил требования закона и документально подтвердил свое право", причем имеется в виду, что он не только представил документы, указанные в НК РФ, но и подтвердил "достоверность содержащихся в них сведений" <73>.

--------------------------------

<72> Бабкин А.И. Баланс частных и публичных интересов в налоговых правоотношениях. Злоупотребление правом // Закон. 2005. N 2. С. 17.

<73> Там же.

Однако и в этом толковании (а автор излагает подходы, применяемые судами) нет никакой необходимости прибегать к ссылкам на добрую совесть. Действительно, если налогоплательщик не знает, что его документы недостоверны <74>, разве это что-то может изменить? Разве в этом случае он получает право на возмещение НДС и иные права? Можно, конечно, говорить об отдельной ответственности за подлог, но, во-первых, этот сюжет не вызывает сомнений и трудностей, а во-вторых, обнаруживается ненужность конструирования здесь недобросовестности, поскольку возникнет дублирование понятий.

--------------------------------

<74> Это единственно возможный, как мне кажется, вариант понимания (не)добросовестности в этом контексте. Что, кстати, не предрешает того, как может пониматься (не)добросовестность налогоплательщика в иных случаях.

Нет никакой связи между доброй совестью и обязанностью налогоплательщика опираться только на достоверные документы. Документ вообще является документом постольку, поскольку он достоверно отражает изложенные в нем факты и обстоятельства. Никакой нужды увязывать эту истину с добросовестностью налогоплательщика не требуется. С точки зрения практических проблем можно вести речь только о распределении презумпций и бремени доказывания. Но никакие практические нужды не могут оправдать разрушения закона как системы предсказуемых правил.

Точно так же можно показать, что и во всех других случаях прямое и разумное регулирование порядка осуществления прав налогоплательщиком делает излишним дополнительные ресурсы усмотрения в виде доброй совести, тогда как введение этих ресурсов ничего кроме непредсказуемости и хаоса не даст. А экономика в условиях юридической непредсказуемости к росту неспособна, чему, к сожалению, имеется все больше свидетельств, нарастающих вместе с усилением судебного и административного произвола.

Итак, к исполнению обязанности добрая совесть неприменима, что, кажется, не вызывает споров. Но неприменима она и к осуществлению права. При необходимости здесь можно прибегнуть к конструкции злоупотребления правом, и этого вполне достаточно.

Стало быть, если поведение лица регулируется установленными законом или договором правами и обязанностями, то дополнительное применение к этому регулированию норм о (не)добросовестности недопустимо.

В тех случаях, когда законодатель прибегает к ссылкам на (не)добросовестность лица <75>, он вынужден это делать только потому, что поведение этого лица не регулируется ни законом, ни договором, причем применение к такому лицу критериев (не)добросовестности влечет улучшение положения лица.

--------------------------------

<75> Эти ссылки, как правило, распознаются прямым употреблением термина "(не)добросовестность". В некоторых случаях квалификация поведения стороны как (не)добросовестного возможна посредством выявления связи между последствиями действий лица и его осведомленностью о наличии или отсутствии у него права на указанные в законе действия. Именно таким путем квалифицируется, например, поведение должника, не получившего уведомление о состоявшейся цессии и совершившего исполнение прежнему кредитору. Освобождение такого должника от обязанности повторного исполнения надлежащему кредитору (цессионарию) мотивируется обычно его добросовестностью.

Выявление в законе тех конкретных ситуаций, в которых законодатель придал доброй совести нормативное значение, в любом случае не повлечет негативных последствий, если иметь в виду сделанный выше вывод: указание на юридическое значение доброй совести никогда не влечет ухудшения положения (не)добросовестного лица. В противном случае (особенно в рамках глубоко ошибочной концепции о наличии в праве некоего принципа добросовестности и его действии в любой ситуации) выявление (не)добросовестности несет, конечно, фундаментальные угрозы всему правопорядку.

Добрая совесть в личных правоотношениях

В обороте личных (обязательственных) прав технически невозможно разъединение права и его предмета, как это постоянно происходит в обороте вещей. Это обстоятельство, конечно, значительно сужает сферу действия доброй совести в личных правоотношениях. Тем не менее и здесь вопросы, связанные с доброй совестью, остаются. Затронем некоторые из них.

Известно, что мы сталкиваемся с эффектом доброй совести при заключении сделки: в соответствии со ст. 173, 174 ГК позиция добросовестного третьего лица, заключившего сделку с юридическим лицом при превышении полномочий, выходе за пределы целей деятельности и т.д., всегда имеет преимущество перед интересом юридического лица, его учредителей, компетентного государственного органа. В то же время добрая совесть не имеет действия против недееспособности, хотя освобождает от возмещения реального ущерба. Такой подход, как отмечал и Л. Эннекцерус, не является строго последовательным, хотя достаточно традиционен.

Близко к этим нормам известное правило ст. 183 ГК, распределяющее риски, связанные с заключением сделки неуполномоченным представителем, между представителем, представляемым и третьим лицом. Здесь также проведен принцип приоритетной защиты добросовестного третьего лица. Однако выбранный ГК РФ подход, на мой взгляд, не учитывает некоторых вариантов и потому не всегда обеспечивает заявленную цель.

Это видно из следующего примера. Предметом анализа были широко распространенные, особенно на фондовом рынке, сделки, на совершение которых представляемый выдавал нескольким представителям доверенность с тем, чтобы все представители получали тождественные полномочия (например, на продажу акций), причем могли действовать самостоятельно. В этом случае, если один из представителей совершал сделку (в нашем примере продажа акций <76>, но может быть и сделка с объектом недвижимости и др.), то другие представители продолжали действовать, не зная, что предмет полномочия уже исчез, как и само полномочие. В результате совершенные сделки оказывались ничтожными: представляемый ссылался на то, что полномочие уже реализовано ранее; представитель - на то, что действовал добросовестно. Третье лицо, не имея прав по договору (при утрате полномочия представитель не в состоянии создать действительный договор), не имело даже иска об убытках. При этом оказывается, что несмотря на отсутствие эффекта, т.е. ничтожность сделки, норма ст. 168 ГК едва ли применима, так как формального нарушения закона не усматривается, на что охотно ссылались представители с тождественными полномочиями <77>.

--------------------------------

<76> И закон, и практика не заставляют немедленно представлять сделку на регистрацию. Таким образом, возникает почва для неоднократной продажи через представителя уже проданного без какой-либо ответственности, что имеет место на практике.

<77> Подробнее см.: Скловский К. Множественность лиц в представительстве // Хозяйство и право. 1998. N 1. (Статья опубликована в первом издании книги.)

Возникли проблемы и на почве применения п. 1 ст. 183 ГК: во многих случаях третье лицо не имеет никакого интереса в том, чтобы неуполномоченный представитель был связан заключенным им договором. Например, если представитель продавца заключил без надлежащего полномочия договор на поставку 1000 т бензина с условием оплаты авансом, то покупатель обязан сначала уплатить аванс и лишь потом получает основания для привлечения продавца к ответственности. Понимая абсурдность таких ситуаций, суды оценивают эти сделки как "не порождающие последствий для представляемого" <78>, как будто описание эффекта сделки состоит в том, что указывается, для кого она не создает последствий. Практически суды просто не применяют норму п. 1 ст. 183 ГК по ее точному смыслу. Едва ли такое положение можно считать нормальным.

--------------------------------

<78> Фактически это - возврат к норме ст. 63 ГК РСФСР 1964 г.

Полагаю, что более гибким правилом было бы иное: добросовестное третье лицо имеет право на выбор между подтверждением сделки с участием представителя (если сделка не подтверждена представляемым) и взысканием убытков с неуполномоченного представителя, причем независимо от доброй совести последнего, а только потому, что действия представителя могли создать у третьего лица достаточные основания считать его уполномоченным, как это решено в ГГУ. При сопоставлении позиций добросовестного представителя и добросовестного третьего лица предпочтение третьему лицу должно даваться потому, что представитель имеет больше возможностей избежать заблуждения и обязан проявлять больше осмотрительности.

Добрая совесть обнаруживается и в механизме цессии: всегда, когда речь идет о гражданском обороте, неизбежны коллизии, связанные с добросовестным приобретением имущества. Хотя оборот прав имеет общие черты с оборотом вещей, здесь принят иной подход в части доброй совести приобретателя: если цессия запрещена соглашением между кредитором и должником (ст. 388 ГК <79>), то добросовестность покупателя права тщетна - он не получает права требования <80>. Из этого правила имеется известное исключение - уступка денежного требования финансовому агенту (ст. 828 ГК). Поскольку это исключение закреплено законом, должник заведомо знает о нем, и оговорка о запрете цессии на этот случай, естественно, не распространяется.

--------------------------------

<79> Понятно, что сам по себе законодательный запрет (ст. 388 ГК) не исключает фактического добросовестного нарушения этого запрета, а значит, каждый раз возникает вопрос о его последствиях.

<80> Об этом применительно к германскому праву пишет Е. Крашенинников (см.: Крашенинников Е. Допустимость уступки требования // Хозяйство и право. 2000. N 8. С. 84). См. также: Эннекцерус Л. Указ. соч. С. 273 - 274.

Ratio правила о тщетности доброй совести цессионария видится в следующем. Интерес должника состоит в том, чтобы цессия не передавалась, иначе бы он не включил такого условия в договор; ведь кредитору это условие не нужно: в любом случае только от его воли зависит, передать право или нет. Значит, цессия нарушает право должника, в котором он имеет интерес. Между тем одним из базовых принципов гражданского права является следующий: нельзя обязать лицо против его воли; для должника в обязательстве это правило, в частности, выступает как недопущение ухудшения его положения без его согласия. Таким образом, в соревновании двух позиций - осмотрительного должника, исключившего риск цессии, и добросовестного приобретателя права - законодателем выбрано решение в пользу первого.

Поскольку, как уже говорилось, всегда действует общее правило: добросовестность может быть противопоставлена праву постольку, поскольку это прямо указано законом, норма о тщетности добросовестности на стороне покупателя при совершении цессии в законе прямо не формулируется.

Другое проявление доброй совести в сфере цессии связано с недействительностью сделки цессии и ее последствиями для должника. Центральной проблемой цессии является защита должника <81>. Тем не менее одного лишь этого довода недостаточно. Только законодатель может придать доброй совести силу, достаточную для противостояния праву.

--------------------------------

<81> См.: Цвайгерт К., Кетц Х. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права / Пер. с нем. Т. 2. М., 1998. С. 166. К этому суждению присоединяется Л. Новоселова (см.: Новоселова Л.А. Финансирование под уступку денежного требования // Вестник ВАС РФ. 2001. N 8. С. 122).

Надо полагать, что добросовестный должник сможет защищаться в случае недействительности цессии на основании нормы ст. 312 (385) ГК. В соответствии с этой нормой должник несет риск исполнения лицу, не имеющему права (полномочия) на получение исполнения, в том случае, если лицо, получившее исполнение, не может легитимировать себя. По смыслу этой нормы должник не должен отвечать за пороки прав третьего лица при надлежащей его легитимации в момент исполнения. Следовательно, обнаружившееся позже отсутствие оснований исполнения не влечет отрицательных последствий для должника <82>.

--------------------------------

<82> В германском праве цедент не вправе оспаривать действительность цессии после уведомления должника. Впрочем, сила этого правила несколько ослабляется возможностью отзыва уведомления по согласованию между новым и прежним кредитором.

Именно опираясь на механизм доброй совести, защищающей должника, можно ясно понять тот факт, что до извещения должника о состоявшейся цессии он может освободиться от обязательства исполнением прежнему кредитору. Если же упустить это из виду, то придется признать, что цессия завершается не соглашением сторон, а извещением должника. Именно к такому выводу, несмотря на очевидное его противоречие закону, и пришла, например, М. Керимова, полагающая, что "момент перехода права требования по договору цессии определяется как момент, когда должник узнал или должен был узнать о передаче обязательственного права другому кредитору... С момента заключения договора об уступке цессионарий получает лишь возможность приобрести право" <83>.

--------------------------------

<83> Керимова М.А. Уступка права требования в гражданском законодательстве России: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Ставрополь, 2002. С. 11. То, что вопрос отнюдь не праздный, подтверждают, например, споры, возникающие на почве банкротства. В одном деле банк, у которого лицензия была отозвана 29 октября, а дело о банкротстве начато 4 ноября, оспаривал право его клиента (должника по кредитному договору) на зачет требования, полученного посредством договора о цессии, заключенного 29 октября, при том, что уведомление о состоявшейся цессии было получено банком после 5 ноября. Заявление о зачете между тем было сделано 30 октября.

Очевидно, что, если следовать суждению М. Керимовой, оснований для зачета не видно: ведь с 4 ноября зачет был бы невозможен в силу законодательства о банкротстве. Суд, однако, признал правомерность зачета, следуя прямо вытекающему из закона выводу: эффект цессии возникает немедленно в силу договора между цедентом и цессионарием.

Конечно, если состоялся договор о цессии, то он, как и любая сделка, создает у получателя право, а не возможность его приобретения. В такое противоречие с содержанием ст. 153 ГК М. Керимова могла бы и не впасть, если бы заметила, что исполнение прежнему кредитору защищается не правом этого кредитора (которого у него уже нет), а доброй совестью должника.

Отсюда, впрочем, следует и то, что отсутствие доброй совести (которое должно доказываться кредитором) не освобождает должника. Например, если должник должен был знать о ничтожности цессии, то он не сможет защититься от требования кредитора об исполнении.

Если же к моменту аннулирования договора о цессии обязательство еще вовсе не исполнялось, должник, естественно, обязан исполнить обязательство действительному, т.е. прежнему, кредитору <84>.

--------------------------------

<84> Эти вопросы более подробно обсуждались в главе о механизме правопреемства.

Такая же логика применима и к случаям залога прав. Здесь кредитор, конечно, не лишается ни самого права, ни тем более правоспособности. Об этом приходится говорить потому, что высказано мнение о том, что залог права влечет ограничение правоспособности <85>. Нет нужды говорить, что это суждение, прямо противоречащее и ст. 1, и подразд. 2 разд. I ГК, не имеет никакой почвы в законе. На самом деле залог прав имеет целью не столько вернуть отчужденное вопреки запрету право, сколько создать возможность получения исполнения от должника даже в том случае, если он уже исполнил свою обязанность залогодателю, заложившему свое право, или иному лицу, получившему исполнение по заложенному праву. Именно исполнение по заложенному праву, а отнюдь не передача права третьему лицу, главная угроза залоговому праву.

--------------------------------

<85> Белов В. Залоговые правоотношения: содержание и юридическая природа // Законодательство. 2001. N 11. С. 17.

Естественно, условием (повторного) исполнения должником по требованию залогодержателя (конечно, в порядке, установленном законом) становится недобросовестность должника. Поэтому в центре залога прав оказывается устранение добросовестности должника, равно как в центре залога вещей находится устранение доброй совести приобретателя. Достигается это теми же средствами: регистрацией, отметками в реестрах прав о залогах и т.п. <86>.

--------------------------------

<86> Некоторые проблемы регистрации залога прав на ценные бумаги см., например, в информационном письме ВАС РФ от 21 января 2002 г. N 67 (п. 12 - 13).

Добрая совесть в вещных правоотношениях подробно обсуждалась в главах о защите владения, реституции и о приобретательной давности и др. Позволю себе лишь вернуться к вопросу о государственной регистрации прав на недвижимость.

Как уже говорилось, система государственной регистрации имеет одной из своих главных целей вытеснение, вплоть до полного исключения, возможности добросовестного, а значит, и незаконного приобретения недвижимости. Нужда в регистрации коренится в нуждах оборота, а не в потребностях "государственного управления" недвижимостью.

Однако весьма широко распространены взгляды, согласно которым оборот недвижимости совершается только для того, чтобы быть зарегистрированным, а центральная фигура в сделках с недвижимостью - регистратор. В результате главная цель регистрации - обеспеченность оборота недвижимости - не достигается. В то же время та цена, которую мы платим за введение регистрации (для вытеснения тем самым доброй совести), - замедление и затруднение оборота недвижимости, - конечно, заплачена сполна.

Например, АО, получившее в качестве взноса в уставный капитал объекты недвижимости, обратилось за регистрацией перехода права собственности. В регистрации было отказано по тем основаниям, что ранее зарегистрированное тем же органом право учредителя вызывает у регистратора (!) сомнения, так как у правопредшественника имелась общая долевая собственность, а в акте регистрации это не нашло отражения (указаны конкретные здания). Естественно, получатель имущества не имел оснований для таких сомнений и потому является вполне добросовестным, однако не в состоянии стать собственником из-за отказа, возможно, и обоснованного, в регистрации. Тем самым система регистрации сама создала ситуацию, которую она призвана исключить, - добросовестное незаконное приобретение имущества.

Понятно, что ненадежность данных регистрации - не только условие влиятельности регистраторов, но и условие самого их существования в том качестве, в котором его мыслят отечественные чиновники. Они заинтересованы в ненадежности потому, что это положение дает им самый широкий маневр: от отказа в регистрации до снисхождения к обескураженным просителям. Частным проявлением этого стала тенденция регистрировать даже те права, которые вовсе не влияют на устойчивость оборота.

Имеется и доктринальная поддержка этой тенденции. Например, О. Ломидзе, отмечая, что "законодатель не устанавливает общих правил, указывающих на последствия регистрации ограничения и на последствия ее отсутствия", делает из этого вывод, что имеется "потенциал правового регулирования", в частности, предлагается регистрировать "ограничения, обусловленные правом рентополучателя, нанимателя, ссудополучателя" <87>. Не говоря уже о том, что такой подход выходит за рамки ст. 131 ГК, предписывающей регистрировать только вещные права, непонятно, какова цель этих новых препятствий обороту, если не забывать, что регистрация в целом оборот всегда затрудняет.

--------------------------------

<87> Ломидзе О. Проблемы правового регулирования государственной регистрации ограничений прав на недвижимое имущество // Хозяйство и право. 2001. N 7. С. 25, 27 - 28.

Покупатель вещи, переданной под ренту, узнает об этом, как только продавец предъявит ему основание своего права. А без этого приобретение вещи технически невозможно. Точно так же и третьи лица могут узнать из данных регистрации, что имущество приобретено по договору о ренте, и учитывать это в своих отношениях с плательщиком ренты.

Что касается ссуды, то существующее здесь право следования, видимо, недостаточное основание для регистрации ввиду весьма широкой возможности расторгнуть договор. Кроме того, при заключении договора относительно вещи, находящейся во владении ссудополучателя, едва ли удастся скрыть этот факт. Наконец, все инструменты оборота, как и связанные с ним (в том числе регистрация), не имеют в виду безвозмездных сделок, выпадающих из оборота и на самом деле не составляющих практических проблем.

Необходимость регистрации прав нанимателя также вызывает сомнения хотя бы потому, что эта акция превысит все возможности органов регистрации и окажется, конечно, технически неосуществимой и социально недопустимой; учет нанимателей и их прав с помощью прописки или ее суррогатов, видимо, единственно возможная сегодня форма регистрации.

В целом предложения О. Ломидзе и иных юристов, высказывающих аналогичные взгляды, сводятся к тому, что следует регистрировать все, что только можно, причем возможность регистрации следует толковать максимально расширительно. Регистрация из средства укрепления кредита и устойчивости оборота (только по этой причине можно оправдать вытекающее из системы регистрации затруднение оборота) превращается таким образом в самоцель. Оборот, как всегда в нашей стране, приносится в жертву.

"Потенциал регулирования" есть всегда, и обнаружить его не составляет большого труда. Прусским гражданским уложением, как известно, регулировалась высота заборов и ширина штакетника. Дело в том, что частное право должно регулировать в минимально необходимой, а не максимально возможной степени.

Как видно из Обзора ВАС РФ, в большинстве случаев требования регистрации необоснованны <88>. Однако не все инициативы регистраторов отфильтрованы судами.

--------------------------------

<88> Информационное письмо ВАС РФ от 16 февраля 2001 г. N 59 "Обзор практики разрешения споров, связанных с применением Федерального закона "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним" // Вестник ВАС РФ. 2001. N 4.

Например, был зарегистрирован договор купли-продажи квартиры, который, однако, исполнен не был, не было и государственной регистрации перехода права собственности. После этого продавец продал ту же квартиру другому лицу, но в регистрации этого второго договора было отказано. Иск о понуждении к регистрации был отклонен, хотя продавец вполне корректно ссылался на то, что хотя договор и заключен, но не исполнен и он остался собственником. В обоснование своего решения суд сослался на то, что "Единый государственный реестр прав должен содержать не противоречащие друг другу регистрационные записи о правах на недвижимое имущество, об обременении этих прав и о сделках с таким имуществом. Наличие в Едином государственном реестре прав записи о зарегистрированном договоре купли-продажи квартиры препятствует совершению записи о регистрации нового договора купли-продажи той же квартиры, заключенного тем же продавцом, до тех пор, пока регистрационная запись о более раннем договоре не будет погашена записью о прекращении упомянутого договора ввиду его расторжения, отказа от него одной из сторон или прекращения по другим основаниям. Поэтому учреждение юстиции правомерно отказало сторонам нового договора в его государственной регистрации" <89>.

--------------------------------

<89> Там же. П. 4.

Как можно судить, ВАС РФ, помещая это дело в обзор, поддерживает позицию суда первой инстанции. Между тем вывод суда отнюдь не очевиден. Нет никакого противоречия в том, что продавец более одного раза продает вещь. Поэтому регистрация этих договоров не противоречит ни смыслу ГК РФ, ни смыслу государственной регистрации оборота недвижимости.

Напротив, отказ в регистрации очевидным образом ущемляет интересы участников оборота. Во-первых, органы государственной регистрации не могут брать на себя защиту прав частных лиц, в том числе первого покупателя, который вправе потребовать исполнения договора. Если он этого не делает сам, то тем меньше оснований защищать его государственному органу. Во-вторых, второй покупатель лишается права требования из договора, который после отказа в регистрации оказывается незаключенным. В-третьих, и это еще более важно, оборот недвижимости вынужденно загоняется в тень и уходит из-под публичного контроля. Но ведь одна из главных задач системы регистрации недвижимости - сделать весь оборот недвижимости открытым и публичным.

Непонятно также, по какому основанию продавец мог бы требовать расторжения договора, которое рекомендовано судом. Даже невыполнение обязательства по оплате квартиры или иной вещи, как известно, не влечет само собой права на расторжение купли-продажи. Ни закон, ни деловая практика не предусматривают одностороннего отказа от купли-продажи. Но невыполнимость данных судом рекомендаций - лишь одно из обстоятельств, подтверждающих сомнительность приведенного решения. Главное состоит в том, что наличие нескольких записей о продаже одной и той же недвижимости в наибольшей степени отвечает как нуждам оборота, так и нуждам его участников, имеющих возможность учесть это обстоятельство при вступлении в договор с продавцом.

Характерно, что участники оборота - продавец, первый и второй покупатели - не ведут никакого спора по поводу сделки. Все возражения следуют со стороны регистратора, который, конечно, защищает не интересы оборота и его участников, а собственный ведомственный интерес, в крайнем случае - свое право не знать основ гражданского права, т.е. правила, допускающего неоднократное распоряжение вещью.

Негативное отношение практики к нуждам оборота и к доброй совести видно и в подходе к спорам по поводу городских земель. Если один из участников намерен вернуть себе участок, ранее находившийся в его владении, а затем переданный иной (обычно соседней) организации, то он оспаривает акт об изъятии и (или) предоставлении участка новому владельцу по правилам ст. 13 ГК. При этом, естественно, возражения о доброй совести нового владельца не обсуждаются. Но затем на основании судебного решения происходит передача во владение истца спорного участка. При этом, по существу, владельческий спор вопреки закону рассматривается как административный, а новый владелец, не став даже ответчиком (он участвует в деле только как третье лицо), лишен возможности использовать защиту, предоставленную ему ст. 302 ГК. До сих пор не удается сдвинуть данную ситуацию с этой, на мой взгляд, совершенно неверной позиции.

Может возникнуть вопрос: каковы последствия добросовестного приобретения вещи, на которую установлен сервитут?

Добрая совесть не уничтожает право, противостоящее приобретателю (владельцу). Значит, сервитут сохраняется. Но может ли при этом новый собственник служащей вещи противопоставить владельцу сервитута заявление о своей доброй совести как о достаточном основании, чтобы не терпеть действия из сервитута ("не исполнять сервитут")? Думаю, ответ должен быть не в пользу добросовестного приобретателя. Реализация права на сервитут не сопряжена с получением владения. Значит, лицу, имеющему сервитут, не нужно истребовать вещь и тем самым сталкиваться с ограничениями виндикации (ст. 302 ГК). Следовательно, и обязанное по сервитуту лицо не может опереться на возражение о доброй совести, закрепленное в норме ст. 302 ГК. Других норм, дающих аналогичную защиту, также не видно. Между тем эффект доброй совести зависит в конечном счете от законодателя. Стало быть, даже если приобретатель вещи не мог знать о наличии сервитута, то он не сможет отказаться от соответствующих ограничений (состоящих главным образом в претерпевании действий, совершаемых обладателем сервитута).

В то же время приобретатель, по-видимому, вправе оспорить заключенную сделку по мотивам ст. 178, 179 ГК, а также требовать возмещения убытков от должностного лица, по вине которого сервитут не был зарегистрирован.

Если выйти за пределы ГК РФ, в которых мы обсуждали добрую совесть, то можно заметить, что в международной торговле существует правило, в силу которого стороны обязаны действовать в соответствии с добросовестностью и честной деловой практикой, причем стороны не могут ограничить эту обязанность, хотя вправе в своем контракте предусмотреть более высокие по сравнению с имеющимися стандарты поведения <90>. Наполнение этого правила производится судами с учетом накопленного за несколько веков опыта рассмотрения споров в сфере торговли. Практически добросовестность и честная деловая практика охватывают также и те случаи, которые по российскому праву считались бы злоупотреблением правом, что отражено и в комментарии к Принципам УНИДРУА <91>.

--------------------------------

<90> Статья 1.7 Принципов УНИДРУА.

<91> Принципы международных коммерческих договоров УНИДРУА 2004 / Пер. с англ. А.С. Комарова. М., 2006. С. 19 и сл.

Эти принципы, однако, не являются нормами права, применимого в Российской Федерации; "в действующем российском гражданском законодательстве <принцип разумности и добросовестности>... с достаточной четкостью не установлен", как отмечает С.В. Сарбаш <92>. И хотя автор высказывается за желательность этого принципа, именно сравнение с Принципами УНИДРУА показывает, при каких условиях можно было бы начать обсуждение его введения: накопление большого опыта и большой базы непротиворечивых прецедентов, из которой суды и участники оборота могли бы черпать представления о добросовестности, разумности, честных деловых обычаях; возникновение в нашей стране независимого и квалифицированного суда; исключение применения этого принципа из споров с участием публичных органов. Пока эти условия не достигнуты, ничего, кроме громадного вреда, принцип добросовестности в нашу экономику не принесет.

--------------------------------

<92> Сарбаш С.В. Исполнение договорного обязательства. М., 2005. С. 115.

Итак, мы видим, что такие фундаментальные факторы, как отсутствие доверия внутри российского общества, равно как и отсутствие доверия общества к государству, предельно сужают сферу проявления добросовестности в повседневной хозяйственной жизни, в том числе доброй совести в гражданском обороте. При таких условиях никакими законодательными мерами расширить действие доброй совести, придать ей значение принципа невозможно, и сами эти попытки лишь усилят те кризисные тенденции, о которых идет речь.

О применении норм о злоупотреблении правом

в судебной практике

Проблеме злоупотребления правом, хорошо известной теоретикам, до самого последнего времени не уделялось достаточного внимания на практике, а норма п. 1 ст. 10 ГК довольно редко применялась судами.

Но опыт последних нескольких лет показывает, что суды обратили, наконец, внимание на эту норму, и она все чаще служит основанием для разрешения конкретных споров, иногда наряду с другими законами, а иногда - как единственное юридическое средство. Объяснение этому можно найти в том, что суды, особенно арбитражные, смелее применяют нормы общего значения, а в какой-то мере и в том, что посредством п. 1 ст. 10 ГК устраняются те неясности и противоречия в гражданском законодательстве, которые выявляются в процессе его практического освоения.

Между тем норма п. 1 ст. 10 ГК, позволяющая парализовать, лишить действенности субъективное право лица, является, конечно, сильным средством, и применять его следует весьма осторожно и взвешенно. Кажется, есть повод обсудить некоторые аспекты злоупотребления правом.

Нужно сразу заметить, что норма ст. 10 ГК с большим трудом поддается формальному анализу, так как по самому своему смыслу она тяготеет к конкретной ситуации; злоупотребление правом не имеет общего описания и становится фактом не иначе как в результате судебного решения, в принятии которого главная роль отводится судейскому усмотрению. Условия применения нормы ст. 10 ГК в принципе не могут быть установлены законом, хотя такие суждения и высказываются в литературе <93>.

--------------------------------

<93> См.: Куликова Л. Закон или судейское усмотрение? С. 8. Автор резонно замечает сначала, что точное описание в законе злоупотребления отсутствует, а возможно это только путем установления законодательного запрета, и тем самым выводит его за пределы права, но затем не вполне последовательно высказывается в пользу определения содержания понятий "разумность", "осмотрительность", "добросовестность" законом, а не судебной практикой. Убеждение Л. Куликовой в том, что злоупотребление - это неразумное и недобросовестное поведение, на мой взгляд, не вполне корректно. О тщетности определения добросовестности сказано выше.

Прямо из текста ст. 10 ГК вытекает, что эта норма дает средство защиты в форме возражения на иск (эксцепции). Существом этого возражения является утверждение, что истец, обладая правом, употребляет его во зло. Значит, признание права за истцом, во всяком случае, предполагается. Н. Громова по этому поводу замечает: "...необходимым условием для применения судом этой нормы является наличие безупречной правовой позиции лица, обратившегося за защитой нарушенного права, но допустившего злоупотребление им" <94>.

--------------------------------

<94> Громова Н.В. Споры, связанные с применением статьи 10 ГК РФ // Комментарий судебно-арбитражной практики. Вып. 4 / Отв. ред. В.Ф. Яковлев. М., 1997. С. 83. В комментарии Н. Громовой приводятся примеры применения ст. 10 ГК РФ только в форме отказа в защите права истца.

Этот практический вывод не всегда подтверждается теорией. Например, А. Курбатов настаивает на том, что злоупотребление правом - это "выход за пределы права под воздействием субъективных интересов и соответствующее нарушение законных интересов других лиц" <95>. С таким суждением трудно согласиться по ряду причин. Во-первых, право всегда осуществляется под воздействием субъективных интересов. Более того, отсутствие интереса предполагает, что действия лица не являются осуществлением права. Во-вторых, если законный интерес иного лица является специальным объектом охраны (именно этим он отличается от интереса вообще), то действия нарушителя этого законного интереса являются деликтом, тогда как наша задача состоит как раз в том, чтобы квалифицировать злоупотребление правом в отличие от деликта. Если же интерес обязанного лица не выступает как специальный объект охраны, то так или иначе он, конечно, нарушается в процессе осуществления права. Например, требование платежа от должника очевидно не отвечает его интересам, равно как и выселение арендатора по истечении срока аренды. Но такие нарушения интереса сами по себе правомерны и не позволяют отказать субъекту права в защите.

--------------------------------

<95> Курбатов А. Недопустимость злоупотребления правом как способ установления пределов реализации (удовлетворения) интересов // Хозяйство и право. 2000. N 12. С. 44.

Наконец, предложение судьям различать злоупотребление правом по признаку "воздействия субъективных интересов" едва ли практически применимо потому, что, как уже сказано, субъективные интересы присутствуют всегда и отрешить осуществление права от них никак невозможно. Между тем практическая суть этого механизма вполне очевидна.

Модификацией критикуемых взглядов представляется и суждение Л. Бирюковой: "Злоупотребление правом выражается в отсутствии в действиях лица нарушений (или несоответствия) норм права, регулирующих определенный вид отношений, но при наличии незаконного (не признаваемого правом) интереса, чем нарушается интерес другого лица". В соответствии с этой дефиницией (а уже сама попытка найти дефиницию для злоупотребления, как и доброй совести, разумности и т.п. вызывает сомнения) автор видит назначение нормы ст. 10 ГК в "устранении конфликта интересов" <96>. По поводу этого суждения можно повторить те доводы, которые уже высказаны выше.

--------------------------------

<96> Бирюкова Л. Банковская гарантия. Устранение конфликта интересов // ЭЖ-Юрист. 2002. N 35. С. 2.

Вообще попытки различить законные и незаконные интересы как основание для квалификации действий обладателя права как злоупотребления, видимо, не могут увенчаться успехом. Поэтому более приемлемым представляется все же подход, согласно которому признано, что злоупотребление правом совершается в рамках (пределах) самого права, но избранный управомоченным лицом способ осуществления права в данной конкретной ситуации и в отношении данного лица влечет употребление права во зло. Что же такое зло - предоставим решать суду.

Кажется, есть основания и для другого предположения: на злоупотребление правом вправе указать тот, кому причинено зло; для всех прочих лиц управомоченный остается лицом, обладающим действительным правом.

В качестве модельного я бы привел такой пример. Супруги К. совместно приватизировали квартиру в г. Ставрополе. Впоследствии брак был расторгнут, жена К. выехала на постоянное жительство в Финляндию, имеет там жилье. К. вступил во второй брак, и его вторая жена проживает вместе с ним. Согласия на вселение от бывших членов семьи и совладельцев квартиры не получено. К. предъявила иск о выселении второй жены К. из квартиры по этим основаниям. При этом не усматривается, что К. намерена вернуться в Россию и проживать в квартире. Не видно также, что ответчица создает какую-либо угрозу сохранности жилого помещения. На мой взгляд, заявленное требование о выселении - типичный случай злоупотребления правом (в данном случае правом собственности на жилое помещение).

Вот другое дело, иллюстрирующее применение ч. 2 п. 1 ст. 10 ГК. На базе одного из цехов шерстяного комбината было создано самостоятельное акционерное общество, занимающееся, естественно, той же деятельностью. При этом новая организация, не имея своих коммуникаций, систем отопления, территории, пользовалась инфраструктурой комбината. Со временем на этой почве между двумя организациями стали возникать постоянные и, видимо, неизбежные производственные конфликты.

Комбинат, найдя, что создание общества в части включения в его уставный капитал здания и оборудования цеха было проведено с нарушениями, заявил в суд иск о признании регистрации общества недействительной, ссылаясь, в частности, на то, что ни один компетентный орган комбината не принимал решения о размере уставного капитала нового общества, способе его формирования, не производилась оценка внесенного имущества и др. Требования о ликвидации общества не заявлялись. Ответчик, возражая против иска, сослался на то, что истец использует свои права в целях ограничения конкуренции (ст. 10 ГК). Очевидно, что в основе конфликта лежит спор о праве на имущество - здание и оборудование цеха. Возникает вопрос о допустимости применения ст. 10 ГК таким образом, чтобы собственник утратил возможность вернуть свое имущество. Понятно, что ситуация не охватывается нормами гл. 15 ГК, так как речь не идет об утрате права собственности: ведь в сфере действия ст. 10 ГК само право не исчезает.

Следует обратить внимание на то, что если иметь в виду злую или добрую волю, то все ограничения по отысканию собственности (ст. 302 ГК) увязываются не с личностью собственника, а с поведением незаконного владельца, причем важно состояние его воли в момент приобретения имущества, а не то, как используется вещь впоследствии. Иными словами, если специальные правила об истребовании имущества от незаконного владельца не дают защиты последнему, то и дополнительные основания не могут быть сконструированы, в том числе и путем апелляции к общей норме ст. 10 ГК. Стало быть, даже если собственник и незаконный владелец действительно конкурируют, это само по себе, как представляется, не может препятствовать возврату имущества из чужого незаконного владения.

Кроме такого применения ст. 10 ГК, как возражение против заявленного иска, возможно понуждение управомоченного лица к совершению определенного действия (если осуществление права состоит в бездействии). Это положение иллюстрируется делом из практики суда общей юрисдикции, хотя очевидно, что аналогичный спор вполне может стать предметом разбирательства в арбитражном суде.

Должник, против которого были выданы исполнительные листы по договорам займа, получил жилой дом по наследству. Однако он, подав заявление в нотариальную контору, уклонялся и от принятия наследства, и от регистрации права собственности на дом. Очевидно, что такие действия, или - точнее - бездействие, имели цель избежать обращения взыскания на дом. Еще в римском праве подобное поведение квалифицировалось как злоупотребление, и наследник (не желающий исполнить легат) понуждался к принятию наследства. В.П. Грибанов приводит суждение К. Ларенца, который на почве германского права также допускает возможность понуждения к заключению договора как следствие злоупотребления <97>.

--------------------------------

<97> Грибанов В.П. Пределы осуществления и защиты гражданских прав // Осуществление и защита гражданских прав. М., 2000. С. 35.

В данном случае суд также вынес решение о понуждении должника к принятию наследства и регистрации права собственности на дом. Однако возникли трудности в процессе исполнения решения: должник не совершал предписанных судом актов. Полагаю, что в этом случае, как, например, и при рассмотрении спора, вытекающего из предварительного договора, либо иного спора, возбужденного в порядке ст. 445 ГК, решение суда не нуждается в возбуждении исполнительного производства, а само по себе является основанием для регистрации права собственности на имущество. Ведь никто не может быть понужден к совершению волеизъявления против своей воли, в том числе и решением суда.

Соответственно в резолютивной части не указывается обязанность должника совершить определенные действия, а прямо предписывается произвести регистрацию.

Одним из наиболее сложных и актуальных вопросов текущей практики стал вопрос: может ли состав, указанный ст. 10 ГК, служить основанием признания сделки недействительной? Очевидно, здесь придется ссылаться на несоответствие сделки закону (ст. 168 ГК). Законом, которому не соответствует сделка, оказывается при применении ст. 168 ГК, видимо, норма ст. 10 ГК. Однако с технической точки зрения такой подход представляется уязвимым. Смысл ст. 168 ГК состоит в том, что нарушается известный позитивный закон и как следствие этого нарушения сделка не имеет силы. Иными словами, действие ст. 168 ГК имеет объективный, а не субъективный характер, тогда как злоупотребление правом чаще всего - продукт злой воли, направленной против конкретного лица <98>.

--------------------------------

<98> Не будем здесь обсуждать вопрос, является ли причинение вреда другому лицу исключительной целью обладателя права, не имеющего в своем действии никакого имущественного интереса, или это происходит как неизбежное следствие такого злоупотребления правом, при котором в первую очередь преследуется собственный интерес правообладателя, т.е. как бы с "косвенным умыслом".

Злоупотребление правом направлено не против всех, а против определенного лица, которое имеет возможность сослаться в своих интересах на п. 1 ст. 10 ГК, тогда как нарушение закона при заключении договора совершается обеими сторонами. Не случайно ГК Квебека, например, допускает оспаривание незаконной сделки именно в публичном интересе.

По ст. 168 ГК, в отличие от п. 1 ст. 10 Кодекса, воля сторон на несоблюдение закона не только предполагается, но и не может быть опровергнута, а точнее - не существенна для квалификации по ст. 168 ГК.

Между тем суждение о злоупотреблении правом - исключительная прерогатива суда. Злоупотребление не может предполагаться, а значит, и действия всех участников дву- или многосторонней сделки не могут считаться ничтожными в момент совершения, что не увязывается с конструкцией нормы ст. 168 ГК.

Другой аргумент. Если при совершении сделки имелось злоупотребление, то вполне оправданно наказать нарушителя, не отменяя сделку, тогда, когда он потребует получения тех выгод, которые принесла ему сделка, путем отказа в его требовании. Если же выгоды получены иными лицами, не допустившими нарушений, то зачем аннулировать сделку? Тогда это произойдет в интересах самого нарушителя, что лишает смысла весь механизм. Следует согласиться с замечанием Е.А. Суханова и В.С. Ема о том, что "с теоретической точки зрения нет препятствий для отнесения к разновидности злоупотребления правом действий субъектов, требующих от суда признания недействительной сделки, уже исполненной к взаимной выгоде ее участников" <99>.

--------------------------------

<99> Суханов Е.А., Ем В.С. Профессор Московского университета Вениамин Петрович Грибанов (1921 - 1990) // Грибанов В.П. Осуществление и защита гражданских прав. М., 2000. С. 13.

Имеющиеся в литературе примеры применения п. 1 ст. 10 ГК для аннулирования сделки позволяют обнаружить противоречия в рассуждениях сторонников таких взглядов.

Так, О. Старченков полагает, что если продавец, сохраняя за собой право собственности, неоднократно распорядится своим имуществом, то все сделки, совершенные "при наличии заключенного и исполненного договора", являются недействительными по ст. 10 ГК, так как закон не может допустить такого злоупотребления <100>. Автор никак не обнаруживает знакомства с известным решением этой классической задачи: если собственник неоднократно распорядился вещью, то преимущество имеет владелец; если владение не передано, то применяется принцип старшинства, но все договоры действительны. Покупатели сохраняют право на убытки. Но, может быть, его конструкция в большей мере способствует интересам покупателей?

--------------------------------

<100> Старченков О. Защита собственности // ЭЖ-Юрист. 2001. N 11. С. 10.

Предположим, что иные покупатели не заплатили за купленную, но не переданную недвижимость. В этом случае признание сделки недействительной не дает им никаких прав в силу п. 1 ст. 167 ГК. Если же они уже заплатили, то имеют право только на возврат этой суммы с начислением на нее процентов. А вот если договор купли-продажи действителен, то покупатель получает право на взыскание убытков вследствие невозможности исполнения, наступившей по вине должника. Убытки в любом случае не ниже сумм, выплаченных продавцу, и могут предъявляться к взысканию также и тогда, когда платеж еще не осуществлен, но покупатель уже произвел расходы. Кроме того, если договор содержит санкции за неисполнение, то они также применимы, тогда как недействительность договора лишает потерпевшую сторону права использовать условия договора об ответственности. Это последнее обстоятельство позволяет считать вероятной ситуацию, в которой сам продавец будет настаивать на признании договора недействительным. В этом случае мы получим абсурдную ситуацию, в которой лицо просит признать его злоупотребившим правом.

Между тем призыв применять ст. 10 ГК для признания сделок ничтожными всегда содержит в себе такую возможность. В то же время указание на эту статью как на основание считать сделку незаконной исключает возможность применить к ней правила об оспоримых сделках.

Т. Яценко полагает, что могут быть признаны недействительными по ст. 10 ГК сделки по продаже имущества должника (ввиду банкротства) по заниженной стоимости, совершаемые "с любым заинтересованным лицом" с "единственной целью действий такого должника - причинение вреда кредиторам" <101>. Боюсь, что ситуация далека от жизни. Продажа по заниженной стоимости не может не вовлечь в сделку интерес если не должника, то его руководителя или представителя и в том случае, и даже тем более в том случае, если руководитель - хозяин должника. Этот сепаратный корыстный интерес и переводит сделки по распродаже имущества организации по бросовым ценам из сферы романтически-инфернальных страстей в сферу обыденного сговора и подобных действий (вписанных, например, в ст. 103 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)"). Но если есть специальные нормы, применение ст. 10 ГК оказывается излишним. Что касается применимости ст. 179 ГК, то об этом речь пойдет впереди.

--------------------------------

<101> Яценко Т.С. Шикана как правовая категория в гражданском праве: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Ростов н/Д, 2001. С. 23.

Примеры, приведенные в известной работе В. Грибанова, также не убеждают в том, что норма о злоупотреблении правом применима для признания сделки недействительной. Напомню, что там речь шла о передаче в аренду (поднаем) вещей, которые по условиям ограниченного гражданского оборота того времени могли использоваться только лично владельцем для собственных нужд (персональный автомобиль, жилое помещение) <102>. Юридический режим указанного имущества, как известно, исключал заключение сделок для получения прибыли, следовательно, не было самого права на такого рода распоряжение. Но раз не было права, то нельзя было им злоупотребить.

--------------------------------

<102> Грибанов В.П. Пределы осуществления и защиты гражданских прав. С. 74.

Наконец, как уже говорилось <103>, заключение сделки не является осуществлением субъективного права. Субъективное право - мера возможного поведения лица, его пределы заранее известны, обычно имеется и срок действия права (кроме, скажем, права собственности). Но совершение сделки зависит только от фактических, но никак не от юридических обстоятельств. С юридической точки зрения лицо вправе совершить какую угодно сделку, следовательно, меры (т.е. какого-либо ограничения, определения поведения) в этом отношении не имеется.

--------------------------------

<103> Эта тема затрагивалась при освещении вещного эффекта купли-продажи для квалификации сделок собственника по распоряжению одной и той же вещью.

Субъективное право направлено на удовлетворение тех или иных потребностей лица, именно поэтому, кстати, оно имеет меру, ведь источники удовлетворения потребностей ограничены, и средством доступа к ним как раз и выступает субъективное право <104>. Юридическое выражение тех потребностей, на которые может быть направлено субъективное право, дано в перечне объектов права (ст. 128 ГК). Этот перечень не может толковаться свободно, он ограничен как техническими и физическими возможностями общества, так и основами правопорядка. Среди объектов имеются и некоторые идеальные объекты, в том числе права (например, право требования). Известно, однако, что право на совершение сделки среди объектов гражданских прав отсутствует. Между тем безобъектного права не существует.

--------------------------------

<104> С точки зрения действия механизма п. 1 ст. 10 ГК обладатель субъективного права не получает принудительно с помощью суда того блага, которое заключено в объекте его права. Он, стало быть, лишается не права, а заключенного в объекте блага, причем такое лишение может быть (в зависимости от конкретных обстоятельств) не окончательным.

Для совершения сделки достаточно дееспособности (сделкоспособности), но злоупотребление дееспособностью законом не преследуется. Следовательно, заключение сделки, не являясь осуществлением субъективного права, не охватывается нормой п. 1 ст. 10 ГК.

Изложенное приводит к выводу, что применение ст. 10 ГК РФ как общей нормы для аннулирования сделок недопустимо.

В то же время нельзя не заметить, что существуют специальные случаи злоупотребления полномочием, приводящие к недействительности сделок (ст. 174, 179 ГК и др.).

Весьма наглядно обсуждаемые проблемы обнаружились в таком деле.

А. занимал должность исполнительного директора в акционерном обществе и фактически руководил всей деятельностью общества: определял хозяйственную и финансовую политику, совершал сделки, нанимал персонал и т.д. В процессе своей деятельности А. по своему усмотрению продал оборудование на крайне невыгодных для общества условиях организации, учредителями которой были его дети. Акционерное общество, отстранив А. от управления, оспорило в суде сделку, совершенную А., по основаниям ст. 81 - 83 Закона об акционерных обществах как сделку, сопряженную с личной заинтересованностью и совершенную без согласия соответствующих органов управления акционерного общества. В суде А. заявил, что должность исполнительного директора не значится в уставе АО, а значит, он не является лицом, на которое распространяются нормы ст. 81 Закона об акционерных обществах. Сделки им совершались на основании доверенностей, которые и были представлены суду. Истец между тем не признавал А. представителем, ссылаясь как на пороки формы доверенности, так и на сложившуюся практику управления обществом, единолично управлявшимся А.

Между тем в случае, если бы А. и на самом деле был представителем, его действия с учетом явно невыгодных условий договора подпадали бы под действие ст. 179 ГК, по которой признавалась недействительной сделка, совершенная в результате злонамеренного соглашения представителя с другой стороной.

Это неудивительно, так как и норма ст. 81 - 83 Закона об акционерных обществах, и норма ст. 179 ГК предусматривают разные конкретные случаи злоупотребления полномочием. Однако одновременное применение этих норм невозможно не только потому, что истец не заявлял об этом (а сделка является оспоримой), но и потому, что они предусматривают разные санкции: в первом случае - двустороннюю реституцию, а во втором (ст. 179 ГК) - одностороннюю. В то же время едва ли могут быть сомнения в том, что по смыслу российского законодательства не может получить защиту в суде сделка по отчуждению чужого имущества и передаче его близким родственникам лица, совершающего сделку, на невыгодных для собственника условиях, если только сам собственник прямо не участвовал в выработке или утверждении таких условий <105>.

--------------------------------

<105> Сделка была признана недействительной, решение поддержано судами апелляционной и кассационной инстанций.

Следует отметить, что и орган юридического лица, и представитель совершают сделки в силу полномочия, которое тем отличается от субъективного права, что осуществляется в чужом интересе <106>. Между тем в ст. 10 ГК говорится о злоупотреблении именно субъективным правом, а не полномочием. Впрочем, это не исключает, конечно, того, что действия представителя, выступающие как осуществление права представляемого, могут натолкнуться на возражение, основанное на п. 1 ст. 10 ГК. Я хочу лишь сказать, что в рамках ст. 10 ГК не могут быть аннулированы сделки, совершенные как в своем интересе, так и в чужом. Злоупотребление полномочием преследуется на основании специальных норм ГК РФ.

--------------------------------

<106> Подробнее этот вопрос рассматривается в главе, посвященной полномочию.

Специальные нормы должны применяться и в случаях достижения осуждаемых законом целей посредством цепи сомнительных сделок. Например, лицо скупает долги общества, возбуждает процесс о банкротстве с целью приобретения упавших в цене акций общества. Есть основания обсудить применение ст. 10 ГК, поскольку в целом ситуация, пожалуй, является употреблением права во зло. Полагаю, что непосредственно по ст. 10 ГК следует отказать в требовании о банкротстве. Что касается сделок по скупке долгов и акций, то они могут быть оспорены потерпевшими по ст. 179 (или в случаях сговора по ст. 170) ГК.

Возвращаясь к вопросу о соотношении специальных норм, позволяющих оспорить сделку по мотивам злоупотребления правом (полномочием) и применимости ст. 10 ГК, есть смысл обсудить вопрос: вправе ли ответчик заявить о применении ст. 10 ГК в целях аннулирования сделки, которую он мог оспорить посредством заявления иска? Например, конкурсный управляющий включил в конкурсную массу имущество базы отдыха, внесенное в уставный капитал ООО "Лесная горка". В связи с этим ООО "Лесная горка" был заявлен иск о признании права собственности на базу отдыха. Истец ссылался на то, что имущество внесено на основании учредительного договора, действительного и никем не оспоренного. Ответчик указывал, что при учреждении ООО "Лесная горка" были нарушены нормы Закона об акционерных обществах в части сделок с заинтересованностью (ст. 81 - 83 Закона), поскольку учредители ООО "Лесная горка" входили в состав учредителей организации, признанной впоследствии неплатежеспособной. Кроме того, эта сделка нарушает интересы кредиторов банкрота. Однако конкурсный управляющий не предъявил исков ни в порядке ст. 81 - 83 Закона об акционерных обществах, ни в порядке ст. 78 Закона о несостоятельности (банкротстве). Суд по своей инициативе был не вправе обсуждать соответствующие обстоятельства, поскольку речь шла об оспоримых сделках. Возник вопрос: вправе ли суд применить норму ст. 10 ГК в этом случае?

Полагаю, что право ответчика на возражение против иска по мотивам злоупотребления правом - это его последнее средство защиты. Если ответчик располагает иными средствами, лишающими истца самого права, то он должен пользоваться ими. Отказ от применения таких средств, на мой взгляд, лишает суд возможности применить норму ст. 10 ГК.